Contergan: la historia de un delito

«CONTERGAN»: LA HISTORIA DE UN DELITO (*) CARMEN REQUEJO CONDE El e o es ac ualmen e un bien ju ídico mejo p o egido en el nue o Código penal. La a o unada egulación de los a ículos 157 y 158 C.P. ienen a cub i el acío legal exis en e en es a ma e ia, en la que sólo la ida del e o e a con emplada como bien ju ídico p o egido a a és de la ipi icación del deli o de abo o, si bien las mal o maciones o de iciencias causadas al mismo pe mi ían po ía indi ec a el ecu so a la indicación eugenésica que p e eía el a ículo 417 bis.1, pá a o e ce o (1). Sin emba go, los a en ados a su in eg idad co po al quedaban sin posibilidad de pe secución penal. No e a un a amien o co ec o el o o gado median e la in- c iminación a a és de las lesiones p o ocadas a las pe sonas o suje os ya nacidos, en i ud de una in e p e ación con a eo del é mino «o o» que con enía el an e io a ículo 420 C.P. (2), egu- lación cen ada en la p o ección de la ida como bien ju ídico in- dependien e, como hicie a el T ibunal Sup emo en su sen encia de 5 de ab il de 1995, ulne ando así el p incipio de legalidad. No lo e a ampoco in en a de i a las lesiones causadas al e o como acciones que edundan en pe juicio de la mad e, suje o sí ap o pa a in eg a el deli o de lesiones, que se en endían p oducidas a la in angibilidad de los componen es del cue po de la muje y, en- e ellos, a los gé menes con ida como el e o, con pe u bación de la capacidad ep oduc i a y de desa ollo no mal de aquélla. Sob e es a solución pesaban impo an es a gumen os, cuales e an la conside ación del e o y de la mad e como dos sis emas biológi- cos di e en es, al que no es el p ime o una unción co pó ea de la segunda, cons i uyendo ambos o ganismos au ónomos, pues como la ciencia ginecológica ha pues o de mani ies o, la célula ecun- dada con a á p on o con sus p opios ó ganos —ce eb o y ejidos ne iosos—, así como con ci culación, me abolismo y empe a u a especí icas, al que el e o pod ía con inua su ida —con condi- ciones— as la mue e de la mad e (3). Asimismo, no sólo el as- (*) Es e abajo cons i uye el núcleo esencial de una comunicación di igida, seleccionada y leída en el Cong eso de De echo Penal y P ocesal celeb ado en Se i- lla del 11 al 15 de no iemb e de 1996 sob e «El nue o Código penal y la Ley del Ju- ado». (1) Vigen e po o den de la Disposición De oga o ia 1.'.a) C.P. (2) Man enida en el a ículo 147.1 C.P. y p e is a ambién en el § 230 S GB. (3) En JZ, 1971, p. 508. 687 pec o médico, sino ambién el ju ídico, a alan que la exis encia ju- ídico-penal de dos suje os pasi os sob e los que ecaen acciones delic i as conc e as y dis in as co esponden a impu aciones pena- les di e en es. El esul ado de mue e e al en el seno de la mad e o su expulsión p ema u a cons i uían el deli o de abo o, mien as que la causación de lesiones quedaba sin penaliza , debido a que en la acción abo i a no exis ían, compa ada a la acción homicida, los es adios g aduales o in e medios de lesiones como a en ados a la in eg idad ísica, de al o ma que es as lesiones se llegaban a cas iga , pe o a aíz de un abo o impe ec o, aunque ealmen e la in encionalidad del au o hubiese sido la ealización de unas lesio- nes, con lo que la penalidad como abo o no dejaba de se desde un pun o de is a polí ico-c iminal la solución más inadecuada a la acción dolosamen e come ida, al pa i de la es imación de un dolo e en ual de abo o que pe mi ie a la aplicación impe ec a de es e deli o, como ya desde hace iempo hicie a el T ibunal Sup e- mo en sen encias de 9 de no iemb e de 1880 o de 14 de no iem- b e de 1876. La exp esa a ipi icación has a la en ada en igo de nues o C.P. del deli o de lesiones e ales se explicaba en pa e habida cuen a de que el mismo su ge en consonancia con las mode nas p ác icas de u ilización de e os con ines de in es igación, diag- nós icas y e apéu icas, y de la posible causación de un esul ado de mal o mación mani es ada du an e o as el nacimien o. Las di- icul ades de p ueba pa a el es ablecimien o de la elación causal en e la in e ención sob e el e o y el daño de i ado con pos e io- idad, ue o a de las causas, como se pond ía de mani ies o en el juicio «Con e gan». Sin emba go, as la p omulgación de las Le- yes 35/1988 y 42/1988, que abona on un campo exen o de egula- ción has a la echa, y que ya con aban con la p e isión de que « oda ac uación sob e el emb ión o e o i o en el ú e o, no end á o a inalidad que acili a el bienes a y mejo a la salud del nasci- u us, o se ha á po indicación legal» [a . 7.1.a) de la Ley 42/1988], la Exposición de Mo i os del P oyec o de Ley de Código penal de 1992 en su apa ado The) es ablecía ya la necesidad de inc imina es as conduc as exigiendo la in e ención del sis ema penal ep e- si o. Razones no sólo ju ídicas, sino ambién médicas e incluso mo ales, enían exigiendo la de ensa del e o al mismo ni el que la que dis u aba la ida humana independien e, más aún con la e- cuencia con la que las conduc as sani a ias imp uden es, aumen a- ban el núme o de supues os de nacimien os de niños con mal o - maciones. Según da os emb iológicos, a pa i del segundo mes es á el e o do ado de una co po eidad indiscu iblemen e humana, siendo su desa ollo desde en onces ex ao dina iamen e ápido, pues « o- 688 das las decisiones y sucesos más impo an es han sido ya ealiza- dos al in del p ime mes... Hacia el in del segundo mes, podemos deci con alguna segu idad, que la pe sona es á ya p esen e en el ú e o con odo su equipamien o básico y do ada de alguna sensibi- lidad» (4), po lo que «aunque el e o no posea ninguno de los ca- ac e es que asociamos con una "humanidad acabada", su isicali- dad ep esen a la base necesa ia pa a oda posible o ma de lo que conside amos "plenamen e humano"» (5). Pe o no sólo es o, es in- dudable el econocimien o de los de echos del e o, si bien limi- ado a la de ensa de o os de echos igualmen e exis en es, con los que puede en a en colisión, a ni el cons i ucional e in e nacional. Los de echos a la dignidad (a . 10 C.O.), a la ida e in eg idad í- sica y mo al (a . 15 C.O.), que a ec ada po un nacimien o a ado cons i uye una ci cuns ancia pe sonal de ascendencia social e i- den e, a la segu idad (a . 17 C.O.), a la p o ección de los pode es públicos (a . 39 C.O.), a la salud (a . 43 C.O.), así como el econo- cimien o que de es os de echos hace la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos, el Pac o In e nacional de De echos Económi- cos, Sociales y Cul u ales de 1966, o la Decla ación In e nacional de De echos del Niño de 1959, e an una mues a del econoci- mien o que más allá de la legislación po en onces igen e se ha- b ía de dispensa al e o. Siendo indudablemen e el comienzo del nacimien o (6) el ins- an e ju ídico que sepa a en nues o De echo, como ambién en el De echo ge mano, el obje o ma e ial sob e el que ecae la acción del ipo obje i o del deli o de lesiones, y dado que es p eciso a en- de al momen o en que se e ec úa la acción ag esi a, aunque el daño co po al se p esen e a pos e io i, es o supond á que la impu- ación penal a íe en unción del ins an e de in e ención y de la cualidad del obje o de dicha in e ención. La p ime a ez que se plan ea es e p oblema an e un T ibunal de Jus icia ue en el p o- ceso «Con e gan» del que conoció el T ibunal de Aquisg án en el juicio de 18 de diciemb e de 1970 (7). A aíz del p oceso, nume o- sos plan eamien os doc inales, p ime o en Alemania y pos e io - men e en España, consiguie on da una espues a que des incu- la a la aplicación de los deli os de homicidio y de lesiones de las in e enciones en el e o, cuando in luyendo en és e du an e su ida de ges ación, esul a an lesiones o mue e du an e la ida ul- (4) P. RAMSEY: «Re e ence Poin s in Deciding abou Abo ion”, en J. T. NO0- NAN J. R.: The mo ali y o abo ion, Camb idge, 1970, p. 72, ci . po GAFO, J.: El abo o y el comienzo de la ida humana, 1979, p. 234. (5) S. HAUERWAS: Abo ion: he agen 's, p. 105, ci . po GAFO: op. ci . (6) Como ins an e del pa o o sepa ación del claus o ma e no y pe cepción isual del u o. (7) En JZ, 1971, pp. 507 y ss. 689 e io de la pe sona, como se decla aba en el ci ado juicio, abo- gando po una nue a disposición penalizado a de un deli o especí- ico a es a clase de ag esiones. Un somní e o llamado «Con e gan», ece ada a miles de muje- es emba azadas a pa i de su en a en 1957 po la emp esa quí- mica- a macéu ica alemana G ünen hal, causó una ca ás o e sin p eceden es en la his o ia de la medicina. Su en a y come cializa- ción p o oca en 1961 - mul i ud de mal o maciones y mue es de niños po a ec ación del sis ema ne ioso y óseo, causado po la alidomida, sus ancia componen e de aquel á maco, que dicha i ma había expendido sin la su icien e y debida comp obación, y sin habe cumplido con el co espondien e debe de explicación a médicos y consumido es ace ca de sus e ec os secunda ios. El p oceso, ins ado po el iscal con a la susodicha emp esa, e minó sob eseído a pe ición de la de ensa po al a de in e és, as dos años y medio de in es igación sob e las p esun as esponsabilida- des penales de las mue es y de o maciones mani es adas as el nacimien o en nume osos niños, así como sob e la e icacia p oba- o ia de la elación en e la inges ión de la alidomida y el consi- guien e esul ado lesi o. La emp esa se comp ome ió, no obs an e, al pago de cien o ca o ce millones de pese as a cambio de una e- nuncia a p óximas eclamaciones. Es a solución ue cali icada con apela i os an desa o unados como « inal las imoso y idículo», «pa odia den o de un Es ado de De echo», «la culpabilidad puede sup imi se con dine o», u o as más ai osas como « inalmen e la ayuda pa a niños de o - mes» o «solución p ác ica a un p oblema». Y es que, mien as que unos asegu aban que el o igen de la en e medad es aba en la sus- ancia, y o os alegaban la ausencia de p ueba cien í ica de es e o igen median e la expe imen ación en humanos que había dado uc uosos esul ados, lo cie o es que el T ibunal a i mó la exis- encia de « elación causal en e la inges ión p olongada de alido- mida y los daños al sis ema ne ioso» (8), al con i ma un cuad o clínico peculia desconocido e insóli o an es de la exis encia del p oduc o, una co elación espacio- empo al en e la en e medad y el uso y consumo del mismo, así como en e la desapa ición de és e del me cado y el cese de sus e ec os. La ía seguida po el T i- bunal en la alo ación de la p ueba ue la de la_ con icción un- dada sin ce eza na u al o al (9). Pues de ninguna o ma cabía (8) JZ, ci ., p. 510. (9) Seguida pos e io men e po algunas SS.T.S. como la de 12 de mayo de 1986, núme o 2452 J.A., que dice que «la demos ación p opia del De echo sea dis- in a a la demos ación cien í ico-na u al, en an o no supone una ce eza ma emá- ica y una e i icabilidad, sino, simplemen e la ob ención de una ce idumb e sub- je i a>, (F.J. 2.° in ine), o la S.T.S. de 29 de ene o de 1983, núm. 702, cdo. 11. 690 conside a como p ueba ju ídica la demos ación cien í ico-na u- al — Con ce eza ma emá ica excluyen e de la posibilidad de lo con- a io, ya que una «una segu idad excluyen e de oda duda eó- Mea... es impensable, de ello no depende pa a la p ueba cien í ica el conocimien o obje i o, sino sólo el subje i o» (10). Reconoció además que la mane a de p oduci sus e ec os la alidomida puede sólo o ece una posibilidad pa a el escla ecimien o de la cues ión de la causalidad, pues o que el mecanismo de muchas sus ancias químicas en cuan o a sus e ec os es desconocido, po lo que se a a Sólo de a e igua si la alidomida puede se sup imida como ac o , sin que el esul ado desapa ezca, llegando el T ibunal a la con icc on, segii éonocimien os neu ológicos, de la causalidad de la alidomida espec o a los daños al sis ema ne ioso. Ni el dic a- men de Kau nann pa a la de ensa, ni el pe i aje del bioquímico Chain, basadas en una posición maximalis a de p ueba cien í ica absolu a, así como la cons a ación de e ec os no noci os de inges- ión de alidomida espec o a la polineu i is, log ó el con enci- mien o del T ibunal en sen ido opues o, ya que el hecho de que la alidomida sólo despliegue sus e ec os inicuos an e de e minados ac o es en nada modi icaba su conclusión. A pa i de aquí nume osas cues iones queda on abie as, y aún sin espues a. Pe o es e paso no ue más que el p ime o de una se- ie de casos ex endidos en Eu opa du an e la década de 1960. En Es ados Unidos, o o medicamen o an i-acné, el «Accu ane», p o- ocó semejan es esul ados en un o al de no ecien os a mil es- ciai os bebés en e 1982 y 1986, así como que de cinco a sie e mil muje es se p ac ica an un abo o po emo al nacimien o de un hijo en es as condiciones, según in o maba la Agencia Fede al de Alimen ación y D ogas No eame icana. Nues o país no quedó al ma gen de la heca ombe. En España, la mul inacional Roche en- dió sendos de i ados del «Accu ane», el «Tigason» y el «Roacu- áne», es e úl imo aplicado a más de cua o mil pacien es du an e 1987, si bien - bajo la a - d e encia del iesgo de emba azo po mal- o maciones e ales du an e los doce meses pos e io es a su inges- ión, con consecuencias an g a es como a ección al sis ema ne - ioso cen al, i i aciones ocula es y agilidad de los ejidos, según ecogía la edición de El País de 23 de ab il de 1989. Ac ualmen e, las causas ísico-químicas siguen ocupando un buen núme o de ac o es que inciden en la o mación de a as e a- les (11). La ápida e olución de la a macología y el aumen o de iesgos de exposición a ac o es ísicos de e minan un a aque a (10) JZ, ci ., p. 510. (11) Como «dé ici en la cons i ución psico ísica del suje o o un cuad o pa o- lógico, sin que bas e con un me o menoscabo del bienes a ísico o psíquico», DIEZ- RIPOLLÉS, J L • «La e o ma del deli o de abo o», en C.L.P., IX, 1989, pp. 126 y ss. 691 emb iones en casi un ein e po cien o du an e el p ime imes e, aunque el desa ollo de la en e medad dependa de la dosis, el iem- po y el ipo de agen e, y una incidencia en e la cua a y la sex a se- mana de ges ación, en el caso de los ac o es químicos ( á macos). Así pues, la decisión del T ibunal de Aquisg án en el juicio «Con e gan» alo ó la solución de la causación de daños al sis- ema ne ioso e al den o de las lesiones a las pe sonas. A i mó exp esamen e que «cie amen e no es á la in eg idad ísica del e o p o egida a a és de las disposiciones penales de los §§ 230 y 222 S GB. No obs an e cumple la causación imp uden e con de o ma- ciones en la pe sona, a a és de la in luencia en el cue po del e o, el ipo de las lesiones ísicas (§ 230 S GB) y, si las de o maciones lle an a la mue e, el ipo del homicidio (§ 222 S GB)» (12), co- menzando a plan ea se el a amien o ju ídico que hab ía que da - les a las in e enciones p ena ales con daño a la salud mani es a- das as el nacimien o del e o, y la posibilidad de c eación de una disposición penal conc e a, o incluso de una legislación especial, como ue on los §§ 6 y 44 de la Ley del Medicamen o de 1961, el § 3 de la Ley de P oduc os Alimen icios de 1936, o la Ley de P o ec- ción de Radiaciones de 1965, que bajo aspec os pa ciales o ecían sólo una isión limi ada de lo que e an las ac uaciones p ena ales con e ec os noci os pos pa o (13). Ya el p opio T ibunal decla ó la i ele ancia de la cualidad del obje o ju ídico al ins an e de la in e ención, acudiendo sólo a la exis encia de un obje o exis en e du an e la acción o en la ealiza- ción del esul ado ípico, y si ello había a ec ado a una ida humana, e an de aplicación los deli os de lesiones u homicidio, con indepen- dencia de su ca ác e doloso o imp uden e, solución que a pocos ha- bía con encido, sal o a MAURACH (14) o SCHRODER (15), al habe se pa ido de un concep o de daño a la salud, como «una pe u bación del buen uncionamien o, co po al y psíquico... o un aumen o de la pa ología», y supone las de o maciones como daños a la salud de una pe sona, siendo lo decisi o si el esul ado (lesión co po al) ha enido luga en un obje o exis en e du an e la acción (suje o hu- mano). De ahí que buen núme o de au o es (16) se mos a an pa i- da ios de penaliza la in eg idad ísica del e o al ma gen de los deli- os de homicidio y lesiones, y de hace de aquél una igu a ju ídica an p o egida o más (17) que la de la pe sona ya nacida. El De echo español ha dado espues a inalmen e a la cues ión, o eciendo cobe u a legisla i a a es a ma e ia, y ecogiendo la ne- cesidad social, polí ico-c iminal y, sob e odo, legal de sanciona en un í ulo independien e las lesiones e ales, indiendo así ibu o a la deuda his ó ica con aída con muchas íc imas y pe judicados, que se ie on abocados, como en el ci ado p oceso, a con en a se con una indemnización ci il pac ada, gene ando sin duda posicio- nes insa is ac o ias an e la desidia legisla i a que dejaba sin penali- za es as conduc as. Hoy el e o es á p o egido plenamen e, o al menos dis u a de una p o ección penal como la que se dispensa a la ida humana independien e, y no sólo los a aques a su ida, sino a su in eg idad ísica, cuyo a en ado lle a asignada una pena de p i ación de libe ad supe io incluso al ipo básico del deli o de lesiones del a ículo 147 C.P. (18), y al deli o de abo o de la muje p oducido po sí misma del a ículo 145.2 C.P. (19), así como la co- espondien e pena de inhabili ación especial. (12) P isión de uno a cua o años de las lesiones e ales (a . 157 C.P.), en e a los seis meses y es años de las causadas a las pe sonas, que p e é el ipo básico (a . 147 C.P.), penalidad mayo la de las lesiones e ales, al con a io de lo que su- cede espec o a la ida, p isión de diez a quince años del homicidio (a . 138 C.P.), en e a la p isión de cua o a ocho años, en el abo o sin consen imien o o con- sen imien o in álido, o de uno a es años, cuando exis e consen imien o de la mu- je emba azada. (13) En el deli o de abo o causado po la muje del a ículo 145.2, el C.P. p e é una pena de seis meses a un año más la mul a, queb ando ambién la p o- po cionalidad. (12) JZ, ci . p. 507. (13) TEPPERWIEN, 1.: P aena ale Einwi kungen als Tó ung ode Ko pe e le - zung?, 1973, pp. 4 y s. (14) JZ, p. 509. (15) Inc iminando sólo las conduc as dolosas, JZ, ci ., p. 510. (16) Bockelmann, A min Kau mann, Lange o Nowakowski. (17) Ho nann o Meye . 692 693