La protección jurídica otorgada por el derecho de marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG.

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y EMPRESARIALES GRADO EN MARKETING E INVESTIGACIÓN DE MERCADOS LA PROTECCIÓN JURÍDICA OTORGADA POR EL DERECHO DE MARCAS: UNA APLICACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LAS EXTENSIONES Y LIMITACIONES DE LAS FUNCIONES DE LA MARCA A TRAVÉS DEL FENÓMENO UGG® Trabajo Fin de Grado presentado por Cristina Mesa Martínez, siendo la tutora del mismo la profesora Dña. María Inmaculada López de la Torre. Vº. Bº. de la tutora: Alumno/a: Dña. María Inmaculada López de la Torre Dña. Cristina Mesa Martínez Sevilla. Octubre de 2024 GRADO EN MARKETING E INVESTIGACIÓN DE MERCADOS FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y EMPRESARIALES TRABAJO FIN DE GRADO CURSO ACADÉMICO [2024-2025] TÍTULO: LA PROTECCIÓN JURÍDICA OTORGADA POR EL DERECHO DE MARCAS: UNA APLICACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LAS EXTENSIONES Y LIMITACIONES DE LAS FUNCIONES DE LA MARCA A TRAVÉS DEL FENÓMENO UGG® AUTOR: CRISTINA MESA MARTÍNEZ TUTOR: DÑA. MARÍA INMACULADA LÓPEZ DE LA TORRE DEPARTAMENTO: DERECHO MERCANTIL ÁREA DE CONOCIMIENTO: DERECHO MERCANTIL RESUMEN: El presente documento tiene como objetivo realizar una investigación basada en el Derecho de Marcas, la protección jurídica que este confiere y las bases y principios que lo definen. Para ello, se ha seleccionado una marca objeto de mucha atención y polémica difundida a través de las redes sociales. A lo largo de este estudio se tratará de aplicar las funciones de la marca y definir si la marca seleccionada para el análisis las cumple fehacientemente. Sobre todo, se hará hincapié en la función indicadora de la procedencia empresarial poniéndola en relación con la capacidad del signo para distinguir los productos o servicios que con él se designan. Posteriormente, se hablará del carácter genérico del que goza el signo empleado por la marca estudiada como elemento dominante en el país de donde resulta originario y todo lo que ello conlleva. Por último, se llevará a cabo una comparación entre nuestra marca seleccionada y otra de las marcas procedente del país donde originariamente se concibió el producto. Esta comparación es de verdadera relevancia puesto que la similitud entre ambas provoca que los consumidores confundan ambas marcas a la hora Grado en Marketing e Investigación de Mercados Facultad de Económicas y Empresariales – Universidad de Sevilla [2] de adquirir sus productos. Finalmente, las conclusiones obtenidas de la investigación tratarán de arrojar críticas constructivas y recomendaciones útiles para solventar las insuficiencias de la legislación vigente. PALABRAS CLAVE: UGG®; UGG since 1974 TM; carácter distintivo; signo genérico; función indicadora de la procedencia empresarial. TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [I] ÍNDICE 1 INTRODUCCIÓN, JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Y OBJETIVOS ............................ 1 1.1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 1 1.2 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ........................................................................... 2 1.3 OBJETIVOS Y ESTRUCTURA DEL TRABAJO ............................................... 3 2 CUESTIONES GENERALES .................................................................................. 5 2.1 INTRODUCCIÓN A LA MARCA ....................................................................... 5 2.2 EL CONCEPTO JURÍDICO DE MARCA .......................................................... 6 2.2.1 El requisito de la representación gráfica ................................................... 7 2.3 LAS FUNCIONES DE LA MARCA ................................................................... 7 2.3.1 La función indicadora de la procedencia empresarial ............................... 8 2.3.2 La función indicadora de calidad .............................................................. 9 2.3.3 La función condensadora del buen hacer empresarial o reputación ...... 10 2.3.4 La función publicitaria ............................................................................. 10 3 UGG® CONTRA UGG; UNA APLICACIÓN TEÓRICO PRÁCTICA DE LAS FUNCIONES DE LA MARCA ....................................................................................... 13 3.1 EXPLORACIÓN DE LA MARCA UGG® FROM EE. UU. ............................... 13 3.2 EL CARÁCTER DISTINTIVO DE LA MARCA UGG® ..................................... 15 3.2.1 La percepción de los consumidores ....................................................... 18 3.3 LOS SIGNOS GENÉRICOS O HABITUALES ............................................... 19 3.3.1 La distintividad sobrevenida o “secondary meaning” .............................. 20 3.3.2 El coste de registrar signos genéricos .................................................... 21 4 EL RIESGO DE CONFUSIÓN ............................................................................... 23 4.1 CONSIDERACIONES PREVIAS .................................................................... 23 4.1.1 Una breve mención a la fortaleza de las marcas .................................... 24 4.2 LA SEMEJANZA ENTRE SIGNOS Y MARCAS ............................................ 25 4.2.1 La dimensión conceptual de las marcas denominativas ......................... 27 4.3 LA COMPARACIÓN ENTRE LA MARCA UGG® Y UGG SINCE 1974TM COMO MARCAS DENOMINATIVAS COMPLEJAS ............................................................. 28 4.3.1 El elemento dominante y su destacado relieve ...................................... 29 4.3.2 La comparación aplicada a las marcas enfrentadas ............................... 31 4.4 EL RIESGO DE ASOCIACIÓN ...................................................................... 32 [II] 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................ 35 5.1 Conclusiones generales ................................................................................. 35 5.2 Recomendaciones ......................................................................................... 37 TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [1] 1 INTRODUCCIÓN, JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Y OBJETIVOS 1.1 INTRODUCCIÓN En una sociedad enteramente digitalizada la moda y la imagen se erigen por encima de otro tipo de contenidos. La escala vertiginosa que ha sufrido el sector dedicado a los creadores de contenido ha provocado un estrecho acercamiento de las marcas para con estas personalidades que ejercen una influencia significativa en el consumo. Como consecuencia de ello, y gracias a una intensiva difusión por redes sociales, las botas UGG han sido nombradas por Vogue como las más calentitas, cómodas y deseadas de la temporada otoño-invierno durante más de tres años consecutivos. Estas botas fueron concebidas originariamente en Australia y están recubiertas en su interior por gran cantidad de pelo de oveja para proteger del frío del invierno y por fuera con la piel de las mismas. No obstante, detrás de estas famosas botas se esconde una millonaria batalla legal que ha tenido gran repercusión en redes sociales siendo objeto de intensa polémica, concretamente, a través de Tik Tok. La polémica surge en torno a la marca UGG® cuando Deckers Outdoor Corporation, la compañía que se esconde detrás de la marca, decidió registrar el término en gran cantidad de países de prácticamente todo el mundo. Según la revista Forbes (2017), desde ese momento a los productos australianos solo les han llovido problemas. Un fabricante de Sydney, Eddie Oygur, arrojaba las siguientes declaraciones acerca del tema: “Es indignante. Ugg es solo el nombre de las botas, y las hemos vendido durante casi un siglo. Ahora, un gigante estadounidense ha registrado el nombre y quiere detenernos”. (BBC, 2017) Sin embargo, esta disputa saltó a las redes años más tarde, concretamente en el año 2023, cuando numerosos usuarios de Tik Tok comenzaron a publicar vídeos sobre el verdadero origen de las UGG que llegó a viralizarse propiciándole así una cantidad ingente de críticas a la marca. El vídeo de lengua española que mayor número de visualizaciones tiene es el de la usuaria Teresa Furquet (@teresafurquet en Tik Tok) en el cual comienza diciendo lo siguiente: “Si tienes alguna bota de esta marca (mostrando una bota de UGG®) es posible que pienses que están hechas en Australia en alguna empresa familiar”. A continuación, añadía que, “si tus botas tienen la G de en medio más grande que el resto de las letras que forman la palabra, realmente estás comprando a una marca americana que fabrica en China y que, como consecuencia de su proceso de fabricación, no tiene la misma calidad que a priori pensábamos que tenía”. Asimismo, nombra a la marca UGG since 1974TM, una marca muy popular en Australia y el resto del mundo (que no se encuentra registrada a diferencia de la primera) pretendiendo recalcar la confusión que se produce entre los consumidores cuando adquieren una bota UGG ya que estos piensan que se la están adquiriendo a UGG since 1974TM o algún otro fabricante australiano. Para indagar acerca del tema, la BBC entrevistó a un especialista en marcas de la Universidad de Adelaida, Dean Wilkie, que durante dicha entrevista dijo que la estrategia de Deckers Outdoor Corporation se basa en comerciar con la “asociación secundaria”; en este caso, el estilo de vida australiano. Esta concienzuda estrategia es implementada debido a que la marca es conocedora de la preferencia de los consumidores por los productos del “país de origen”. En este caso, expone que la marca UGG® rodea a las botas del entorno australiano con imágenes y otros medios y elementos, brindando así a los consumidores una imagen de país de origen fuerte. En este sentido, recrea un Mesa Martínez, Cristina [2] ambiente relajado y positivo, que hace que el comprador tenga buena disposición para la compra. 1.2 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA En base a todo lo expuesto, deberíamos plantearnos la siguiente cuestión: ¿Por qué es importante proteger las marcas y los nombres comerciales? ¿Qué beneficios aporta tanto a las empresas como a los consumidores? Pues bien, según la Oficina Española de Patentes y Marcas (2020) el registro de una marca comprende el derecho exclusivo a impedir que otros comercialicen productos idénticos o similares bien con la misma marca, o bien con otra similar que aluda al riesgo de confusión entre los consumidores. Por ello, las empresas consideran de alto interés revestir de protección al uso de la marca para diferenciar sus productos o servicios de los de los competidores. En consecuencia, puntualiza que, en caso de ausencia de registro, las inversiones realizadas pueden resultar infructuosas ya que los consumidores podrían comprar por error el producto del competidor. Pero esto no disminuirá solamente las ganancias de la empresa y confundirá a los clientes, sino que puede repercutir de manera negativa a la marca dañando su reputación e imagen en caso de que los productos rivales posean una calidad inferior. Por tanto, concluye que dado el valor de las marcas y la importancia que esta puede tener para el éxito de un producto en el mercado, es crucial asegurarse de que está registrada en el mercado o los mercados pertinentes. Lo anterior resume muy bien el caso ante el que nos encontramos y, por lo tanto, resulta relevante desde el ámbito jurídico no solo para las empresas envueltas en la disputa sino también para los consumidores del producto. Esto es, a pesar de que UGG®, que en sus orígenes fue más precavida que las marcas restantes que comercializan el término señalado y está registrada en gran parte del mundo, no se encuentra provista de una protección absoluta. La razón de ello se debe a que por más que UGG® tenga el derecho exclusivo a impedir la venta a terceros de productos idénticos o similares con la misma marca en los territorios en los que se encuentra registrada, los consumidores pueden adquirir los productos de las marcas competidoras en línea, es decir, a través de internet. Gracias a internet, la venta se estaría produciendo en el territorio de origen de la marca (Australia) y tendría lugar de esta forma una transacción de carácter internacional. Sin embargo, cabe destacar que los productos procedentes de Australia adquiridos de manera online no son imitaciones de los ofertados por la marca UGG® sino que como bien se ha señalado en la introducción, constituye un producto típico del país con una venta muy frecuente allí y que es concebido por numerosos fabricantes. Para explicarlo mejor, utilizaremos como ejemplo la moda flamenca en España (algo característico de nuestra cultura y que, por tanto, la protección para uso exclusivo de un particular está prohibida). Así, podríamos suponer que una compañía extranjera registrara en gran parte del mundo el término “flamenca” y se dedicara a comercializar trajes de flamenca y otros derivados de la moda flamenca. En consecuencia, ningún fabricante español de trajes de flamenca u otros podría vender sus productos fuera de España. Además, añadamos a este supuesto la circunstancia de que entre los muchos fabricantes españoles que se dedican a la moda flamenca hubiera uno que se denominara igual o de manera muy parecida a la marca extranjera y que, cuando los consumidores compraran sus productos piensen que, en realidad, los están comprando a la marca española (país de donde realmente resulta originario). Por todo esto, el caso a analizar resulta realmente interesante desde el punto de vista del derecho de marcas y sobre la efectividad del mismo en relación con la protección de las marcas y de los consumidores. TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [3] 1.3 OBJETIVOS Y ESTRUCTURA DEL TRABAJO El objetivo principal de este trabajo consiste en analizar desde el ámbito jurídico, concretamente desde el derecho de marcas, el cumplimiento veraz y eficaz de las funciones de la marca UGG® a través de una exploración en cuanto al carácter que se le otorga y la protección de la que es poseedora, y poniéndola en relación con su verdadera distintividad y la percepción que de ella tienen los consumidores. Para ello se deben tener en cuenta las dos vertientes que se desprenden de todo lo expuesto: - En primer lugar, nos encontramos ante dos marcas compuestas por el mismo término principal (UGG® y UGG since 1974TM) ambas muy conocidas por lo general y que producen una alta confusión entre los consumidores. Por lo que se comenzará limitando de manera clara y concisa el marco teórico en el que basará la mayor parte del contenido de este documento. Sobre él se asentará la exploración anteriormente mencionada de la marca y una posterior comparación entre las marcas que originan la confusión y la repercusión que dicha confusión tiene para los consumidores. - En segundo lugar, como bien se ha comentado en los apartados anteriores, UGG no es más que el nombre de unas botas típicas de Australia y, por lo tanto, no protegibles allí. Pero como se ha podido intuir, lo que no es protegible en algún territorio por constituir algún tipo de signo genérico o habitual, sí lo que es en el resto del mundo donde no la palabra no se encuentra dotada de tal significado. Por este motivo, los signos genéricos, así como su tratamiento y lo que conllevan jurídicamente será un tema recurrente a lo largo de todo el desarrollo del contenido. Finalmente, se tratará de aportar una serie de recomendaciones que resulten relevantes para la polémica surgida en torno a los fabricantes australianos y la batalla legal que emprendieron contra UGG® para proteger el término procedente de su país bajo la modalidad de denominación de país de origen que, en este caso, sería Australia. Cabe destacar que, tales recomendaciones serían hipotéticas (por eso hablamos de recomendaciones y no de posibles soluciones) y que conllevarían a una reforma de la legislación vigente puesto que dicha legislación únicamente se extiende en la actualidad a productos alimenticios. Mesa Martínez, Cristina [10] 2.3.3 La función condensadora del buen hacer empresarial o reputación Tal y como apunta Fernández-Nóvoa (2004) esta es, sin duda alguna, la función más importante para el titular de la marca al tratarse de un objetivo progresivo en el tiempo, es decir, que se logra en el largo plazo. Para ello, es necesario constituir un mecanismo que propicie la consecución de la buena fama de los productos o servicios ofertados por el titular de la marca. Desde la perspectiva del Marketing, esto se consigue a través de la diferenciación de los productos o servicios ofertados por el titular de la marca lo que supone la preferencia de los consumidores, de entre todas las alternativas disponibles en el mercado de productos o servicios con características similares, de dicha marca. En otras palabras, se trata de hacer que la marca cuente con el favor del público y que el nivel afectivo de los consumidores hacia la marca sea lo más elevado posible. Dentro del ámbito que nos concierne, el jurídico, esta función se palpa singularmente bajo la circunstancia de marca renombrada, un tipo de marca que se caracteriza por un elevado prestigio consecuencia de la alta calidad de los productos o servicios que portan la marca junto con otros elementos, entre ellos, la publicidad (Fernández-Nóvoa, 2004). En este aspecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronuncia en favor de la protección del estatus y la reputación de la marca y, sobre ello, dictamina en el apartado 7 de la Sentencia de 23 de mayo de 1978 que: “El objeto específico del derecho de marca consiste particularmente en conferir al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca para la primera comercialización de un producto y protegerlo, de este modo, contra los competidores que pretendan abusar de la posición y de la reputación de la marca”. Otro aspecto que destacar según el Tribunal de Justica de las Comunidades Europeas y que se encuentra regulado en la Ley General de Publicidad es la pérdida de reputación de la marca derivada del uso de un tercero con fines publicitarios para mejorar su posición en el mercado y que, de alguna manera, perjudique o menoscabe el crédito de la marca (y por ende del empresario) en el mercado. De este modo, el comerciante que utilice una marca ajena con fines publicitarios deberá velar por los intereses legítimos del titular de la marca tratando de evitar que su publicidad afecte negativamente al valor que posee la marca, así como a la sensación de lujo que emana de ellos, es decir, no actuando de modo desleal para con el titular de la marca (STJUE, 4 de noviembre de 1997, C-337/95). Este supuesto es además catalogado como un acto de competencia desleal cuya definición veremos a continuación. Así pues, en el art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal se recoge que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. También aclara que, en las relaciones con consumidores y usuarios, se entenderá como tal a comportamientos de empresarios y profesionales “contrarios a la diligencia profesional”. Esta diligencia alude al nivel de competencia y cuidados especiales conforme a las prácticas honestas del mercado, y todo acto/comportamiento del mercado contrario a ella se entenderá como aquel que distorsione o pueda distorsionar el comportamiento económico de los consumidores. 2.3.4 La función publicitaria Así como el resto de las funciones que se mencionan, Fernández-Nóvoa (2004) plantea la cuestión de si esta función es jurídicamente relevante. La tesis favorable acerca de ella debe atribuirse a Schechter (1927) a quien Fernández-Nóvoa (2004) toma como referencia y declara que la publicidad está directamente relacionada con el goodwill o reputación y dictamina que la marca no es tan solo el símbolo de la buena reputación, sino que es el mecanismo más efectivo de publicidad para crearla, es decir, la marca vende de manera efectiva los productos. A través de esta tesis concluye que el valor de TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [11] la marca depende del efecto psicológico que la marca ejerza sobre la mente de los consumidores y no tanto y únicamente de las cualidades del producto. Por su parte, otros autores como Bercovitz (2002) indican que la marca es uno de los instrumentos de actuación empresarial en el mercado y, por ello, debe utilizarse de manera publicitaria ya que la publicidad es uno de los principales medios para darla a conocer y estimular su adquisición por el público que se sienta identificado con ella. Aquello que, definitivamente, resulta innegable es que la inversión publicitaria supone el enriquecimiento del producto y, en consecuencia, conlleva a su implantación en el mercado (Alamar, 2019). Sin embargo, la esencia de esta función recae directamente sobre la acción de informar. Como bien hemos puntualizado, la marca debe informar a los consumidores ya sea de la procedencia empresarial, de la calidad que poseen los productos ofertados, o bien de los atributos o usos del producto. Por ello, la publicidad debe ser veraz ya que, en caso contrario, no informaría a los consumidores (en última instancia les confundiría o engañaría). Esta función, en cambio, posee un campo de aplicación más amplio ya que su protección requiere, en defecto de ley y de manera subsidiaria, la aplicación de la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. Para Alamar (2019), la función publicitaria de la marca busca relacionar al producto o servicio con el cliente haciéndolo perdurar en su mente y, además, trata de constatar la aceptación del producto o servicio en el mercado por parte de sus destinatarios midiendo su efectividad. En la medida en que el contenido de la publicidad (y en consecuencia de la marca) permanezca invariable mayores posibilidades habrá de crear una imagen de marca. Para ello, la marca se acompaña de una serie de promesas que resulten pertinentes para el consumidor las cuales deben sugerir el nivel de precios, la composición, el nivel de calidad, sus efectos y otros mensajes que hagan a la marca apreciada a ojos del usuario. De esta forma, se crean una serie de expectativas que harán que se sientan definidos e identificados al elegir su marca. Mesa Martínez, Cristina [12] TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [13] 3 UGG® CONTRA UGG; UNA APLICACIÓN TEÓRICO PRÁCTICA DE LAS FUNCIONES DE LA MARCA 3.1 EXPLORACIÓN DE LA MARCA UGG® FROM EE. UU. Podemos clasificar a UGG® como una marca internacional con procedencia estadounidense, siendo este, por tanto, el país de origen de la misma. La marca internacional se define como una “marca encuadrada en el Arreglo y en el Protocolo de Madrid a través de la cual se consigue la simplificación y unificación de una serie de trámites, como son el examen formal y la publicación en cada uno de los países de los miembros con los mismos derechos y obligaciones que si se tratara de una marca nacional” (Real Academia Española, s.f.). Sin embargo, tal y como afirma la definición propuesta por la RAE, el Sistema de Madrid no es más que una idea que surge para simplificar las formalidades de protección de una marca en distintos países (Botana Agra, 1994). El verdadero surgimiento de la marca internacional y lo que ello conlleva se remonta a 1883 con la celebración del Convenio de la Unión de París (CUP) que fue ratificado por España en el año 1884. Lo que el Convenio de la Unión de París supuso para la propiedad industrial, en general, fue la creación de normas supranacionales para su protección. Por tanto, todo país que se adhiriera a él se encontraba sometido a dichas normas. Sin embargo, estas normas no son contrarias a la legislación nacional de cada país miembro del CUP. Por el contrario, lo que dichas normas exigen, aparte de una serie de ventajas impuestas para los titulares de estas marcas que veremos más adelante, es el tratamiento nacional de los ciudadanos unionistas. De hecho, este principio, el nacional, es el que rige por excelencia el Convenio. Así pues, el art. 2 apartado 1º del CUP dicta este tratamiento de la siguiente manera: “Los nacionales de cada uno de los países de la Unión gozarán en todos los demás países de la Unión, en lo que se refiere a la protección de la propiedad industrial, de las ventajas que las leyes respectivas concedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los derechos especialmente previstos por el presente Convenio. En consecuencia, aquellos tendrán la misma protección legal que estos y el mismo recurso legal contra cualquier ataque a sus derechos siempre y cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales” (Convenio de la Unión de París, 1983). En este sentido, UGG® tiene derecho a ser tratada en cada país de la Unión donde cuya marca esté registrada como cualquier otra marca originaria de dicho país. Por ende, cualquier país de la Unión queda imposibilitado a establecer cualquier medida discriminatoria de los unionistas extranjeros en relación con los nacionales (FernándezNóvoa, 2004). Lo que se pretende con esta medida es la aplicación de las normas (en materia de marcas) que rigen en cada país de la Unión tanto a unionistas nacionales como a extranjeros. Este principio de trato nacional se enlaza con otro, el principio unionista, lo que supone que, además de los derechos que emanan de la legislación nacional como consecuencia de dicho tratamiento, se otorga a los ciudadanos unionistas un conjunto de derechos mínimos expedidos por el propio Convenio (Fernández-Nóvoa, 2004). Otro de los preceptos que fija el CUP, concretamente a través de su art. 6, es el de independencia. En cuanto a esto, el hecho de que una marca este registrada paralelamente en distintos países de la Unión implica una existencia propia de la marca en estos países y no pueden repercutir en ellos las consecuencias negativas que se produzcan en alguno o, incluso, en su país de origen (Fernández-Nóvoa, 2004). En base a este principio de independencia, las condiciones de depósito y registro de marcas Mesa Martínez, Cristina [14] vienen determinadas en cada país por su legislación nacional, legislación a la que UGG® estuvo sometida. De esta manera, cada país de la Unión donde se presentará la solicitud podría rehusar, bien de oficio (en caso de que así lo indique su legislación), bien a instancia de parte, el registro de la marca e incluso llegar a determinar su invalidez. Tanto es así que, a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se ha podido observar que con la presentación de una única solicitud de registro de UGG® en gran cantidad de países de la Unión, fueron muchos de ellos los que denegaron provisional y definitivamente la protección de la marca, así como otros muchos concedieron su registro de inmediato. Una vez explicado el estatus del que goza UGG® dentro del ámbito nacional como supranacional conferido por los derechos otorgantes del CUP debemos recurrir a la clasificación de Niza para establecer de manera clara y precisa la actividad económica a la que se dedica UGG® según el Arreglo de Madrid. El Sistema de Madrid está regido por el Protocolo concerniente a dicho Arreglo, y con relación al Registro Internacional de Marcas ofrece a los propietarios de marcas la posibilidad de solicitar la protección de sus marcas en varios territorios mediante un único registro internacional (OMPI, 2017). Por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 apartado 2 del Protocolo, “[e]l solicitante deberá indicar los productos y servicios para los que se reivindica la protección de la marca, así como, si fuera posible, la clase o clases correspondientes, según la clasificación establecida por el Arreglo de Niza [...].” (OMPI, 2017) Atendiendo a esta clasificación, podemos encuadrar a UGG® dentro de la sección de productos acabados. Según lo dispuesto “un producto acabado se clasifica, en principio, según su función o su finalidad. Si la función o la finalidad de un producto acabado no se menciona en ningún título de clase, este producto se clasifica por analogía con otros productos acabados comparables que figuren en la lista alfabética. Si no existe ninguno, se aplican otros criterios como la materia de la que está hecho o su modo de funcionamiento.” (OMPI, 2017) Asimismo, respecto a los servicios prestados por la empresa se establece lo siguiente: “Los servicios se clasifican, en principio, según las ramas de las actividades especificadas en los títulos de las clases de servicios y sus notas explicativas o, si no se especifican, por analogía con otros servicios comparables indicados en la lista alfabética” (OMPI, 2017). De acuerdo con las distintas solicitudes registradas por la OMPI, y obtenidas a través de su base de datos, se han podido obtener las siguientes clasificaciones de productos y servicios para los que se reivindica la protección de la marca UGG®: - Clase 01: Repelente de agua y manchas para uso en piel de oveja y cuero. - Clase 03: Limpiador y acondicionador para uso en pieles de oveja y cuero. - Clase 18: Mochilas; bolsas de lona; bolsos; casos clave; carteras; bolsas de hombro; carteras. - Clase 24: Mantas, en concreto mantas para la cama, mantas para niños, mantas de lana; edredones; lanza; Ropa de cama, en concreto ropa de cama, sábanas, faldones de cama, colchas. - Clase 25: Calzado para hombres, mujeres y niños, en concreto, botas, zuecos, zapatillas; prendas de vestir para hombres, mujeres y niños, en concreto, abrigos, chaquetas, ponchos; ropa de mujer, en concreto, faldas, manguitos; banderines infantiles; sandalias para hombres, mujeres y niños; chalecos, suéteres, sudaderas, pantalones cortos, calcetines, manoplas, bufandas, cinturones, pijamas, batas, ropa de estar por casa, camisas para dormir, ropa interior, ropa interior térmica, ropa de mujer, en concreto blusas, tops, vestidos, camisones, lencería para hombres, mujeres y niños; Artículos de sombrerería para hombres, mujeres y niños, en concreto, gorras, viseras, orejeras. - Clase 27: Alfombras, tapetes, tapetes y tapices de pared no textiles. TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [15] - Clase 35: Servicios de tiendas minoristas en línea de calzado, prendas de vestir, bolsos y accesorios para el hogar; Servicios de tiendas minoristas de calzado, indumentaria, carteras y accesorios para el hogar. Téngase en cuenta: Los productos y servicios indicados en las clasificaciones para las que se solicita el registro internacional de la marca se han ido ampliando en función de las distintas solicitudes presentadas como consecuencia de la ampliación de la gama de productos ofertada por la empresa; esto es, en su primera solicitud con arreglo a la clasificación número 25 se especificaban, únicamente, los siguientes productos: Calzado; sombreros; camisas. En cambio, en su última solicitud se registró para todos los productos que se mencionan en este documento. Figura 3.1. Botas con plataforma classic ultramini Fuente: página oficial UGG® Figura 3.2. Zapatillas Taz Fuente: página oficial UGG® 3.2 EL CARÁCTER DISTINTIVO DE LA MARCA UGG® Tal y como apunta Ruipérez de Azcárate (2008) la necesidad de distintividad del signo tiene dos manifestaciones. Por un lado, el carácter distintivo se presume como requisito esencial para que el signo pueda ser registrado como marca, lo que supone (como ya hemos visto) un concepto abstracto pues no hay regla que dictamine como tal la capacidad del signo para distinguir, sino que esta se adquiere cuando el signo es capaz de diferenciar los bienes o servicios que designa en términos generales. Por otro lado, esta capacidad se establece como prohibición absoluta de registro, es decir, a causa de constituir un requisito indispensable de registro, debe darse de manera inequívoca la aptitud concreta que tiene el signo en concreto para distinguir los bienes o servicios para los que se solicita. En cualquier caso, esta prohibición absoluta relativa a la ausencia de distintividad del signo pone en relación las características del signo con los productos o servicios para los que se solicita su registro que es, a efectos prácticos, su capacidad distintiva. Mesa Martínez, Cristina [16] Según dicha autora, el fundamento de esta prohibición absoluta de registro radica en dos intereses divergentes. En primer lugar, existe un interés individual por parte del solicitante de la marca el cual quiere proteger el signo distintivo para identificar con él sus productos o servicios, diferenciarlos del resto de las ofertas disponibles en el mercado y evitar el aprovechamiento posterior de su esfuerzo por otros agentes económicos. Por lo que, si el signo carece de capacidad distintiva o, en caso de que no llegara a manifestarse de manera efectiva la distintividad del signo, estos esfuerzos se realizarían en vano y, por lo tanto, no tendría ningún sentido conferir el uso exclusivo de un determinado signo que careciera de distinción alguna a un particular pues no resultaría relevante para el tráfico económico ni para los consumidores. A continuación, explica que, frente a este interés individual, podemos diferenciar en segundo lugar, un interés general. Este interés es relativo a los distintos agentes económicos que participan en el mercado los cuales quieren mantener la libre utilización de los signos en lugar de limitar su uso por tiempo indefinido a un sujeto individual y concreto. El motivo de ello viene a ser el mismo que el anterior. De nuevo, no tendría sentido conferir el uso exclusivo de un signo a un particular cuando ese signo no sirve para identificar la procedencia empresarial de los productos o servicios que designa. Esto conllevaría a perjudicar directamente al resto de agentes que quisieran y pudieran, puesto que no tendría sentido emplear un signo que no guarde relación con la actividad empresarial desempeñada, utilizar dicho signo en el tráfico económico. No obstante, la legislación arroja sobre el monopolio de un signo distintivo, que su concesión queda explícitamente limitada a los productos o servicios sobre los que versa la solicitud del individuo que trata de velar por sus intereses particulares por lo que el resto de los productos o servicios que no consten en la solicitud quedarán exentos de protección (Ruipérez de Azcárate, 2008). Paralelamente, sobre la protección de los intereses generales, Ruipérez de Azcárate (2008) aclara que, debe recurrirse a la interpretación de las prohibiciones absolutas de registro según la reiterada jurisprudencia, la cual ha manifestado la necesidad de distinguir entre dichas prohibiciones puesto que todas las prohibiciones absolutas que se enumeran en la Ley de Marcas poseen (a pesar de ser independientes) características comunes y persiguen, en última estancia, favorecer el interés general. Cabe destacar que, a pesar de hacer referencia en primera instancia en el apartado anterior al CUP, pionero en la creación de normas supranacionales, este nunca se pronunció sobre una serie de aspectos fundamentales para la protección de las marcas de fábrica o de comercio; término que, según Fernández-Nóvoa (2004) resulta erróneo. Para él, el Derecho de Marcas actual no se asienta sobre esta contraposición sino sobre la de marcas de productos y servicios ya que los primeros términos resultan arcaicos y carecen de trascendencia para explicar la realidad económica actual. En su lugar, y para solventar ciertas lagunas, se elaboró el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que incorporó por primera vez normas sobre la propiedad intelectual en el sistema multilateral de comercio. En base a este acuerdo y, según su módulo III con relación a las marcas de fábrica o de comercio, “cualquier signo o combinación de signos que sea capaz de distinguir los bienes o servicios de una "empresa" de los de otras empresas debe ser susceptible de protección mediante marca de fábrica o de comercio” (Organización Mundial del Comercio). Respecto a ello añade que, se considera que un signo es distintivo en razón a una determinada clase de productos cuando los consumidores asocian dicho signo con los productos de una determinada empresa. En consecuencia, cuanto más descriptivo sea dicho signo de los productos que designa menor distintividad poseerá. Por consiguiente, cuanto más extraño/fantasioso sea el signo mayor distintividad tendrá respecto al producto que designa (Organización Mundial del Comercio). TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [17] Con total certeza, la marca UGG® y su signo distintivo poseen el carácter distintivo para distinguir los productos o servicios que designa en los países en los que se encuentra registrada pues así lo determinaron los países que concedieron su protección; entre ellos, la totalidad de los países componentes de la Unión Europea, así como gran parte de aquellos que conforman los continentes de América, Asia y África. Sin embargo, esta no fue la misma resolución que realizó Australia en el momento de la solicitud. Los motivos para rechazar el Registro Internacional en relación con Australia se fundamentan en la subsección 41(6) de la Ley de Marcas Australiana. Esta resolución resulta de especial interés para determinar si UGG® realmente posee capacidad distintividad y cumple la principal función que se le atribuye a la marca: la función indicadora de la procedencia empresarial. De acuerdo con la resolución 01 de Julio de 2010 nº 1362324 del Gobierno Australiano se especifica lo siguiente: “… Su marca consiste en la palabra UGG. Las palabras “UGG BOOT” se encuentran definidas en el diccionario Macquiaria de Australia como: “a fleecy-lined boot with an untamed upper.” Esto implica que los productos solicitados incluyen las botas UGG. Esta denegación se aplica para todos los productos solicitados…” Pues bien, como ya hemos aclarado el término UGG es una palabra genérica que se utiliza para designar a las botas de piel de oveja y, por lo tanto, constituye un término no protegible en Australia. Tanto es así que, las marcas productoras y distribuidoras de UGG boots en dicho país utilizan el símbolo TM en lugar de ®, como es el caso de la marca a la que nos referimos. Por ejemplo, una de las marcas australianas más emblemáticas y conocidas en el continente europeo que se dedica a fabricar y vender UGG boots se denomina UGG since 1974TM. Pero ¿cuál es la diferencia entre ambos símbolos? Según la OMPI, esta simbología puede contener varios significados, pero el que tiene importancia en el ejemplo expuesto es el siguiente: el símbolo TM indica que una marca se encuentra en uso, pero en ningún caso registrada; mientras que el símbolo ® es empleado por marcas que ya han sido efectivamente registradas. Por tanto, como se ha podido intuir las UGG boots no son asociadas únicamente a la marca UGG® sino también a otras como UGG since 1974TM (a pesar de no encontrarse registrada como sí que lo está UGG® y no gozar de la protección que sí goza esta). También podemos encontrar la marca Australian Leather®, cuyo dueño es Eddie Oygur a quien mencionábamos en la introducción de nuestro estudio y que igualmente es fabricante de UGG boots en Sydney (Australia). A diferencia de UGG since 1974TM esta sí que se encuentra registrada, ya que a pesar de comercializar UGG boots la marca no incluye dicho término. A continuación, se muestran unas fotos sobre las UGG boots ofertadas por las tres marcas nombradas a través de su página web. En ellas se puede apreciar que todas llevan una etiqueta donde se diferencia claramente la palabra UGG: Figura 3.3. Botas classic mini II Fuente: página oficial UGG® (www.ugg.com) Mesa Martínez, Cristina [18] Figura 3.4. Botas classic mini natural Fuente: página oficial UGG since 1974 TM (www.uggsince1974.com.au) Figura 3.5. Botas mini unisex Fuente: página oficial Australian Leather® (www.australianleather.com.au) 3.2.1 La percepción de los consumidores Según reiterada jurisprudencia, la apreciación del carácter distintivo solo puede realizarse en relación con los productos o servicios específicos para los que se solicita su registro (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia [STPI] 12 de enero de 2000, T19/99). No obstante, este carácter distintivo requiere de un análisis para determinados productos o servicios que debe tener en consideración la percepción del público destinatario de dichos productos o servicios: “El carácter distintivo de un signo solo puede ser apreciado, por un lado, en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otro lado, en relación con la forma en que lo percibe el público relevante” (STPI 9 de octubre de 2002, T360/00). A su vez, el Tribunal de Justicia ha señalado la necesidad de tener en cuenta a la hora de determinar su distintividad el uso habitual que se hace de las marcas, en general, como indicativos del origen empresarial del sector concreto que se examina (Ruipérez de Azcárate, 2008). Cabe destacar que, a pesar de que el público relevante no sea un consumidor especializado del mercado, se presume que es un “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” (STJCE 16 de septiembre de 2004, C329/02). Por ello, el grado de atención de este consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios de los que se trate (STPI 23 de mayo TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [19] de 2007, T241/05). Lo cual, acarrea la necesidad práctica de realizar de manera separada el examen de la distintividad del signo para las distintas clases de productos o servicios para los que se solicite el registro, ya que dadas las diferentes percepciones que los consumidores pueden tener, el signo se revela distintivo para una clase de productos o servicios, pero en cambio, no para otros. Esta distintividad permite diferenciar los bienes y servicios que la misma identifica de los ofrecidos por otras empresas, haciéndola susceptible de la creación de expectativas en el consumidor (Ruipérez de Azcárate, 2008). Lo anterior quiere decir que, el hecho de que el signo permita al consumidor asociar un determinado bien o servicio a un determinado origen empresarial supone que dicho consumidor, aun desconociendo las características concretas de ese bien o servicio, pueda esperar que tengan determinadas cualidades positivas o negativas que asocia a la fuente empresarial. En otras palabras, cuando el carácter distintivo de la marca permite a los consumidores diferenciar los bienes o servicios en función de su origen empresarial, se efectúan juicios de valor sobre dichos bienes o servicios y, por tanto, se darán las condiciones para que pueda elegir entre la amplia oferta de productos iguales o similares disponibles en el mercado. Se produce así una expectativa de calidad del bien o servicio, gracias a la capacidad que tiene la marca de distinguir los productos en función de su fuente empresarial (Ruipérez de Azcárate, 2008). Remontándonos a través de esta información al caso UGG®, no solamente se pone en duda la función indicadora de la procedencia empresarial, sino también la función indicadora de calidad ya que, tras estallar la mencionada polémica, los consumidores comenzaron a cuestionar la calidad de las botas en función de su composición. De esta manera, se reveló que no solamente no se fabricaban a mano con piel de oveja procedente de Australia y Nueva Zelanda como es el caso de UGG since 1974TM, sino que su producción tenía lugar en fábricas de China y otros sitios de Asia y que, además, la lana empleada para los productos procede principalmente de Irlanda y EE. UU., aunque también utilizan otro tipo de materiales sintéticos, como por ejemplo el lyocell. Por todo lo expuesto, UGG since 1974TM arrojaba lo siguiente: “En una ironía aún mayor (de la situación vivida), Deckers Outdoor Corporation no tiene ninguna conexión importante con Australia y no fabrica botas en Australia. … Para los australianos, las frases "UGG" o "botas UGG" siempre han evocado ideas de una bota de piel de oveja fabricada en Australia, no de una marca singular, y en última instancia, nuestro sistema legal australiano estuvo de acuerdo, decidiendo que UGG, botas UGG, botas UGH o cualquier otro derivado es de naturaleza genérica y descriptiva y, por lo tanto, no puede ser propiedad de una empresa en particular. … Mientras tanto, Deckers Outdoor Corporation continúa manteniendo su marca registrada en la mayoría de los países del mundo. Si ha comprado botas UGG® en el pasado, no son botas UGG® falsas en el sentido de la marca, pero tampoco son botas UGG fabricadas en Australia” (UGG since 1974TM, 2023). 3.3 LOS SIGNOS GENÉRICOS O HABITUALES La Ley de marcas aporta una definición muy esclarecedora acerca de la concepción de signo genérico o habitual en su art. 5.1 d) enunciándolos como “signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio”. Asimismo, aporta sobre su definición que, se entienden como tal “aquellos que se refieren al género del que un particular producto o servicio es especie”. Para Suñol (2022) los signos genéricos por su propia naturaleza resultan inapropiados para distinguir productos o servicios. Prueba de ello es la diferenciación que la propia Ley de Marcas realiza entre signos genéricos y comunes en el artículo mencionado al inicio de este apartado; y Mesa Martínez, Cristina [26] En relación con esta identidad antes señalada, la jurisprudencia señala que: “el concepto de identidad no es indeterminado, al contrario de lo que ocurre con la semejanza, y se caracteriza por una coincidencia absoluta entre los signos y exige una recíproca exactitud” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de marzo 1993). Asimismo, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia han coincidido con la interpretación del término anteriormente citada manifestando que: “(…) un signo es idéntico a la marca cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca o cuando, considerado en su conjunto, contiene diferencias tan insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor medio” (Sentencia 606/2010 del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010, caso marcas “Hidalgo” y STJUE de 20 de marzo de 2003, C-291/00, caso “Diffusion SA vs. Sadas Vertbaudet SA”). De lo expuesto se deriva que la percepción que los consumidores poseen de la identidad entre un signo y una marca no es resultado de una minuciosa comparación de todas las características de sus elementos; en su caso y, en base a lo determinado como consumidor medio, pueden darse diferencias insignificantes que pasarán desapercibidas. Aun así, la percepción de identidad debe realizarse restrictivamente (OEPM, 2020). Por otro lado, citando de nuevo el art. 6.1 en su apartado b) establece que “no podrán registrarse como marcas los signos: b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior”. Esta semejanza, por tanto, se define como un concepto indeterminado que requiere la intervención de un operador jurídico para determinar la concurrencia del riesgo de confusión y, por ende, el de asociación: “A diferencia de la identidad, que es apreciable a simple vista, los conceptos de semejanza, similitud o relación son indeterminados, y requieren en el juzgador una actividad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del concepto. Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará precedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos que puede concebir el ingenio humano, y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de los hombres. De aquí, que las citas jurisprudenciales que se hacen en los escritos de estos recursos tengan un valor relativo, pues no cabe la menor duda de que frente a ellas pueden alegarse otras de sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas” (Sentencia 5845/2004 del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004). A la hora de realizar la comparación entre las marcas enfrentadas, esta se realizará en función de tres aspectos: fonético, gráfico y conceptual. Cabe destacar que, nuestra Ley de Marcas de 2001 se limita a mencionar, como factor determinante del riesgo de confusión, la “identidad o semejanza” de la solicitud de la marca posterior con la marca anterior. Mientras que la anterior Ley de Marcas de 1988 se refería expresamente a la identidad o semejanza, fonética, gráfica o conceptual (Fernández-Nóvoa, 2004). La circunstancia de esta ausencia no quiere decir que la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual resulte irrelevante. Por el contrario, cada uno de los planos debe ser analizado por separado, sin perjuicio del requerimiento de una estimación global del grado de similitud o diferencia entre ellos, y para apreciar la existencia del riesgo de confusión será suficiente la semejanza en uno de ellos siempre y cuando concurran los requisitos ulteriores del riesgo de confusión (Fernández-Nóvoa, 2004 y OEPM, 2020). En este sentido, cabe destacar que existe una TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [27] cierta interdependencia entre los tres aspectos mencionados; esto es, la similitud o diferencia en uno de ellos puede incrementar o reducir los efectos de la similitud o diferencias en los otros dos (OEPM, 2020). 4.2.1 La dimensión conceptual de las marcas denominativas Las denominaciones susceptibles de convertirse en marcas pueden tener un significado en el lenguaje común o pueden carecer de significado. Este segundo caso, constituye lo que se conoce como marca denominativa caprichosa o de fantasía. En cambio, aquellas dotadas con significado propio pueden constituir dos tipos de marcas: las primeras son marcas sugestivas que aluden indirectamente a la naturaleza o a las características del producto, como la referida al caso objeto de estudio de este análisis (UGG® y UGG since 1974TM); las segundas conforman marcas arbitrarias cuyo significado no guarda relación alguna con la naturaleza o las características del correspondiente producto. (Fernández-Nóvoa, 2004) Cabe destacar que, las comparaciones conceptuales únicamente serán posibles de realizar para las marcas sugestivas o arbitrarias. Por tanto, no será aplicable a todas las marcas denominativas como es el caso de las marcas caprichosas y de fantasía. En España, ha venido prevaleciendo la tesis propugnada por el Tribunal Supremo del lugar complementario que ocupa la dimensión conceptual de las denominaciones, es decir, el significado de las mismas. El motivo de ello radica en la originaria ausencia de la ley de dicho concepto para su posterior inclusión en la legislación a través de una modificación de esta. De esta manera, el Estatuto sobre propiedad industrial invocaba únicamente la semejanza fonética o gráfica de los signos distintivos confrontados. Para subsanar la errónea concepción inherente al Estatuto, la Ley española de Marcas de 1988 intercaló en el texto una referencia expresa a la identidad o semejanza conceptual de una marca posterior con una anterior (Fernández-Nóvoa, 2004). Por ello, este concepto se ha venido “marginando” a lo largo de los años otorgando el protagonismo a los otros dos aspectos. Esta aptitud complementaria puede ser apreciada, por ejemplo, a través de la Sentencia de la Sala Cuarta de 14 de octubre de 1996, la cual afirma que: “lo esencial y básico para la aplicación o no del número 1 del art. 124 del Estatuto es entender a su vez a los dos aspectos gráfico y fonético para estimar o no la semejanza entre dos marcas, pues otras observaciones como las que afectan a las ideas y conceptos que la pronunciación o visión de las marcas recuerda o sugiere (…) puede ayudar a acentuar las diferencias o semejanzas ya reveladas por los aspectos expresados; peor lo esencial es que una semejanza o diferencia se manifieste por la comparación referente a dicho grafismo o prosodia de las marcas enfrentadas”. La doctrina jurisprudencial expuesta ha sido reiterada por otras sentencias, pero concretamente resaltaremos la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1986, la cual sostiene que el Tribunal Supremo ha configurado diversos factores complementarios útiles para ponderar el grado de semejanza entre marcas que, cabe resaltar, en ningún caso son utilizables de manera directa para cumplir la función designada aun cuando sirvan para perfilar dicho grado con mayor precisión. Además, subraya que en primer lugar, entre tales criterios complementarios/auxiliares, se sitúa este elemento conceptual y que, aunque no constituya un motivo leal determinante, acentúa, disminuye y, en algunos casos, excluye el parecido inicial. Sin embargo, contraria a la línea jurisprudencial expuesta existe una corriente minoritaria que otorga una gran relevancia a la dimensión conceptual de las marcas. Por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, la cual declara que “la confrontación de marcas ha de ser global y no fragmentaria, de suerte que la literalidad de las denominaciones y los gráficos o diseños no pueden ser cotejados por separado y el enfrentamiento ha de ser en su triple vertiente; visual, Mesa Martínez, Cristina [28] auditiva o fonética y literaria”. En relación con esta corriente, para Fernández-Nóvoa sería deseable que la tesis propugnada por ella pasara a ser la doctrina unánimemente mantenida por el Tribunal Supremo español. 4.3 LA COMPARACIÓN ENTRE LA MARCA UGG® Y UGG SINCE 1974TM COMO MARCAS DENOMINATIVAS COMPLEJAS Fernández-Nóvoa (2004) apunta que las marcas denominativas complejas son aquellas que consisten en dos o más palabras cuyo límite no puede ser fijado con carácter general, aunque apunta que un exceso de más de cuatro o cinco palabras puede resultar excesivamente complejo. A saber: “una marca integrada por palabras reproducidas con caracteres tipográficos singulares debe calificarse como una marca denominativa compleja y no como una marca mixta”; esto es, las marcas que tienen un componente denominativo y un componente figurativo o gráfico (Fernández-Nóvoa, 2004). Además, aporta a la definición que las marcas deben compararse entre sí con arreglo a una visión global; esto es, tomando como referencia la totalidad de los elementos integrantes de cada denominación confrontada y sin descomponer su unidad. En base a su estructura elemental y unitaria cabe destacar la siguiente doctrina sentada: “La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio del tipo de producto o servicio de que se trate, tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión. Pues bien, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar” (STJUE, 1997). Quiere esto decir que, lejos de realizar un pormenorizado fraccionamiento de las marcas denominativas complejas en un ambiente neutral, la OEPM, o en su caso, los Tribunales, deben esforzarse por comparar las marcas en el entorno dinámico y cambiante del mercado. Además, deben prestar singular atención al siguiente componente y tener presente que, por su exposición diaria a la contemplación de un elevado número de marcas, el consumidor medio del correspondiente sector del mercado únicamente conservará en su memoria una impresión general y global de las denominaciones confrontadas (Fernández-Nóvoa, 2004). Según el mencionado autor, este principio de la impresión general y global hacia una marca de los consumidores suscitada por un signo distintivo es especialmente relevante en el caso de que uno o los dos signos confrontados sean denominativos y complejos. Para justificar esta aportación, se recurrirá a la doctrina alemana Fezer parafraseada por Fernández-Nóvoa (2004), la cual apunta que el recuerdo subsistente en la mente del consumidor vendrá determinado no por la totalidad de los elementos componentes de la marca, sino más bien por un elemento concreto; aquel que por su originalidad, carácter llamativo o situación dentro del conjunto provoque la impresión global de la marca en el consumidor. En la hipótesis de las marcas denominativas complejas, la pauta tan reiterada de la visión global debe ser combinada con una pauta ulterior: “la de la supremacía del elemento dominante que impregna la visión de conjunto de una marca denominativa compleja”. Prueba de ello resulta la Resolución núm. 16/1998 de la División de Oposición de la Oficina de Marcas Comunitarias: “La comparación de los signos ha de efectuarse por medio de una valoración global de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales entre las marcas de que se trata, y debe basarse en la impresión global dada por las marcas, siendo consciente en particular de sus componentes distintivos y dominantes”. (Fernández-Nóvoa, 2004) Por todo lo expuesto, el tratamiento de las marcas se realizará bajo el supuesto de marcas denominativas complejas a pesar de que, en primera instancia, al menos, una de ellas pudiera parecer una marca denominativa simple. Véase las imágenes 4.1 y 4.2 mostradas a continuación: TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [29] Figura 4.1. Logotipo UGG® Fuente: página oficial UGG® Figura 4.2. Logotipo UGG since 1974TM fuente: página oficial UGG since 1974TM 4.3.1 El elemento dominante y su destacado relieve Según Fernández-Nóvoa (2004), la pauta del elemento dominante cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de los países europeos. Para explicarla detenidamente, el autor recurre a la doctrina y jurisprudencia alemanas, pues ha desarrollado con relativa precisión dicha pauta que en Alemania recibe el nombre de Prägetheorie que se entiende como la teoría del elemento que “impregna o caracteriza una marca compleja”. La Prägetheorie está integrada por un conjunto de criterios elaborados por el Tribunal Supremo Federal para determinar si una marca denominativa compleja es o no semejante con otra marca denominativa (simple o compleja). Al desarrollar esta teoría, se subraya la especial conciliación que debe producirse con dos principios básicos del Derecho de marcas: el principio de que las marcas deben ser comparadas con arreglo a una visión de conjunto, y el principio de que no es posible otorgar una protección independiente a un elemento concreto que forma parte de una marca denominativa compleja. Ahora bien, de lo anterior cabe resaltar que ni uno ni otro principio excluyen, en modo alguno, que en ciertos casos se atribuya a un elemento concreto de una marca compleja una singular fuerza distintiva dentro del conjunto de palabras que integran la correspondiente marca. Razón de ello es que el elemento dominante es justamente el que prevalece en la visión de conjunto de una marca compleja. De esta manera, la doctrina alemana, apoyándose en esta premisa, otorga la semejanza entre dos marcas y se consideran como tal cuando su elemento dominante coincide (Fernández-Nóvoa, 2004). Asimismo, se añade que esto ocurre cuando dicho elemento coincidente tiene en ambas marcas complejas confrontadas una posición destacada y no se ve desplazado en ninguna de ellas a un segundo plano. El propósito de esta función, la de atribuir a un determinado elemento un carácter dominante, da por hecho que el público percibe y retiene en la memoria más fácilmente ese elemento. Mesa Martínez, Cristina [30] Fernández-Nóvoa (2004) señala que, tanto la Sala Primera como la Sala Tercera del Tribunal Supremo español han formulado reiteradamente el principio anteriormente explicado desde la perspectiva alemana de que en la comparación de las marcas denominativas complejas debe atribuirse un acusado relieve al elemento dominante que esté dotado de una especial eficacia individualizadora. En este sentido, cabe citar en primer término la Sentencia de la Sala Tercera de 21 de junio de 1975 que declara acertadamente: “Al efectuar el examen comparativo de las marcas enfrentadas se debe tener en cuenta que lo que forma cada marca o signo distintivo es el conjunto de sus elementos, por lo que la comparación debe hacerse desde el conjunto denominativo, en su impresión general, pero este principio hermenéutico no es absoluto, sino que existen casos como el ahora contemplado de marcas constituidas por dos o más vocablos denominativos en los que uno de éstos destaca de manera preponderante, relegando a los demás a un segundo término, en cuyos supuestos la jurisprudencia ha establecido el criterio razonable de que cuando hay varios signos hay que atenerse al más característico”. Una vez aclarada la cuestión del vocablo dominante en una marca denominativa compleja es necesario acudir a las pautas para la búsqueda de dicho vocablo al que podemos referirnos como aquel más característico de las marcas confrontadas y que penetra en la mente del consumidor con mayor fuerza y profundidad y determina, justo por esa razón, la impresión general que la marca suscita en la mente del público (Fernández-Nóvoa, 2004). Para realizar dicha búsqueda, se debe atender a las circunstancias de cada caso concreto, en primer lugar, y de manera singular a la naturaleza y características de las palabras que componen la marca prioritaria o anterior y la marca posterior; aunque con carácter general podemos afirmar que se trata de aquel que el público capta y retiene en la memoria con mayor facilidad. Precisamente por ese carácter general, es necesario concretar los factores que le atribuyen dicha posición: - Predominio de la palabra dotada de una mayor fuerza distintiva: la fortaleza distintiva de una palabra puede fundarse, por un lado, en la propia naturaleza de la palabra pues hay vocablos que, en efecto, están dotadas de fuerza distintiva innata ya que de manera inherente a la propia palabra son originales y de fácil recuerdo. Por otro lado, puede basarse en la circunstancia de ser notoriamente conocido por los círculos interesados al identificarse como un signo que denota la procedencia empresarial de los correspondientes productos o servicios (Fernández-Nóvoa, 2004). A destacar: este segundo supuesto sería el relevante para nuestro caso objeto de estudio. - Predominio del apellido sobre el nombre de pila: este aspecto hace referencia a la marca denominativa compuesta por un apellido y un nombre de pila y declara que el público fija de manera preferente su atención en el apellido y no en el nombre de pila relevándose el primero como elemento dominante de la correspondiente marca. En consecuencia, se dará la semejanza cuando los apellidos correspondientes a la marca prioritaria y posterior sean parecidos. Sin embargo, bajo el supuesto de un apellido muy común o usual el apellido pasa a un segundo plano otorgando al nombre la posición dominante. A saber: factor habitualmente invocado por la doctrina y jurisprudencia alemanas en la Prägetheorie. - El pretendido relieve del factor tópico: que según la OEPM (2020) alude a las sílabas que encabezan las denominaciones simples, pudiendo por ello aumentar la semejanza entre dos marcas enfrentadas cuando dichas sílabas coincidan. Fernández-Nóvoa (2004) apunta al respecto que cabrían pensar que este término debe ser aplicado en favor del vocablo dominante situado en primer lugar dentro del conjunto de vocablos que integran una marca denominativa compleja. Sin embargo, para Fernández-Novoa (2004) no debe atribuírsele tal relevancia TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [31] pues contribuirá, en el mejor de los casos, a reforzar la importancia de otro factor determinante en cada caso concreto. Así como existen una serie de factores positivos que permiten otorgar el carácter dominante a una palabra dentro del conjunto integrante de la marca denominativa compleja, también se dan una serie de factores negativos cuya presencia permite denegar en cada caso específico el rango de elemento dominante en una marca denominativa compleja. Estos factores son concretamente dos: la ineptitud de un vocablo genérico o descriptivo para erigirse en el elemento dominante de una marca denominativa compleja, y la irrelevancia de la abreviatura indicadora del tipo social de la compañía. Entre ellos, solo profundizaremos en el primero puesto que resulta eminente en el caso objeto de estudio y dice así: “un vocablo genérico o descriptivo no cumple, por lo general, una función marcaria stricto sensu, sino tan sólo la función de aludir a la naturaleza o a las características de los correspondientes productos o servicios” (Fernández-Nóvoa, 2004). Centrándonos ahora en nuestras marcas enfrentadas, UGG® y UGG since 1974TM, estableceremos como elemento dominante la palabra UGG por dos motivos: el primero es que el signo se revela notoriamente conocido por los círculos interesados al identificarse como un signo que denota la procedencia empresarial de los correspondientes productos o servicios. El segundo, es que a pesar de que el vocablo erigido como dominante posea un carácter genérico como ya se ha tratado con anterioridad, la marca se basa y consiste, en su totalidad, en el uso de dicho signo genérico y supone una excepción a la regla anteriormente puntualizada ya que no solo alude a la naturaleza o a las características de los productos o servicios, sino que, además, los consumidores la asocian a un determinado origen. A su vez, la marca UGG since 1974TM será tratada como la marca anterior y, por ende, prioritaria como consecuencia de su mayor antigüedad, y la marca UGG® como la marca posterior; véase de nuevo las figuras 4.1 y 4.2 que muestran los signos relativos a cada marca. 4.3.2 La comparación aplicada a las marcas enfrentadas Con relación a la comparación fonética, según la guía de examen a las prohibiciones relativas de registro, se debe tener en cuenta la impresión auditiva global que produce la denominación en el consumidor medio sin descomponer los elementos o sílabas que lo formen. En principio, si de esta comparación se verificara la semejanza fonética se deberá concluir que los signos no son compatibles salvo que el significado directo de una o ambas denominaciones elimine el riesgo de confusión existente en un primer lugar. No obstante, la jurisprudencia ha dictado una serie de reglas para realizar esta comparación, aunque añade que, no son totalmente irrefutables (OEPM, 2020). Entre ellas podemos distinguir principalmente seis que se enunciaran a continuación: el orden de las vocales que forman la denominación, la identidad de la sílaba tónica de las marcas comparadas, la estructura de la denominación y número de sílabas, el factor tópico, la transposición de los elementos integrantes de las denominaciones comparadas y, por último, la diferencia en una sola letra. En base al vocablo dominante de ambas marcas contrapuestas, el término UGG, sale a colación la innecesaria realización del examen fonético puesto que resulta clarividente que la estructura de la denominación y su número de sílabas, la identidad de la sílaba tónica y el orden de las vocales que forman la denominación (la cual solo contiene una única vocal al inicio de la palabra) se muestran exactamente idénticos. Asimismo, no se diferencian en una sola letra, y el factor tópico y la transposición de los elementos integrantes no son de aplicación ya que la palabra se encuentra compuesta por una única sílaba y tanto la única vocal como las consonantes que la componen siguen el mismo orden. Lo que, en cambio, sí resulta especialmente interesante de realizar en Mesa Martínez, Cristina [32] este caso concreto, y que no se le otorga tanta importancia en las marcas denominativas complejas como a las otras dos comparaciones (fonética y conceptual), es la comparación visual. En la comparación entre marcas denominativas con caracteres, estilización o disposiciones especiales o que cuenten con una característica gráfica o de color, deberá realizarse una valoración caso por caso, y atender a la especial distintividad que pudiera otorgarle las características gráficas o de color que acompañen al elemento denominativo (OEPM, 2020). Si observamos nuevamente las imágenes 4.1 y 4.2 podemos sacar las siguientes conclusiones: centrándonos en primer término en la marca UGG®, la parte más destacada de su elemento dominante es la primera “G” la cual destaca por encima de las otras dos relegándolas a un segundo plano que parecen en cierto modo “seguirla”. Su fuente se visualiza de manera clara y legible, aunque es un tipo de diseño especial que se puede apreciar sobre todo en las letras “G”, concretamente en las puntas de las terminaciones de la letra y la curvatura de la parte baja que parece un poco más “holgada” de lo habitual. Además, el logotipo en un texto negro sobre un fondo blanco. En segundo término y refiriéndonos ahora en la marca UGG since 1974TM, podemos sostener a través de la comparación con la marca ya analizada que la fuente empleada para el elemento dominante es idéntica puesto que emplea las mismas puntas en las terminaciones de la letra “G” así como su característica curvatura en la parte baja de la misma que se presenta de una manera más “holgada” de lo normal. No obstante, las letras se manifiestan de manera horizontal seguidas unas de otras en el mismo sentido de la palabra y, a diferencia de la marca anterior, no presentan ninguna disposición especial. En cambio, su logotipo se visualiza con un color específico en un tono semejante al “beige” sobre un fondo blanco. Un elemento distintivo y que la diferencia de la marca anterior es que ésta presenta un relieve alrededor de las letras que componen la palabra UGG. Si bien se presentan una serie de similitudes, bastantes claras, así como una serie de diferencias, resulta relevante atender ahora a la presentación de los productos en las imágenes 2.3 y 2.4. a través de las cuales se puede apreciar que esas escasas diferencias no son apreciables y, atendiendo a la definición dada del consumidor medio, pasan desapercibidas a ojos de este produciendo que los productos de ambas marcas se confundan. Como ya se ha especificado, la comparación conceptual solo será aplicable en el caso de marcas sugestivas o arbitrarias. Dentro de estos tipos, podemos encuadrar la marca como sugestiva, es decir, que alude a la naturaleza o a las características del producto. Está claro, en función de las definiciones aportadas previamente que el signo de las marcas alude al mismo concepto, ya que las palabras poseen el mismo significado en cualquier idioma: una bota fabricada con piel de oveja y forrada de lana procedente, en el origen del concepto, de Australia (a pesar de que en sus orígenes se fabricara únicamente con piel de ovejas australianas, ya hemos comprobado que su fabricación también es realizada con piel de ovejas de indiferente procedencia y otro tipo de materiales). Además, el término no posee traducción alguna por lo que el idioma siempre es el mismo: el inglés australiano recogido en el diccionario Macquarie que constituye la referencia estándar de la transformación lingüística resultante de la adaptación inglesa, conocido comúnmente en España como dialecto. Por ello, los conceptos o significados, así como las ideas que evocan en la mente del consumidor las marcas comparadas constan de una certera similitud por lo que estas resultarían incompatibles. 4.4 EL RIESGO DE ASOCIACIÓN El riesgo de asociación tiene su origen en los países del Benelux, concretamente en la jurisprudencia de la Sentencia 20 de mayo de 1983 que formuló lo siguiente: “Existe semejanza entre una marca y un signo cuando a la vista de las circunstancias del caso, TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [33] singularmente de la fuerza distintiva de la marca, la marca y el signo, considerados en sí mismos y en sus relaciones recíprocas, presentan en el plano auditivo, visual o conceptual una semejanza de tal naturaleza que es apta para evocar una asociación entre el signo y la marca”. Fernández-Nóvoa (2004) enuncia que en la actualidad se perfilan dos tesis básicas y enteramente opuestas sobre la interpretación que debe hacerse respecto al riesgo de asociación. La primera afirma que esta figura debe interpretarse en el sentido que propugna la doctrina sentada por los países del Benelux y su respectiva jurisprudencia. La segunda mantiene que el riesgo de asociación es figura inherente al riesgo de confusión constituyendo una variante de este. Ambas posturas se explicarán brevemente a continuación y, finalmente, se aplicarán a las marcas sometidas a examen. En relación con la primera tesis, Gielen y Strowel señalan que, además de comprender el riesgo de confusión, en la figura del riesgo de asociación deben incluirse los siguientes supuestos: el riesgo de que a pesar de que no sean confundibles la marca y el signo, el público pueda pensar que entre el titular de la marca y el usuario del signo existe algún tipo de relación; y el riesgo de que, a la vista de que la marca y el signo sean semejantes, el público pueda establecer conexiones o asociaciones basadas en el recuerdo de la marca desatado a través de la percepción del signo. La segunda tesis, entronca el riesgo de asociación al de confusión y es defendida primordialmente por la doctrina y jurisprudencia alemanas. La doctrina respecto a esta segunda tesis, que rechaza lo dispuesto por el Tribunal de los Gobiernos del Benelux, fue sentada finalmente por el Tribunal de Justicia al resolver el ya mencionado caso “Sabel” a través de la Sentencia 11 de noviembre de 1997, la cual afirma que: “A este respecto procede recordar que la letra b) del apartado 1 del art. 4 de la Directiva sólo es aplicable cuando, debido a la identidad o similitud de las marcas y los productos o servicios designados, exista por parte del público un riesgo de confusión, que comprenda el riesgo de asociación con la marca anterior. Pues bien, según estos términos, el concepto de riesgo de asociación no es una alternativa al riesgo de confusión, sino que sirve para precisar el alcance de éste. Los propios términos de esta disposición excluyen, pues, la posibilidad de aplicarla si no existe, por parte del público, un riesgo de confusión”. Por tanto, ateniéndonos al caso estudiado UGG contra UGG since 1974TM, tratando de nuevo como anterior y prioritaria a la mencionada en segundo lugar podemos concluir que a pesar de que a la vista de las diferencias presentadas por los signos en cuanto a color y disposición de las letras que componen el término al que se le otorga la categoría de dominante y, aun cuando a través de la visualización del mismo tal y como hemos presentado aquí previamente puedan diferenciarse, resulta fácil pensar que ambos poseen la misma procedencia empresarial. Esto puede ocurrir, sobre todo, como ya hemos hecho referencia, en la presentación de los productos que ambas marcas ofertan ya que, la impresión del signo en el propio producto provoca que tales diferencias pasen desapercibidas. Mesa Martínez, Cristina [34] TFG-Marketing e Investigación de Mercados. La protección jurídica otorgada por el Derecho de Marcas: una aplicación teórico-práctica de las extensiones y limitaciones de las funciones de la marca a través del fenómeno UGG®. [35] 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Conclusiones generales El presente estudio ha tratado de realizar una aproximación al papel que juega dentro de la esfera jurídica el Derecho de Marcas a través de su aplicación a un caso concreto de actualidad con notable divulgación, transcendencia y sobre todo polémica. El Derecho de Marcas es esencial para un sistema de competencia no falseado, permitiendo a las empresas identificar sus productos y garantizar su calidad. Por ello, la marca UGG® (una marca en tendencia y con importante notoriedad) ha sido escogida para desarrollar un análisis sobre las funciones de la marca y su debido cumplimiento. No obstante, el papel que juega la marca dentro de la sociedad es mucho más complejo que el que se limita a describir nuestra legislación. Esto es, la marca se acompaña de numerosos aspectos psicológicos y entraña un símbolo de estatus y una forma de establecer relaciones sociales y de afecto. Las percepciones que los consumidores tienen de una marca y el significado que aportan a la persona provoca que esta se erija como una de las principales formas de expresión. Tras el análisis realizado hemos podido obtener que la marca UGG® posee de manera efectiva carácter distintivo, es decir, que distingue de manera efectiva los productos o servicios que designa y para los cuales se ha registrado, pues así lo determinó la jurisprudencia de los países que concedieron su protección. Por tanto, quiere decir que la marca UGG® cumple debidamente la principal función que se le atribuye a la marca: indicar la procedencia empresarial. No obstante, esta aptitud concreta del signo para distinguir los bienes o servicios para los que se solicita no se da de manera inequívoca en Australia, país que denegó la solicitud de registro como bien se ha explicado previamente por constituir un signo genérico relativo a un producto típico que se encuentra recogido como tal en su diccionario. Por lo que, en caso de conceder el registro y protección de la marca en dicho país, el resto de los agentes participantes del mercado que quisieran y pudieran comercializarlo se verían privado de ello puesto que se limitaría su libre utilización. A mi parecer, esto pone de manifiesto lo siguiente: la insuficiencia de las legislaciones nacionales de manera individual y por separadas y, en consecuencia, la necesidad de cohesión e integración de distintas normas de ámbito supranacional relativas al Derecho de Marcas. Los motivos que me llevan a realizar esta declaración son que, en primer lugar, la globalización y el vertiginoso desarrollo que han sufrido las tecnologías de la comunicación, y con esto quiero referirme a Internet y a las redes sociales, propician situaciones en las que pocos ámbitos se desconocen y provocan una propagación aún más rápida de las tendencias. Es decir, a través de Internet absolutamente todos estamos conectados y a tan solo un “click” de adquirir lo que deseamos. Si ponemos esto con relación al tema que nos atañe, nos encontramos con que los consumidores cuando compran una bota UGG pueden hacerlo a diversas marcas (muchas de ellas australianas) sin conocer verdaderamente su procedencia empresarial pues lo adquieren en línea, es decir, a través de Internet. Prueba de ello, como ya hemos referenciado en el desarrollo del documento, podemos obtenerla en la página oficial de la marca UGG since 1974TM, la cual declara que en consecuencia del registro de UGG® como marca internacional los fabricantes australianos quedan excluidos del uso del signo UGG en el resto de mercados del mundo y que, por esta razón, no hay tiendas físicas en ningún lugar fuera de Australia. Sus productos únicamente se pueden vender a través de su sitio web australiano. Si a esto le añadimos lo que la jurisprudencia define como consumidor medio (aquel no especializado, pero normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) las probabilidades de confusión/asociación entre marcas se incrementan de manera