La tutela de los derechos fundamentales a través del incidente de nulidad de actuaciones

65 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES (*) (1)MANUEL CARRASCO DURáN 1. INTRODUCCIÓN. A MENOS RECURSO DE AMPARO, MáS INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES.—2. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES: FUNCIÓN Y TRA YEC TORIA.—3. PROBLEMAS DE LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES: 3.1. Problemas superables: 3.1.1. Derivados de la regulación del procedimiento del incidente de nulidad de actuaciones. 3.1.2. Derivados de la articulación del incidente de nulidad de actuaciones con otros procesos o recursos. 3.1.3. Derivados de la articulación del incidente de nulidad de actuaciones con el recurso de amparo. 3.2. Problemas insuperables, salvo cambio de la regulación. 3.2.1. El incidente de nulidad de actuaciones no constituye un instrumento adecuado para proporcionar tutela a todos los derechos fundamentales. 3.2.2. El carácter no devolutivo. 3.2.3. La ineficacia del incidente de nulidad de actuaciones como filtro para el acceso al recurso de amparo.—4. CONCLUSIONES: LA NECESIDAD DE CAMBIAR LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES.—BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. A MENOS RECURSO DE AMPARO, MáS INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, ha intentado llevar a cabo una reordenación del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales que se sustenta sobre dos piezas. Por un lado, la restricción del acceso al recurso de amparo, mediante la introducción de la relevancia constitucional (1) El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación «El nuevo amparo constitucional: la reformulación de los derechos constitucionales y su protección» (DER2010-18141), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 66 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN como requisito de las demandas presentadas en este proceso; por otro lado, y paralelamente, la ampliación del ámbito del incidente de nulidad de actuaciones que efectúa la disposición final primera de dicha Ley Orgánica, mediante la cual dicho instrumento procesal queda dispuesto como remedio apto para brindar tutela frente a la vulneración de todos los derechos previstos en el ar tícu lo 53.2 CE. Ambas reformas se complementan, de suerte que la limitación del recurso de amparo que aquélla supone se ha pretendido compensar con la ampliación del espacio del incidente de nulidad de actuaciones. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007 realza la importancia que se ha querido dar al incidente de nulidad de actuaciones, al afirmar que «esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico». Por lo tanto, la filosofía de la reforma parece condensarse en la frase «a menos recurso de amparo, más incidente de nulidad de actuaciones», o «a menos Tribunal Constitucional, más tribunales ordinarios». La Exposición de Motivos va más allá de un mero cambio cuantitativo en el espacio del recurso de amparo y del incidente de nulidad de actuaciones. Además, anuncia un cambio cualitativo, ya que confía a la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones la elevación de los tribunales ordinarios al papel de primeros garantes de los derechos fundamentales. La afirmación de que corresponde al poder judicial la tutela ordinaria de los derechos fundamentales no es una novedad; sí lo es el destacado papel que se atribuye en la Ley Orgánica 6/2007 al incidente de nulidad de actuaciones, como instrumento destinado a robustecer decisivamente la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. En el presente trabajo examinaremos la función del incidente de nulidad de actuaciones, la trayectoria que ha seguido desde su instauración en el año 1997 y los obstáculos que puede encontrar la Ley Orgánica 6/2007 para hacer realidad su objetivo con respecto a este instrumento. En efecto, la Ley Orgánica 6/2007 no ha reparado en que, para hacer del incidente de nulidad de actuaciones una pieza central del sistema de tutela de los derechos fundamentales, no bastaba con modificar el ámbito de los derechos protegidos mediante dicho instrumento, sino que resultaba necesario cambiar otros elementos del procedimiento a través del cual se tramita el incidente. 67 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN 2. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES: FUNCIÓN Y TRAYECTORIA No es el objeto del presente trabajo examinar en detalle la regulación del incidente de nulidad de actuaciones, pero resulta útil, al menos, enunciar los aspectos de la regulación de este instrumento que pueden ilustrar sobre la función que desempeña en el sistema de tutela de los derechos fundamentales, así como examinar la trayectoria que ha seguido tanto en el ámbito normativo como en la práctica. El incidente de nulidad de actuaciones es un instrumento que permite a las partes en un proceso, o a quienes hubieran debido ser partes, solicitar la declaración de nulidad de las actuaciones procesales al órgano judicial que las hubiera acordado o practicado, cuando se den las siguientes circunstancias: a) que se derive de aquéllas la lesión de alguno de los derechos fundamentales enunciados en el ar tícu lo 53.2 CE; b) que la normativa procesal no ponga a disposición de la parte afectada ningún otro instrumento al que acudir para solicitar la reparación de la vulneración del derecho fundamental que se le haya conculcado, y c) que no haya sido posible a las partes alegar la vulneración de tales derechos antes de recaer la sentencia o resolución que haya puesto fin al proceso. Destacan, por tanto, varias características que el incidente de nulidad de actuaciones comparte con el recurso de amparo: a) Su ámbito material, que, tras la reforma de la Ley Orgánica 6/2007, coincide con el de los derechos fundamentales tutelados mediante el recurso de amparo. b) Su carácter excepcional y subsidiario, ya que solamente puede ser instado a falta de otro instrumento procesal que permita subsanar la vulneración del derecho fundamental afectado en cada caso. La doctrina mantiene distintas posiciones a la hora de definir la naturaleza de este instrumento. Suele aducirse que no se trata de un verdadero incidente, ya que no se inscribe en el marco de un proceso pendiente, sino que la posibilidad de instarlo se abre, precisamente, cuando el proceso se ha cerrado mediante resolución frente a la que no cabe instar otro tipo de recurso o remedio procesal. La postura más común es la de considerarlo como un remedio extraordinario, de la misma naturaleza que los demás medios de rescisión de sentencias firmes (1). (1) En este sentido MORENILLA ALLARD (1998): 2097; TAPIA FERNáNDEZ (2001): 846; DOIG DÍAZ (2008): 5. Esta última autora sostiene que no se trata de un verdadero proceso. MONTERO AROCA (2001): 492, califica el efecto del incidente como «impugnación de la cosa juzgada». Ignacio Díez-Picazo propone, incluso, cambiar el nombre al incidente para adecuarlo a su verdadera naturaleza y trasladar su regulación a la de los medios para la rescisión de la cosa juzgada, 68 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha optado por considerarlo como un «remedio procesal, expresamente calificado como excepcional» (STC 35/2003, FJ 3). De manera más expresiva, el Tribunal Constitucional ha afirmado recientemente que «el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir “excepcionalmente” para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el ar tícu lo 53.2 CE, “siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”» (AATC 42/2010, FJ 2, y 35/2011, FJ 2). En todo caso, el carácter de remedio independiente del proceso terminado mediante sentencia o resolución firme añade una nueva similitud del incidente de nulidad de actuaciones con el recurso de amparo. La instauración del incidente de nulidad de actuaciones obedeció a una demanda largamente planteada en el pasado por el Tribunal Constitucional y por la doctrina del Derecho constitucional y de otras disciplinas jurídicas. La supresión del incidente de nulidad de actuaciones previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 mediante la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y la aprobación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tuvieron como consecuencia convertir el recurso de amparo en el único remedio procesal para las vulneraciones de derechos fundamentales derivadas directamente de resoluciones o sentencias dictadas en la última instancia de los procesos, o bien de actuaciones que las partes perjudicadas no hubieran podido conocer o impugnar antes de recaer la resolución o sentencia que pusiera fin al proceso (2). El Tribunal Constitucional puso de relieve la disfunción que suponía la ausencia de una vía procesal que permitiera poner de relieve tales casos ante los tribunales ordinarios. Por una parte, la STC 110/1998 interpretó que la carencia de una vía para impugnar la «sentencia definitiva», conforme al texto original del ar tícu lo 240 LOPJ, debía entenderse referida a las sentencias definitivamente ejecutadas. Por otra parte, el Tribunal Constitucional llegó a plantearse sendas autocuestiones de inconstitucionalidad contra el ar tícu lo 240 LOPJ (SSTC cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1998): 140. No obstante, existe divergencia de opiniones sobre la naturaleza real del incidente de nulidad de actuaciones. ARAGONESES MARTÍNEZ (1998): 202, entiende que se trata de una «acción autónoma de impugnación»; LOURIDO RICO (2004): 225-226, considera que se trata de una acción autónoma de impugnación que da lugar a un nuevo proceso simplificado y abreviado, aunque no preferente; NARVáEZ RODRÍGUEZ (1998): 2491 y 2497, acentúa la naturaleza procesal del incidente de nulidad de actuaciones y llega a denominarlo como proceso de amparo. Por su parte, CASTILLO RODRÍGUEZ (2008): 766, encuentra diferencias con instrumentos como el recurso de revisión o la audiencia al rebelde, y prefiere denominarlo como «acción autónoma de nulidad de la cosa juzgada». (2) GIMENO SENDRA (2004): 291. 69 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN 211/1989, 212/1989 y 213/1989), si bien la STC 185/1990 concluyó que la Constitución no impone la configuración del recurso de amparo como subsidiario en todo caso y que, por lo tanto, dicho ar tícu lo era compatible con el artícu lo 53.2 CE (3). Finalmente, en varias sentencias postuló una interpretación amplia de los requisitos de acceso a instrumentos procesales tales como, entre otros, la audiencia al rebelde, el recurso de revisión o la declaración de error judicial, de manera que, en determinadas circunstancias, sirvieran para subsanar algunas de las vulneraciones de derechos fundamentales frente a las cuales la normativa no preveía ningún tipo de recurso (4). El hecho es que la ausencia de un instrumento para lograr la nulidad de resoluciones firmes provocó una práctica desordenada en la que las partes en los procesos intentaban alcanzar dicha nulidad mediante instrumentos desviados del sentido que les conferían las normas procesales, tales como las demandas de juicio ordinario, los medios de rescisión de la cosa juzgada o recursos claramente extemporáneos (5). Incluso, en ocasiones los órganos judiciales accedieron a improvisar una suerte de incidente de nulidad de actuaciones, ante las peticiones de las partes. Con todo, esta vía adolecía de gran inseguridad y resultaba excesivamente artificiosa, dado que forzaba de manera patente la normativa procesal (6). En este marco, la doctrina puso de manifiesto la necesidad de prever un instrumento que permitiera a los órganos judiciales subsanar las vulneraciones de (3) Partiendo de que la Constitución impone el carácter subsidiario del recurso de amparo, la STC 185/1990 fue criticada por GARNICA MARTÍN (1993): 1043-1044; BENITO ALONSO (1991): 1113 y sigs.; ARIAS RODRÍGUEZ (1992): 4985-5002. En nuestra opinión, la Constitución no impone que el recurso de amparo sea subsidiario en todos los casos, si bien la subsidiariedad es un elemento connatural a la dinámica del recurso de amparo que, por razones de eficiente articulación entre el recurso de amparo y los procesos ante los jueces y tribunales ordinarios, deberá estar presente en la mayoría de los casos. Cfr. CARRASCO DURáN (2001b): 85-87 y 110. (4) Las SSTC 8/1993, 310/1993, 134/1995, 15/1996 y 35/1998 postularon la interpretación en sentido amplio de los requisitos que daban acceso a la audiencia al rebelde. Las SSTC 185/1990, 97/1992, 82/1995, 184/1995 y 5/1997 abrieron la posibilidad de utilizar instrumentos tales como el recurso de revisión por maquinaciones fraudulentas o la declaración de error judicial para forzar la nulidad de sentencias con efecto de cosa juzgada. Las SSTC 271/1994 y 185/1997 establecieron la necesidad de intentar, previamente al recurso de amparo, la nulidad de la providencia que declarara firme una sentencia dictada sin que la parte hubiera sido emplazada debidamente; mientras, la STC 235/1997 entendió que, en tales casos, quedaba a la opción del interesado acudir a dicha vía o presentar directamente el recurso de amparo. La STC 198/1994 admitió la formulación del recurso de suplicación en el procedimiento laboral contra el acto de notificación edictal de una sentencia que había adquirido firmeza indebidamente. Vid., sobre estos supuestos, CARRASCO DURáN (2001a): 1734-1735. Pueden encontrarse algunas notas sobre la, en ocasiones errática, evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este ámbito en GARRIDO FALLA (1998): 8-16. (5) GARCIMARTÍN MONTERO (2002): 34-35. (6) BERMÚDEZ OCHOA (1995): 311 y sigs. 70 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN los derechos fundamentales producidas en los casos que venimos describiendo, especialmente cuando aquéllas estuvieran provocadas por defectos en las notificaciones o por otros defectos de naturaleza formal que pudieran ser fácilmente detectados y solucionados por los órganos judiciales. Si bien se avanzaron distintas propuestas de reforma legislativa, las alternativas que quedaron perfiladas de manera más nítida fueron la de los autores que defendieron la ampliación de los recursos previstos en las normas procesales para abarcar este tipo de supuestos (7), la creación de un nuevo recurso especial de carácter breve vinculado al desarrollo del ar tícu lo 53.2 CE (8) y la instauración de un procedimiento breve que permitiera a los órganos judiciales reparar las vulneraciones de derechos fundamentales producidas en tales casos (9). Con todo, no fue hasta 1997 cuando el legislador se decidió a intervenir. La Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, introdujo en el ar tícu lo 240 LOPJ la posibilidad de acudir excepcionalmente al incidente de nulidad de actuaciones, con lo cual se decantó por la tercera de las alternativas enunciadas. Ahora bien, la citada Ley Orgánica limitó el ámbito del incidente de nulidad de actuaciones a los defectos de forma y a la incongruencia del fallo, en ambos casos con el resultado de indefensión. La finalidad, por tanto, era crear un instrumento procesal de tramitación sencilla y rápida que permitiera a los órganos judiciales poner remedio a determinadas vulneraciones de derechos fundamentales fáciles de (7) Para Borrajo Iniesta, las vías a tal fin podrían ser el recurso de revisión por maquinaciones fraudulentas, la audiencia al rebelde o la acción de indemnización por error judicial. Cfr. BORRAJO INIESTA (1998a): 2-3; BORRAJO INIESTA (1998b): 265. En general, este sector de la doctrina defendió la utilización a tal fin de la audiencia al rebelde y el proceso para la revisión de sentencias firmes. Vid. GIMENO SENDRA (1995): 184 y sigs.; GIMENO SENDRA (1999): 3; GABALDÓN LÓPEZ (1994): 24; DE LA OLIVA SANTOS (1996): 56; JIMÉNEZ CAMPO (1996): 489; REQUEJO PAGÉS (1993): 215; FOLGUERA CRESPO (1994): 236; NARVáEZ RODRÍGUEZ (1998): 2511; PÉREZ-CRUZ MARTÍN (1994): 15; XIOL RÍOS (1992): 81. Defiende el uso del recurso de casación y de la audiencia al demandado rebelde, a tal fin, VERGER GRAU (1991): 627; VERGER GRAU (1997): 29. (8) Cuyo conocimiento y resolución podría quedar residenciado en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o en alguna Sala especial del Tribunal Supremo. Cfr. TORNOS MAS (1986): 167; APARICIO PÉREZ (1992): 185 y sigs.; SALA SáNCHEZ (1994): 30-31; RUBIO LLORENTE (1995): 138 y sigs. Esta alternativa ha sido criticada por DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1986): 153 y sigs.; BORRAJO INIESTA (1994): 80; BORRAJO INIESTA (1995): 46. (9) LÓPEZ GUERRA (1997): 57; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (1997): 128; PÉREZ TREMPS (1994): 100; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1997): 518; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1986): 160 y sigs.; BENITO ALONSO (1991): 1113 y sigs.; BACHMAIER WINTER (1996): 1681. En contra de esta opción, SALA SáNCHEZ (1994): 30 y sigs.; XIOL RÍOS (1992): 81. Asimismo, en este sentido, el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica que, posteriormente, cristalizó en la Ley Orgánica 5/1997, cfr. Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, t. II, CGPJ, 1996, pág. 162. 71 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN detectar y de corregir, entre los que el ejemplo paradigmático eran los errores en los emplazamientos (10). Además, la Ley Orgánica 5/1997 incluyó el supuesto de incongruencia del fallo causante de indefensión, cuya detección y solución requiere adentrarse en el ámbito de la argumentación jurídica y que, por esta razón, fue criticado por la doctrina como inadecuado para ser tratado por un remedio de las características del incidente de nulidad de actuaciones (11). De paso, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1997 consideró el incidente de nulidad de actuaciones como desarrollo del procedimiento preferente y sumario del ar tícu lo 53.2 CE. Ciertamente, el incidente de nulidad de actuaciones podía considerarse como un proceso sumario, si se entiende esta expresión como sinónimo de proceso breve y simple, pero carecía de la nota de preferencia en su tramitación. Además, la limitación de su ámbito lo alejaba de lo que debía ser un proceso para la tutela general de los derechos fundamentales indicados por el ar tícu lo 53.2 CE. Con todo, la cuestión relativa a si el incidente de nulidad de actuaciones podía ser calificado o no, con corrección, como desarrollo del procedimiento preferente y sumario no modificaba la finalidad y la eficacia propia de este instrumento procesal, que quedaban delimitadas por la LOPJ de la forma que se ha indicado. Por su parte, el Tribunal Constitucional expresó, desde la primera ocasión que tuvo para ello, que, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/1997, la interposición previa del incidente de nulidad de actuaciones, en los casos previstos por dicha norma, era requisito indispensable para la admisión del recurso de amparo, y que la no presentación del incidente de nulidad de actuaciones conllevaba la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa (STC 105/2001, FJ 4) (12). (10) La doctrina interpretó la expresión «defectos de forma» en un sentido amplio, que englobaba «cualquier defecto procesal, es decir, lato sensu, la infracción de cualquier norma procesal»; cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1998): 131. En el mismo sentido, GÓMEZ CINTAS (1998): 170; LOURIDO RICO (2004): 267. La STC 35/2003, FJ 3, excluyó del incidente de nulidad de actuaciones los errores, actos u omisiones de índole material, pero la STC 172/2003, FJ 5, incluyó en su ámbito de forma inequívoca los motivos de nulidad basados en el mero extravío de escritos, con resultado de indefensión. De hecho, la tónica general, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en la de los tribunales ordinarios, ha sido extender el incidente de nulidad de actuaciones a estos errores materiales, que se han mostrado como el tipo de defectos en cuyo tratamiento mayor efectividad ha mostrado este proceso. (11) DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1998): 134-135; MEDINA FERNáNDEZ, F. (1998): 3572; GARCIMARTÍN MONTERO (2002): 104 y sigs. (12) CASAS BAAMONDE (2004a): 19. Entre las sentencias más recientes, vid., por todas, STC 44/2011. El recurso de amparo es inadmisible respecto de posibles vulneraciones de derechos fundamentales no invocadas en el incidente de nulidad de actuaciones cuando éste es procedente (SSTC 45/2011, FJ 2, y 47/2011, FJ 7). 72 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN Resulta curioso que el legislador, que tan renuente se mostrara con anterioridad a 1997 a instaurar un proceso o remedio que permitiera instar la nulidad de actuaciones en procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, haya cambiado hasta cinco veces la regulación del incidente a partir de dicho año. La Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, introdujo varias modificaciones en el ar tícu lo 240 LOPJ tendentes a cambiar algunos aspectos inadecuadamente regulados por la Ley Orgánica 5/1997 o a concretar la regulación de determinados aspectos que la Ley Orgánica 5/1997 no había previsto. De esta forma, se previó expresamente la posibilidad de instar el incidente de nulidad de actuaciones por la parte que, no habiendo sido llamada al proceso, hubiera debido serlo; se precisó que el incidente solamente procedía cuando no hubiera sido posible denunciar los defectos de forma antes de recaer sentencia «o resolución» que ponga fin al proceso y la sentencia «o resolución» no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida; y se aclaró que la resolución que ponga fin al incidente no será susceptible de recurso alguno (13). Un año después, la Ley 1/2000, de 14 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reguló en su ar tícu lo 228 el que denominó como «incidente excepcional de nulidad de actuaciones». Con ello, por una parte, se incluía el incidente de nulidad de actuaciones en una norma procesal, lo que resulta más adecuado a su naturaleza, y, por otra parte, se mantenía la aplicación del incidente de nulidad de actuaciones en todos los órdenes jurisdiccionales, debido al carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 4 LEC). Como punto destacado, la Ley de Enjuiciamiento Civil ciñó el ámbito del incidente de nulidad de actuaciones a los defectos de forma causantes de indefensión y, consecuentemente, suprimió la posibilidad de solicitar la nulidad de actuaciones a través de esta vía por incongruencia del fallo. Además, reguló otros aspectos del incidente hasta el momento faltos de concreción normativa. De este modo, estableció que el (13) Evidentemente, salvo el recurso de amparo, como señala expresamente la STC 92/2003, FJ 2. Las SSTC 69/2003 y 20/2004 admitieron recursos de amparo en los que el recurrente había presentado un recurso de súplica contra los autos que resolvieron los respectivos incidentes de nulidad de actuaciones, pero ello se debió a que los propios órganos que resolvieron tales incidentes expresaron la posibilidad de presentar dicho recurso. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente admite que no procede recurso de súplica (STC 325/2006) o de queja (STC 56/2005) contra la providencia que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones. La STC 23/2005, FJ 3, permite presentar un incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución mediante la que se decida un incidente de nulidad de actuaciones previo. Un ATS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección segunda, de 18 de julio de 2007, estima un recurso de súplica contra un auto que acordó no admitir a trámite un incidente de nulidad de actuaciones por extemporáneo, debido a un error en el cómputo del plazo para la presentación del incidente. 73 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN incidente de nulidad de actuaciones solamente procede frente a resoluciones no susceptibles de recurso «ordinario o extraordinario»; previó que la providencia de inadmisión debía ser sucintamente motivada (14); fijó que la resolución que desestimara la solicitud de nulidad debía adoptar la forma de auto; extendió los efectos de la nulidad a todas las actuaciones subsiguientes a aquella en la que concurriera el vicio determinante de la estimación del incidente; y estableció la condena en costas para la parte que sufriera la desestimación de su solicitud de nulidad y la posibilidad de sancionar con multa al solicitante de nulidad que hubiera promovido el incidente con temeridad. Sin embargo, la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones quedó suspendida por la disposición final decimoséptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el momento en que se aprobara la necesaria reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sorprendentemente, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se produjo mediante la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, no sólo no suprimió la regulación del incidente de nulidad de actuaciones incluida en dicha norma, sino que mantuvo la posibilidad de instar el incidente de nulidad de actuaciones por incongruencia del fallo, con lo cual dio lugar a una desconcertante contradicción con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (15). Además, la Ley Orgánica 19/2003 trasladó la regulación del incidente de nulidad de actuaciones al ar tícu lo 241 LOPJ y confirmó las otras novedades introducidas tres años antes en este instrumento procesal por la Ley de Enjuiciamiento Civil. La penúltima modificación producida en la regulación del incidente de nulidad de actuaciones es la debida a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Es importante poner de relieve que esta modificación no afecta a ninguno de (14) En general, la doctrina defiende que la resolución de inadmisión debería adoptar forma de auto. En este sentido, GARRIGA ARIÑO (2000): 46; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1996): 138; MORENILLA ALLARD (1998): 2100; NARVáEZ RODRÍGUEZ (1998): 2502; TAPIA FERNáNDEZ (2001): 848; GARCIMARTÍN MONTERO (2002): 145-146; UREÑA GUTIÉRREZ (2000): 259. Se manifiesta a favor de que la inadmisión adopte la forma de providencia GARNICA MARTÍN (2000): 922. La STC 32/2004, FJ 6, no declaró nula una providencia de inadmisión de un incidente de nulidad de actuaciones, aun reconociendo que no estaba debidamente motivada, debido a que los supuestos vicios de la sentencia carecían totalmente de fundamento. Por el contrario, la STC 92/2007 estima un recurso de amparo por falta de motivación de la providencia que resuelve la no incoación de un incidente de nulidad de actuaciones. Asimismo, la STC 107/2011 estima un recurso de amparo en el que la providencia de inadmisión de un incidente de nulidad de actuaciones se limitaba a remitir a la parte interesada al recurso de amparo. (15) En general, la doctrina y la jurisprudencia admitieron la posibilidad de solicitar la nulidad aduciendo la incongruencia del fallo, con resultado de indefensión, también en el proceso civil [LOURIDO RICO (2004): 72, AATS, Sala de lo Civil, Sección primera, de 19 de octubre de 2004 y 21 de diciembre de 2004; SSTC 135/2007, 144/2007 y 232/2007]. En sentido contrario, SOSPEDRA NAVAS (coord.) (2004): 617. 80 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN acumulada dos recursos de amparo: uno, presentado directamente, basado en alegaciones que rebasaban el ámbito del incidente de nulidad de actuaciones, y otro, posterior, frente al auto que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones presentado por el recurrente alegando haber sufrido incongruencia por omisión y por error en el pronunciamiento. Posteriormente, la STC 13/2005, FJ 3, descartó esta solución. En la actualidad, la práctica sigue dos líneas. En primer lugar, inadmitir por prematuros los recursos de amparo presentados mientras esté pendiente un incidente de nulidad de actuaciones. En segundo lugar, considerar que la parte debe en estos casos presentar, siempre, el incidente de nulidad de actuaciones y que podrá, posteriormente, y en caso de resolución desfavorable de aquél, presentar un recurso de amparo acumulando en él todos los motivos de los que se derivara alguna lesión de los derechos fundamentales tutelados por este proceso (SSTC 15/2003, 72/2004, 84/2004, 97/2004, 13/2005, 85/2006, 128/2006, 332/2006, 337/2006, 350/2006, 73/2008, 99/2009, 32/2010, 105/2011) (30). 3.2. Problemas insuperables, salvo cambio de la regulación 3.2.1. El incidente de nulidad de actuaciones no constituye un instrumento adecuado para proporcionar tutela a todos los derechos fundamentales En su configuración actual, el incidente de nulidad de actuaciones solamente puede ser instado cuando la parte no haya dispuesto de otro instrumento para presentar sus alegaciones previamente a la sentencia o resolución que ponga fin al proceso. Por esta razón, el incidente de nulidad de actuaciones, normalmente, sólo resultará operativo ante vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva o de las garantías procesales derivadas del ar tícu lo 24 CE advertidas después de recaer sentencia firme o producidos por la propia sentencia firme (31). La STC 107/2011 muestra que el Tribunal Constitucional ha hecho de la configu- (30) Con ello se evita la complicación que suponía la opción de presentar simultáneamente un incidente de nulidad de actuaciones para las vulneraciones de derechos fundamentales propias de este instrumento y un recurso de amparo ad cautelam para las vulneraciones de derechos fundamentales que rebasaran el ámbito del incidente. Cfr. GONZáLEZ SALINAS (2002): 608. Una crítica a esta opción en GARCÍA-VILARRUBIA BERNABÉ (2004): 10. (31) Con distintos matices, sustentan esta opinión, entre otros, BACHMAIER WINTER (2007): 4; NOGUEIRA GUASTAVINO (2008): 228; DOIG DÍAZ (2008): 4-5; RODRÍGUEZ CARBAJO (2008): 2319; CABAÑAS GARCÍA (2010): 52. 81 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN ración del incidente de nulidad de actuaciones que deriva de la Ley Orgánica 6/2007 un motivo para reafirmar la necesidad de que los órganos judiciales tutelen tales derechos a través de este remedio procesal (32). Por el contrario, las vulneraciones de derechos fundamentales sustantivos difícilmente tendrán acceso al incidente de nulidad de actuaciones, ya que dichas vulneraciones, por lo general, habrán constituido el objeto propio de las pretensiones deducidas en la primera instancia de los procesos, y, por tanto, habrán sido examinadas por un órgano judicial en una o varias instancias previas (33). Significativo de este hecho es el ATS, Sala de lo Civil, Sección primera, de 10 de enero de 2011, que, en su fundamento jurídico segundo, argumenta lo siguiente (34): Admitir un incidente de nulidad de actuaciones fundado en argumentos del aludido fondo, no sería otra cosa que un recurso más y ello no cabe dentro de la previsión del ar tícu lo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Éste no permite, al socaire de una alegación de nulidad, revisar el juicio de valoración que ha hecho una sentencia firme, juicio que ha sido precisamente el objeto del proceso; lo contrario sería volver a la pretensión y dictar nueva sentencia sobre el fondo, es decir, no sería otra cosa que un recurso más. El ar tícu lo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no crea un amparo constitucional atribuyendo su competencia al órgano jurisdiccional. El legislador no lo ha concebido como un amparo judicial; no lo hay. No permite entrar en una nueva valoración jurídica, ni siquiera si se trata de derechos fundamentales; es decir, no puede ir más allá de lo que permite la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y el artículo 241 mencionado permite declarar la nulidad fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el ar tícu lo 53.2 de la Constitución, pero añade una importante y decisiva salvedad: siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Lo que significa que si en el proceso se ha denunciado, discutido y resuelto sobre el derecho fundamental —honor en el presente caso— no cabe volver a (32) La sentencia estima un recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, causada por una sentencia de una Audiencia Provincial dictada en segunda instancia en un proceso penal, a la que no había puesto remedio el órgano judicial competente a través del incidente de nulidad de actuaciones. (33) NOGUEIRA GUASTAVINO (2008): 228. (34) La magistrada Encarnación Roca Trías formuló voto particular a este auto, en el que entendió que la sentencia impugnada podía ser objeto del incidente de nulidad de actuaciones, debido a haber sido dictada en un proceso cuyo objeto era la protección del derecho fundamental del demandante. 82 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN plantear en el incidente de nulidad el mismo derecho fundamental; en llanas palabras: sería «volver sobre lo mismo» (35). Ello no quiere decir que no existan casos en los que pueda presentarse la solicitud de nulidad de actuaciones por motivos sustantivos. El caso más claro es el de posibles vulneraciones del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debido a que la sentencia o resolución que ponga fin al proceso lo haya hecho en sentido distinto a la jurisprudencia anterior del mismo órgano judicial, sin justificar suficientemente el cambio de jurisprudencia, o el de algunos casos en que la sentencia que resuelva el proceso en última instancia produzca una vulneración del principio de legalidad del ar tícu lo 25 CE en el ámbito penal (36). Lo que se quiere decir es que, en la práctica, el acceso al incidente de pretensiones de nulidad basadas en derechos sustantivos será excepcional. De igual forma, no se podrá presentar el incidente de nulidad de actuaciones para instar la revisión de vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva o de garantías procesales producidas en instancias anteriores, que hayan podido ser alegadas mediante los recursos previstos en la normativa procesal (37). Evidentemente, estos hechos dificultan en grado sumo que el incidente de nulidad de actuaciones desempeñe la función de un instrumento dispuesto para la tutela genérica de los derechos fundamentales previstos en el ar tícu lo 53.2 CE (38) e impiden que aquél se interponga en la mayoría de los casos, a modo de filtro, entre los procesos ante los órganos judiciales y el recurso de amparo. Por otra parte, la regulación legal es un tope insalvable. Toda interpretación que generalizara la posibilidad de declarar la nulidad de sentencias y resolucio- (35) En el mismo sentido, ATS, Sala de lo Penal, Sección primera, de 17 de septiembre de 2007, para el que «es obvio que la finalidad de la reforma [de la Ley Orgánica 6/2007] quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales», y STC 47/2011, FJ 8, y ATC 39/2010, FJ único, que entienden que la presentación del incidente de nulidad de actuaciones frente a una resolución no procede cuando previamente se ha podido interponer un recurso de súplica o un recurso de apelación contra ella. En tales casos el incidente de nulidad de actuaciones provoca la extemporaneidad del recurso de amparo posterior (STC 17/2012, FJ 4). (36) BACHMAIER WINTER (2007): 4, y STC 45/2011. (37) Para el ATS, Sala de lo Penal, Sección primera, de 26 de julio de 2010, «sólo es admisible a trámite el incidente respecto de las vulneraciones de derechos constitucionales, producidas con posterioridad a la sentencia de primera instancia, y que en consecuencia no han podido ser incluidas en el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo, así como las producidas por la propia sentencia de casación, teniendo el presente incidente la virtualidad de permitir al Tribunal de casación el pronunciarse acerca de las vulneraciones constitucionales que se le achaquen durante la sustanciación del recurso de casación». (38) CASTILLO RODRÍGUEZ (2008): 767. 83 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN nes firmes más allá del ámbito previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial incurriría en el riesgo de vulnerar el derecho a la tutela judicial de alguna de las partes en el proceso, en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes (39). El ATS de 3 de marzo de 2011, Sala de lo Militar, Sección primera, es una muestra de los equívocos a que puede dar lugar el cruce del propósito de convertir al incidente de nulidad de actuaciones en instrumento para «otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico» con las limitaciones objetivas que se derivan de la regulación de este proceso. La resolución rechaza la posibilidad de conocer de posibles vulneraciones de derechos fundamentales examinadas por una sentencia anterior del mismo Tribunal Supremo, pero, seguidamente, y utilizando un argumento de escasa solidez jurídica, como es la citada frase de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, pasa a dar respuesta a las alegaciones de la parte demandante de la nulidad de actuaciones respecto a la posible vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, previsto en el ar tícu lo 25.1 CE, debida a la sanción que había sufrido. Ahora bien, en este punto, la resolución no puede escapar de la imposibilidad de llevar a cabo un reexamen de las cuestiones de derecho sustantivo ya decididas anteriormente, y, por ello, no hace más que repetir, en sustancia, los argumentos que sirvieron de fundamento a la sentencia previa, con el resultado, muy previsible, de desestimar el incidente de nulidad de actuaciones. En definitiva, si se nos permite decirlo de una manera gráfica, la pescadilla que se muerde la cola. 3.2.2. El carácter no devolutivo La solicitud de nulidad de actuaciones debe presentarse, según la normativa actual, ante el mismo órgano judicial que haya producido la actuación cuya nulidad se pretende. En este marco, el incidente de nulidad de actuaciones solamente resultará efectivo cuando la posible nulidad se deba a errores de hecho producidos en la tramitación de los procesos, que obedezcan al incumplimiento de trámites de carácter formal y que resulten fácilmente detectables, de manera que no ofrezcan duda. El arquetipo de estos casos es el de los errores producidos (39) STC 23/2005, FJ 4. Tampoco es posible utilizar el incidente de nulidad de actuaciones para demandar al órgano judicial la apertura de trámites no previstos por el legislador (SSTC 171/2002, FJ 2; 179/2002, FJ 2, y 238/2002, FJ 3). 84 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN en las citaciones o emplazamientos, con la consecuencia de indefensión de la parte que los sufra. Por el contrario, resulta difícil que el órgano que ha resuelto una pretensión de fondo mediante una sentencia o resolución de inadmisión, o que ha decidido sobre cualquier trámite que requiera alguna consideración de naturaleza jurídica, por ejemplo la admisión de medios de prueba, reconsidere la decisión que consideró correcta en su momento y acceda a declarar nula dicha decisión poco tiempo después (40). El citado ATS, Sala de lo Militar, Sección primera, de 3 de febrero de 2011, constituye una muestra de esto. Como se ha visto, la resolución se limita, con respecto al examen de las alegadas vulneraciones de derechos sustantivos, a repetir los fundamentos que la misma Sala había expresado cinco meses antes en la sentencia objeto del incidente de nulidad de actuaciones. Este hecho nos obliga a volver sobre el ámbito limitado previsto en la regulación originaria del incidente, esto es, defectos de forma e incongruencia con resultado de indefensión, y a considerar dicho ámbito como aquel en el que el incidente puede realmente desarrollar sus efectos. Incluso, la propia eficacia del incidente en los casos de incongruencia resulta dudosa (41). Por el contrario, el incidente de nulidad de actuaciones, entendido como instrumento para la tutela de todos los derechos fundamentales previstos en el ar tícu lo 53.2 CE, solamente constituiría un instrumento eficaz de protección de tales derechos si su resolución se atribuyera a un órgano judicial distinto de aquel que produjera la sentencia, resolución o actuación cuya nulidad se solicite. 3.2.3. La ineficacia del incidente de nulidad de actuaciones como filtro para el acceso al recurso de amparo Las estadísticas muestran que el incidente de nulidad de actuaciones, en su configuración actual, no opera eficazmente como filtro para el acceso al recurso de amparo. Curiosamente, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2007, el número de recursos de amparo presentados al Tribunal Constitucional ascendió de los 9.840 del año 2007 a los 10.279 del año 2008 y a los 10.729 del año (40) CABAÑAS GARCÍA (2010): 52. (41) El motivo principal de crítica a la inclusión de la incongruencia como motivo para solicitar la nulidad de actuaciones en la regulación anterior a la Ley Orgánica 6/2007 fue la dificultad de deslindar los supuestos de incongruencia que conllevan indefensión respecto de los que no la producen, que quedaban excluidos del incidente. Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1996): 134-135; MEDINA FERNáNDEZ (1998): 3572; GARCIMARTÍN MONTERO (2002): 104 y sigs. 85 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN 2009. En líneas generales, el número de recursos de amparo se estabilizó hasta 2009 en torno a los 10.000 anuales, sin que la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones alterara esta pauta (42). Probablemente no sea la regulación del incidente de nulidad de actuaciones el elemento determinante de su ineficacia como filtro previo al recurso de amparo. La experiencia muestra que, cuando existe un recurso, o instrumento que funcione de modo análogo, las partes en el proceso tienden a utilizarlo, sean cuales sean su naturaleza, sus requisitos, los obstáculos a la admisión de las demandas o las posibilidades de éxito de aquéllas. En definitiva, mientras exista el recurso de amparo, las partes en los procesos previos lo utilizarán, con independencia del número de recursos o instrumentos procesales que deban agotar previamente. En este marco, seguramente la expectativa de que un trámite procesal funcione eficazmente como filtro que contribuya a reducir apreciablemente el número de recursos de amparo resulte alejada de la realidad. Sin embargo, es cierto también que la inadecuada regulación del incidente de nulidad de actuaciones no puede sino dificultar que aquél se erija en un filtro efectivo frente al recurso de amparo. Como muestra, resultan ejemplificativos los casos que refleja la experiencia del Tribunal Supremo, en los cuales las partes manifiestan expresamente que el hecho de acudir al incidente de nulidad de actuaciones se debe, exclusivamente, a la necesidad de «preparar» el recurso de amparo mediante el agotamiento de este trámite. Son casos en los que las partes siguen confiando en el recurso de amparo como medio para la reparación de las vulneraciones de derechos fundamentales que creen haber sufrido y afrontan el incidente de nulidad de actuaciones como una molesta carga que es necesario asumir para tener posibilidades de que el posterior recurso de amparo sea admitido por el Tribunal Constitucional (43). A pesar de todo, debe destacarse que el número de recursos de amparo descendió en 2010 hasta el número de 8.947, y en 2011, quedó en 7.098. Los años si guientes confirmarán si este descenso prosigue. Ahora bien, no parece que el incidente de nulidad de actuaciones haya sido la causa de tal descenso, sino, más bien, la generalización de la conciencia acerca de la dificultad de lograr la admisión del recurso de amparo, más aún tras la Ley Orgánica 6/2007 e, incluso, la posible repercusión de la actual crisis económica en la litigiosidad ante el Tribunal Constitucional. (42) Vid. la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2011, en www.tribunalconstitucional.es. Asimismo, CARRASCO DURáN (2008): 266-271. (43) AATS, Sala de lo Militar, Sección primera, de 16 de julio de 2009 y de 3 de marzo de 2011, y el ATS, Sala de lo Civil, Sección primera, de 3 de febrero de 2011. 86 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN 4. CONCLUSIONES: LA NECESIDAD DE CAMBIAR LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES El incidente de nulidad de actuaciones, en su configuración actual, puede ser un instrumento eficaz para la tutela de los derechos fundamentales, siempre que se utilice en los supuestos que se encuentran en la base de su creación, es decir, casos de errores de hecho en la tramitación de los procesos que hayan generado indefensión a una de las partes y que no puedan aducirse ante un órgano judicial a través de los demás recursos previstos en el ordenamiento. Se trata de defectos en la tramitación de los procesos fáciles de detectar y subsanar y cuya reparación puede confiarse al mismo órgano judicial que tramitó la instancia en la cual tales errores se produzcan. El caso de los errores en las citaciones o emplazamientos que impiden a una de las partes tener conocimiento del proceso o comparecer en alguno de sus trámites es el más evidente dentro de este género. Sin embargo, la regulación actual del incidente de nulidad de actuaciones lo convierte en un instrumento ineficaz, si lo que se desea tener es un proceso que funcione de manera general como cauce previo al recurso de amparo para la revisión de cualquier posible vulneración de derechos fundamentales, especialmente si se trata de derechos sustantivos (44). El hecho de que el incidente solamente pueda ser presentado frente a vulneraciones de derechos fundamentales que no hayan podido ser alegadas en cualquiera de los recursos o instrumentos procesales previos establecidos por las normas procesales y el carácter no devolutivo son obstáculos que le impiden cumplir tal función. Curiosamente, el legislador ha intentado ampliar el papel del incidente de nulidad de actuaciones en el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales extendiendo el ámbito de las lesiones de tales derechos susceptibles de ser revisadas a través de este instrumento, sin reparar en que la regulación de otros elementos impedía a este remedio procesal cubrir tales objetivos. Dicho de otra forma, no es posible convertir el incidente de nulidad de actuaciones en un instrumento útil para la tutela general frente a todo tipo de lesiones de los derechos indicados en el ar tícu lo 53.2 CE, si no se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (45) para suprimir la limitación del incidente de nulidad de actuaciones a casos que no hayan podido ser planteados a través de cualquier (44) NOGUEIRA GUASTAVINO (2008): 227-230. (45) NOGUEIRA GUASTAVINO (2008): 231. Para Bachmaier Winter, habría que modificar la regulación de la competencia, los efectos de la declaración de nulidad, la inadecuación de los plazos y la propia tramitación del incidente; cfr. BACHMAIER WINTER (2007): 4. 87 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN otro instrumento procesal y para modificar su carácter no devolutivo. Ahora bien, estas consideraciones llevarían a pensar en algunos cambios que no suponen una prioridad política para el legislador en estos momentos y que, incluso, han sido rechazados por un importante sector de la doctrina. En particular, implicaría, probablemente, pensar en la creación de una Sala de lo Constitucional en el Tribunal Supremo que estuviera encargada de la tramitación del proceso que resultara de la nueva regulación (46), y, en su caso, la creación de Salas ad hoc (47) en órganos como los Tribunales Superiores de Justicia. Inevitablemente, obligaría también a pensar nuevamente en el desarrollo del procedimiento preferente y sumario del ar tícu lo 53.2 CE (48). Además, si se quiere realzar el papel del incidente de nulidad de actuaciones, es conveniente regularlo de manera más completa. Hemos comprobado en el presente trabajo que, pese a que la regulación del incidente de nulidad de actuaciones ha ido mejorando con el tiempo, quedan aún aspectos del procedimiento ante los cuales la Ley Orgánica del Poder Judicial guarda silencio. Resulta desproporcionado confiar funciones de tutela general de los derechos fundamentales a un proceso que está regulado en un ar tícu lo de la Ley Orgánica del Poder Judicial compuesto de solo dos apartados y que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial solo acepta «excepcionalmente», frente a la regla general de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones (art. 241.1 LOPJ). Finalmente, conviene no depositar en el incidente de nulidad de actuaciones, o en cualquier otro instrumento de análoga finalidad, demasiadas esperanzas de que pudiera funcionar como filtro que disminuyera de forma sensible el número de los recursos de amparo presentados ante el Tribunal Constitucional. Hemos señalado que, cuando un proceso existe, las partes tienden a hacer uso de él, con independencia de cuál sea la regulación de los recursos o procesos que aquéllas deban agotar previamente. La problemática sobre el incidente de nulidad de actuaciones debe centrarse en el debate sobre cuál es la mejor forma de articular la tutela de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales y de realzar la función que dichos órganos judiciales desempeñan a tal fin. Si se lograra configurar un proceso eficaz de tutela de los derechos fundamentales previo al recurso de amparo, quizás la función de filtro ante el (46) En contra, CRUZ VILLALÓN (1992): 119; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M. (1994): 119; BORRAJO INIESTA (1995): 46; LÓPEZ GUERRA (1997): 55; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (1997): 126; CARRILLO LÓPEZ (1995): 401; DE LA OLIVA SANTOS (1996): 59; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (1996): 116 y 160; PÉREZ TREMPS (1994): 100. (47) Recientemente, respecto a la creación de Salas ad hoc, CABAÑAS GARCÍA (2010): 51. (48) CASTILLO RODRÍGUEZ (2008): 767. 88 Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 95, mayo-agosto (2012), págs. 65-93 LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL INCIDENTE... MANUEL CARRASCO DURáN recurso de amparo llegue a cumplirse, aunque sea en un grado limitado, por la propia dinámica del funcionamiento de tal proceso. BIBLIOGRAFÍA APARICIO PÉREZ, M. á. (1992): «Tutela judicial y nulidad de actuaciones: una aproximación constitucional», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Asamblea Regional de Murcia, Universidad de Murcia, núm. 4, págs. 79-100. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. (1998): «A propósito de la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial», Revista de Derecho Procesal, núm. 1, págs. 202-209. ARIAS RODRÍGUEZ, J. M. 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