La responsabilidad civil ex delicto - el artículo 112 del Código Penal español como consolidación del paradigma utilitario de la responsabilidad civil en vía punitiva. Análisis, interpretación y propuesta de integración de los contenidos del precepto

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO - EL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL COMO CONSOLIDACIÓN DEL PARADIGMA UTILITARIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN VÍA PUNITIVA ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y PROPUESTA DE INTEGRACIÓN DE LOS CONTENIDOS DEL PRECEPTO TESIS DOCTORAL QUE PRESENTA EL CANDIDATO: D. JOSÉ ANTONIO POSADA PÉREZ PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE DOCTOR POR LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA Y POR LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA DIRECTORES: PROF. DR. D. BORJA MAPELLI CAFFARENA CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA (ESPAÑA) PROF. DR. D. VITTORIO MANES CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA (ITALIA) 3 ÍNDICE DE ABREVIATURAS .................................................................................. 11 INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS DOCTORAL .............. 15 INTRODUZIONE ED APPROCCIO ALLA TESI DI DOTTORATO .................. 23 CAPÍTULO I: HISTORIA Y EVOLUCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN DOCTRINA Y DERECHO POSITIVO I. PLANTEAMIENTO DEL CAPÍTULO ............................................................. 29 II. REFERENCIAS PRERROMANAS Y DERECHO ROMANO ........................ 30 1. Introducción y disposiciones normativas prerromanas ...................................... 30 2. La reparación en el Derecho romano .................................................................. 32 2.1. Crimina y delicta privata en las XII Tablas ............................................... 32 2.2. La aprobación de la Lex Aquilia y sus desarrollos posteriores ................... 33 III. DERECHO MEDIEVAL ................................................................................... 35 1. Especial referencia al Derecho germánico y visigodo........................................ 35 2. Derecho altomedieval ......................................................................................... 36 3. Derecho bajomedieval ........................................................................................ 38 IV. DERECHO DE LA EDAD MODERNA ........................................................... 40 V. EL PROCESO DE CODIFICACIÓN ................................................................ 42 1. El contexto codificador europeo y el Código Penal de 1822 ............................. 42 2. La inclusión de la responsabilidad civil en el Código Penal de 1822 ................ 44 2.1. El argumento filosófico. La influencia de la doctrina de BENTHAM ....... 45 2.2. El contexto histórico-jurídico ..................................................................... 46 2.3. Un breve apunte sobre la consolidación y la continuidad del modelo ....... 48 3. La responsabilidad civil en el Código Civil de 1889 y su evolución posterior .. 49 VI. LA DOCTRINA DE LA ESCUELA POSITIVA .............................................. 50 VII. EL MODELO ALEMÁN DE LA TERCERA VÍA ........................................... 53 VIII. PANORAMA ACTUAL Y ÚLTIMAS TENDENCIAS ................................... 55 IX. CONCLUSIONES .............................................................................................. 57 4 CAPÍTULO II: RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL I. BREVE INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO ..... 59 II. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL ............................................................... 60 1. Sedes materiae .................................................................................................... 60 2. Estructura del supuesto de hecho........................................................................ 61 3. Acerca del ilícito penal, el civil y sus relaciones ................................................ 62 3.1. La postura de SILVA MELERO ................................................................ 62 3.2. Crítica y actualización ................................................................................ 64 4. Función y caracteres de cada consecuencia jurídica .......................................... 66 4.1. El carácter punitivo de la responsabilidad penal ........................................ 67 4.2. La función resarcitoria de la responsabilidad civil. .................................... 70 A. La pretendida función reintegradora .......................................................... 71 B. ¿Función punitiva o preventiva en la responsabilidad civil? ...................... 71 C. La función preventivo-punitiva. Los punitive damages ............................. 72 a) La problemática de las penas privadas ................................................... 77 b) Sus pretendidas características ............................................................... 78 c) Supuestos ejemplos de pena privada ...................................................... 83 d) Despenalización y penas privadas .......................................................... 89 D. La función preventivo-compensatoria. El análisis económico del Derecho, los gastos preventivos y la compensatio lucri cum damno ................................. 91 4.3. Un breve apunte sobre la corrección del término “sanción civil” en el Derecho español ..................................................................................................... 95 A. Planteamiento de la cuestión. Nociones etimológicas ................................ 95 B. Dos posiciones de interés. BOBBIO y PADOVANI ................................. 96 C. Posición personal ........................................................................................ 99 5. La cuestión del nacimiento. .............................................................................. 104 5.1. Nociones básicas sobre el nacimiento de la responsabilidad penal .......... 105 A. Introducción general a la problemática del bien jurídico-penal ............... 105 a) Sobre el concepto y las clasificaciones del bien jurídico-penal ........... 107 b) Caracteres fundamentales del bien jurídico-penal ................................ 108 c) Una breve mención a la crisis del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en el Derecho penal contemporáneo .................................. 110 B. Aproximación al principio de culpabilidad penal..................................... 112 a) Algunos planteamientos doctrinales ..................................................... 113 b) Las consecuencias jurídicas en un sentido político-criminal amplio ... 116 5.2. Fundamentos del nacimiento de la responsabilidad en Derecho civil. ..... 118 5 A. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual ............. 119 a) Las principales diferencias entre uno y otro modelo ............................ 119 b) Dos importantes problemáticas de la tajante división. Los supuestos fronterizos y la concurrencia conjunta.......................................................... 122 c) Una breve conclusión de nuestro interés .............................................. 122 B. Los elementos de la responsabilidad civil ................................................ 124 a) La acción u omisión. ............................................................................. 124 a. Delimitación conceptual ................................................................... 124 b. El debate acerca de la antijuricidad como elemento de la responsabilidad civil ................................................................................. 125 b) El daño civil .......................................................................................... 129 a. Aproximación al problema de la conceptualización. Teorías clásicas sobre el daño civil ..................................................................................... 129 b. Planteamientos actuales. La teoría real y la teoría normativista del daño en la doctrina contemporánea. Toma de postura ...................................... 132 c. Caracteres del daño civil................................................................... 134 d. Las clases de daños ........................................................................... 135 e. La antijuricidad del daño y las causas de justificación ..................... 137 i. El consentimiento del ofendido. Derecho civil y Derecho penal. . 138 ii. La legítima defensa ........................................................................ 139 iii. El estado de necesidad ................................................................... 140 iv. El ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de una obligación. ……………………………………………………………………143 v. Reflexión final ............................................................................... 143 c) Las reglas de causalidad e imputación objetiva.................................... 144 a. Teorías causales clásicas .................................................................. 145 b. Teoría de la imputación objetiva ...................................................... 146 c. Concurrencia de causas externas ...................................................... 149 i. Caso fortuito y fuerza mayor ......................................................... 149 ii. La culpa ajena. Hecho de un tercero, culpa exclusiva del perjudicado o concurrencia de culpas....................................................................... 150 d) La imputación subjetiva........................................................................ 151 a. El criterio de la culpa. Capacidad y grados ...................................... 151 b. La responsabilidad objetiva. El beneficio y el riesgo como factor de atribución .................................................................................................. 154 6. Ulteriores diferencias entre ambas responsabilidades ...................................... 155 6.1. Consecuencias directas del contraste entre el principio de culpabilidad penal y el principio civil de reparación integral del daño causado ................................ 155 6.2. Otras diferencias de particular interés ...................................................... 158 6 CAPÍTULO III: LA RESPONSABILIDAD CIVIL “EX DELICTO” I. INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA ................................................. 161 1. Las características generales del modelo .......................................................... 163 2. La relación entre las normas del Código Civil y las del Código Penal ............ 166 2.1. Exposición de los principales planteamientos doctrinales ....................... 166 2.2. Toma de postura ....................................................................................... 169 3. Derecho penal y responsabilidad civil ex delicto ............................................. 171 4. Las principales controversias acerca del modelo de responsabilidad civil ex - delicto en sede penal ................................................................................................. 174 4.1. Diferencias con la responsabilidad civil prevista en el Código Civil ....... 178 4.2. ¿Responsabilidad civil en el Código Penal? ............................................. 180 5. Unas breves notas sobre el estado de la cuestión. Especial referencia a nuestro punto de vista sobre las controversias expuestas ...................................................... 182 II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO............................................................................................ 184 1. Consideraciones iniciales ................................................................................. 184 2. Aproximaciones doctrinales superadas ............................................................ 185 2.1. Naturaleza jurídica penal .......................................................................... 185 2.2. Naturaleza jurídica mixta.......................................................................... 186 3. La naturaleza íntegramente privada .................................................................. 189 3.1. El diferenciado tratamiento normativo ..................................................... 189 3.2. La irrelevancia de la ubicación en el Código Penal.................................. 192 3.3. Sobre la incorrección del delito como presupuesto del nacimiento ......... 193 3.4. La fragilidad de los argumentos estrictamente procesales ....................... 195 3.5. Los pretendidos paralelismos entre Derecho penal, responsabilidad penal y responsabilidad civil ............................................................................................. 196 3.6. Otros argumentos de especial relevancia. ................................................ 199 4. Recapitulación y consecuencias ....................................................................... 199 III. LA CUESTIÓN DEL NACIMIENTO ............................................................. 201 1. Consideraciones previas ................................................................................... 201 2. Sobre la necesidad de separar radicalmente los planos penales y civiles ......... 202 2.1. La confusa redacción de los preceptos del Código Penal. ........................ 205 A. Examen de las disposiciones normativas españolas ................................. 205 B. Una breve referencia a la normativa italiana ............................................ 210 2.2. La estructura de la norma jurídica y la incorrección del nomen iuris ...... 212 2.3. Primeras consecuencias de nuestro planteamiento. La estricta vinculación de los presupuestos del nacimiento con el factum y la relativa autonomía de los 7 presupuestos generadores de la responsabilidad civil ex delicto frente al supuesto de hecho de la responsabilidad penal ........................................................................ 218 2.4. Desarrollos de nuestro punto de vista sobre la distinción entre las tres fases del razonamiento jurídico, los planos civiles y penales y la estructura de la norma ex delicto …………………………………………………………………………...221 2.5. Ulteriores consideraciones sobre las supuestas identidades entre los planos civiles y penales .................................................................................................... 223 3. Visión general y reflexiones ............................................................................. 225 IV. EL CONTENIDO PRESTACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO ..................................................................................................................... 227 1. Notas introductorias .......................................................................................... 227 2. La restitución .................................................................................................... 230 2.1. Sobre el carácter preferente ...................................................................... 230 2.2. Concepto, caracteres y contenidos básicos ............................................... 231 A. Una primera aproximación ....................................................................... 231 B. Observaciones sobre la aplicación del instituto ........................................ 235 a) Las características propias de la acción reivindicatoria como un primer punto de partida ............................................................................................ 235 b) Contrastes generales entre la acción reivindicatoria y la restitución .... 239 c) La creativa aplicación del instituto en sede penal ................................ 240 a. Exposición del estado de la ciencia .................................................. 241 b. Consideraciones críticas ................................................................... 245 2.3. La obligación de abono de los deterioros y menoscabos .......................... 247 A. Caracteres generales y contenido de la obligación ................................... 247 B. La compleja cuestión del sujeto obligado................................................. 249 C. Especial referencia a los gastos generales, frutos y mejoras .................... 253 2.4. La posición jurídica del tercero obligado a restituir ................................. 255 2.5. La declaración de irreivindicabilidad ....................................................... 257 3. La indemnización ............................................................................................. 257 3.1. Un breve comentario introductorio........................................................... 257 3.2. Caracteres fundamentales ......................................................................... 260 3.3. Las personas indemnizables ..................................................................... 263 3.4. La cuantificación ...................................................................................... 266 V. RESPONSABLES CIVILES Y PERJUDICADOS ......................................... 268 1. Consideraciones previas ................................................................................... 268 2. Las reglas generales .......................................................................................... 268 2.1. Responsables civiles y perjudicados......................................................... 269 2.2. Los supuestos de pluralidad de responsables civiles y la obligación del establecimiento de cuotas. La relación interna y las reglas de ejecución ............. 273 8 CAPÍTULO IV: ANÁLISIS HERMENÉUTICO DEL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL I. DE NUEVO SOBRE LA METODOLOGÍA EN ESTE CAPÍTULO ............. 277 II. MÉTODO LITERAL ....................................................................................... 280 1. Aplicación del método literal ........................................................................... 280 1.1. Primeras notas introductorias ................................................................... 280 1.2. Sobre la reparación en el artículo 112 CPesp y otros preceptos que incluyen esta fórmula lingüística ......................................................................................... 282 A. La “reparación” en la legislación penal .................................................... 282 B. La “reparación” en la legislación civil ..................................................... 287 C. Una breve recapitulación .......................................................................... 288 1.3. Acerca de la literalidad de otros artículos respecto a las otras modalidades del sistema de responsabilidad civil ex delicto ..................................................... 289 A. Las menciones a la “restitución” .............................................................. 289 B. Las referencias textuales a la “indemnización” ........................................ 290 C. El uso de la expresión “responsabilidad civil” ......................................... 291 D. El indistinto uso de las expresiones lingüísticas contenidas en la responsabilidad civil ex delicto a lo largo de la legislación punitiva ............... 294 E. Recapitulación del apartado...................................................................... 295 1.4. Especial referencia al interés de la redacción del artículo 112 CPesp en indicar cómo se repara el daño ............................................................................. 296 A. “La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer…” ................................................................................................. 296 B. “…que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable...” ........................ 298 a) Aproximación y algunas generalidades ................................................ 298 b) Sobre los requisitos de naturaleza del daño y de condiciones patrimoniales del culpable ................................................................................................... 299 c) La referencia a las condiciones personales del culpable en el artículo 112 CPesp y en la legislación punitiva ................................................................ 300 C. “…determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa” ...................................................................................... 304 2. Conclusiones provisionales de la aplicación del método literal ....................... 306 III. MÉTODO HISTÓRICO ................................................................................... 309 1. Los precedentes normativos: la perspectiva interna ......................................... 309 1.1. Los Códigos Penales del S. XIX .............................................................. 309 1.2. Los Códigos Penales del S. XX ................................................................ 313 2. El proceso de formación de la norma ............................................................... 316 9 2.1. La presentación del Proyecto de 1995 y las enmiendas presentadas ........ 316 2.2. El debate parlamentario en la Comisión de Justicia e Interior y la aprobación final por las Cortes Generales ............................................................................... 320 2.3. Recapitulación y comentarios ................................................................... 324 3. El contexto histórico-jurídico: la perspectiva externa ...................................... 328 4. Conclusiones provisionales de la aplicación del método histórico .................. 331 IV. MÉTODO LÓGICO-CONCEPTUAL ............................................................. 332 1. La aplicación de las máximas del conceptualismo ........................................... 332 1.1. La reparación ............................................................................................ 333 1.2. El daño y su naturaleza ............................................................................. 334 1.3. Las obligaciones de dar, hacer o no hacer algo ........................................ 337 1.4. El culpable ................................................................................................ 342 A. Generalidades acerca de la controvertida mención .................................. 342 B. El concepto de culpable como sujeto obligado a la reparación del daño. 344 a) Aproximación al nuevo planteamiento. Especial referencia a la reformulación de la problemática del nacimiento ........................................ 344 b) Las consecuencias jurídicas de la tesis del culpable como único obligado a la reparación del daño ................................................................................ 347 C. Las condiciones personales y patrimoniales del culpable como elemento a tener especialmente en cuenta .......................................................................... 349 2. El análisis lógico-conceptual del artículo 112 CPesp ....................................... 351 2.1. Generalidades sobre la interpretación lógico-conceptual del precepto .... 351 2.2. Sobre cómo debe determinarse la obligación reparatoria ......................... 351 A. La necesidad de atender a la naturaleza del daño y a las condiciones personales del culpable. El principio de reparación en la medida de la propia capacidad .......................................................................................................... 351 B. Otras cuestiones conexas .......................................................................... 355 2.3. Acerca del contenido de la obligación ...................................................... 356 2.4. El rol del órgano judicial y la ejecución ................................................... 357 3. Conclusiones provisionales de la aplicación del método lógico-conceptual .... 358 V. MÉTODO SISTEMÁTICO .............................................................................. 359 1. Generalidades introductorias acerca de la aplicación del método sistemático y la reparación del daño en Derecho civil ....................................................................... 359 2. El análisis del artículo 112 CPesp desde el punto de vista sistemático ............ 361 2.1. Una primera aproximación ....................................................................... 361 2.2. Algunas de las interpretaciones sistemáticas del artículo 112 CPesp ...... 362 2.3. Desarrollos del contenido material de la obligación reparatoria .............. 364 2.4. Especial referencia a los elementos pretendidamente punitivistas ........... 365 3. Conclusiones provisionales de la aplicación del método sistemático .............. 367 16 estado de la ciencia en torno a este precepto, estimamos que un examen detenido del artículo 112 CPesp resulta de un remarcado interés científico. Delimitaciones generales del objeto - En primer lugar, debemos subrayar que esta Tesis Doctoral no consiste en un estudio comparativo, sino que el epicentro del trabajo se sitúa en el ordenamiento español. Con anterioridad a la redacción, hemos intentado comprobar si existía algún artículo similar en los ordenamientos de nuestro entorno o en aquellos de una tradición jurídica asimilable. Lamentablemente, hasta donde hemos sido capaces de averiguar, no existe un artículo similar en ninguno de los referidos ordenamientos. Así, este hecho nos obliga a centrar el análisis en la propia norma, que se ubica exclusivamente (debemos insistir, hasta donde nos alcanza el conocimiento) en el ordenamiento español. En segundo lugar, debemos resaltar que el candidato presenta una Tesis Doctoral dentro del marco del programa de Derecho, más concretamente en la línea de Derecho penal. En consecuencia, el objeto del trabajo tendrá en cuenta fundamentalmente los intereses propios de esta última materia. Es decir, que aunque la responsabilidad civil ex delicto se considera una institución de carácter privado, analizaremos particularmente aquellos aspectos que sean de especial relevancia para el Derecho penal. Se trata, por tanto, de un trabajo realizado en interés del Derecho penal material. Así, queremos dejar constancia expresa de la exclusión de otros temas adyacentes que, en realidad, presentan mayor interés para otras ramas del Derecho, aunque no se excluye que puntualmente se hagan referencias a instituciones y problemáticas propias de otras ramas. Específicamente, no formarán parte del objeto las cuestiones procesales ni los responsables civiles no penales, incluyendo seguros, responsabilidad de las Administraciones Públicas y partícipes a título lucrativo. Asimismo, creemos conveniente no tratar en el presente estudio una serie de temas que, aunque sí tienen interés jurídico-penal, consideramos que su inclusión podría llegar a desplazar la cuestión de fondo, dado que su correcto estudio requeriría de trabajos de igual o mayor profundidad que éste. Estos últimos temas son: la responsabilidad civil derivada de delito de los menores, la compensación de culpas y la problemática de los inimputables e incapaces. Objetivo principal y objetivos secundarios – Como adelantábamos, el objeto principal de este trabajo es un análisis en profundidad del contenido del artículo 112 CPesp. En consecuencia, el objetivo principal de esta investigación es dar respuesta a la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo debe interpretarse el artículo 112 del Código Penal? Para poder otorgar una sólida respuesta a esta pregunta, es necesario fraccionar nuestro objetivo principal en cuatro objetivos secundarios: 17 − En primer lugar, resulta conveniente conocer la evolución histórica y políticocriminal de la reparación del daño en doctrina y en Derecho positivo de acuerdo con el estado actual de la ciencia. Este apartado, si bien podría considerarse muy introductorio, nos permitirá ubicar las principales corrientes y nos proporcionará los conocimientos necesarios para abordar con mayor solvencia el objeto principal de nuestra investigación. Como anteriormente se ha referido, el contenido del artículo es ciertamente innovador, y consideramos que se estará más capacitado para apreciar esta innovación si se estudian sus antecedentes con detenimiento. − En segundo lugar, es oportuno realizar un contraste entre las responsabilidades civil y penal en doctrina y en Derecho positivo. Ello nos ayudará a delimitar con precisión entre una y otra responsabilidad diferenciando detenidamente sus características principales. De esta forma, satisfacer este objetivo secundario resultará especialmente útil para identificar los rasgos de una y otra responsabilidad con el fin de poder apreciarlos en el artículo concreto de nuestro interés. − En tercer lugar, estimamos conveniente adentrarnos en las características generales del modelo de responsabilidad civil ex delicto. Este objetivo nos permitirá identificar con propiedad el marco jurídico concreto en el que se ubica el artículo 112 CPesp. Ciertamente, existen multitud de cuestiones conectadas a esta problemática, por lo que, en congruencia con nuestro objetivo principal, seleccionaremos aquellas directamente vinculadas a éste. − En cuarto lugar, realizaremos un profundo análisis hermenéutico del artículo 112 CPesp. Por todo lo expuesto, señalamos de forma esquemática los objetivos secundarios del trabajo: - O.1.- Conocer la evolución histórica y doctrinal de la reparación del daño en el marco del Derecho punitivo. - O.2.- Contrastar las responsabilidades civil y penal así como sus correspondientes ilícitos y características principales. - O.3.- Presentar los rasgos generales y el régimen jurídico básico del modelo de responsabilidad civil ex delicto. - O.4.- Proponer una interpretación del artículo 112 CPesp. Metodología – Habiendo indicado que existen cuatro objetivos para este trabajo, procederemos ahora a señalar cómo abordaremos cada uno de ellos. Así pues, consideramos conveniente adaptar la metodología a cada uno de los objetivos para sacarle el máximo partido a su satisfacción. En consecuencia, no hay una única metodología para todo el estudio, sino varias. 18 − En primer lugar, para la parte histórica se empleará, consecuentemente, el método histórico. Cuando se examina la evolución histórica de la materia que nos ocupa, se encontrará que las diferentes obras suelen partir de la codificación. Sin embargo, en esta ocasión estimamos conveniente profundizar en el desarrollo histórico de la reparación del daño en sede criminal, abarcando desde las referencias más lejanas hasta los modelos político-criminales más recientes. Para ello, estudiaremos desde los antecedentes más remotos de la reparación en sede penal hasta los modelos más actuales. A lo largo de todo el desarrollo del apartado emplearemos esencialmente fuentes primarias que completaremos con fuentes secundarias de la doctrina más autorizada en la materia. Prestaremos especial interés en desarrollar el progreso histórico y en contrastar la información obtenida para construir una evolución precisa y fiable de las instituciones jurídicas. En todo caso, la exposición de contenidos de este apartado se realizará en estricto orden cronológico. − En segundo lugar, para el análisis entre las responsabilidades civil y penal, prestaremos especial atención a exponer el estado actual de la ciencia sobre esta problemática y expresaremos nuestro punto de vista sobre las principales controversias. Así, se delimitarán con la máxima precisión sendos ilícitos y sus correspondientes responsabilidades; aportando sus características más representativas y contrastándolas entre sí a partir de la obra de la doctrina más autorizada. − En tercer lugar, para examinar el modelo de responsabilidad civil ex delicto procederemos de una forma similar al objetivo anterior. Sin embargo, vista la amplitud de la materia, seleccionaremos aquellas problemáticas intrínsecamente relacionadas con el objeto principal. Así, nos adentraremos únicamente en las cuestiones más representativas de nuestro modelo resarcitorio en vía punitiva: sus características generales, la relación entre las normas del Código Civil y las del Código Penal, la vinculación conceptual entre el Derecho penal y la responsabilidad civil ex delicto y, finalmente, las principales controversias normativas – es decir, las polémicas relativas a las diferencias sustanciales con el régimen de responsabilidad civil “pura” y a su ubicación. Examinadas estas cuestiones, trataremos detenidamente las problemáticas de la naturaleza jurídica de la institución, su nacimiento, contenidos y sujetos responsables con carácter general. − En cuarto lugar, procederemos a la interpretación del artículo 112 CPesp. Para ello, emplearemos todos los métodos hermenéuticos propios de la ciencia jurídica, conjugándolos y proponiendo una lectura armónica entre todos ellos. Concretamente, los métodos hermenéuticos y la forma en la que se empleará cada uno de ellos es la siguiente: 19 - Literal. A través de este criterio identificaremos las expresiones empleadas por el legislador y, consecuentemente, analizaremos el artículo 112 CPesp desde el punto de vista lingüístico. - Histórico. En esta ocasión, nos centraremos en analizar el proceso de formación de la norma a través del estudio de los materiales prenormativos en consonancia con las perspectivas históricojurídicas externa e interna. - Lógico-conceptual. A partir de este método, analizaremos el artículo desde sí mismo descomponiéndolo en sus elementos más básicos para después reconstruirlo sobre aquellos conceptos y principios jurídicos comunes. De esta forma, una vez obtenidos los referidos conceptos y principios, se procederá tanto al análisis de la totalidad de la norma con éstos como al análisis de los conceptos y principios entre sí mismos, a fin de obtener una comprensión global. - Sistemático. A través de esta aproximación, interpretaremos la norma de nuestro interés ubicándola dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico. En nuestro caso concreto, el artículo 112 CPesp no se encuentra totalmente aislado, sino que se integra como consecuencia jurídica del delito, más concretamente dentro del apartado referido a la responsabilidad civil. Por lo tanto, a partir de esta ubicación es posible relacionar e interpretar nuestro artículo en consonancia con el resto de normas del ordenamiento. - Teleológico. Desde este método estudiaremos la finalidad de la norma o voluntas legis, relacionándola con los límites formales, materiales y pragmáticos que restringirían su interpretación en este sentido. Finalmente, aportaremos nuestras conclusiones definitivas tras el estudio de todos y cada uno de los problemas mencionados. Sobre la necesidad e idoneidad del régimen de doctorado en cotutela. Limitaciones, medios y financiación – En cuanto a la ejecución de la presente Tesis Doctoral, desde un primer momento se optó por el régimen en cotutela con una Universidad italiana. Este planteamiento no estaba concebido como un fin en sí mismo, sino que, por el contrario, se trataba de una opción premeditada para aportar mayor rigor científico al resultado de la investigación. A pesar de que es una tradición consolidada que el penalista se forme en Alemania, lo cierto es que el ordenamiento italiano proporciona mayor interés para el objeto de nuestro trabajo, 20 por varias razones. En primer lugar, resulta oportuno mencionar que Italia participa del modelo romanista de reparación del daño ex delicto, incorporando este mismo sistema ya en su primer Código Penal, el Código Zanardelli de 1889. Igualmente, es necesario resaltar que, aunque el presente trabajo se realiza en el ámbito del Derecho penal, la reparación a la víctima en nuestro modelo es una institución de carácter civil. Por consiguiente, será necesario realizar constantes referencias al Derecho privado. Es en este momento cuando hay que hacer valer que Italia es, sin duda, la referencia obligatoria para los estudiosos iusprivatistas provenientes de sistemas legales de base romanista, como el nuestro. También en este sentido, si el objeto de nuestro trabajo es un estudio hermenéutico del artículo 112 CPesp, es conveniente partir de los aportes doctrinales de algún ordenamiento jurídico similar al nuestro, pues las comparaciones resultarán mucho más apropiadas. Por otra parte, también es de suma importancia resaltar el interés del ordenamiento italiano no sólo frente al modelo de resarcimiento del daño ex delicto, sino también para la ciencia jurídica en general. En primer lugar, destaca la importancia histórica del Derecho romano. Tanto el sistema español como el italiano parten de esta misma base histórico-jurídica, la cual permite que los análisis comparativos que se realicen hoy día sean más pertinentes y oportunos. Existe, por tanto, mayor posibilidad de un enriquecimiento jurídico mutuo. Del mismo modo, Italia ha sido cuna de los padres del Derecho penal contemporáneo, la llamada Escuela Clásica del siglo XVIII: BECCARIA, CARRARA, ROMAGNOSI y FILANGIERI, entre otros. Los mencionados autores establecieron las bases y fundamentos del Derecho penal y contribuyeron de forma decisiva al avance de la ciencia. Sus aportaciones se consideran trascendentales para comprender correctamente el Derecho penal propio de un Estado de Derecho. Posteriormente, Italia fue el país testigo del cambio de paradigma en el Derecho penal a través de los postulados de la Escuela Positiva, con autores como FERRI, GAROFALO y LOMBROSO. Fueron estos últimos autores quienes criticaron con dureza la respuesta al delito y abogaron por un esquema más flexible de respuesta al crimen, insistiendo particularmente en fomentar la reparación del daño a la víctima. Por todas las razones expuestas, considerábamos que la realización de la Tesis Doctoral en cotutela con una Universidad italiana aportaría mayor rigor a la satisfacción de los objetivos investigadores. Consecuentemente, se solicitó la beca del Real Colegio de España en Bolonia, la cual nos fue concedida y nos permitió acceder a los fondos bibliográficos del propio Colegio y de la Universidad de Bolonia. Se trataba, en definitiva, de una oportunidad única que nos permitiría dotar a nuestro trabajo de mayor dimensión internacional. Lamentablemente, la pandemia sanitaria mundial provocada por la COVID-19 desde principios del año 2020 ha afectado sensiblemente la ejecución de las estancias investigadoras inicialmente previstas en el convenio de cotutela. De esta manera, aunque en un principio estaban programados dos periodos investigadores de 6 meses en tierras italianas, finalmente ha resultado un periodo total de poco más de un mes en régimen de total normalidad antes del depósito de esta Tesis Doctoral. De cualquier forma, gracias a los avances en tecnología informática, se han venido siguiendo las actividades de sendos Programas de Doctorado con cierta normalidad y se ha tenido 21 acceso a algunas de las obras doctrinales italianas en formato electrónico. En este sentido, puede indicarse que, a pesar de estas condiciones tan adversas, se ha podido modular, de alguna forma, la repercusión de la referida pandemia en nuestro trabajo. 22 23 INTRODUZIONE ED APPROCCIO ALLA TESI DI DOTTORATO Sull'oggetto principale e la giustificazione del suo interesse scientifico – Oggetto principale della presente Tesi di Dottorato è un'analisi dell'articolo 112 CPesp. La semplice lettura di questo articolo rivela come la sua formulazione vada oltre i tipici presupposti della responsabilità civile. Anche se si tratta effettivamente di un istituto di natura privatistica, bisogna notare che lo studio della responsabilità civile ex delicto è già al centro dell’interesse per la scienza penale, poiché una parte importante della risposta alla criminalità comporta anche il soddisfacimento del danno privato. Inoltre, il sistema concede importanti benefici punitivi all'adempimento dell'obbligo privato (come attenuante, causa di esclusione della punibilità, requisito per la concessione della sospensione della pena o come mezzo di ottenimento della semilibertà e liberazione condizionale). Nonostante ciò, se si esamina nel dettaglio la letteratura scientifica, si troverà un trattamento parziale ed isolato dell'argomento. Da un lato, la dottrina civile ha sottovalutato l’istituto, intendendolo come un surrogato ingiustificato della responsabilità civile "pura" e dedicandogli poca attenzione. D'altra parte, la grande maggioranza degli studi condotti dai penalisti non tende a staccarsi da un’esegesi formalistica della previsione codicistica. Come abbiamo detto, uno sguardo sommario alla letteratura scientifica sull'argomento rivela che questa sia molto limitata e superficiale, con pochi progressi significativi negli ultimi anni. A questo proposito, anche se si approfondisce questa letteratura, si può notare come lo studio dell'articolo 112 CPesp tende a passare inosservato. Nonostante la sua particolare formulazione, non ci sono opere che analizzino questo articolo in modo sufficientemente approfondito. Allo stesso modo, bisogna notare che si tratta di un precetto che non ha analogie in altri sistemi giuridici, essendo una particolarità del nostro, per quanto è stato accertato. Così, il suddetto articolo 112 CPesp costituisce un nuovo approccio al problema del risarcimento del danno. Si tratta di un precetto che, sebbene si trovi nel cuore di un istituto strettamente privatistico, include riferimenti di natura marcatamente penale. In particolare, la menzione delle "condizioni personali e patrimoniali del colpevole" è, fin dall'inizio, un elemento senza precedenti all'approccio della responsabilità civile ex delicto. Il principio più basilare di quest'ultimo, il principio di integrale riparazione del danno, si traduce nell'obbligo di risarcimento totale del danno arrecato e, di conseguenza, qualsiasi aspetto personale o patrimoniale del responsabile è totalmente indifferente. Tuttavia, il suddetto articolo include il riferimento a tale requisito. La conseguenza diretta è che, anche se il danno continua ad essere la causa efficiens dell’obbligo, l'articolo ordina espressamente che le condizioni personali e finanziarie del responsabile siano prese in considerazione per stabilire la prestazione con cui il danno deve essere risarcito. Ci sono molti dubbi in questo senso e la certezza del Diritto richiede uno studio dettagliato del suo campo di applicazione e dei suoi contenuti. Perciò, riteniamo che un profondo esame dell’articolo 112 CPesp sia di notevole interesse scientifico. 24 Delimitazioni generali dell'oggetto – Prima di tutto, dobbiamo sottolineare che questa Tesi di Dottorato non consiste in uno studio comparativo, ma che l'epicentro del lavoro si trova nel sistema giuridico spagnolo. Prima di farne la stesura, abbiamo cercato di verificare se c'era qualche articolo equivalente nei sistemi giuridici intorno a noi o in quelli con una tradizione giuridica assimilabile. Purtroppo, per quanto abbiamo potuto constatare, non sembra esistere un articolo del genere in nessuno dei sistemi giuridici presi in esame. Così, questo fatto ci obbliga a concentrare la nostra analisi sulla norma stessa, che si trova esclusivamente (dobbiamo insistere, per quanto ne sappiamo) nel sistema giuridico spagnolo. In secondo luogo, bisogna evidenziare che il candidato presenta una Tesi di Dottorato nell'ambito del programma di Diritto, più specificamente nel settore del Diritto Penale. Di conseguenza, l'oggetto del lavoro terrà conto principalmente degli interessi di quest'ultimo. Così, vogliamo giustificare espressamente l'esclusione di altri argomenti adiacenti che, in realtà, sono di maggiore interesse per altri campi del Diritto, anche se non escludiamo la possibilità di fare riferimenti occasionali a istituti e problemi specifici di altri settori. In particolare, né le questioni procedurali né la responsabilità civile non penale, comprese le assicurazioni, la responsabilità delle Amministrazioni Pubbliche e i partecipanti a scopo di lucro, faranno parte della materia. Allo stesso modo, crediamo sia conveniente non trattare in questo studio una serie di argomenti che, sebbene abbiano un interesse giuridico-criminale, riteniamo che la loro inclusione potrebbe spostare la questione di base, dato che il loro corretto studio richiederebbe un approfondimento ad hoc. Questi ultimi argomenti sono: il risarcimento del danno dal reato dei minorenni, la compensazione delle colpe ed il problema dell'imputabile e dell'incapace. Obiettivo principale e obiettivi secondari – Come menzionato sopra, lo scopo principale di questo lavoro è un'analisi approfondita del contenuto dell'articolo 112 CPesp. Di conseguenza, l'obiettivo principale di questa ricerca è quello di fornire una risposta alla seguente domanda di ricerca: “Come deve essere interpretato l'articolo 112 del Codice Penale?” Per poter dare una risposta solida a questa domanda, è necessario dividere il nostro obiettivo principale in quattro obiettivi secondari: − In primo luogo, è conveniente conoscere l'evoluzione storica e politico-criminale della riparazione del danno nella dottrina e nel Diritto positivo. Questa sezione, anche se potrebbe essere considerata molto introduttiva, ci permetterà di localizzare le principali correnti e ci fornirà le conoscenze necessarie per affrontare con maggiore solvibilità l'oggetto principale della nostra ricerca. Come menzionato sopra, il contenuto dell'articolo è certamente innovativo, e crediamo che saremo in grado di apprezzare meglio questa innovazione se ne studiamo il retroterra in dettaglio. 25 − In secondo luogo, è opportuno fare una comparazione tra la responsabilità civile e penale nella dottrina e nel Diritto positivo. Questo ci aiuterà a delimitare con precisione i due tipi di responsabilità differenziando attentamente le loro caratteristiche principali. In questo modo, soddisfare questo obiettivo secondario sarà particolarmente utile per identificare le caratteristiche dell'una e dell'altra responsabilità allo scopo di poterle apprezzare nell'articolo specifico che ci interessa. − In terzo luogo, consideriamo conveniente approfondire le caratteristiche generali del modello di responsabilità civile ex delicto. Questo obiettivo ci permetterà di identificare correttamente lo speciale regime giuridico in cui si trova l'articolo 112 CPesp. Certamente, ci sono una moltitudine di questioni legate a questo problema, quindi, in congruenza con il nostro obiettivo principale, selezioneremo quelle direttamente legate ad esso. − In quarto luogo, faremo un'analisi ermeneutica approfondita dell'articolo 112 CPesp. Alla luce di quanto sopra, delineiamo gli obiettivi secondari del lavoro: - O.1.- Capire l'evoluzione storica e dottrinale del risarcimento del danno nel quadro del diritto punitivo. - O.2.- Contrastare la responsabilità civile e penale, così come i loro corrispondenti illeciti e le loro caratteristiche principali. - O.3.- Presentare le caratteristiche generali ed il regime giuridico di base al modello di responsabilità civile ex delicto. - O.4.- Proporre un'interpretazione dell'articolo 112 CPesp. Metodologia – Avendo indicato che ci sono quattro obiettivi per questo lavoro, ora procederemo a delineare come ci avvicineremo a ciascuno di essi. Così, consideriamo opportuno adattare la metodologia a ciascuno degli obiettivi per massimizzarne la loro soddisfazione. Di conseguenza, non c'è una sola metodologia per tutto lo studio, ma diverse. − Prima di tutto, per la parte storica, il metodo storico sarà utilizzato di conseguenza. Quando si esamina lo sviluppo storico dell'argomento in questione, si trova che le diverse opere tendono a partire dalla codificazione. Tuttavia, in questa occasione, consideriamo opportuno approfondire lo svolgimento storico del risarcimento dei danni in via punitiva, coprendo dai riferimenti più lontani ai modelli politicocriminali più recenti. Per raggiungere questo obiettivo, studieremo dagli antecedenti più remoti della riparazione nei tribunali penali fino ai modelli attuali. Durante lo sviluppo della sezione, useremo essenzialmente fonti primarie che saranno completate con fonti secondarie della dottrina più accreditata sull'argomento. Presteremo particolare attenzione allo sviluppo del progresso storico ed al contrasto delle informazioni ottenute per costruire un'evoluzione 32 2. La reparación en el Derecho romano 2.1. Crimina y delicta privata en las XII Tablas Desde el punto de vista doctrinal, se considera que la primera separación histórica entre aquello que era de interés privado y aquello que constituía interés público se produjo gracias al Derecho romano. A final de la época arcaica, más concretamente en época republicana, tras la promulgación de las XII Tablas (en torno al 450 a. C.), existió una división más o menos visible entre los crimina o delicta publica, que eran considerados ataques al bien común, y los delicta privata o maleficia, que eran ataques cometidos contra sujetos privados. Así, de una parte, los crimina (p.e. traición, sacrilegio, muerte de un hombre libre, deserción, etc) tenían carácter público, y tanto su persecución como su sanción (p.e. muerte, deportación, trabajos forzados, etc) eran igualmente públicas. Por otra parte, los delicta eran considerados actos ilícitos cometidos contra sujetos privados y/o sus propiedades, perseguidos por una acción privada, y generaban una composición pecuniaria en favor de la víctima – aunque para algunos autores era considerada una auténtica pena privada –. 4 En este orden de cosas, realizaremos algunos matices y consideraciones de interés. En primer lugar, es importante señalar que las citadas referencias no son instituciones asimilables a lo que hoy entendemos rigurosamente por delito, Derecho penal, pena, ilícito civil, Derecho civil, reparación o indemnización. Más bien son situaciones antijurídicas (empleando este término en sentido abstracto) que consistían en la contravención de un precepto legal que prohibía realizar el comportamiento. Estas situaciones desencadenaban unas consecuencias legales que no tenían la misma naturaleza que otros vínculos claramente civiles. En este sentido, a pesar de que podría defenderse que las consecuencias jurídicas previstas para ambos supuestos revestían tintes ciertamente aflictivos, se ha venido discutiendo en la doctrina acerca del carácter penal o resarcitorio de dichas consecuencias jurídicas. Lo cierto es que, desde nuestro punto de vista, tal discusión resultaría improcedente, ya que en este momento no existía una clara distinción entre las esferas propiamente punitivas y reparatorias, máxime si se parte del sentido que se le da a estos términos actualmente. 5 Es por ello que no puede hablarse de una temprana separación entre pena y resarcimiento, sino más bien de una diferenciación ratione materiae entre los intereses privados y los públicos, así como de sus correspondientes procedimientos de tutela. En cualquier caso, quedaba claro que, por un lado, una y otra institución defendían intereses públicos y privados respectivamente y, por otro lado, que las consecuencias jurídicas oscilaban tanto en uno como en otro caso entre la punición y la reparación tal y como las entenderíamos hoy en día. Igualmente, el contenido material de ambos intereses no fue estático, sino que 4 FUENTESECA DEGENEFFE, M., “Poena privata, poena criminis y responsabilidad civil derivada del delito”, p. 1923. 5 Reflejando que la separación entre responsabilidad criminal y civil quedaba por entero difuminada, SÁINZ GUERRA, J., La evolución del Derecho Penal en España, p. 259. También en esta línea, con anterioridad, GÓMEZ CALERO, J., “La responsabilidad civil derivada de acto ilícito penal”, pp. 507-508. Igualmente, pero ampliando el razonamiento a la actual distinción entre responsabilidad contractual, delictual y extracontractual BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 59-60. 33 iría modificándose con el paso del tiempo. En algunos periodos, ciertos ilícitos eran considerados delicta y crimina a la vez, por lo que se tenía la posibilidad de elegir entre una u otra opción. 6 En cualquier caso, la doctrina más autorizada ha expuesto que la característica más destacada del Derecho romano en la materia que nos ocupa es la carencia de un principio general de responsabilidad, tanto en delicta como en crimina. Aunque el Derecho romano siempre fomentó que los menoscabos recibidos obtuviesen resarcimiento, éstos se regularon individualmente, es decir, que los supuestos previstos por el Derecho romano eran formalmente típicos, por lo que únicamente eran tutelados aquellos casos que encajaban en aquellos hipótesis previamente individualizadas. No obstante, constituían supuestos ciertamente diversos, de modo que la jurisprudencia iría ampliando la esfera de aplicabilidad a través de interpretaciones extensivas o analógicas de las categorías preexistentes. 7 Sin embargo, se ha señalado expresamente que la composición pecuniaria prevista para los delicta era en realidad un sustitutivo genérico de la Ley del Talión, que vendría aplicada en caso de que no se abonase o no hubiese acuerdo sobre la compensación para poder evitar la responsabilidad personal. 8 2.2. La aprobación de la Lex Aquilia y sus desarrollos posteriores Más tarde, con la aprobación de la Lex Aquilia (en torno al S. III a.C.), se produjeron notables cambios en el tratamiento de los delicta. Se derogó el sistema anterior y se sistematizaron los supuestos de daños en las cosas bajo el paraguas del damnum iniuria datum (“daño injustamente causado” en traducción libre), con la novedosa introducción del deber general de pago de una suma pecuniaria, desplazando totalmente al Talión sin necesidad de pacto entre las partes. 9 La característica general del nuevo sistema era la tutela del daño injusto, típico y patrimonial de la propiedad, es decir, aquel que no se tiene el deber de soportar, que está previsto en los supuestos contemplados y que afecta directamente a la cosa misma objeto de la propiedad. 10 Se protegía, por tanto, solamente el interés del propietario según la literalidad de la Ley. Para su cuantificación se preveían dos supuestos. El primero, en el caso de muerte de esclavos o cuadrúpedos, se pagaría el máximo valor que hubiera alcanzado en el año anterior al suceso. El segundo, en cualquier otro tipo de propiedades, el máximo valor alcanzado en el mes anterior a los hechos. 11 Igualmente, la Lex Aquilia también preveía condenar al autor al pago del doble de ese valor si negaba su intervención en los hechos. 12 Otro requisito exigido también por la 6 ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A., Derecho privado romano, pp. 267 y ss. De acuerdo con FUENTESECA DEGENEFFE, M., “El delito civil en Roma y en el Derecho español”, pp. 208-210 ello ocurriría sobre todo a partir de la época de Sila (S. II a. C.) en la que multitud de delicta pasaron a la esfera de represión pública. 7 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, p. 59. 8 TAGLIARINI, F., “Il risarcimento del danno da reato”, p. 476. 9 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, p. 97. 10 TAGLIARINI, F., “Il risarcimento del danno da reato”, p. 476. 11 Correspondientemente, los capítulos primero y tercero de la Lex Aquilia. El segundo capítulo cayó en desuso y preveía la acción que correspondía a un acreedor principal por la deuda fraudulentamente contraída por un acreedor secundario al haber realizado una aceptilatio. Vid. BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 90-97. 12 Ibid., p. 97. 34 propia literalidad de la Ley era que el daño se causase corpore et corpori datum, esto es, directamente, mediante el contacto material entre el sujeto y la cosa. Se excluirían, por tanto, aquellos supuestos en los que alguien haya dado muerte al animal ajeno a través de ruidos o gritos, espantándolo y haciéndolo saltar por un precipicio, o bien cualquier lesión que concerniese a la esfera moral espiritual del individuo. 13 Con el paso del tiempo y la consolidación de la jurisprudencia se flexibilizarían los requisitos dando cabida a nuevos supuestos que no se habrían admitido de acuerdo con la literalidad de la ley. Así, junto a la actio legis Aquiliae directa prevista, el pretor amplió los derechos procesales concediendo igualmente la actio utilis o actio in factum, permitiendo tutelar el daño producido indirectamente, aunque siempre en el marco de daños causados sobre la cosa en sí. Se concedió acción útil a aquellos supuestos en los que el daño no se causaba directamente (corpore), aunque sí sobre la cosa (corpori). Por ejemplo, es frecuentemente citado el texto de ULPIANO (D. 9. 2. 11 pr.) en el que un barbero afeitaba a un esclavo en la calle y un tercero que jugaba a la pelota golpeó con ésta la mano del barbero que hundió la navaja en el cuello del esclavo provocándole la muerte. Igualmente, se haría extensiva la protección prevista en la Lex Aquilia a quienes tuvieran derechos reales sobre la cosa y a poseedores de buena fe. Aún más adelante, en Derecho Justinianeo se amplió todavía más la esfera de los supuestos aplicables, comprendiendo también aquellos en los que el daño conlleve un perjuicio a su propietario y superando finalmente el límite objetivo del daño a la cosa en sí. También se concedió protección al arrendatario, aunque careciera de ius in re. 14 Finalmente, otra gran novedad que se incorporaría a partir del texto de la Lex Aquilia era la introducción del criterio de la culpa. En principio, parece ser que esta norma no hablaba de culpa en puridad y dejaba apartada toda evaluación psicológica. Sin embargo, con el paso del tiempo, se fue alterando la noción de damnum iniura datum hacia una configuración subjetiva. De esta forma, a partir de la segunda mitad del S. II d. C. la ilegalidad del acto lesivo comenzó a definirse en términos de reprobabilidad del comportamiento lesivo. Este nuevo elemento presupondría una suerte de inobservancia de las normas más básicas de diligencia. Así, ULPIANO en D. 9. 2. 44. pr. recogería algunos siglos más tarde la célebre máxima de “in lege Aquilia et levissima culpa venit” (en traducción libre, “bajo la Ley Aquilia cuenta hasta el más bajo grado de culpa”). 15 Por lo que se refiere a la naturaleza de la Lex Aquilia, ésta sigue siendo muy controvertida, ya que en ningún momento cumplió una función estrictamente reparatoria o compensatoria tal y como hoy viene entendida. 16 No existe, por tanto, en Derecho romano 13 Por todos, ROTONDI, G., “Dalla ‘Lex Aquilia’ all’art. 1151 Cod. Civ.”, p. 946. 14 Difusamente, sobre la evolución posterior de la Lex Aquilia, BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 101-132. 15 Acerca de esta problemática de la noción de culpa en Derecho romano, con multitud de referencias doctrinales y normativas, ROTONDI, G., “Dalla ‘Lex Aquilia’ all’art. 1151 Cod. Civ.”, p. 953-963 y BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 107112. 16 Por todos, señalando “el indiscutible carácter penal que presentaban los textos romanos que versaban sobre la acción de la Ley Aquilia”, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, p. 72. Eclécticamente, indicando que esta norma no perdía su naturaleza penal ni tampoco cumplía una función estrictamente compensatoria, BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, p. 16. 35 una diferenciación clara entre la reparación y la pena, y mucho menos siendo comparables o asimilables a tal y como las entendemos hoy. Cabe destacar el logro que supone la separación jurídica entre crimina y delicta, y con ello, la delimitación teórica de aquello que era de interés público frente a aquello que constituía únicamente interés privado. Este planteamiento sería retomado y reformulado siglos más tarde con la llegada del Estado de Derecho y perduraría hasta nuestros días en los sistemas jurídicos de base romanista. III. DERECHO MEDIEVAL 1. Especial referencia al Derecho germánico y visigodo A pesar de que, en puridad, el Derecho visigodo no pertenece al periodo medieval, consideramos oportuno hacer una breve referencia a sus aportes históricos a la problemática que nos interesa así como una sucinta mención a los planteamientos germánicos. Ante todo, debe acentuarse la dificultad de acceder a las fuentes propiamente germánicas. Al ser un Derecho de raigambre oral, eminentemente consuetudinario, nada puede decirse sobre éste con total certidumbre. Además, fue pronto desplazado por las fuentes justinianeas. Los conocimientos que actualmente tenemos de este Derecho germánico son fruto, en gran medida, de los historiadores y estudiosos del tema. De cualquier forma, parece ser que el Derecho germánico más primitivo tenía importantes matices arcaicos y suponía un retraso frente a los logros del Derecho romano. Así, en su forma más primitiva, seguía admitiendo la venganza de sangre o blutrache, ésta era permitida a la víctima y a su grupo familiar (sippe – estirpe o asociación genealógica por vía masculina) frente a quien había negado la paz (friedlosigkeit – en traducción libre “situación de falta de paz”). En la cultura germánica no existía más que la defensa de un orden dado, el cual se basaba en un principio de base religiosa que imponía la obligación de vivir respetando el orden natural establecido por las divinidades. 17 Con la finalidad de ir reemplazando estas acciones vengativas, la blutrache se fue sustituyendo por otro tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza económica o, simplemente, composiciones. De esta forma, se preveían tres tipos de composiciones en el Derecho germánico: el wergeld, o pago de una suma indemnizatoria, el busse, que recibían los parientes y el fredegeld (o fredus o fredum), que se entregaba al conjunto de la comunidad. 18 Por otra parte, debe acentuarse en todo caso que estos modelos de composición germánica no eran concebidos como una transacción realizada entre sujetos privados, sino como una forma de reparación del orden jurídico alterado. No se trata, por tanto, de indemnizaciones de acuerdo con el sentido actual del término. Sí es cierto que presentaban un carácter más vinculado a la reparación y no tanto al castigo a diferencia de aquellas instituciones propias del Derecho romano, pues su cuantificación se fijaba, entre otros factores, por la entidad del daño 17 SÁNCHEZ DOMINGO, R., “La pervivencia del Derecho germánico en el fuero de Miranda de Ebro”, pp. 173-174. 18 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 1516. Cfr. con algunos matices GIL ESTELLÉS, C., La responsabilidad civil derivada de la penal, pp. 2223, LÓPEZ-AMO Y MARÍN, Á., “El Derecho penal español de la Baja Edad Media”, pp. 560562 y GÓMEZ CALERO, J., “La responsabilidad civil derivada de acto ilícito penal”, nº 189, p. 508. 36 producido, con independencia del grado de intencionalidad por parte del autor. 19 Sin embargo, no presentan una finalidad propiamente resarcitoria de acuerdo con la conceptualización actual, pues, como veíamos, los destinatarios no siempre son los perjudicados. Por otra parte, los visigodos (S. VVIII d. C.) eran un pueblo germano que vivió un importante proceso de romanización al entrar en contacto permanente con el Imperio Romano y, sobre todo, al comenzar a instalarse de forma estable dentro del territorio del mismo. Este proceso de romanización se aprecia especialmente en la evolución del Derecho visigodo. De esta forma, BERMEJO CASTRILLO indica que la influencia romana se advierte ya en el Código de Eurico o Codex Euricianus (circa 475 d. C.) y se muestra plenamente asentada en el Breviario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum (S. VI d. C.). Sin embargo, es en el Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum de Recesvinto (654 d. C.) donde se aprecia la pervivencia de múltiples elementos de origen germánico en convivencia con abundantes instituciones romanas. Dentro de la Historia del Derecho español, esta norma tendrá un papel especialmente relevante, ya que se trata de la principal recopilación de normas sancionadas después de la consolidación del reino visigodo en la península ibérica. Además, su vigencia se mantendría posteriormente en algunos territorios y comunidades durante la época medieval. 20 En lo que se refiere al resarcimiento y a la reparación, debido al debilitamiento de las estructuras jurisdiccionales públicas, la tutela de buena parte de los ilícitos se encomendó a la acción privada, lo cual, nuevamente, llevó a una mezcolanza entre las esferas de lo público y lo privado. A pesar de ello, seguían existiendo algunos ilícitos públicos, aunque resultaba habitual que las conductas ilícitas se tutelasen a través de una composición pecuniaria de carácter absolutamente personal. Igualmente, la posibilidad de acudir a la venganza privada seguiría vigente durante algunos siglos, cuando el ofensor fuese incapaz de hacer frente a la composición o si al perjudicado se le ofreciese tal opción y escogiese ejercerla. 21 2. Derecho altomedieval Como es bien conocido, tras la invasión musulmana en el año 711, se inicia un extenso periodo de reconquista de la península ibérica por parte de los diferentes Reinos cristianos que, en realidad, coincidiría con la práctica totalidad de la Edad Media (años 711 a 1.492). Este hecho histórico ciertamente repercutiría en la formación y desarrollo del Derecho y, consiguientemente, también en el de la materia que nos ocupa. Tras el inicio de la reconquista, durante toda la Edad Media se evidenciaría el fenómeno de la repoblación cristiana, consolidando el avance y el dominio de los Reinos cristianos sobre los territorios conquistados. Con ello, a través de la proliferación de los distintos instrumentos jurídicos se produciría el afianzamiento de un sistema de corte localista y, por consiguiente, una evidente fragmentación jurídica, presentando múltiples fuentes y 19 SÁNCHEZ DOMINGO, R., “La pervivencia del Derecho germánico en el fuero de Miranda de Ebro”, p. 175. 20 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, p. 150. 21 Ibid., pp. 150-151, y su nota al pie 3. 37 diversas formas de tutela ante las diferentes transgresiones. De cualquier forma, se aprecian algunos elementos comunes. En primer lugar, existe un debate doctrinal acerca de qué sistema tiene mayor influencia en estos primeros siglos de la Edad Medida, si el visigodo o el romano. La posición de algunos autores como ORLANDIS ROVIRA es que, más que la continuidad del sistema visigodo, iba a aflorar un sistema de corte romanista, aunque ciertamente vulgarizado. Todo ello sin negar la importante presencia de elementos jurídicos visigodos en algunos palacios, círculos eclesiásticos, en las cortes astur y leonesa y que el Fuero Juzgo, traducción romance del Liber Iudiciorum, fuera concedido como Derecho local a partir del S. XIII. 22 De la misma forma, la doctrina pone de manifiesto la enorme involución producida en materia de técnica jurídica, que se plasmaría en una simplificación prácticamente esquemática de las concepciones. Igualmente, también sería una seña característica de este periodo la fuerte presencia teocrática y religiosa, materializada en las instituciones jurídicas. 23 En lo que respecta a la construcción de los correspondientes ilícitos, se aprecia la prevalencia del elemento objetivo, el daño o menoscabo. De tal forma que tanto el ilícito como su consecuencia jurídica aparecerían definidas por el resultado del comportamiento infractor, el cual viene considerado como la expresión visible de la perniciosa voluntad del reo. 24 A pesar de ello, el elemento objetivo convivía con abundantes ejemplos de limitación o exoneración de la consecuencia jurídica prevista para los supuestos de transgresión, como por ejemplo, aquellos casos encuadrables lato sensu en una suerte de legítima defensa, obediencia debida o caso fortuito. 25 Del mismo modo, también se aprecia cierta relevancia del elemento subjetivo, plasmado, por ejemplo, en la observancia del grado de culpa del causante o en aquellos motivos que impulsaron al infractor. Este elemento subjetivo, además, podía llegar a tenerse en cuenta hasta el grado de configurarse como una modulación de la consecuencia jurídica en forma de agravante o atenuante. 26 Era tal el grado de observancia de esta vertiente subjetiva que, de hecho, ORLANDIS RIVERA llegó a señalar que los ejemplos concretos donde se aplicase una tutela más o menos objetiva fueron muy escasos. 27 Por otro lado, el Derecho altomedieval permitía frecuentemente actuaciones de autotutela debido principalmente a una marcada debilidad judicial, incapaz de ejercer debidamente sus competencias, así como a la falta instrumentos represivos públicos eficaces. En consecuencia, les correspondía a los propios perjudicados, a sus familias o, incluso, a la propia comunidad de iure y/o de facto ejercer las labores de tutela ante las diferentes 22 ORLANDIS ROVIRA, J., “Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media”, pp. 6568. Cfr. GIL ESTELLÉS, C., La responsabilidad civil derivada de la penal, pp. 23-24, quien exponía que el Derecho penal español medieval era eminentemente germánico. 23 SÁINZ GUERRA, J., La evolución del Derecho Penal en España, p. 24. 24 ORLANDIS ROVIRA, J., “Sobre el concepto de delito en el Derecho de la alta Edad Media”, pp. 114115. 25 Aportando multitud de ejemplos en este sentido, respectivamente, SÁINZ GUERRA, J., La evolución del Derecho Penal en España, pp. 105-109, 113-114 y 132-133. Citando también algunos ejemplos acerca de la fuerza liberatoria del caso fortuito, ORLANDIS ROVIRA, J., “Sobre el concepto de delito en el Derecho de la alta Edad Media”, pp. 117-118. 26 Ult. Op. Cit., pp. 119-122. 27 Ibid., pp. 115-116. 38 transgresiones. Como puede intuirse, nuevamente aquí vuelven a surgir difuminaciones entre los ámbitos punitivos y resarcitorios. 28 Es por ello por lo que algún autor ha estimado que, de acuerdo con la mencionada debilidad judicial, podría haberse comenzado a introducir el enjuiciamiento público para aquellos ilícitos de especial gravedad, 29 pues las mencionadas formas de autotutela eran habitualmente materializadas en forma de venganza de sangre, la cual, a su vez, se canalizaba a través de múltiples mecanismos – como la declaración de inimicitia. En este sentido, cabe destacar que las venganzas de sangre se hallaban fuertemente arraigas en la sociedad medieval. Se trataba de una institución que permitía al perjudicado o a sus familiares el ejercicio de la acción aflictiva ante la pasividad de la comunidad y el rol vigilante de la autoridad encargada de velar por la correcta observancia de las formalidades establecidas. 30 Por todo lo expuesto, puede concluirse que las fronteras entre lo penal y lo civil siguen aún sin delimitarse debidamente en este periodo medieval inicial. En consecuencia, este carácter difuso perduraría en los siglos posteriores de la Alta Edad Medida (hasta el S. IX–X). 31 3. Derecho bajomedieval En la Baja Edad Media (Siglos XI – XV) y fundamentalmente a través de la doctrina de los glosadores, se recupera el legado jurídico romano, ampliando y desarrollando sus postulados. Sus continuadores, los comentaristas, progresarán todavía más en esta línea, comenzando una gradual mutación de las acciones romanas hacia unas soluciones de carácter restaurador, suprimiendo elementos de carácter aflictivo como la litiscrecencia. En cualquier caso, este periodo se caracteriza, además de por la recuperación del Derecho romano, por la revisión y confluencia de éste con un desarrollado Derecho canónico. El ius commune constituiría la principal fuente del Derecho, el cual, a su vez, estaría integrado por el Corpus iuris civilis, el Corpus iuris canonici y la labor de la doctrina jurídica. De esta forma, es apreciable una importante presencia de la religión cristiana en las concepciones asumidas por los juristas y, en lo que respecta a la temática de nuestro interés, el desarrollo de una responsabilidad de carácter moral. Así, los canonistas desarrollarían la teoría de la preeminencia de la disposición de espíritu del autor del acto a partir de las propuestas de la patrística previstas en el Decreto de Graciano. A través de esta teoría, se trasladaría el punto principal del análisis jurídico a la intención del sujeto más que a la acción y a sus consecuencias objetivas. Así, esta moralización, ciertamente cercana al concepto de pecado, influiría por completo en la noción de culpa que se desarrollaría en este periodo. 32 28 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 210-211. 29 ORLANDIS ROVIRA, J., “Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media”, p. 70. 30 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 212-213 y ORLANDIS ROVIRA, J., “Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media”, p. 75. También en ROIG TORRES, M., “Algunos apuntes sobre la evolución histórica”, pp. 176-177. 31 SÁINZ GUERRA, J., La evolución del Derecho Penal en España, p. 260. 32 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 447-448. 39 El estudio del componente ético sería persistente y la profundización en este campo llevaría aparejada algunas consecuencias teóricas importantes. La primera de ellas es que se plantea que no se responda por el ilícito – rectius, ex maleficio – sin una reprochabilidad moral, es decir, sin culpa, tanto por el acto ajeno como por el propio. En este sentido, los autores de Escuela de Glosadores analizarán distintas clasificaciones de esta reprochabilidad, abarcando desde la culpa levissima, conceptuada como inobservancia de la diligencia más simple y básica, hasta el ánimo directo de causar el perjuicio. Un problema recurrente en este periodo es precisamente el fundamento moral de esta culpa levissima, pues se cuestiona si cabe responder en estos casos ya que no concurre la voluntariedad en el ánimo del sujeto. 33 La moralización del Derecho también comportó la superación del modelo aquiliano en varios sentidos. En primer lugar, se sostiene que las consecuencias jurídicas deben ajustarse al perjuicio sufrido. En otras palabras, los autores comienzan a proponer que, por un lado, el menoscabo sufrido debe ser efectivamente reparado, y por otro, que no se puede exigir al causante otorgar al ofendido más (ni menos) de lo que éste último se ha visto perjudicado. Esto lleva a la formulación de un originario principio de reparación del daño y a un rechazo frontal del enriquecimiento injustificado, por ejemplo, a través la litiscrecencia o de la solidaridad cumulativa. En este sentido, se inicia a afianzar la conciencia de que el perjuicio realmente ocasionado debe, de alguna forma, compensarse, restituirse o repararse, independientemente de la clasificación de la reprochabilidad moral del sujeto. Igualmente, y en congruencia con el juicio ético, que se entiende personal, se comienzan a rechazar los supuestos de responsabilidad colectiva en el caso de que no se tuviera participación en los hechos. También se cuestiona el principio de intransmisibilidad pasiva vigente en el momento. Se debate, sin un acuerdo general, sobre si los herederos del causante deben responder por él en caso de fallecimiento de éste. En cuanto al contenido, se acabarían incluyendo algunos daños no patrimoniales dentro del objeto de tutela, especialmente aquellos relacionados con la muerte de una persona. Finalmente, otra consecuencia sería el inicio de una distinción entre la reparación y la pena, aunque este planteamiento (junto con todas sus consecuencias) tardaría aún algunos siglos en delimitarse con rigor desde el punto de vista teórico. 34 A partir del Siglo XIII la doctrina francesa, basándose en la romana, inicia a distinguir entre la parte penal y la reparatoria de la consecuencia jurídica, aunque no en todos los ilícitos. Se enuncia de una forma más clara un principio general de responsabilidad civil, nunca plasmado en el Derecho romano, avanzando hacia la atipicidad del daño, aunque sería DOMAT varios siglos después quien delimitaría decisivamente este planteamiento. 35 También se profundizó en el criterio de la culpa, de una parte, excluyendo la responsabilidad de infantes, locos y animales, al no disponer de una mínima capacidad de razonamiento, y de otra, reafirmando la culpa levísima como generadora de responsabilidad, aunque se admitía el caso fortuito y la fuerza mayor como causas de exclusión de la responsabilidad. Otro avance consistió en una mayor flexibilización de la 33 Ibid., p. 448. 34 Ibid., pp. 449-451. 35 Ibid., pp. 451-452. 40 acción aquiliana en varios aspectos. Se produjo una expansión del campo de actuación de la acción aquiliana por medio de la atribución de un fundamento objetivo a la misma, es decir, la exigencia de la constatación de un daño intencional o culposo para la activación de la acción. Asimismo, se admitió la posibilidad de un resarcimiento in natura más allá de la compensación pecuniaria, y se eliminó la noxalidad a la vez que se proclamaba la responsabilidad por hecho realizado por hijos y descendientes, siempre en caso de constatarse una culpa in educando o in vigilando. 36 Estos novedosos planteamientos doctrinales influirían notablemente en la obra jurídica de Alfonso X. Por un lado, en el Fuero Real (circa 1.255) se plasmaría – siguiendo la estela del Fuero Juzgo – el principio de personalidad de las penas, desplazando la concepción del ilícito punitivo como ofensa al núcleo familiar y consolidando su carácter individual. Por otro lado, en las Leyes de Partidas (circa 1.265), más influenciadas por el ius commune, se establece una primaria diferenciación entre la responsabilidad civil y la penal como consecuencia del acto punible, aunque no hay una regulación general ni sistémica. El castigo y el resarcimiento aparecen frecuentemente mezclados. Del mismo modo, se declara genéricamente la obligación de resarcir el daño patrimonial causado junto con su contenido y se prevén algunos supuestos de responsabilidad civil subsidiaria, por ejemplo, de los guardadores en casos de ilícitos penales cometidos por “el loco, el furioso y el desmemoriado”; y de los “ostaleros, taberneros y señores de navíos” en el caso de hurtos cometidos en sus hostales, tabernas y navíos. También se incorpora el criterio de la culpa como factor principal de imputación en todos sus grados. No obstante, hay algunos vestigios aquilianos, tales como la incorporación de la litiscrecencia, la tasación retroactiva y la noxalidad. 37 IV. DERECHO DE LA EDAD MODERNA Tras la Edad Media, comienzan a producirse procesos generalizados de modernización política en la Europa de los siglos XV y XVI, lo cual, daría como resultado el surgimiento de los primeros Estados como estructuras centralizadas del poder del monarca. En consecuencia, caracterizaría este periodo un creciente rechazo de la noción aquiliana como pena privada, prácticamente incompatible con las modernas nociones de un Estado que exige el ejercicio del ius puniendi y un mayor desarrollo de la separación entre reparación y pena. Igualmente, al concentrar el poder público y desarrollar en mayor grado la trama burocrática, se estimuló la creación de una entidad política y administrativa dotada de una mayor capacidad para hacerse cargo de la represión pública de algunos ilícitos. En lo que respecta a la formación histórica del Derecho, los humanistas del S. XVI revisaron de forma crítica las fuentes justinianeas aplicando un novedoso método interpretativo histórico, valorando las fuentes en las circunstancias de su aprobación. No obstante, en lo que respecta a la reparación y al castigo, se considera que los humanistas no realizaron grandes aportes. Por el contrario, serían los juristas de la Escuela de Derecho 36 Ibid., pp. 452-455. 37 Sobre la reparación del daño en las Partidas, ROIG TORRES, M., “Algunos apuntes sobre la evolución histórica”, pp. 179-184. 41 Natural de Salamanca quienes romperían con el tradicional método medieval a través de la lógica racionalista, identificando unas reglas generalas sobre las que descansaba toda la doctrina. 38 Tradicionalmente, se ha venido considerando que fue HUGO GROCIO quien formuló los principios esenciales del nuevo concepto de responsabilidad. 39 Sin embargo, lo cierto es que autores como BERMEJO CASTRILLO han puesto en duda tal afirmación, llegando a señalar textualmente que “la obra de Grocio aportaba menos originalidad de la que se ha pretendido, estando muy fuertemente influenciada por los autores de la Escuela de Derecho Natural de Salamanca”. En este sentido, el citado autor reconoce efectivamente la relevancia de algunas de sus propuestas, referenciando expresamente una primaria división entre la obligación como fruto de un delito evidente y aquella que se imputa como si lo fuese - lo que posteriormente sería denominado “cuasidelito”. Asimismo, expone nuestro autor que a HUGO GROCIO se le atribuye la extensión del objeto de tutela resarcitoria a aspectos intangibles junto a los bienes corporales. Ello supondría una primera formulación del principio de atipicidad de la conducta ilícita, de acuerdo con el cual todo daño causado debe resarcirse, independientemente de su tipología. Sin embargo, BERMEJO CASTRILLO expone que, en el fondo, se trataba de una idea que ya germinaba en la obra de algunos autores del ius commune, pero que, en esta ocasión, surgiría con más fuerza y mayor virtualidad al haberse vinculado a la propia naturaleza humana, relacionándola con un mandato ético. 40 Por otro lado, además de la muy estudiada obra de HUGO GROCIO, existen importantes aportaciones que realizaron otros autores de la Escuela de Derecho Natural. Por ejemplo, referencia obligada es PUFENDORF a quien se le atribuye la formulación de la obligación de reparar el daño como uno de los praecepta absoluta del Derecho natural. Tal obligación es una lex naturalis, un principio jurídico absoluto en su concepción. A partir de su obra, el concepto de daño o damnum se amplificaría cuantitativamente a supuestos no previstos en la Lex Aquilia, con base en el principio de no causar daño a nadie – alterum non laedere. 41 42 La obra de DOMAT (S. XVII) iniciaría la etapa decisiva en la construcción del concepto de responsabilidad. Influido notablemente por la herencia romana, los postulados cristianos y el iusnaturalismo, su propuesta se basaría en tres conceptos fundamentales. 38 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 540-541. Sin embargo, se considera que fueron los juristas franceses anteriores a la codificación quienes realizaron los aportes más significativos para la actual delimitación del ámbito de la responsabilidad civil. Vid., por todos, LÓPEZ JACOISTE, J. J., La responsabilidad civil extracontractual., p. 215, DÍEZPICAZO, L., Derecho de daños, pp. 78-79 y PIANO MORTARI, V., voz “Codice (premessa storica)”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Scuola del diritto naturale, riformismo settecentesco, Rivoluzione francese e formazione dei primi codici moderni”, párr. 1. 39 De esta concepción, por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 76-78 y MIR PUIG, C., “Sobre el problema de la naturaleza de la responsabilidad civil extracontractual”, p. 103. 40 BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 541-542 apoyándose en un trabajo anterior de Robert FEENSTRA. 41 Vid. KUPISCH, B., “La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale”, p. 132, quien le atribuye a PUFENDORF la primera formulación del daño moral. 42 Por otro lado, añadiendo otras referencias doctrinales del iusnaturalismo de este periodo histórico como las obras de WOLFF y THOMASIUS, FUENTESECA DEGENEFFE, M., “El delito civil en Roma y en el Derecho español”, pp. 221-222. 48 A pesar de lo expuesto, cabría cuestionarse si a partir de este modelo se están atendiendo debidamente las doctrinas de BENTHAM, ya que, como veíamos, nuestro autor muestra particular interés en la observancia del principio de utilidad, el cual, no tiene por qué entenderse necesariamente y en todo caso como acumulación de las condenas penales y civiles, sino también como disminución del mal causado y aumento del beneficio obtenido. En el cuadro de las consecuencias jurídicas del delito, este postulado también puede plasmarse perfectamente en la necesidad de otorgar al juez la facultad de poder alternar, para unos mismos hechos, entre la sanción penal y la imposición de la obligación reparatoria. ¿O es que quizás el legislador decimonónico, en aplicación del principio de ultima ratio, entendía que los supuestos ya tutelados por el Código revestían tal gravedad que ello haría que los hechos por sí solos fueran siempre merecedores de una sanción penal y, acumulativamente, la imposición de la obligación del daño? En principio, bien podrían defenderse las dos posturas, lo que sí queda claro es que este modelo acumulativo y utilitario perviviría hasta nuestros días. 2.3. Un breve apunte sobre la consolidación y la continuidad del modelo Hasta la aprobación del Código Civil en 1889, la responsabilidad civil (en puridad, ex delicto) se habría continuado regulando en los dos siguientes Códigos Penales, respectivamente, en el de 1848 y en el de 1870. Sin embargo, a pesar de que la responsabilidad civil se reguló por vez primera en el Código Penal de 1822, lo cierto es que el modelo ex delicto, tal y como lo conocemos, inicia con el Código Penal de 1848. En él se acentúan los caracteres utilitarios y se aprecia la sistematicidad que ha revestido el tratamiento de la obligación privada en el Código Penal desde entonces. Por un lado, el artículo 15 CP 1848 procedió a enunciar tajantemente que “Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente”. 65 Por otro lado, los artículos 115 a 118 CP 1848 procedieron a enumerar las formas a través de las cuales se podía resarcir el daño, enunciando y desarrollando la tradicional tripartición del contenido de la responsabilidad civil ex delicto: restitución, reparación e indemnización. Igualmente, en lo que respecta a la sistematicidad, los artículos 16 a 18 y 120 a 123 CP 1848 indicaban quién, cómo y si se era responsable civil a partir del análisis jurídico penal. Ciertamente, aunque ya se sabía que la responsabilidad penal y la civil se regían por parámetros bien diferenciados, estos nuevos artículos permitían al juez penal saber cómo proceder civilmente ante un caso u otro una vez que se habían analizado los hechos desde el punto de vista del Derecho penal. Esta serie de caracteres enunciados, con la excepción del primero de todos ellos, perduran en la regulación de la responsabilidad civil ex delicto en nuestro Código Penal. En este sentido, en el momento de la sanción del Código Civil de 1889, la regulación de la responsabilidad civil había pasado por tres Códigos Penales, con sus respectivos regímenes. Sin embargo, lo cierto es que la obligación privada seguía estando regulada en el Código Penal, apreciándose una dualidad normativa. De esta forma, no es de extrañar que algunos autores hayan puesto de manifiesto que el verdadero error del 65 Controvertida fórmula que continuaría en el resto de Códigos Penales hasta el anterior al actual. Vid., art. 18 CP 1870, art. 72 CP 1928 y art. 19 CP 1932, CP 1944, CP 1963, CP 1973. 49 legislador no fue regular la responsabilidad civil en el Código Penal, sino seguir regulándola en esta sede después de la aprobación del Código Civil. 66 Es más, el propio artículo 1092 CCesp remitía a la legislación penal la regulación de aquellas obligaciones civiles que “nazcan” de los delitos. Aunque esta cuestión se abordará con mayor detenimiento en el capítulo III, donde trataremos la actualidad de la regulación de la responsabilidad civil en el Código Penal así como la problemática de su nacimiento, quisiéramos resaltar aquí una cuestión de vital importancia. A pesar de que nuestro legislador haya apostado por este modelo de corte utilitarista y acumulativo, deben diferenciarse dos cuestiones fundamentales, por un lado, una cosa es el modelo en sí y, por otro, otra cosa bien diferenciada es la dualidad en la regulación. De esta forma, aunque se siga defendiendo la necesidad o idoneidad del modelo para el ordenamiento jurídico, no se debe dejar de tener en cuenta que es posible continuar perfectamente con este modelo a través de una remisión general de la problemática al Código Civil. Ciertamente, ya hemos puesto de manifiesto aquí que la cuestión de la regulación de la responsabilidad en el Código Penal tiene raíces mucho más profundas que la mera temporalidad entre una y otra norma. Sin embargo, resulta más razonable continuar con este modelo sin caer en la actual dualidad normativa. Si efectivamente se entiende que el modelo es de corte acumulativo y utilitario, basado en un acentuado interés de economía procesal que beneficia a los perjudicados, nada impide la remisión de esta problemática a la legislación civil – como hace el artículo 185 CPita. Por el contrario, bien es obligado resaltar que la actual regulación del Código Civil no resulta completamente satisfactoria. Particularmente, debe resaltarse que existen dos cuestiones que, como veremos a lo largo de este trabajo, no están incluidas en la regulación de la responsabilidad civil: las cuestiones de la imputación subjetiva, la antijuricidad y el resarcimiento. A su vez, y sorprendentemente, estas cuestiones sí aparecen reguladas en el Código Penal. En este sentido, además de insistir en la remisión de las problemáticas civiles al Código Civil, sería especialmente necesario resaltar la imperiosa urgencia de una regulación completa, rigurosa y sistemática de la responsabilidad civil en las normas privadas. 3. La responsabilidad civil en el Código Civil de 1889 y su evolución posterior Como decíamos, al momento de la aprobación del Código Civil, la responsabilidad civil había estado regulada en tres Códigos Penales y, además, su artículo 1092 CCesp seguía (y sigue) remitiendo la regulación de aquellas obligaciones civiles que naciesen de los delitos a la legislación penal. Múltiples fueron los proyectos de Código Civil y compleja fue la materialización del Código Civil de 1889, aunque se asegura que el modelo sustanciado en el Código Civil napoleónico se benefició de un clima favorable a su aceptación en España ya que el sistema de culpa se había cristalizado en las Partidas y 66 Particularmente, es una constante reivindicación en la obra de YZQUIERDO TOLSADA, M., “El perturbador artículo 1.092 del Código Civil”, pp. 2110-2011, Id. Aspectos civiles del nuevo Código Penal, p. 30 e Id., “La responsabilidad civil en el proceso penal”, pp. 1109-1110, quien, a pesar de no estar en contra del modelo, critica especialmente la ubicación de la responsabilidad civil en el Código Penal así como la injustificada dualidad normativa. Con anterioridad, por todos, DÍAZ ALABART, S., “La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos”, pp. 796-801. 50 fue reforzado por los aportes de la Escuela de Derecho Natural de Salamanca. 67 En este texto se trasladaría el eje de la responsabilidad hacia el acto que la genera y se distinguiría acertadamente entre responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, con el paso del tiempo se replantearía la construcción de la responsabilidad civil sobre el criterio de la culpa, dando lugar a la formulación de una responsabilidad de carácter objetivo. Los progresos tecnológicos y científicos que se vivieron a partir de la primera Revolución Industrial (finales S. XVIII – principios S. XIX) cambiarían radicalmente la forma de observar el ilícito civil. Al masificarse los daños como consecuencia de la multiplicación de prestaciones, servicios y actividades de riesgo, se observó que la regla de la culpa no era suficiente para satisfacer las nuevas necesidades sociales. Los daños eran, efectivamente, mayores y más frecuentes, y la prueba de su culpa constituía una dificultad importante a tener en cuenta en el contexto de una industria naciente. De aquí la exigencia de una tutela diferente en el ámbito del Derecho de daños, la cual se iría intentando solventar, con mayor o menor éxito, a lo largo del tiempo. De una parte, se crearon de supuestos de responsabilidad agravada y supuestos de responsabilidad objetiva. En el primer caso, se trata de una hipótesis en la que se presume la culpa del causante, y es éste quien tiene que demostrar que adoptó todas las medidas posibles tendentes a evitar el daño causado para evitar su condena, en otras palabras, deberá demostrar la debida diligencia empleada. En el segundo supuesto, se responde por el daño al haberse constado éste, sin necesidad de que concurra culpa alguna. Estos nuevos supuestos se prevén en algunos casos especiales, no en todos, pues se entiende que los daños producidos en ciertos ámbitos deben resarcirse siempre. No obstante, la regla general seguirá siendo la responsabilidad por culpa. De otra parte, surgen los primeros seguros de actividad, que asumirían el riesgo de indemnizar a los perjudicados por la actividad causante. Con el tiempo, se haría obligatoria la suscripción de seguros para determinadas actividades. Por tanto, surgen en este periodo dos notas características de la responsabilidad civil que la diferencian de la penal, es asegurable y, además, la prueba de la culpa no siempre es necesaria, ya que en ocasiones o bien se presume la culpa del causante o bien puede responderse civilmente sin necesidad de dolo o culpa. 68 VI. LA DOCTRINA DE LA ESCUELA POSITIVA A finales del siglo XIX, la doctrina de la Escuela Positiva Italiana irrumpiría con fuerza modificando los postulados clásicos en todos sus aspectos. En lo que a nosotros interesa, se centraron en reivindicar con gran interés el papel de la reparación como instrumento propiamente punitivo. Ante todo, destaca su frontal rechazo a la doctrina de la Escuela Clásica, defendiendo que la pena ostenta principalmente una función de Defensa Social e, indirectamente, una función educativa, prefiriendo el término sanción al de pena. 69 Para 67 Con múltiples referencias doctrinales, BERMEJO CASTRILLO, M. A., Responsabilidad civil y delito en el Derecho histórico español, pp. 555. 68 Sobre esta evolución del sistema de responsabilidad civil y la fundamentación del nuevo sistema de responsabilidad objetiva REGLERO CAMPOS, L. F., “Los sistemas de responsabilidad civil”, pp. 268286. 69 FERRI, E., Principii di diritto criminale, p. 690. 51 los positivistas, la sanción es el medio jurídico de defensa contra el delito y se aplica a los delincuentes independientemente de su personalidad antropológica y psíquica, alejándose de la concepción clásica de la proporcionalidad a la gravedad del mal causado por el delito. Así, el concepto de pena se extiende al de imputabilidad, la cual se basa en criterios de carácter empírico, extraídos directamente del estudio del hombre a partir de la antropología criminal. Los positivistas niegan el libre albedrío y, consecuentemente, es imputable cualquier autor de un delito – específicamente aquellos delincuentes socialmente peligrosos. Se trata, en definitiva, de un concepto amplio de responsabilidad social, entendida como que cada uno debe atenerse a las correspondientes reacciones sociales de sus actos, sufriendo las consecuencias naturales y jurídicas. El sujeto es, por tanto, siempre responsable, prescindiendo de la imputabilidad moral de los actos realizados. 70 En resumidas cuentas, la sanción penal es la reacción por parte del Estado con una finalidad de Defensa Social ante aquél que ha violado las leyes y aparezca como un sujeto socialmente peligroso. 71 Desde este punto de vista, deben adaptarse las sanciones a la peligrosidad del reo y no al delito, clasificándose no en función del bien jurídico, sino según la categoría del delincuente. En este sentido, se resalta la importancia del risarcimento o riparazione del danno como uno de tantos mecanismos jurídicos que debe figurar en el catálogo de sanciones. Para los positivistas la reparación del daño se concibe desde el interés público de la Defensa Social, como instrumento represivo contra la alarma social, asumiendo un verdadero carácter punitivo. En algunos casos se colocaría junto a la pena propiamente dicha, en otros, puede llegar a sustituirla y debe ser, en todo caso, asegurada ante insolvencias reales o simuladas a través de la coerción al trabajo, subordinando la concesión de la liberación del reo y de su rehabilitación al cumplimiento de las obligaciones resarcitorias. Además, la reparación del daño no se limita al daño material, sino que se deben incluir los daños morales causados al perjudicado y a la sociedad, ya que esta última también ha sufrido las consecuencias del delito. 72 Los positivistas entienden que existe una gran diferencia entre la reparación de un daño nacido de una obligación puramente civil y el nacido directamente de una ofensa penal. Este hecho justificaría, desde el punto de vista de la Escuela Positiva, una disciplina más rigurosa de la obligación nacida ex delicto respecto a aquella nacida conforme a las leyes civiles. 73 Por su parte, GAROFALO eleva la reparación del daño a uno de los dos fines que debería buscar el Estado cuando se comete un delito, junto a la Defensa Social. 74 Se adhiere, con matices y reservas, a la doctrina de SPENCER, pues entiende que en los casos en los que no sea necesario preservar la Defensa Social contra un delincuente peligroso, la duración de la prisión puede regularse directamente por la restitución o reparación por parte del delincuente. 75 En este sentido, aporta una larga lista de delitos para cuya represión, 70 Ampliamente, sobre esta concepción positivista Id., Sociologia criminale, vol. 2, pp. 110 -150. 71 SPIRITO, U., Storia del diritto penale italiano, p. 144. 72 En tal sentido, GAROFALO, R., La indemnización a las víctimas del delito, p. 62. 73 Con múltiples referencias doctrinales, STABILE, R., “Fra diritto penale e diritto civile”, pp. 110-112. 74 GAROFALO, R., La indemnización a las víctimas del delito, p. 60. 75 Ibid., p. 82. 52 entiende, sería suficiente la multa a favor de la parte perjudicada y la multa a favor del Estado, siempre y cuando el reo no revista peligrosidad social. Para ello, entiende que es preciso hacer una investigación estudiando todas las circunstancias subjetivas, pues son éstos los criterios que deben predominar. Desde su punto de vista, un mismo delito en un caso puede requerir una represión gravísima, mientras que en otro podrían bastar leves multas a beneficio del particular ofendido y del Erario. 76 La reparación sería, bajo la concepción de GAROFALO, proporcional a la peligrosidad del delincuente. 77 En este sentido, cuando el reo no pertenezca a ninguna categoría de peligrosidad, el mejor remedio represivo sería, simplemente, obligarlo a reparar el daño material o moral. 78 Sobre la problemática del cumplimiento, GAROFALO defendería que, en caso de insolvencia, es necesario el trabajo forzoso. 79 En estos supuestos, entiende que debe presumirse simulada la imposibilidad de cumplimiento mientras no se demuestre efectivamente lo contrario. Si no ocurre así, la autoridad judicial dictará una nueva resolución disponiendo que el reo sea sometido al tratamiento adecuado para los insolventes: una limitación máxima de la cuestión del trabajo forzoso, o bien, una compensación y una multa a favor de la parte afectada por el delito. Esta multa será proporcional tanto a la gravedad del daño como a la posibilidad que tenga el reo de satisfacerla en un periodo determinado. 80 Por otro lado, FERRI identificaba tres aspectos complementarios pero bien diferenciados entre sí: en primer lugar, el resarcimiento como obligación del delincuente ante el perjudicado; en segundo lugar, la reparación como sanción sustitutiva de la pena carcelaria en supuestos de delitos leves y delincuentes ocasionales y, finalmente, como función social tutelada por el Estado en interés del perjudicado y de la Defensa Social. 81 En todo caso, resulta evidente el protagonismo que adquiere la reparación como respuesta al delito bajo la concepción de la Escuela Positivista y, especialmente, su configuración como sustitutivo penal. 82 De cualquier forma, ya la teoría de los sustitutivos penales no viene entendida en un sentido absoluto, sino como intento de reorientar el pensamiento legislativo hacia la flexibilización del sistema de consecuencias jurídicas derivadas del delito. 83 En lo que respecta a la reparación en este ámbito, se acentúa su valor como sanción punitiva, argumentando la necesidad de que éstas releven ciertas penas correccionales, especialmente aquellas privativas de libertad de corta duración, y en 76 Ibid., pp. 99-100. 77 Ibid., pp. 89-91. 78 Ibid., p. 102. 79 Ibid., p. 103-114. 80 Ibid., pp. 116-117. Sobre esta doctrina, DORADO MONTERO señalaría que los dos grandes errores en la obra de GARÓFALO son, en primer lugar, no separar debidamente la reparación y la pena y, en segundo lugar, tener una concepción de la finalidad de la pena como retributiva, vid., Ult. Op. Cit. pp. 40-52. 81 FERRI, E., Sociologia criminale, vol. 2, pp. 254-255. 82 Destaca, igualmente, la importante influencia que ejercería la Escuela Positiva en modelos y concepciones doctrinales posteriores, e. gr. en la obra de DEL VECCHIO. Vid. Id. “La lotta contro il delitto e l’obbligo del risarcimento” y Acerca del resarcimiento del daño en relación con la pena, passim. También en España, vid, SÁNCHEZ TEJERINA, I., Derecho penal español, p. 474, quien expresa abiertamente que considera incontestables las proposiciones de FERRI. 83 FERRI, E., Sociologia criminale, vol. 1, p. 476. Sobre esta teoría de los sustitutivos penales, alabando su mérito SPIRITO, U., Storia del diritto penale italiano, p. 148. De otra opinión, cfr. SBRICOLI, M., “Il diritto penale sociale”, pp. 572-573. 53 general todas las que no tienen como finalidad separar al delincuente de la sociedad, sino infligirle un castigo. Por ello, los positivistas defienden que la verdadera pena sería la obligación de devolver lo sustraído e indemnizar íntegramente al perjudicado, bajo la certeza de que es imposible sustraerse de tal obligación a no ser que se esté dispuesto a cumplir con una servidumbre perpetua o muy larga, en forma de trabajos forzados. 84 VII. EL MODELO ALEMÁN DE LA TERCERA VÍA Otro reciente modelo político-criminal lo encontramos en el Proyecto Alternativo alemán de 1992 sobre la reparación (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung AE-WGM). 85 Se trata de una propuesta realizada por un grupo de trabajo integrado por profesores alemanes y encabezado por el profesor ROXIN que no llegó a ver la luz, pero que ha recibido una importante acogida por parte de grandes sectores doctrinales en toda Europa. De acuerdo con este Proyecto, la reparación se situaría, junto a la pena y a la medida de seguridad, como un mecanismo de tutela ante las ofensas penales, configurándose como una tercera vía. 86 En este sentido, los autores del Proyecto insisten particularmente en diferenciar claramente entre la reparación penal y la indemnización civil. 87 Por ello, en línea con la tradición germánica, el objeto de la reparación no es el daño o menoscabo privado, sino la paz jurídica, la cual se ha visto alterada por el comportamiento del delincuente. 88 Otra característica fundamental es el principio de voluntariedad, de acuerdo con el cual, sólo podrá recurrirse a la reparación si ésta viene aceptada voluntariamente por el infractor. De esta forma, no cabe obligar o coaccionar al delincuente a que la realice. 89 Por otro lado, el principio de universalidad permite que la reparación sea aplicable a cualquier delito, sin necesidad de que hubiera producido daños materiales o morales y sin que la gravedad del delito cometido sea un criterio que pudiese excluir el recurso a esta modalidad. 90 Igualmente, de acuerdo con el principio de eficacia o de garantía de resultado, es necesario que la restauración de la paz jurídica haya resultado efectiva, por lo que no basta la simple promesa de cumplimiento. De forma congruente 84 STABILE, R., “Fra diritto penale e diritto civile”, pp. 112-113. 85 Tratamiento sistemático del AE-WGM en PÉREZ SANZBERRO, G., Reparación y conciliación en el sistema penal, pp. 267-306. Sobre las causas que han conducido a la progresiva aceptación de nuevos modelos de intervención, ampliamente, TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 115-125 y ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 35-60. 86 ROXIN, C., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 22-23 e Id., “Risarcimento del danno e fini della pena”, pp. 21-22. Con más detenimiento, TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, p. 132-134. Vid, JAKOBS, G., “La pena como reparación del daño”, pp. 339-351. 87 ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General., p. 108. Sobre este esfuerzo en la delimitación conceptual TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 111-112. Vid., especialmente, sobre las diferencias conceptuales de ésta frente a la mediación y a la conciliación PÉREZ SANZBERRO, G., Reparación y conciliación en el sistema penal, pp. 18-23. 88 ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 68-69. 89 ROXIN, C., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 26-27. También en TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 136-137 y ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 77-78. 90 TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 139-140 y ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 79-81. 54 con este último principio, se establecen límites temporales para la ejecución de las prestaciones reparatorias que sean susceptibles de tener relevancia sancionadora. 91 En línea con lo expuesto, y de conformidad con los principios de universalidad y efectividad, el catálogo de prestaciones reparadoras es bastante amplio y no se limitan a la composición meramente pecuniaria; cabe la indemnización a la víctima o a terceros, las prestaciones laborales (p.e. en beneficio de la víctima o de la comunidad), simbólicas (como la petición de disculpas) o materiales. Pueden, además, combinarse entre sí y no deben ser desproporcionadas o irracionales. Tampoco pueden imponerse aquellas prestaciones inexigibles para el autor o la víctima o que no favorezcan la relación entre ambos. 92 En lo que se refiere a su relación con la pena en sentido estricto, se defiende darle protagonismo a la reparación frente a la respuesta penal a través de diferentes formas: como sustituto, como suspensión de la totalidad o parte de la pena privativa de libertad o como carga durante el mencionado periodo de suspensión. 93 En este sentido, pudiera sorprender cómo la simple reparación pudiese afectar tanto a las consecuencias penales. Sin embargo, ROXIN insistiría particularmente en la idea de que la legitimación de la reparación como tercera vía en el marco del sistema de sanciones paneles viene proporcionada por el principio de subsidiariedad, es decir, en el principio de que la pena sólo debería aplicarse en aquellos supuestos en los que el mismo resultado no pueda alcanzarse con otros medios menos severos. 94 Además, los autores del Proyecto pretenden fomentar la reparación incluso durante la ejecución de la pena privativa de libertad, proponiendo que se enumere expresamente la reparación como tarea a realizar a lo largo de la ejecución, con el fin de responsabilizar al condenado ante las consecuencias del hecho. 95 No obstante lo anterior, a pesar de los múltiples efectos que la reparación puede tener ante la pena, lo cierto es que los autores del AE-WGM indicen particularmente en la necesidad de seguir contando con la sanción penal. Es decir, que rechazan las ideas propias de los planteamientos abolicionistas de iure y de facto. 96 En este orden de cosas, ROXIN proclama que la reparación penal es útil a los fines del Derecho penal, aunque no un fin penal en sí mismo. 97 De acuerdo con su concepción de la reparación, ésta contribuiría, ejercería o suplantaría aquellas funciones penales de prevención especial o de prevención general positiva. En opinión de ROXIN, el autor deberá esforzarse a través de la reparación por reconciliarse con la víctima y la sociedad. Así, este comportamiento 91 TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, p. 138. 92 ROXIN, C., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 25-26. Con más detenimiento, TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 143-147 93 ROXIN, C., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 24-25. Desarrollando esta idea, TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, 147-151 y ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 81-83 94 ROXIN, C., “Pena y reparación”, p. 13, Id., Derecho Penal. Parte General, pp. 108-109 e Id., “La posizione della vittima nel sistema penale”, pp. 9-11. 95 ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 85-86 96 ROXIN, C., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 29-30, Id., Derecho Penal. Parte General., p. 109, en su nota al pie 53 a, e Id., “La posizione della vittima nel sistema penale”, pp. 67. 97 ROXIN, C., “Risarcimento del danno e fini della pena”, pp. 6-7 y 15. También de este punto de vista, ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 248-250. 55 reparatorio puede influir de manera positiva en la actitud social del autor y, en consecuencia, se lograría un efecto de confianza y satisfacción cuando la población ve que el Derecho se impone y que se ha eliminado la perturbación social ocasionada por el delito. 98 A pesar de todo lo expuesto, y de la amplia acogida que estos planteamientos gozan en la doctrina, 99 lo cierto es que el contenido de esta propuesta no siempre ha encontrado autores a su favor. Todo lo contrario. En contra de este modelo se han aducido importantes críticas acerca de su pretendida voluntariedad, pues, en el fondo, si se debe de elegir entre la sanción propiamente penal y la reparación tampoco puede decirse que el infractor ha podido elegir esta vía voluntariamente. Igualmente, se ponen en tela de juicio los pretendidos beneficios que pudiera presentar para el infractor, la víctima y la sociedad. Por otra parte, se argumentan problemas con la presunción de inocencia para aquellas prestaciones que se pudieran realizar con anterioridad a la condena. De mismo modo, se han puesto de manifiesto importantes dudas acerca de la idoneidad de la reparación para satisfacer los fines penales en conexión con el principio de subsidiariedad. Asimismo, también se indica la falta de precisión técnica de los correspondientes requisitos para los beneficios penales, ya que, a fin de cuentas, se trataba de una propuesta que, en el fondo, no presentaba un carácter altamente detallado o taxativo. 100 VIII. PANORAMA ACTUAL Y ÚLTIMAS TENDENCIAS Actualmente, la reparación a la víctima es un tema central en el Derecho penal y en las ciencias criminales. Se trata de una temática que ha suscitado gran interés por parte de la doctrina, de la jurisprudencia e, incluso, del legislador. Desde organizaciones internacionales como Naciones Unidas o la Unión Europea se instrumentalizan constantes reivindicaciones de reparación a las víctimas en documentos jurídicos vinculantes. Igualmente, desde el Derecho interno, cada vez se aprecia más un mayor incentivo a los actos de reparación otorgando beneficios penales y penitenciarios. No obstante, y de cualquier forma, en lo que se refiere a la actualidad de la cuestión de la reparación en sede doctrinal, la característica general que comparten las últimas tendencias es la desformalización. 101 De esta forma, SILVA SÁNCHEZ ha identificado 98 ROXIN, C., “Pena y reparación”, pp. 10-12 e Id., “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, pp. 21-22. Ampliamente, Id., “Risarcimento del danno e fini della pena”, pp. 15-21. En una línea similar, SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Sobre la relevancia jurídico-penal”, “2.2 Prevención del delito y “reparación””, párr. 1. Desarrollando difusamente la problemática de la reparación en la teoría de los fines de la pena, ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 117-250. 99 QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “Víctimas y garantías”, p. 158 y SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Sobre la relevancia jurídico-penal”, “2.4 La satisfacción de la víctima como fin del Derecho penal o como medio para el cumplimiento de los fines del Derecho penal”, párr. 7. Desarrollando su postura, PÉREZ SANZBERRO, G., Reparación y conciliación en el sistema penal, pp. 402-418 100 Una de las voces más señaladas contra la reparación en el seno de las sanciones penales es sin duda HIRSCH, H. J, "La posición del ofendido”, pp. 565-571. Desarrollando su postura en Id., “La reparación del daño”, pp. 64-90. Por otro lado, recogiendo todas las críticas doctrinales vertidas, TAMARIT SUMALLA, J. M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, pp. 155-165 y ALASTUEY DOBÓN, Mª C., La reparación a la víctima, pp. 88-105. 101 SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Medios no judiciales de reparación a la víctima”, p. 337 y HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, pp. 174-175. 56 cuatro corrientes relacionadas con la reparación. 102 En primer lugar, se encontrarían las tesis abolicionistas, cuyos mayores representantes serían CHRISTIE y HULSMAN. De acuerdo con estos postulados, los abolicionistas realizan una valoración negativa del Derecho penal formalizado para la resolución de los conflictos sociales. De acuerdo con CHRISTIE, la excesiva judicialización presente en las sociedades contemporáneas es un grave problema al que ha conducido la sustracción por parte del Estado de los conflictos entre particulares. Este autor no sólo considera que los tribunales no son elementos centrales en la vida de los ciudadanos, sino que, además, es necesario que la gestión del conflicto se devuelva a la sociedad, a quien pertenece. 103 En segundo lugar, las tesis despenalizadoras proponen la remisión al Derecho civil de una serie de ilícitos tradicionalmente atribuidos al Derecho penal. En principio, bien podría parecer que este tipo de planteamientos no se diferencian de los planteamientos abolicionistas. Sin embargo, señala SILVA SÁNCHEZ que la propuesta despenalizadora no conlleva directamente abolir el control por la vía de una posible conciliación entre las partes. Tampoco se menciona textualmente la posibilidad de articular de forma extrajudicial el proceso de reparación. Pero, añade, se admite e incluso se propugna que la cuantificación de la reparación contenga algo más allá de lo que sería deseable compensatoriamente, es decir, que contenga algún elemento disuasorio o punitivo que le otorgue eficacia preventiva. En el fondo, indica nuestro autor, se trata “más que de sustituir la pena por la reparación, de hacer de esta última una ‘pena privada’, sujeta, eso sí, a la especial flexibilidad característica del Derecho civil”. Por ello, concluye, más que abolir el Derecho punitivo, la tendencia de estas corrientes es punitivizar el Derecho civil. 104 En tercer lugar, las tesis victimológicas reivindican el papel de la víctima del delito, acentuando que ésta ha sido la gran olvidada desde la concepción del Derecho penal moderno y proponiendo soluciones que pasen por dar satisfacción a ésta. 105 Desde el punto de vista reparatorio, se proponen soluciones que van más allá de lo material y se introducen elementos de naturaleza simbólica. Igualmente, también se denuncia la llamada “victimización secundaria” y se defiende el recurso a la vía extrajudicial para la solución de conflictos, tales como la mediación o la conciliación, donde la víctima puede asumir una mayor protagonismo. 106 Finalmente, en cuarto lugar, desde los postulados de las tesis resocializadoras se defiende asimismo la conveniencia de un proceso extrajudicial encaminado a la reparación, pues ello evitaría que el proceso y las sanciones 102 SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Medios no judiciales de reparación a la víctima”, pp. 340-343. 103 CHRISTIE, N., “Los conflictos como pertenencia”, pp. 161-163 y pp. 169-173. Amplius, HULSMAN, L., “The abolitionist case”, passim. Tambiién en español, Id., “El enfoque abolicionista”. 104 SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Medios no judiciales de reparación a la víctima”, pp. 340-341. Igualmente, aprecia que esta tendencia es claramente perceptible en el ámbito italiano. Por esta razón, dedicaremos nuestra atención a esta problemática en el próximo capítulo. Vid., por todos, BRICOLA, F., “La riscoperta delle “pene private” nell’ottica del penalista”, passim y la bibliografía citada infra. 105 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., “La resocialización de la víctima”, passim. Amplius, HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima. 106 Por todos, DÜNKEL, F., “La conciliación delincuente-víctima y la reparación de daños”, pp. 115-116. Amplius, vid. VARONA MARTÍNEZ, G., La mediación reparadora. 57 de carácter penal den lugar a la victimización y estigmatización del delincuente, las cuales impedirían que éste se reinserte debidamente en la sociedad. 107 IX. CONCLUSIONES Como bien se ha podido comprobar, el modelo reparatorio que actualmente se integra en nuestro Código Penal hunde sus raíces históricas en el primer Código Penal. Se trata, en definitiva, de un modelo que ha venido conservándose en nuestro Código punitivo desde entonces y que consiste en una acumulación de las dos acciones, civil y penal, en el mismo proceso. Este planteamiento se inspira en la doctrina utilitarista de BENTHAM y entiende que esta sustanciación de las dos responsabilidades (por otro lado, bien diferenciadas entre sí) en un mismo proceso es algo beneficioso para la víctima y para la sociedad. De otra parte, a pesar de que habitualmente se indica que la inclusión de la responsabilidad civil en el Código Penal es una cuestión que se debe a que el Código Civil fue el último Código en aprobarse y el Penal el primero, lo cierto es que entendemos más razonable una explicación más extensa basada en argumentos de tipo filosófico e histórico-jurídico. Otra cuestión, ciertamente, es si a día de hoy sigue siendo razonable continuar ubicando la responsabilidad civil en el Código Penal, pero sobre ello volveremos más adelante en el capítulo III. Por otra parte, también hemos podido reflejar que la actual separación entre la responsabilidad civil y la penal obedece a un lento proceso de separación entre las esferas públicas y privadas. El antecedente más remoto de nuestra concepción es la diferenciación romana entre los crimina y los delicta. De cualquier forma, lo cierto es que nuestro modelo no es el más reciente. Todo lo contrario. En realidad, después del apogeo de nuestro modelo utilitario, se concibieron distintos planteamientos para seguir insertando la reparación en sede punitiva. Algunos modelos tienen un corte claramente criminalista, como la concepción de la Escuela Positiva, mientras que otros defienden la inserción de la reparación como una tercera vía, junto a la pena y a la medida de seguridad. Igualmente, si bien es cierto que este último modelo ha recibido una amplia acogida por parte de la doctrina internacional, debe tenerse en consideración que convive con otras concepciones, con las que comparte el rasgo de la desformalización del proceso y del Derecho penal sustancial. 107 SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Medios no judiciales de reparación a la víctima”, pp. 340-341. 64 de actuación debidos al desenvolvimiento de la sociedad moderna, así como otras menos importantes. No obstante, queda claro en su postura que la incriminación sobreviene cuando el órgano legislativo se persuade de que, aparte del interés privado, surgen otros de carácter social que es preciso tutelar. Se trata de un proceso de selección ético-jurídico basado en criterios históricos y políticos. 19 SILVA MELERO admite que una distinción precisa en el campo jurídico (rectius - nosotros añadiríamos - desde el plano teórico o dogmático) es imposible, ya que la diferencia es extrínseca, legal o de tipificación, la cual considera que pertenece más a la actividad prejurídica que a la jurídica. 20 3.2. Crítica y actualización La posición de SILVA MELERO nos resulta ciertamente razonable y reveladora, en especial en lo que se refiere a la relación entre ambos ilícitos. No obstante, lo cierto es que el paso del tiempo y el desarrollo del Derecho penal contemporáneo han hecho que sea necesario replantear sus teorías. En primer lugar, el mencionado proceso de selección ético-jurídico no es otra cosa que la criminalización de una conducta por parte del legislador. Al respecto, nosotros diríamos hoy en día que se trata, más bien, de una cuestión de política legislativa, quizás más concretamente de política criminal. Sin embargo, lo cierto es que el criterio de criminalización como parámetro para distinguir entre el ilícito civil y el ilícito penal es actualmente, si cabe, aún más relativo. Esto se debe a la proliferación de normas penales en blanco e ilícitos penales de peligro abstracto en nuevas materias de interés punitivo, tales como el Derecho penal de la seguridad vial, económico, medioambiental, etc. Es una realidad que el Derecho penal más reciente se caracteriza por su expansión hacia bienes jurídicos cada vez más universales, abstractos y colectivos y, por ende, alejados del Derecho penal clásico, el cual no concebía el delito sin daño. 21 No en vano, se han acuñado expresiones tales como “expansión del Derecho penal” y “Derecho penal del riesgo” para describir este fenómeno. 22 Consecuentemente, 19 Id., “Ilicitud civil y penal”, p. 11 y “Analogías y diferencias”, p. 444. Con anterioridad, también en este sentido de que el delito, más que un interés privado, tutela un interés social. ROCCO, A., L’oggetto del reato, pp. VII y VIII de su prefazione y amplius pp. 16-24. 20 SILVA MELERO, V., “Ilicitud civil y penal”, p. 18 e Id., “Analogías y diferencias”, p. 449. En una línea similar, años más tarde, ANTÓN ONECA expondría que la opinión dominante en aquel entonces consideraba que no era posible establecer una diferencia tajante entre las esferas del ilícito penal y del ilícito civil, ya que era una mera cuestión de política jurídica que el legislador añadiese una sanción penal cuando reputase insuficiente la “sanción reparadora” (sic.). Vid., Id., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, p. 645. 21 Así e. gr. DORADO MONTERO “Sin la presencia de un daño más o menos exactamente apreciable y valorable, (…) no puede reconocerse la existencia real y verdadera de delitos”, voz “reparación del daño causado”, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA, pp. 253-254. En esta línea, ROCCO, A., L’oggetto del reato, p. 10. También en SÁNCHEZ TEJERINA, I., Derecho penal español, p. 473, “El delito está compuesto de dos elementos: intención y daño. El daño producido por el delito, a su vez, es doble. Un daño social: la perturbación que causa a las gentes honradas, la alarma y el temor de que nuestros bienes jurídicos pueden ser también atacados. Un daño personal, es decir, el causado a la víctima o víctimas del delito en su mismo cuerpo, en su honor, en su honestidad, en su patrimonio, etc” 22 Sobre el fenómeno del Derecho penal del riesgo, vid., por todos, CEREZO MIR, J., “Los delitos de peligro abstracto”, pp. 47 y ss y COLINA RAMÍREZ, E. I., Sobre la legitimación del Derecho penal del riesgo. Reflexiones generales sobre tal fenómeno en CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho penal español, pp. 75-78, MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, pp. 80 y 288, y ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, t. 1, pp. 60-62. Fundamental en tal sentido SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho Penal, especialmente, en lo que a nosotros interesa, pp. 63- 65 64 donde, analizando las causas de la expansión del Derecho penal, el autor argumenta el descrédito de otras instancias de protección. Entre ellas, en su opinión, se encontraría el Derecho civil de daños, más concretamente el modelo del seguro. Así, habría dos razones principales que justificarían este descrédito. En primer lugar, si el daño está asegurado, considera el autor, disminuyen los niveles de diligencia del agente, ya que la aseguradora sería la encargada de hacer frente a la indemnización. Citamos textualmente, “(…) si el daño está asegurado es casi inevitable que disminuyan los niveles de diligencia del agente; pues el montante de la indemnización habrá de afrontarlo la aseguradora, siendo su repercusión individual, en el peor de los casos, la derivada de un incremento general de primas. Luego el modelo del seguro tiene como consecuencia un decremento de la eficacia preventiva que frente a conductas individuales dañosas podría tener el Derecho civil de daños”. En segundo lugar, argumenta, el modelo del seguro tiende a configurar montantes estandarizados de indemnización a través de baremos, lo que dificulta la garantía de una compensación integral, ya que, aunque se trate de fundamentar en razones de seguridad jurídica, ello coarta considerablemente las funciones político-jurídicas de un Derecho civil de daños de configuración no punitiva, como es el continental. En consecuencia, SILVA SÁNCHEZ considera que lo expuesto intensifica la pérdida de contenido valorativo de la responsabilidad civil, la cual se inicia tan pronto como ésta abandona la idea de culpa. Al respecto, algunas consideraciones críticas a su planteamiento. Ante todo, debemos resaltar que no pretendemos cuestionar la evidente expansión del Derecho penal, sino su referencia al fracaso del Derecho de daños y del modelo del seguro como causa de ésta, ya que realiza unas aproximaciones conceptuales que no nos resultan del todo acertadas y que, por tanto, no compartimos. Así pues, en primer lugar, SILVA SÁNCHEZ parece considerar únicamente la función preventiva del Derecho de daños y del modelo de seguro. Sin embargo, lo cierto es que ni el Derecho de daños ni el modelo del seguro tienen asignada expresamente una función preventiva en el ordenamiento español. Por el contrario, su función es fundamentalmente resarcitoria o reparatoria como desarrollaremos en el próximo apartado (vid. infra las notas bibliográficas y las apreciaciones ahí realizadas). Ciertamente, se discute acerca de la conveniencia y necesidad de incorporar tal función preventiva, aunque la doctrina española tiende a ser bastante reacia a su admisión. En cambio, la doctrina italiana parece ser más propensa a aceptar esta nueva función preventiva, a pesar de que existen importantes sectores doctrinales claramente posicionados en contra. De cualquier forma, a pesar de esta discusión, nuestro autor parece otorgar al Derecho de daños y al modelo de seguro una función eminentemente preventiva, cuyo descrédito llevaría a su inclusión como uno de los factores que desencadenaría la expansión del Derecho penal. No obstante, lo cierto es que el modelo, directamente, no está construido sobre la base de estos postulados preventivos. De una parte, en el caso concreto de la aseguradora, existen una serie de razones históricas que justifican la necesidad de garantía de un resarcimiento objetivo frente a aquellos daños materializados en el marco de unas actividades generadoras de altos y variados riesgos, aun en aquellos casos de empleo de la máxima diligencia. Como veíamos en el primer capítulo, la responsabilidad por culpa resultaba insuficiente para la correcta tutela de los intereses privados menoscabados en el marco de los crecientes sectores industriales de finales del S. XVIII y principios del S. XIX. Es por ello que incluso actualmente resulta obligatorio suscribir un seguro para realizar ciertas actividades que se entienden susceptibles de ocasionar daños. Por tanto, sencillamente, resulta que el modelo del Derecho de daños no estaba ni está previsto como instancia preventiva, sino como instancia resarcitoria. Es decir, no está ideado para que se minimicen los daños ocasionados, ni siquiera para que no disminuyan los niveles de diligencia del agente causante, sino para que, en el caso de que éstos se constaten, no queden sin resarcir. Por otra parte, en segundo lugar, quisiéramos poner de manifiesto nuestro profundo desacuerdo con la declaración de que lo peor que podría pasarle al agente sería un incremento de las primas, pues bien podría apreciarse algún ilícito penal a título de imprudencia o dolo eventual. Del mismo modo, habría que tener en cuenta las cualidades subjetivas del agente causante para ver en qué medida le afectaría esa materialización del incremento de la prima (y, dicho sea de paso, si ello le disuadiría a adoptar mayores niveles de diligencia). Igualmente, habría que volver a resaltar que el aumento en las primas o la condena a la reparación no están jurídicamente planteadas como disuasorias, a pesar de que estas mismas situaciones bien podrían llegar a disuadir al causante. De cualquier forma, es importante tener en cuenta que la aseguradora es, ante todo, una empresa. Se rige fundamentalmente por criterios de lucro, es decir, maximización de los beneficios y minimización de los gastos. Otro planteamiento ya tendrían los modelos de socialización del daño o de reparación colectiva, regidos, además de por el criterio económico de unos presupuestos, por criterios fundamentalmente sociales y administrativos. Es por ello que, en nuestra opinión, la dificultad de una compensación integral no viene dada principalmente por el baremo en sí como considera SILVA SÁNCHEZ, sino por la simple y llana participación de una entidad con ánimo de lucro como garante del resarcimiento. Esta situación jurídica, si bien obliga a la entidad a resarcir, será 66 este Derecho penal contemporáneo también se alejaría, desde el plano exclusivamente comparativo, del daño civil cierto, directo, individualizado o individualizable como punto principal del Derecho de daños y, por tanto, también de la responsabilidad civil. Así pues, las nuevas fronteras aparecen cada vez más difuminadas. La mencionada diferencia “extrínseca, legal o de tipificación” ya no es, por sí sola, criterio de distinción. Esta nueva realidad contrasta diametralmente con el planteamiento de SILVA MELERO quien, acorde al Derecho penal de su tiempo, no parece concebir un ilícito basado únicamente en la tutela sancionadora. 23 Así las cosas, quizás lo más razonable sería pensar que, dentro del marco de los nuevos delitos propios de este Derecho penal moderno, cada vez habrá menores relaciones entre el ilícito civil y el penal. Por el contrario, en los delitos más clásicos se seguirá constatando, lógicamente, la relación tradicional. Todo ello sin que esto suponga una división tajante. Entonces, en este nuevo paradigma del Derecho penal contemporáneo, alejado cada vez más del Derecho penal clásico ¿cuál sería el criterio de distinción? Nuestra modesta opinión es que no hay una respuesta inequívoca, al menos desde el punto de vista exclusivamente normativo. La única solución que creemos plausible es conocer bien y delimitar con precisión las fronteras entre uno y otro ilícito a partir de sus rasgos dogmáticos definitorios, lo cual es, ciertamente, cosa cada vez más complicada en estos tiempos de hiperespecialización y sobrecarga normativa. 4. Función y caracteres de cada consecuencia jurídica En tercer lugar, otra de las características más básicas es precisamente la consecuencia jurídica de cada responsabilidad. En la responsabilidad civil hablamos de la imposición de la obligación de reparación o resarcimiento, mientras que en el Derecho penal hablamos de la aplicación de una pena o medida de seguridad. A grandes rasgos, tenemos por un lado que la responsabilidad penal tiene un fin punitivo o aflictivo y, por el otro, que la responsabilidad civil tiene un fin reparatorio o resarcitorio. La primera tiene carácter sancionatorio mientras que la segunda tiene carácter prestacional. Al respecto, con gran razón se expresaba el maestro BINDING en una de sus más célebres frases sobre compensada por parte de la propia empresa repercutiéndola en las primas y en sus gastos. Por el contrario, el baremo resultaría más bien un instrumento de la garantía patrimonial descrita ya que su contenido aseguraría, al menos, una cuantificación homogénea de los daños y una reparación mínima al perjudicado. No obstante, cabe reseñar que los baremos no son vinculantes en todos los casos, sino en aquellos expresamente previstos. Es más, en los supuestos de responsabilidad civil ex delicto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español es especialmente reticente a vincularse totalmente por el baremo, ya que entiende que hay otros aspectos dados por las circunstancias que no se corresponderían con la mera indemnización civil prevista en ellos, por ejemplo, en el caso de la reparación del daño moral en los delitos dolosos. En tal sentido y con amplias reseñas jurisprudenciales y doctrinales, BAIXAULI FERNÁNDEZ, A., La responsabilidad civil ex delicto de las aseguradoras, pp. 411-413; más recientemente SSTS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 528/2018, de 5 de noviembre, ponente Susana Polo García, y 262/2016 de 4 de abril, ponente Luciano Varela Castro. 23 Así por ejemplo en “Ilicitud civil y penal”, pp. 18-19 y “Analogías y diferencias”, pp. 449-450, donde nos habla únicamente de “ilicitud meramente civil” e “ilicitud civil y penal”. Al respecto, si bien su obra se centró en el estudio del ilícito civil y el penal, también cabría preguntarse qué papel desempeñaría el ilícito administrativo sancionatorio en la tutela de los intereses merecedores de sanción y cual sería su relación con ellos. 67 la materia: “La pena debe provocar una herida, el resarcimiento del daño curar otra”. 24 A pesar de que, desde nuestro punto de vista, la causa finalis de cada una de las responsabilidades se encuentra perfectamente delimitada por la doctrina que nos precede y sigue siendo magistralmente definida por la doctrina actual más autorizada, lo cierto es que, en más ocasiones de las que se podría pensar, ambas se confunden y entremezclan tanto en doctrina como en jurisprudencia. Como consecuencia, se le otorga un contenido diverso al previsto normativamente y, por ende, se desvirtúan las referidas instituciones. En las siguientes líneas nos ayudaremos de la obra doctrinal más representativa para delimitar ambas finalidades con la máxima precisión posible. 4.1. El carácter punitivo de la responsabilidad penal Por lo expuesto, comenzaremos nuestro discurso resaltando nuevamente que la responsabilidad penal tiene un carácter punitivo, aflictivo o sancionatorio. En otras palabras, está ideada para dañar, atormentar, perjudicar al responsable. De forma muy gráfica se expresan MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN: “Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos).” 25 Ahora bien, lo cierto es que esta violencia propia del Derecho penal no es absoluta ni es totalmente discrecional. Por el contrario, está sujeta a los límites que le impone la estructura política y social que fundamenta su intervención. En nuestro caso, el Derecho penal está sujeto a los límites propios del Estado social y democrático de Derecho. 26 De entre todos ellos, en lo que a esta parte de nuestro objeto de estudio se refiere, los principios más relevantes para diferenciar la responsabilidad penal de la civil son, desde nuestro punto de vista, el principio de legalidad (vid. supra), el de culpabilidad y el de personalidad de las penas (vid. infra). Ahora bien, aquí es importante hacer alguna matización. Si hemos dicho que la responsabilidad penal está encaminada a sancionar, es aflictiva y “violenta” mientras que la responsabilidad civil tiene como función reparar, ¿cómo encaja aquí el principio de proporcionalidad? La proporcionalidad en Derecho penal es la adecuación entre el acto y su castigo. No es, por tanto, la identidad absoluta 24 BINDING, K., Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, p. 288. Similarmente, CARNELUTTI, F., Il danno e il reato, p. 45; “Perciò si dice giustamente che la pena è un male, mentre così non potrebbe dirsi della esecuzione e neanche del risarcimento e della riparazione; infatti vi è qui una lesione che si aggiunge a un'altra, non che la elimina o che la ripara. Direi: una lesione in pura perdita.” 25 MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General , p. 25. En Italia, reseñando el carácter aflictivo, por todos, NUVOLONE, P., voz “Pena (dir. pen.), en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “la pena nel sistema delle sanzioni”, párr. 1º. 26 Así, MIR PUIG, S., El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, pp. 29 y ss, especialmente pp. 36-44. También sobre los límites políticos del Derecho penal, con referencias históricas BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, pp. 11 y ss. Aunque este segundo autor, a diferencia del primero, rechaza el valor del Estado social y democrático de Derecho como punto de partida, ya que entiende que éste sólo puede determinar qué principios superiores deben respetarse y, por tanto, no permite deducir una única teoría del delito. Cfr. Id. p. 105. 68 entre el supuesto de hecho y sus consecuencias jurídicas. Este carácter aflictivo se aprecia claramente en el Derecho administrativo sancionador. Así, por ejemplo, el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social clasifica, en su artículo 1.3, las infracciones (y sus correspondientes sanciones) como leves, graves o muy graves en función de la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado. En esta normativa se encuentran ampliamente desarrolladas todas las categorías de infracciones que pueden cometerse. Concretamente, en materia de relaciones laborales y respecto a la obligación de pago del salario, la normativa nos ilustra con diferentes supuestos de una misma acción, no pagar o pagar de forma defectuosa: − Artículo 6.2 TRLISOS. Infracción leve. No entregar puntualmente al trabajador el recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado. − Artículo 7.3 TRLISOS. Infracción grave. No consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador. − Artículo 8.1 TRLISOS. Infracción muy grave. El impago y los retrasos reiterados en el pago del salario debido. Igualmente, en esta normativa se contemplan diferentes graduaciones dentro de cada tipo de sanción. Así, según el artículo 39.2 TRLISOS, para dicha graduación se tendrán en cuenta circunstancias tales como la negligencia o intencionalidad del sujeto infractor, incumplimiento de advertencias previas y requerimientos de la Inspección, el número de trabajadores afectados, etc. De esta forma, en el artículo 40.1 TRLISOS se prevén, con carácter general, las siguientes sanciones correspondientes a las infracciones mencionadas: − Sanción leve. Multa de 60 a 625 €. − Sanción grave. Multa de 626 a 6.250 €. − Sanción muy grave. Multa de 6.251 a 187.515 €. Desde nuestro punto de vista, este ejemplo ilustra perfectamente el carácter aflictivo de algunas normas y cómo se adecúa la consecuencia jurídica al supuesto de hecho en tal sentido. En el ejemplo propuesto se aprecia con claridad cómo se asocia una consecuencia jurídica cada vez más severa cuantitativamente, pero que, en ningún caso, se corresponde con el perjuicio efectivamente causado, sino que lo supera. La sanción va aumentando (dicho sea de paso, proporcionalmente) conforme a la trascendencia del supuesto de hecho y otras circunstancias que la norma obliga a tener en cuenta. Por el contrario, en el caso de la responsabilidad civil, como veremos, se intenta equilibrar la consecuencia jurídica al menoscabo, perjuicio o daño causado, sin que se pueda conceder una indemnización superior o inferior en ningún caso. Ahora bien, en el caso del Derecho penal, la cuestión de la proporcionalidad es, a nuestro parecer, algo menos evidente a simple vista. En el caso de la sanción administrativa, hemos visto cómo estaba perfectamente delimitada la infracción, sus grados, y sus correspondientes sanciones. En el caso del Derecho penal, la cuestión reviste mayor 69 complejidad, 27 ya que éste se distingue cualitativamente (al menos desde el plano dogmático) por prever supuestos de hecho más execrables y, por tanto, unas consecuencias jurídicas más severas. 28 Así, en Derecho penal el principio de proporcionalidad conlleva la obligación de ajustar la gravedad de las penas cualitativa y cuantitativamente según la nocividad social del ataque al bien jurídico y la jerarquización de éste. 29 En lo que se refiere a la creación del ilícito y sus consecuencias jurídicas, entran en juego principios como el de subsidiariedad, ultima ratio y exclusiva protección de bienes jurídicos. No obstante, de cara a la ejecución de la pena, participan en ésta otra serie de principios que pueden hacer dudar acerca del carácter aflictivo y de la proporcionalidad. El primero de ellos es el principio de indemnidad de la persona o humanidad de las penas, 30 que se concreta en que el límite material que debe respetar el Estado democrático tanto al prever como al ejecutar la pena es la dignidad del individuo consagrada en el artículo 10.1 CE y en el 2 CI. Así, la pena a imponer no puede vulnerar la integridad moral o psíquica del sujeto ni sus efectos sobrepasar su carácter de ser social. 31 Igualmente, el principio de resocialización consagrado en el artículo 25.2 CE y 27 3º CI impone que el Derecho penal evite la marginación del reo durante y después de la condena y, asimismo, que estimule su sociabilidad conforme a los valores propios del Estado social y democrático de Derecho. En palabras de MIR PUIG: “Así debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que no ha de ser tratado como el 27 De ahí precisamente que la distinción entre el ilícito administrativo y el penal, así como sus sanciones sea uno de los temas más recurrentes entre los materiales de parte general. De lege ferenda, se suelen citar el carácter de ultima ratio atribuible al Derecho penal, aunque, de lege lata, suelen distinguirse por el tipo de órgano competente para imponerlas, su sedes materiae, así como el contenido de las sanciones, ya que, en virtud del artículo 25.3 CE la Administración no puede imponer sanciones privativas de libertad. Así, MIR PUIG, S., Derecho Penal p. 43. Incorporando una propuesta de política jurídica de coordinación entre ordenamiento penal, administrativo y civil CUELLOCONTRERAS, J., El Derecho penal español, pp. 2127. Ampliamente sobre la cuestión, RANDO CASERMEIRO, P., La distinción entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador. 28 MIR PUIG, S., El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, p. 155, textualmente: “La función del Derecho penal se distingue, así, de la de otros sectores del Derecho no sólo por la mayor gravedad de sus sanciones, sino también por la mayor desvalorización de los hechos que infringen sus normas. Para que el Derecho penal cumpla adecuadamente su cometido, ambos extremos han de guardar una necesaria correspondencia”. 29 Id., Derecho Penal pp. 138-139. En el caso del Estado social y democrático de Derecho estarán en un primer plano los bienes jurídicos más básicos del sistema: la libertad, la vida y la salud, entre otros. Por todos, BUSTOS RAMÍREZ, J. J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, vol. 1, p. 67. 30 Principio que nació del rechazo al rigor de las penas previstas en el Derecho del Antiguo Régimen. Fue un punto central del programa de la Ilustración que concretó especialmente BECCARIA, C., Dei delitti e delle pene, pp. 66-68. 31 MIR PUIG, S., Derecho Penal pp. 138-139. Con reservas acerca del principio de humanidad basándose en la relatividad de su contenido HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, pp. 172-173. 70 mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista, sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.” 32 Por consiguiente, los principios de humanidad y resocialización tienen consecuencias directas sobre la ejecución de la sanción penal que caracterizan y distinguen a ésta de cualquier otra. Frente a la rigidez de la sanción administrativa y la condena a la responsabilidad civil, en el ámbito de las sanciones penales se configura un amplio catálogo de penas que proveen variedad de recursos punitivos con los que hacer frente a un mismo hecho. En segundo lugar, la aplicación de las penas, en especial de las más severas, será lo suficientemente flexible como para cumplir su fin principal incentivando la sociabilidad del condenado. En consecuencia, aun en el caso de la sanción más grave del ordenamiento (la de prisión), la ejecución formal deberá fomentar, si lo permiten las necesidades especialpreventivas, que el reo siga en contacto con el exterior y que se facilite su reincorporación a la vida en libertad. Por todo lo expuesto, cabe concluir que la ejecución material de las penas no es tan concluyente o tajante como la de la sanción administrativa o la responsabilidad civil, en el sentido de que al apreciarse estas últimas deberán cumplirse en su más absoluta integridad, sino que, por el contrario, la sanción penal puede llegar a ser mucho más flexible en virtud de las necesidades especialpreventivas. Igualmente, debe hacerse valer que los instrumentos exclusivos del Derecho penal, aun flexibilizados, inciden con mayor nocividad en la esfera del individuo, lo que acentúa el carácter punitivo de éste. 4.2. La función resarcitoria de la responsabilidad civil. Por el contrario, en el caso del Derecho civil, la actuación injusta tiene como consecuencia general la imposición de prestaciones o la declaración de inexistencia, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución de actos o negocios jurídicos. 33 En el caso que nos ocupa, la constatación del ilícito civil tiene como consecuencia jurídica la imposición de la obligación de reparar. Por tanto, el contenido material de la responsabilidad civil se identifica con la obligación jurídica de resarcir, compensar el menoscabo sufrido. Se trata de una institución que se enmarca en el Derecho de obligaciones y que pretende equilibrar el daño causado con el contenido de la prestación obligatoria. La responsabilidad civil se rige por el principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 1.106 CCesp. 34 El daño es el elemento central sobre el que oscila toda la construcción jurídica y debe resarcirse por completo. No cabe, por tanto, que su indemnización suponga un enriquecimiento injustificado ni se entenderá cumplida debidamente si se cumple parcialmente con la obligación impuesta. A diferencia de la sanción penal, la responsabilidad civil no es un castigo, sino que pretende la reparación de los mencionados 32 MIR PUIG, S., Derecho Penal p. 140. 33 SILVA MELERO, V., “Ilicitud civil y penal”, p. 7. 34 No obstante, con gran razón se expresa VICENTE DOMINGO cuando señala que este principio es una “aspiración deseable”, aunque tiene ciertos matices, pues no todos los daños pueden repararse íntegramente en todo caso. Vid., Id., “El daño”, pp. 401-404. 71 daños. 35 Su función es, como veremos, fundamentalmente resarcitoria o reparatoria. Por el contrario, la pena no restaura nada, ya que no presenta el contenido obligatorio propio de las consecuencias jurídicas civiles. 36 A pesar de lo expuesto, lo cierto es que el Derecho comparado y ciertos sectores de la doctrina han pretendido otorgar al Derecho de daños otras funciones más allá de la mencionada. En los siguientes subapartados examinaremos brevemente las otras funciones que se han defendido, sus planteamientos y las consecuencias directas que tendrían. A. La pretendida función reintegradora De una parte, se ha pretendido que la responsabilidad civil reintegre el statu quo ante, es decir, que obligue a restaurar por completo los efectos nocivos del daño de forma que se vuelva a la situación anterior a su producción. Esta función no es, en puridad, el cometido propio de la responsabilidad civil. La función reintegradora persigue explícitamente reconstruir la totalidad de la situación tal y como estaba antes de la causación del daño. En realidad, la función resarcitoria, compensatoria o reparatoria no pretende llegar a tales extremos, pues en ocasiones resultará imposible. Piénsese por ejemplo en el caso de daños irreparables. Por el contrario, la función resarcitoria tiene ligeros matices sobre lo expuesto, ésta no pretende reintegrar in integrum sino compensar el perjuicio sufrido. 37 Debido a esta compleja dificultad, es por ello que, en multitud de ocasiones, el daño se entenderá resarcido a través del abono de una cantidad monetaria. La liquidez del dinero permite otorgar a éste el valor de una medida (debatible) para cuantificar el menoscabo sufrido, y, por tanto, compensar ágilmente el menoscabo sufrido, aunque éste sea irreparable. B. ¿Función punitiva o preventiva en la responsabilidad civil? De otra parte, existe en nuestra doctrina y en el Derecho comparado una serie de corrientes que argumentan dotar al Derecho de daños de una función punitiva y/o preventiva o disuasoria. Estas líneas tienen en común la finalidad de revisar el carácter resarcitorio de la responsabilidad civil y pretender otorgarle una finalidad relacionada con evitar daños futuros. En realidad, la doctrina ha avanzado mucho en los últimos años en tal sentido y, por tanto, existe actualmente un importante debate acerca de si la función de la responsabilidad civil debe continuar siendo únicamente reparatoria. Se trata de una cuestión que no está cerrada y que sigue siendo de interés jurídico. Desde nuestro punto de vista, este debate no es sólo de interés civil, sino que es también de interés penal, como 35 DÍAZ VALCÁRCEL, L. M., Responsabilidad civil derivada del delito (Segunda Parte), p 25. En la doctrina más reciente, por todos, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 34 y MIR PUIG, S., Derecho Penal, pp. 50 y 702-703. También entre la doctrina civilista italiana, BIANCA, C. M., Diritto civile, p. 553. 36 Diferenciación ya clara en DORADO MONTERO, P., voz “reparación del daño causado”, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA, p. 254. También en CARNELUTTI, F., Il danno e il reato, pp. 44-46 y TAGLIARINI, F., “Il risarcimento del danno da reato”, p. 483. 37 De esta opinión, ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 14. También niega la función reintegradora DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 292-293. 72 veremos. Por ello, antes que nada, consideramos necesario remarcar que estas corrientes son heterogéneas y que se diferencian entre ellas por algunos ligeros matices. Aun así, la delimitación no siempre está del todo clara. Las mencionadas corrientes van desde un claro punitivismo hasta una función menos aflictiva y con mayores rasgos compensatorios, aun sin ser propiamente resarcitorios. Todas estas corrientes, se argumenta, tendrían una función preventiva o disuasoria en el sentido de que, como decíamos, se pretende que la responsabilidad civil sirva para evitar daños futuros. Sin embargo, por nuestra parte, vamos a diferenciar dos corrientes por claridad expositiva, de una parte, la corriente punitivista, y de otra, la corriente disuasoria. C. La función preventivo-punitiva. Los punitive damages En primer lugar, se encuentra una visión de corte más sancionadora o punitivista, la cual pretende que la indemnización supere de forma considerable el daño efectivamente causado. El ejemplo paradigmático es el caso de los punitive damages en el Derecho anglosajón. 38 A favor de esta corriente punitivista suele argumentarse la necesidad de castigar al causante para que no vuelva a incurrir en comportamientos reprochables. Igualmente, al castigar al causante, se disuadiría a los demás a no realizar comportamientos similares. Por tanto, las funciones principales de este modelo son de tipo preventivo y/o punitivo. Del mismo modo, se pretende también dar solución al problema de la cuantificación del daño moral a través del castigo, problemática recurrente en materias de responsabilidad civil. Se argumenta que es en este tipo de supuestos donde el sufrimiento de la víctima es mayor y, por lo tanto, se justifica que sea necesario resarcirla con más interés. En cualquier caso, parece ser que el elemento central no es solamente el daño, sino también la forma de causarlo, es decir, el comportamiento especialmente deleznable del sujeto responsable, intencionado o no. Sobre todo, y en contraste con la visión resarcitoria, es nota singular de este modelo su carácter ultracompensatorio. No obstante, se suele rechazar abiertamente la pretendida función preventivo-punitiva por amplios sectores de la doctrina civilista más autorizada. 39 Las razones más solventes que se alegan son las siguientes: primera, que este tipo de planteamientos punitivos debe pertenecer al estricto ámbito del Derecho penal o administrativo sancionatorio, mucho 38 Vid. e. gr. por todos, SALVADOR CODERCH, P., “Punitive damages” y, difusamente, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Daños punitivos, passim. En la doctrina italiana, aportando una visión comparada ZENOZENCOVICH, V., “Il problema della pena privata”. 39 ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 15. Expresamente “Lo que sí debe evitarse es introducir en nuestro sistema la denominada función punitiva de la responsabilidad civil, que en otros ordenamientos funciona para castigar un daño concreto, cuando el demandado actuó de forma dolosa” (Ibid., p. 16). También críticamente, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 44-47, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual”, pp. 171-173 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 59-62. En la doctrina italiana, e. gr. BIANCA, C. M., Diritto civile, pp. 556-557. Por el contrario, REGLERO CAMPOS no descarta la idea de que se apliquen daños punitivos en determinados casos y bajo ciertas condiciones cfr. Id., “Conceptos generales y elementos de delimitación”, p. 90 y 103-106. También admitida por SALVADOR CODERCH, P., “Punitive damages”, pp. 11-14 y por PADOVANI, T., “Lectio brevis sulla sanzione”, p. 69. 73 más y mejor dotados de instrumentos auténticamente disuasorios, mientras que la función de la responsabilidad civil debe ser fundamentalmente reparatoria, planteamiento al que debe su sentido y construcción dogmática. Ahondando en este planteamiento, diversos autores han puesto de manifiesto que la función estrictamente reparatoria de la responsabilidad civil tal y como la conocemos ya podría llegar a disuadir incluso más que la sanción penal, induciendo a los sujetos a actuar de forma cuidadosa. 40 Piénsese en delitos poco graves que pueden tener una elevadísima suma como responsabilidad civil. Por ejemplo, en un homicidio por imprudencia grave o menos grave (vid. artículos 142 CPesp y 589 CPita) con alguna atenuante; se respondería civilmente por el daño causado “muerte” y penalmente o con multa o con una breve estancia en prisión, la cual sería probablemente evitable. No obstante, bien es cierto que, según nuestra concepción, la disuasión no es una función primaria o propia de la responsabilidad civil. Segunda, la responsabilidad civil de nuestro modelo se gradúa de acuerdo con la entidad del daño causado, no de la conducta ni de la imputabilidad. 41 Tercera, se alega que no es conveniente que sea la víctima quien se enriquezca a costa del causante, ya que se trata de un lucro que excede la reparación en sí, y que, por tanto, es injusto. Si se quiere castigar al causante, deberían emplearse mecanismos propios del Derecho penal o administrativo sancionador. 42 Finalmente, también se han alegado problemas de inconstitucionalidad prima facie en España, ya que este carácter sancionatorio propio de los daños punitivos haría que éstos deban adaptarse al principio de legalidad penal y administrativa consagrado en el artículo 25.1 CE. 43 A pesar de lo expuesto, lo cierto es que la cuestión no está tan clara en Italia, ni en doctrina ni en jurisprudencia. En lo que se refiere a la doctrina, se observa cómo va ganando seguidores la teoría que defiende la polifuncionalidad de la responsabilidad civil, esto es que, junto a la función reparatoria o resarcitoria, la responsabilidad civil también asumiría funciones punitivas y/o preventivas. 44 Por su parte, han hecho eco de esta teoría tanto la jurisprudencia de la Corte di Cassazione Civile como la de la Corte Costituzionale. 45 Es 40 PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 1.971. También entre los penalistas ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, p. 647. Más recientemente, ROMANO, M., “Risarcimento del danno da reato”, pp. 866-867. 41 Por todos, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 1.971. 42 Por todos, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 61. Al respecto, considera REGLERO CAMPOS que es quizás el argumento de mayor peso en contra de los punitive damages, aunque resalta su propuesta de que sólo se impongan en casos de conductas particularmente intolerables, siendo el plus del daño moral. Cfr, Id., “Conceptos generales y elementos de delimitación”, p. 105. 43 ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 16. Asimismo, argumentan que ello no excluye que en algún caso la ley imponga en alguna ocasión obligaciones de resarcir consideradas como auténticos daños punitivos citando expresamente el recargo de prestaciones impuesto por el art. 164 TRLGSS. 44 Vid., por todos, expresamente PERLINGIERI, P., “Le funzioni della responsabilità civile”, pp. 273-273 además del resto de contribuciones publicadas en la misma obra colectiva. 45 La referida naturaleza polifuncional ya se dejaba entrever en SCC 30/12/1987, nº 641; “Si è così in grado di provvedere non solo alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato ma anche a prevenire ed a sanzionare l'illecito. Il tipo di responsabilità civile ben può assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori.” Más recientemente, la jurisprudencia de le Sezioni Unite della Corte di Cassazione Civile ha señalado que la función sancionatoria del resarcimiento del daño no se considera ya incompatible con los principios generales del ordenamiento italiano, vid. e. gr. SCSCC 06/05/2015, nº 9100. 80 en beneficio del propio perjudicado, no de la colectividad. 63 Este hecho contrasta diametralmente con la evolución jurídica de la responsabilidad penal y civil y colisiona frontalmente con el estado de la ciencia de tan clara separación. Como tendremos ocasión de desarrollar infra, la responsabilidad penal es una responsabilidad de carácter público, mientras que la responsabilidad civil es una responsabilidad de carácter privado. La pena es pública porque se responde frente a la colectividad, la responsabilidad civil es privada porque se responde frente a un sujeto privado. En tal sentido, nos parece que la expresión “pena privada” resulta poco afortunada para expresar un castigo que se ejecuta entre sujetos privados en beneficio de uno de ellos. En el lenguaje ordinario, la palabra “pena” quizás pueda emplearse como sinónimo de “sanción” o “castigo”, pero en el lenguaje jurídico tal equiparación no nos resulta admisible. Desde nuestro punto de vista, se trata de un nomen iuris que es contradictorio en sí mismo y que no viene a expresar nada relacionado con la pena en sentido propiamente jurídico, sí quizás con la sanción o el castigo en sentido abstracto o figurado, lo cual nos parece criticable en forma y en fondo. En tercer lugar, ¿cuál es la fuente del castigo? Se ha dicho que la fuente puede ser un acto negocial o una potestad punitiva del sujeto privado. En tal sentido, la doctrina ha propuesto la distinción entre penas privadas de incumplimiento y penas privadas de ilícito aquiliano. 64 De una parte, si la responsabilidad “punitiva” está prevista en un acto negocial formalizado debidamente por dos sujetos con capacidad jurídica para contratar y la genera el incumplimiento de uno de ellos, ¿tiene sentido crear una nueva categoría jurídica y, por tanto, hablar de pena privada? ¿no sería más apropiado hacer referencia a una institución ya bien asentada en el ordenamiento, como es la responsabilidad contractual? El ejemplo clásico que suele citarse es la cláusula penal. No se trata de una responsabilidad remotamente penal ni de una pena privada, por mucho que se insista en verla así. 65 Se trata de una responsabilidad contractual que, además, está sometida por completo al Derecho civil. Aparece regida por el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes, pues puede insertarse facultativamente en el contrato, y los principios dispositivo y rogatorio en lo que se refiere a su tutela judicial. Además, cabe controlar su adecuación a Derecho por vía judicial, véase por ejemplo la posibilidad de declarar tal cláusula como “abusiva”. Su sentido principal es reforzar el vínculo contractual y compensar a cuantía fija los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento. 66 Por otra parte, en cuanto a la potestad punitiva del 63 BRICOLA, F., “La riscoperta delle “pene private” nell’ottica del penalista”, pp. 29-30, BONILINI, G., “Pena privata e danno non patrimoniale”, pp. 308-309, MOSCATI, E., voz “Pena privata (dir. priv.)”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Profili ricostruttivi”, párr. 3º. Aunque algunos autores entienden que, en realidad, coexisten dos intereses; el público, al ser aflictivo y preventivo de ulteriores comportamientos, y el privado, por tutelar lates intereses e. gr. GALGANO, F., “Alla ricerca delle sanzioni civile indirette”, p. 538. Así, acogiéndose a su tesis en nuestro país VIÑUELAS SANZ, M., “Reflexiones críticas sobre la naturaleza sancionadora de la responsabilidad concursal”, p. 395. No compartimos esta tesis, ni mucho menos que el interés público se defienda a costa de ultracompensar al ofendido. 64 BARATELLA, M. G., Le pene private, p. 9. 65 Ampliamente referenciada en doctrina italiana, TRIMARCHI, V. M., La clausola penale, passim, MAZZAGÙ, A., voz “Clausola penale”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Funzione”, párr. 11º, MOSCATI, E., en Ibid., voz “Pena privata (dir. priv.)”, “Profili ricostruttivi”, párr. 6º y BARATELLA, M. G., Le pene private, p. 41. 66 Con gran razón, BIANCA, C. M., Diritto civile, pp. 245-251. 81 sujeto privado, cabría la posibilidad de que se materializase, por ejemplo, a través de un contrato laboral, hablaríamos entonces de la potestad sancionadora o disciplinaria del empresario. Según el artículo 58 TRLET, se trata de un poder disciplinario obtenido en virtud de una relación laboral y sometido a las limitaciones propias del Derecho del Trabajo, entre otras, principio de legalidad y de proporcionalidad. En todo caso, es necesario un incumplimiento laboral previo y su adecuación a Derecho puede controlarse judicialmente. No es nada parecido a una pena privada, aunque el poder disciplinario del empresario es seguramente el único entorno en el que sería admisible la potestad punitiva del privado en nuestro modelo de ordenamiento. 67 En cualquier caso, no nos resulta admisible hablar en estos supuestos de “pena privada”, sino más bien de potestad sancionadora o disciplinaria del empresario. Rechazamos, por tanto, toda referencia a que la pena privada o potestad punitiva del privado sea aplicable a instancia de parte 68 o que nazca de la voluntad de los sujetos privados. 69 En cuarto lugar, ¿cómo deben graduarse? Decíamos anteriormente que, en el caso de nuestra responsabilidad civil, ésta se graduaba en función del daño causado. Por lo tanto, a más daño, mayor será la responsabilidad civil. Al contrario, en las instituciones represivas, incluyéndose las penas privadas, el foco de atención se desplaza fundamentalmente hacia la culpabilidad o reprobabilidad del comportamiento del sujeto. 70 De acuerdo con las características propias de las penas privadas, ¿cómo debe responderse si el daño es mínimo y el comportamiento muy reprochable? Se entiende que la pena privada se aplicaría de forma muy severa, pero ¿no se supone, en tal caso, que para eso ya existe el Derecho penal o el administrativo sancionatorio? Bien podría argumentarse al respecto que la pena privada podría sustituir la no tipificación de una conducta como ilícito administrativo o penal. Se trata de un punto de vista que no compartimos, ya que supondría la adulteración de las garantías propias del principio de legalidad en sentido positivo, es decir, que el ciudadano pueda realizar todas aquellas conductas que no estén expresamente prohibidas por la ley. Igualmente, si se entiende que esa conducta debe ser castigada, deberá emplearse una previsión en tal sentido por medio de una ley administrativa sancionadora o penal. El principio de irretroactividad de las sanciones no favorables no sólo es una garantía propia del Estado de Derecho, sino que no puede justificar la excusa de emplear una pena privada para suplir tal carencia. 71 ¿Y en el caso de que el daño sea máximo y el comportamiento poco o nada reprochable? Entendemos que aquí tendría poco que decir la pena privada y seguramente mucho la responsabilidad civil propiamente dicha. Ahora bien, ¿cuál sería la relación entre ambas? 67 Ibid., pp. 278 y 280. 68 BRICOLA, F., “La riscoperta delle “pene private” nell’ottica del penalista”, p. 30. 69 MOSCATI, E., en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, voz “Pena privata (dir. priv.)”, “Profili ricostruttivi”, párr. 4º. 70 Vid. la bibliografía acerca de la función punitiva en el Derecho de daños citada supra. Lamentándose de que las jurisdicciones represivas parecen desconocer el principio civilista de que las indemnizaciones no deben exceder la extensión el daño al aplicar las consecuencias civiles, MERLE, R., “Las consecuencias penales y civiles del delito de imprudencia”, p. 224. En cuanto al debate actual en Francia sobre las características propias de las penas privadas, ALCÁNTARA FRANCIA, O. A., “La pena privada en el Derecho Civil francés”, pp. 103-107. 71 Sobre la problemática de las penas privadas y la despenalización, vid., infra. 82 ¿se crearían penas privadas paralelas a la responsabilidad civil o la sustituirían por completo? Además, ¿no es cierto que la evolución histórica de la responsabilidad civil ha venido encaminada, precisamente, a eliminar las consecuencias dañosas independientemente del dolo o culpa civil ya que se ha venido entendiendo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar los daños causados por ciertas actividades o en ciertos ámbitos (vid. amplius infra)? Bien es cierto que se ha criticado el camino de la objetivización de la responsabilidad civil no sin argumentos razonables, pero ¿sigue teniendo sentido esta involución tan pronunciada a favor de que se tenga en cuenta la “culpabilidad” en tal institución? ¿no debería seguir siendo el daño el elemento definidor de la responsabilidad civil y la culpa el del Derecho sancionador? ¿en qué se sustenta la necesidad de esta triple vía de reacción jurídica? En este sentido, también nos quedaría la duda de si sigue siendo el daño el requisito sine qua non para el nacimiento de la responsabilidad civil. Es decir, ¿se aplicaría una pena privada cuando el comportamiento del sujeto es especialmente reprobable pero no se ha materializado en un daño? En quinto lugar, ¿están sometidas a algún tipo de control o principios fundamentadores? En palabras de BRICOLA, las penas privadas carecen de vínculos estrictos en lo referente a las fuentes, pues presentan una exigencia menos acentuada de tipicidad y taxatividad. 72 Hacemos aquí reenvío a las críticas vertidas supra acerca de la carencia de garantías en la función preventivo-punitiva de la responsabilidad civil, pues las encontramos extrapolables a este punto del discurso. Los principios más básicos del Derecho sancionatorio son absolutamente irrenunciables en cualquier tipo de institución de carácter aflictivo. Concretamente, refiriéndonos a los principios citados por BRICOLA, hemos expuesto que el ilícito penal es típico porque se configura como un límite necesario al poder punitivo del Estado. La ausencia de tal principio lleva aparejada multitud de abusos por parte del poder, así lo demuestra la Historia. Igualmente, hemos puesto de manifiesto que el ilícito civil es atípico debido a que de esta forma se garantiza que todo daño injustamente causado quede reparado. Es injustificable fusionar tales responsabilidades, renunciar a los mencionados logros y relajar las exigencias a la hora de sancionar, las cuales se traducen en garantías para el ciudadano. En esta línea, el citado autor llega a defender que el incremento de estas sanciones civiles permite dar forma al papel de ultima ratio del Derecho penal. 73 Sin embargo, por nuestra parte estimamos que este planteamiento no resulta completamente en línea con lo que consideramos el correcto entendimiento del mencionado principio. El Derecho penal es, efectivamente, ultima ratio, pero eso no implica que deba asignarse su cometido sancionador a otras ramas del Derecho que ni siquiera tienen esa función asignada. No cabe atribuir la función punitiva del Derecho penal al Derecho privado en nombre de la ultima ratio, pues nos parece, más bien, un uso abusivo de este principio. Ciertamente, deben buscarse siempre mecanismos alternativos al Derecho penal, incluso fuera de las soluciones jurídicas, pero si es necesario acudir a éste, debe hacerse observando las garantías propias del Estado social y democrático de Derecho. En otras palabras, si se busca sancionar, es siempre necesario 72 BRICOLA, F., “La riscoperta delle “pene private” nell’ottica del penalista”, p. 33. 73 Ibid., p. 32. 83 acudir a aquellas ramas del Derecho que tengan asignado tal cometido expresamente, respetando las garantías propias de sendos sectores del ordenamiento. Otras cuestiones bien distintas serían preguntarse si es realmente necesario sancionar, qué se pretende a través de la sanción o si la sanción es el mecanismo más apropiado para tal fin. En sexto lugar, ¿cuál es la naturaleza jurídica de la pena privada? Quizás sea la pregunta más difícil de responder para sus defensores, quienes han señalado que se trata de un instrumento híbrido, que pertenece a los campos civil y penal. 74 También es la única respuesta posible que puede otorgarse cuando se combinan elementos de una y otra responsabilidad sin profundizar mucho en ninguna de ellas y sin aportar una teoría con fundamentos dogmáticos plenamente convincentes. No sólo es una respuesta cómoda, sino que, además, es realmente insatisfactoria. Por todo lo expuesto en este breve apartado, creemos haber puesto de manifiesto nuestra escéptica posición respecto a la problemática de las “penas privadas” en nuestro ordenamiento. En resumidas cuentas, nos basamos principalmente en la carencia de una fundamentación científica sólida y en su absoluta incompatibilidad con nuestra visión del Derecho y del ordenamiento jurídico. c) Supuestos ejemplos de pena privada Partiendo de la base de que, como hemos reseñado, la noción de “pena privada” no solamente presenta unas graves carencias dogmáticas, sino que no es para nada compatible con nuestro modelo, pasemos ahora a mencionar brevemente algunas instituciones que se han citado como “pena privada”. El sentido de este breve apartado no es otro que reafirmarnos en nuestra postura sobre la problemática. Como decíamos anteriormente, el primero de todos los ejemplos que suele citarse es la cláusula penal. Trasladamos aquí las críticas realizadas supra. Resumidamente, se trata de una responsabilidad privada que se genera en los supuestos en que sea prevista en un contrato. No es perseguible de oficio, ni se trata de un supuesto de poder punitivo de sujetos privados, ni se identifica remotamente con una sanción pública. Su finalidad principal es compensatoria de los daños sufridos a cuantía fija como consecuencia del incumplimiento contractual. Además, como decíamos, aparece regida por el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes y los principios dispositivo y rogatorio en lo que se refiere a su tutela judicial. Otro ejemplo que suele citarse son los intereses moratorios, que según algunos autores compartirían una ratio punitiva junto a la cláusula penal. 75 La argumentación de por qué no son pena privada es muy similar a la de la cláusula penal, pues también se trata de una obligación compensatoria del daño causado, aunque en este caso se aprecian en el supuesto de retraso en el pago o cumplimiento de una obligación que sea imputable al deudor. Aparecen regulados en los artículos 1.100 y siguientes CCesp y 1.224 CCita y serán los que hayan pactado las partes o, en su defecto, el interés legal, salvo que el acreedor demuestre haber sufrido un daño mayor. Como bien puede observarse, su función no es punitiva en ningún caso, sino compensatoria. Están 74 TRIMARCHI, P., Causalità e danno, p. 123 y BONILINI, G., “Pena privata e danno non patrimoniale”, pp. 302. 75 MARINI, A., La clausola penale, p. 55, GABRIELLI, E., “Clausola penale e sanzioni private”, p. 913 y DE LUCA, M., La clausola penale, p. 51. 84 regidos nuevamente por los principios de libre autonomía de voluntad de las partes, dispositivo y rogatorio. En tercer lugar, otro ejemplo que suele citarse como pena privada es el resarcimiento del daño moral o, sencillamente, el no patrimonial. Sin perjuicio de que entremos más adelante en este tema, señalaremos por qué su resarcimiento no es una pena privada. De entrada, la problemática del daño y su clasificación es una cuestión muy controvertida en Derecho civil y, por tanto, no hay una división teórica que resulte totalmente convincente. Ocurre que los daños se suelen clasificar según el objeto o bien afectado, pero cada una de las clasificaciones tiene su significado y, además, se acaban interseccionando y provocando clasificaciones cruzadas. 76 Diríamos que, dado el carácter patrimonialista del Derecho civil, seguramente la división más extendida tanto en España como en Italia sea la de daño patrimonial versus no patrimonial. 77 Así, es posible que el daño moral sea tanto patrimonial como no patrimonial. Imaginemos a una persona que difama a otra; sería un ejemplo claro de daño no patrimonial. Ahora, imaginemos que la misma persona difama de tal forma el negocio de la otra que tales difamaciones acaban calando en las personas más cercanas y, consecuentemente, la segunda persona se ve obligada a cerrar el negocio por falta de clientes. En este segundo ejemplo se aprecia un carácter del daño moral mucho más patrimonializado que el primero. Entonces, el daño moral puede ser patrimonial o no, lo que sí está claro es que no cabe, en ningún caso, duplicidad indemnizatoria. Es cierto que, en un principio, la jurisprudencia y la doctrina sólo admitían el resarcimiento el daño moral con carácter netamente patrimonial y, aun así, solían ser muy reticentes a hacerlo. 78 Por el contrario, actualmente se admite el daño moral puro. Ahora bien, en lo que se refiere al daño moral como pena privada, la cuestión parece estar clara en España, ya desde hace un tiempo considerable. La reparación del daño moral no es una pena privada. 79 Actualmente, este punto de vista también parece ser el dominante respecto a casos de daño moral patrimonial y de daño moral puro, tanto entre penalistas como entre civilistas. 80 76 YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 187, quien menciona: daños personales, materiales, morales, corporales, patrimoniales directos, patrimoniales indirectos, patrimoniales primarios, extrapatrimoniales, morales propios, morales impropios, continuados, duraderos, inmediatos y diferidos. 77 E. gr., entre todos, ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, pp. 205-207, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 338, BIANCA, C. M., Diritto civile, p. 117, TRIMARCHI, P., La responsabilità civile, pp. 563-569, ALPA, G., La responsabilità civile, pp. 387 y 390. 78 Sobre la aparición del daño moral, por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 95-102. 79 En la época cercana a los años 60, TERUEL CARRALERO, D., “Infracción penal y responsabilidad civil”, p. 49, apoyándose en SALTELLI y ROMANO DI FALCO consideraba, de acuerdo con el resto de la doctrina mayoritaria de su tiempo, que el único daño moral resarcible es el que tuviese una consecuencia patrimonial. Este autor, si bien con una visión exclusivamente patrimonialista del daño moral, ya defendía su carácter compensatorio y no punitivo. Otra cuestión sería qué contenidos deben entenderse incluidos en el daño moral. Con amplios matices en este último sentido, cfr. DÍAZ VALCÁRCEL, L. M., “Responsabilidad civil derivada del delito (I)”, pp. 39-40 quien, apoyándose en la doctrina de GENTILE, entendía que el daño no patrimonial debe ser siempre resarcido. 80 PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 1.971-1.972. También, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 59, para quien no puede hablarse de función punitiva de la indemnización por daño moral en rigor técnico. Entre los penalistas, por todos, ROIG TORRES, M., La reparación del daño, pp. 243-244. 85 Sin embargo, la cuestión es más compleja en Italia. De una parte, la norma general en materia de responsabilidad civil, el artículo 2.059 CCita, establece que el daño no patrimonial es típico, es decir, solamente debe resarcirse en los casos previstos por la ley, o en otras palabras, si no está previsto por la ley, el daño no patrimonial no se resarce. En este orden de cosas, SALVI ha mencionado que la elección legislativa de resarcir o no el daño no patrimonial en Italia presenta un carácter esencialmente discrecional y político. 81 Sin embargo, por otra parte, la norma especial en sede de responsabilidad civil ex delicto, el artículo 185 2º CPita señala la obligatoriedad de resarcir tanto el daño patrimonial como el no patrimonial. En consecuencia, se indica expresamente que el resarcimiento del daño no patrimonial cabría siempre, como una de las excepciones a la regla general, en casos de que se examinase la responsabilidad civil en sede penal. El legislador italiano parece dar a entender que, con carácter general, en estos casos debe actuarse de una forma más enérgica que en supuestos de mero ilícito civil. De nuevo, nos encontramos frente a otra problemática que ha dado lugar a un intenso debate doctrinal por el que se han interesado tanto penalistas como civilistas. En el pasado, la interpretación restrictiva llegó a admitir que este tipo de daños se resarcía casi exclusivamente en las hipótesis de delito. 82 Téngase en cuenta que ambas normas se aprobaron hace ya bastantes años, el Código Penal en 1.930 y el Civil en 1.942. 83 Además, los citados artículos no han sufrido modificaciones desde entonces. No obstante, lo cierto es que la resarcibilidad del daño no patrimonial en Italia se vería ampliada con el transcurso del tiempo, reconociéndose legislativamente nuevos supuestos desvinculados del ilícito penal; como el daño biológico, el existencial, por motivos discriminatorios, etc. 84 A pesar de ello, el debate sobre el daño no patrimonial sigue abierto en Italia. Por un lado, la Corte Costituzionale se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la supuesta ilegitimidad constitucional del artículo 2.059 CCita. Todas sus sentencias han sido desestimatorias hasta la fecha y ha venido a declarar que este artículo no realiza una función sancionatoria sino tipificadora de los casos de 81 SALVI, C., Il danno extracontrattuale, p. 71. 82 Por todos, MONTEL, A., Problemi della responsabilità, p. 9. De otra opinión, cfr. SCOGNAMILIO, R., “Il danno morale”, p. 302, quien alaba la decisión del Código de resarcir el daño moral sólo cuando esté legalmente previsto. También sobre esta problemática son de interés las contribuciones de CALAMANDREI, P., “Il risarcimento dei danni non patrimoniali”, pp. 162-172, quien se remite a un argumento estrictamente positivista para admitir la resarcibilidad del daño no patrimonial, y de PACCHIONI, G., “L’art. 185 Codice Penale”, pp. 354-357, quien refuta al citado autor y considera que no son admisibles los daños morales en cualquier ilícito civil. Poco tiempo después, COVIELLO, L., “L’articolo 185 del Codice Penale”, pp. 317-324, rebatiría al segundo autor y se adheriría a una postura cerca a la de CALAMANDREI. 83 Muy interesantes unas anotaciones que hace REGLERO CAMPOS, que transcribimos literalmente: “En efecto, en los trabajos preparatorios del vigente CC italiano se señalaba la inconveniencia de extender al ámbito civil el resarcimiento o compensación del daño no patrimonial, que el artículo 185 CPesp establecía solo para los delitos. Una previsión que – se decía - había de considerarse como una expresión de la conciencia jurídica del país, según la cual sólo en caso de delito es más intensa la ofensa al orden jurídico y se siente en mayor medida la necesidad de una más enérgica represión con carácter también preventivo (sic.). De donde cabe concluir que el daño no patrimonial constituye un efecto del ilícito penal y que su resarcimiento persigues fines de más intensa represión y prevención (sic.), ajenas al resarcimiento de los demás tipos de daños”. Vid. Id., “Conceptos generales y elementos de delimitación”, pp. 94-95. 84 Tendencia acentuada a partir de los años 80, FONDAROLI, D., “Vicende della punibilità”, pp. 40-41. 86 resarcibilidad del daño no patrimonial. 85 Por otro lado, y de una parte, un sector minoritario de la doctrina sigue defendiendo que el resarcimiento del daño no patrimonial no es ni una pena privada ni persigue una función punitiva, sino que su función es resarcitoria. 86 Frente a ellos, y por otra parte, el sector mayoritario de la doctrina sigue argumentando la función punitiva o aflictiva del daño no patrimonial y, por ende, su configuración como pena privada, basándose fundamentalmente en la diferencia de trato por el legislador y en la dificultad de estimar económicamente este tipo de daños. 87 Por nuestra parte, nos parecen de gran acierto las afirmaciones de ZENO-ZENCOVICH y ALPA cuando reconducen el nacimiento de la responsabilidad civil, aun en sede penal, a la constatación de un ilícito civil. 88 Por ello, a pesar de la evidente falta de claridad, si el daño no patrimonial fuese siempre resarcible, la cuestión de su reparación en sede penal no tendría ninguna relevancia. Nuestros autores ponen el acento, con buen criterio, en que el problema viene dado por el artículo 2.059 CCita, no por el 185 CPita, ya que es el primero el que representa la norma general que no permite al juez civil liquidar siempre el daño no patrimonial, como sí ocurre en otros ordenamientos. 89 Por lo expuesto, consideramos que la solución a la problemática se ha enfocado de forma incorrecta. La cuestión no es si el artículo 2.059 CCita es inconstitucional o no o si el daño no patrimonial es una pena privada, sino que, como bien ha apuntado la doctrina, si hoy en día sigue siendo necesario seguir manteniendo una norma general limitadora de la reclamación de daños no patrimoniales. 90 En cuarto lugar, ¿qué ocurre con los daños a intereses difusos como, por ejemplo, los daños al medio ambiente? Se trata de un tema que reviste gran complejidad, que ha llegado incluso a “cuestionar” las bases del Derecho de daños y sobre el que hay una abundante bibliografía. Es un tema que requiere de un estudio verdaderamente profundo para su adecuada comprensión, por lo que no profundizaremos en él aquí. Generalmente, la tutela al medio ambiente suele abordarse desde dos perspectivas, de un lado, desde el 85 SSCC 14/07/1986, nº 184, 24/10/1994, nº 372 y, algo más recientemente, 28/01/2005, nº 58. Aunque la más relevante de todas ellas es esta última, vid. el comentario de FONDAROLI, en “Risarcibilità del danno non patrimoniale”, quien considera que la norma está desprovista de sentido, desvinculada de su función original y obsoleta. 86 Ya en SCOGNAMILIO, R., “Il danno morale”, p. 303-304. Más recientemente, entre otros, CASTRONOVO, C., “Il danno non patrimoniale”, pp. 306-308 y BIANCA, C. M., Diritto civile, pp. 206207. Entre los penalistas, ROMANO, M., “Risarcimento del danno da reato”, pp. 866-869 y 875-876 defiende la función reparatoria tanto del daño patrimonial como del no patrimonial, aunque entiende que en ocasiones hay una estrecha conexión entre la pena privada y la reparación del daño moral, p.e. en el delito de difamación cometido por medio de la “stampa” (art. 595 3º CPita). También, Id., “Art. 185”, pp. 357-362. 87 Entre todos, NUVOLONE, P., Il sistema del Diritto Penale, p. 577, BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, pp. 296 y ss, BUSNELLI, F. D., “Verso una riscoperta delle “pene private”?”, p. 6, BRICOLA, F., “La riscoperta delle “pene private” nell’ottica del penalista”, p. 37, MANNA, A., “Risarcimento del danno, p. 283 y FONDAROLI, D., “Vicende della punibilità”, p. 30 y 40. En un punto intermedio entre una y otra corriente doctrinal se sitúa el punto de vista de SALVI, C., voz “Risarcimento del danno”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Il risarcimento del danno non patrimoniale da reato”, párr. 1º-4º, para quien, a pesar de observar la función punitiva en estos supuestos, considera que ésta no llega a desplazar del todo a la función resarcitoria. 88 ZENO-ZENCOVIC, V. y ALPA, G., voz “Responsabilità civile da reato”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “L'art. 185 c.p.”, párr. 5º. Amplius, vid. nuestro capítulo III. 89 Ibid., “Il danno non patrimoniale”, párr. 5º y 6º. 90 Vid., por todos, FONDAROLI, Ult. Loc. Cit. 87 interés público, como problemática que afecta al conjunto de la ciudadanía y, de otro lado, desde el interés privado, como afectación del interés, bien o derecho individual. En cualquier caso, la tutela al medio ambiente como materia de interés público se realiza a través de la sanción administrativa, penal y la reparación civil, además del establecimiento de medidas preventivas. 91 Sin embargo, algunos autores consideran que la responsabilidad civil no es un mecanismo adecuado para la tutela del medio ambiente en este sentido, sino que las acciones inhibitorias resultan más apropiadas. 92 No obstante, más allá de la idoneidad de las medidas, lo cierto es que si se toma la responsabilidad civil como mecanismo de tutela deberá observarse su carácter reparatorio de acuerdo con sus fundamentos básicos. Por ello, deberá atenderse al principio de reparación integral y el correspondiente resarcimiento será llevado a cabo en interés del sujeto perjudicado. En el caso de que el interés afectado sea público, nos parece que lo más razonable sería que ésta se realice a favor de alguna Administración, pues son las instituciones depositarias del interés general. En cualquier caso, el hecho de que la reparación del interés difuso se materialice a través del mecanismo de la responsabilidad civil, no implica ni que este mecanismo ni que la reparación del mencionado interés privado o colectivo sean penas privadas. En quinto lugar, otro supuesto ejemplo de pena privada sería la reparación del daño ex delicto. Brevemente, nos remitimos a las declaraciones de ZENO-ZENCOVICH y ALPA referidas anteriormente: la responsabilidad civil ex delicto surge del daño. Igualmente, quisiéramos hacer valer la doctrina jurisprudencial y doctrinal consolidada al respecto. La responsabilidad civil ex delicto no es, en nuestro modelo, una pena privada ni pública, su función es restauradora. 93 Por otra parte, sus caracteres definitorios la acercan más a las obligaciones civiles que a la pena, tal y como desarrollaremos a lo largo de todo este trabajo. No obstante, junto al risarcimento del danno da reato, que sería el instituto comparable a nuestra responsabilidad civil ex delicto, encontramos una institución muy peculiar en el ordenamiento jurídico italiano. Se trata de la riparazione pecuniaria, para la cual no hay instituto análogo en el ordenamiento español. Cabe resaltar que la riparazione ya estaba prevista en el artículo 38 del Código Zanardelli y que ha suscitado importantes problemas interpretativos desde entonces. La doctrina especializada en esta institución la ha definido como una suma “restauradora”, distinta de la sanción penal y del risarcimento, que se mide en base a diferentes parámetros que tienen como denominador común la “ofensividad” del hecho. 94 Su carácter es de corte sancionador, aunque se argumenta que, asimismo, comparte cierto componente compensatorio respecto a la violación de la paz social. 95 El punto de partida no es ya el daño civil, sino 91 ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, pp. 216-217. 92 Por todos, BIANCA, C. M., Diritto civile, pp. 572-573. 93 Por toda la doctrina italiana al respecto, ROMANO, M., “Risarcimento del danno da reato”, pp. 866-867, también en “Pre-Art. 185”, pp. 335-336. 94 Citando el Informe Ministerial del Código Zanardelli, señala que se trata de una medida destinada a “reforzar la eficacia de la represión” FONDAROLI, D., “Mille e non più mille”, p. 159. 95 Id., “Mille e non più mille”, pp. 160-161. Aunque reconoce que su naturaleza viene siendo conflictiva desde su origen, finalmente se decanta por la tesis del carácter sancionatorio, Ibid., pp. 167-168. Igualmente, reconoce que este componente aflictivo ha llegado a contaminar la ratio del risarcimento del daño no patrimonial, Id., “Vicende della punibilità”, p. 45. 88 la ofensa o afectación al bien jurídico penal, por lo que ésta se configura como su presupuesto para el nacimiento y, consecuentemente, el legitimado para su solicitud y su obtención ya no es el perjudicado civil sino el ofendido penal. 96 Además, puede apreciarse cumulativamente junto a la responsabilidad civil, ya que sus nacimientos responden a fundamentos diferentes. 97 Sin embargo, para la doctrina, el mayor problema que presenta es la carencia de un proyecto unitario y complejo, ya que sólo se prevé como reacción frente a algunos delitos, como por ejemplo en el caso de ciertos delitos contra la Pubblica Amministrazione según el artículo 322-quater CPita. 98 Además, en los supuestos en los que se interviene de tal forma, el legislador ha omitido hacer referencia a finalidades específicas, límites y objeto, por lo que, en realidad, su interpretación es verdaderamente incierta así como su naturaleza jurídica o, incluso, su idoneidad como mecanismo de tutela. Las dudas al respecto son múltiples: ¿forma parte de la pena? ¿es un complemento de la represión? ¿se trata de una medida limitada a “resarcir” o “reparar” el daño? ¿o, por el contrario, es una institución que complementa a la reparación civil? 99 Por nuestra parte, nos suscita especial inquietud el hecho de “reparar” una ofensa al bien jurídico, pues no parece que haya unos criterios claros, dogmáticos y sustantivos al respecto. No resulta de extrañar que venga reconocido el problema de la dificultad interpretativa de su contenido. Por el contrario, creemos que esta institución, más que consolidar una doctrina científica bien fundamentada, persigue la positivación de una fórmula legal que obliga al responsable a pagar aún más a título incierto. De la misma forma, permite al ofendido obtener una duplicidad indemnizatoria, lo cual es, ya de por sí, sumamente criticable. 100 En nuestra opinión, no tiene mucho sentido que sea el “ofendido” quien la perciba, ya que este concepto, que se corresponde con el de sujeto pasivo, no designa al titular del bien jurídico-penal, sino a mero depositario o portador. Desde nuestro punto de vista, es el Estado quien es el verdadero titular del bien jurídico-penal, pues es quien se arroga el ius puniendi. 101 Por otro lado, entendemos que, grosso modo, el ciudadano sólo debería percibir alguna cantidad a título de indemnización o reparación si éste se viera afectado en sus intereses netamente privados, del mismo modo que consideramos que todo lo que supere notablemente la compensación es un lucro injusto. Por lo demás, esta institución resulta altamente contradictoria con la estructura del Derecho penal y civil propia de nuestro modelo. No obstante, quizás sea el ejemplo más cercano a la pena privada en el 96 Id., Illecito penale e riparazione del danno, pp. 51-68, 170 y 185. 97 Ibid., pp. 156-157, también en “Mille e non più mille”, p. 161. 98 Id., “Vicende della punibilità”, p. 50. Señalando el resto de los supuestos actualmente previstos, Id., “Mille e non più mille”, pp. 160-161. 99 Id., Illecito penale e riparazione del danno, pp. 154-156 y 171. También en Id., “Vicende della punibilità”, p. 32. 100 Sobre la cuestión, ya CESARINI SFORZA puso de manifiesto que, en caso de concurrencia de pena privada y de risarcimento, habría que negar una aplicación conjunta y, consecuentemente, hacer que el perjudicado u ofendido eligiese entre una u otra opción. Id., “Risarcimento e sanzione”, p. 158. 101 A pesar de ello, bien es cierto que en doctrina suele definirse al sujeto pasivo como “titular del bien jurídico”, de forma prácticamente unánime. Por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, pp. 228-229, y MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, pp. 245-246. No obstante, la afirmación resulta poco precisa a nuestro modo de ver. Creemos, como decimos en el texto, que en el caso del sujeto pasivo es más apropiado hablar de “portador” o “depositario” en contraste con el Estado, titular del bien jurídico-penal en virtud de su atribución del ius puniendi. 89 Derecho italiano, aunque lo cierto es que la cuestión no está del todo clara. 102 Por nuestra parte, ya hemos expuesto las críticas al instituto, las cuales compartimos, y nuestra posición acerca de la pena privada, tanto en lo referido a su concepto, su contenido y la (in)conveniencia de su incorporación, por lo que creemos que nuestra opinión es ya más que evidente al respecto. Por último, quisiéramos concluir este apartado citando un supuesto en el Derecho español que viene considerado frecuentemente como pena privada. Se trata del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, consagrado en el artículo 164 TRLGSS. 103 Este recargo consiste en una sanción que impone la Inspección de Trabajo al empresario cuando constata que un trabajador ha resultado lesionado como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el centro o lugar de trabajo. Esta sanción se traduce en un incremento del 30 al 50 % de las prestaciones económicas a las que tenga derecho el trabajador y, por supuesto, las percibe este último. Además, el artículo 164.2 TRLGSS establece la responsabilidad exclusiva del empresario infractor y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Finalmente, el artículo 164.3 TRLGSS señala la compatibilidad de esta responsabilidad con cualquier otra, incluso la penal, que pudieran derivarse de la infracción. Algunos breves comentarios al respecto. Primero, el Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el TRLGSS tiene rango de ley y, por tanto, cumple la exigencia del principio de legalidad previsto por el artículo 25.1 CE. No sería inconstitucional prima facie. Segundo, al ser una sanción impuesta por un organismo público, entendemos que el proceso administrativo debería estar revestido de las garantías propias del Derecho sancionador, por lo que no apreciamos rasgos de inconstitucionalidad tampoco en tal sentido. Seguramente los rasgos más criticables sean su carácter ultracompensatorio, ya que es el propio trabajador quien percibe el recargo lucrándose en exceso, así como su acumulabilidad a la sanción penal y a la responsabilidad civil. Nos remitimos a las críticas vertidas supra. Creemos que este no es el camino correcto. d) Despenalización y penas privadas Una última cuestión acerca del problema de las penas privadas es su estrecha relación con las tesis de contenido despenalizador. En otras palabras, hay una posición doctrinal que propone remitir una serie de ilícitos penales al Derecho civil. Este último se haría cargo de una serie de comportamientos que, tradicionalmente, se han atribuido al Derecho penal. En consecuencia, la tutela sería fundamentalmente privada. Cabría pensar que la tutela vendría a materializarse a través de la responsabilidad civil, mecanismo propio de la tutela privada. Sin embargo, esto no es exactamente así. Con el resurgimiento del protagonismo de la víctima en el Derecho penal, se propuso que la reparación no sólo consista en la satisfacción del daño causado, sino que ésta también contenga elementos 102 En contra de que la riparazione sea considerada como pena o como pena privada, ROMANO, M., “Risarcimento del danno da reato”, pp. 875-876. 103 Vid., e. gr., YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 60, quien la considera “pena privada”. Por otro lado, REGLERO CAMPOS, L. F., “Conceptos generales y elementos de delimitación”, pp. 92-94 y ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 16, quienes la catalogan como “daños punitivos”. 96 legislativa. Sin embargo, centrándonos en lo que se refiere a la acepción de tales términos como consecuencia jurídica, los matices cambian. De una parte, el vocablo en español tiene cierto cariz aflictivo o punitivo ya en el lenguaje ordinario. La Real Academia Española define “sancionar” como “aplicar una sanción o castigo a alguien o algo”, y “sanción” como “pena que una ley o un reglamento establece para sus infractores”. 123 Por su parte, el término “sanzione” en italiano viene más bien referido a la medida predispuesta por el ordenamiento, es decir, a la consecuencia jurídica de un hecho lato sensu, sin matices punitivistas. 124 Al respecto, nos resulta interesante constatar cómo en la definición se hace referencia a que puede tener un contenido negativo, es decir, de punición, o positivo, de premio, así como el matiz final de, particularmente, “efecto desfavorable”, que a pesar de todo no es excluyente del sentido positivo. Lo interesante de estos matices es que, de alguna forma, han trascendido el lenguaje ordinario para calar en el lenguaje jurídico. O viceversa. La cuestión es que resulta habitual encontrar doctrina italiana que hace referencia a la sanzione como consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento. Por el contrario, entre la doctrina española más actual, hasta donde se ha podido comprobar, el término “sanción” viene empleado fundamentalmente para designar la consecuencia jurídica aflictiva o punitiva. La única excepción a esta realidad patria es en el ámbito de Filosofía y Teoría del Derecho, muy respetuosa con la etimología del término y cercana a la terminología italiana. 125 B. Dos posiciones de interés. BOBBIO y PADOVANI En lo que se refiere al estudio de las sanciones como contenido de la Teoría del Derecho, BOBBIO es, sin duda, uno de los autores recientes más influyentes en este sentido. Así, este autor definió la sanción en una de sus obras principales como “la respuesta a la violación”, y diferenció tres tipos, la sanción moral, la social y la jurídica. 126 La sanción moral es puramente interior y su consecuencia directa es el arrepentimiento o remordimiento. Su defecto principal es la carencia de eficacia, ya que no es un mecanismo idóneo para obtener que las normas sean menos violadas o que las consecuencias de su violación sean menos graves. 127 En segundo lugar, las sanciones sociales son externas ya 123 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, voces “sancionar” y “sanción” [Recurso electrónico], versión 23.4, definiciones 3ª y 1ª respectivamente. 124 GRANDE DIZIONARIO DELLA LINGUA ITALIANA, voz “sanzione”, t. 17, p. 544; “Ciascuno dei vari tipi di misure predisposte dagli ordinamenti giuridici e, in genere, dai sistemi normativi (morali, sociali, religiosi) per rafforzare l’osservanza delle proprie norme e reagire all’eventuale inosservanza (e possono essere preventive o successive, così come possono avere un contenuto negativo, cioè di punizione, oppure anche, benché più di rado, positivo, cioè di premio; ma l’uso predominante di questa accezione del termine designa una qualche misura successiva e di contenuto negativo). - In partic.: ciascuno dei vari tipi di effetti giuridici sfavorevoli stabiliti dall’ordinamento giuridico in conseguenza della violazione di una propria norma. - Anche: una qualunque di tali misure, in quanto applicate o considerate come possibile oggetto di applicazione a un caso concreto.” 125 Por todos, PÉREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho, pp. 163-164, quien también asocia el concepto sanción a la consecuencia jurídica prevista para el ordenamiento en casos de incumplimiento. Cfr. la concepción expuesta a principios del S. XX por AMBROSIO, T., voz “sanción”, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA, pp. 776-777, incorporando todas las definiciones mencionadas: “SANCIÓN (1). Del latín sanctio, onis. Establecimiento ó ley. Acto solemne por el que se autoriza ó confirma cualquiera ley ó estatuto. La pena que establece la ley al que la infringe. La recompensa que otorga al que la observa”. 126 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, pp. 119 y ss. 127 Ibid., pp. 120-122. 97 que provienen de otros, individualmente o como grupo social. Además, presentan diferentes grados: desde la reprobación hasta el linchamiento, pasando por el destierro, la expulsión y el aislamiento. Nuestro autor no duda de su eficacia, pero les achaca graves defectos, como son la desproporción entre la violación y respuesta, ya sea por exceso o escasez, la incertidumbre de su resultado, la inconstancia de su aplicación y su no institucionalización. 128 Por último, se encontraría la sanción jurídica, caracterizada por ser externa e institucionalizada. 129 En una contribución posterior, BOBBIO definió la sanzione giuridica en dos sentidos, como aprobación de una ley y como indicación de algunas medidas predispuestas por el ordenamiento jurídico para reforzar la observancia de las normas propias y, eventualmente, para poner remedio a los efectos de la inobservancia. 130 En esta línea, es interesante resaltar que la doctrina especializada en la obra de BOBBIO ha puesto de manifiesto que a este autor se le atribuye rescatar el tema de las sanciones positivas o función premial o promocional del Derecho, ya que desde BENTHAM este contenido se había considerado irrelevante, sobre todo desde el punto de vista del imperativismo. 131 Por lo expuesto, para BOBBIO la sanción es un mecanismo de control social en sentido amplio, haciendo referencia a algunas medidas previstas por el ordenamiento, no a todas. Según este autor, la totalidad de las medidas se dividen en preventivas y sucesivas. A su vez, su contenido puede ser tanto una orden, medidas positivas, como una prohibición, medidas negativas. 132 En lo que se refiere a las medidas preventivas, éstas serían naturalmente consideradas como aquellas previstas antes de que la violación se verifique. Además, se dividen en dos categorías, de una parte, las medidas preventivas de vigilancia, como los medios de control o incluso los coactivos, por ejemplo, el impedimento material, 133 y de otra, las medidas preventivas de desaliento o de motivación, que presentan un medio de tutela más bien psicológico. El ejemplo más básico en el segundo caso sería la representación o conminación de una consecuencia desagradable o de algún premio. Este último tipo de medidas preventivas se dividen, a su vez, en dos categorías: medidas de disuasión, consistentes en consejos, recomendaciones o sugerencias, y medidas de intimidación, consistentes en órdenes, advertencias o prescripciones. En tal sentido, BOBBIO señala expresamente que únicamente la medida de intimidación puede considerarse, a su modo de ver, como sanción. En el ámbito jurídico tales medidas de 128 Ibid., pp, 122-124. 129 Ibid., pp. 124. 130 Id., voz “sanzione”, en NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, p. 530. Aunque ya anteriormente, de forma parecida, TAPIA, A., voz “sanción”, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA, P. 776-777, “SANCIÓN (1). Del latín sanctio, onis. Establecimiento ó ley. Acto solemne por el que se autoriza ó confirma cualquiera ley ó estatuto. La pena que establece la ley al que la infringe. La recompensa que otorga al que la observa.” 131 LARA CHAGOYÁN, R., El concepto de sanción en la teoría contemporánea del Derecho, p. 266. Sin embargo, esta función meritoria también se había hecho valer, entre otros, por KANT, I., La metafísica de las costumbres, p. 35 y, posteriormente, JHERING, R. V., El fin en el Derecho, pp. 139-141 había defendido la necesidad de retornar al antiguo Derecho premial romano. 132 De la misma opinión, D’AGOSTINO, F., voz “sanzione”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Ontofenomenologia della sanzione”, párr. 6º, ROBLES, G., Teoría del Derecho, vol. 1, p. 404 y ROCA, V., “Ilícito, responsabilidad y sanción”, p. 104 y 108, aunque matizan que este nombre generalmente designa al castigo, categoría en la que se encuadraría, a su modo de ver, la “sanción civil”. 133 BOBBIO, N., voz “sanzione”, en NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, p. 531-532. 98 intimidación se incorporan al ordenamiento a través de normas técnicas, prescriptoras del comportamiento que se censura o se recompensa. 134 La característica fundamental de este último subgrupo es que consisten en meras conminaciones o amenazas. El segundo bloque de medidas estaría constituido por las medidas sucesivas o post factum, es decir, aquellas que intervienen después de que la acción o la omisión se haya realizado o no. Se dividen, nuevamente, en medidas retributivas, que serían aquellas que intercambian el bien por el bien, por ejemplo, en el caso de un premio o recompensa, o el mal por el mal, en el supuesto de la pena para el delito, y en medidas reparatorias, consistentes en eliminar o atenuar las consecuencias de la transgresión de la norma. Por su parte, las medidas retributivas pueden ser de muchas clases en función de qué bien resulte afectado, por ejemplo, económicas, sociales, jurídicas o de status. 135 Del mismo modo, tampoco hay un catálogo cerrado o clasificación exacta de medidas reparatorias, aunque queda claro que el risarcimento del danno queda encuadrado dentro de ellas, pues es citado expresamente. 136 Junto a todas estas medidas, BOBBIO reconoce una última categoría, las medidas sanatorias, encargadas de eliminar las consecuencias ilegales del acto, creando las condiciones necesarias para su legalización. Entrarían dentro de esta categoría la nulidad y la anulabilidad a título de ejemplo, que se caracterizan por ser declaraciones de inobservancia de los requisitos formales, bien diferenciadas de la represión y de la reparación. 137 En congruencia con lo expuesto, BOBBIO expone que únicamente serían consideradas como sanciones las medidas intimidatorias, retributivas y reparatorias, excluyendo expresamente como tales las medidas preventivas de vigilancia y disuasión, así como las sanatorias. 138 Del mismo modo, acaba definiendo nuevamente la sanción como mecanismo de refuerzo de la observancia de la norma a través de la respuesta o reacción que el propio sistema normativo establece a favor del cumplidor y en contra del incumplidor. 139 De entre todos los penalistas italianos, PADOVANI, en una conocida contribución, expuso su concepto de sanción jurídica como consecuencia negativa prevista e impuesta por la violación de un deber de abstención o una obligación de actuar. 140 Así, distingue entre las sanciones procedentes de la inobservancia de una norma que impone gravámenes o cargas, y las sanciones derivadas de inobservancia de normas de obligación o deber. En el primer tipo, las normas consisten en la prescripción de un comportamiento específico sin el cual no se puede alcanzar el efecto deseado, y sus correspondientes sanciones son 134 Ibid., p. 532-533. Desarrollando la función premial, Ibid., pp. 533-534. 135 Ibid., p. 534. 136 Ibid., p. 535. Aunque nuestro autor separa risarcimento, para cuando el daño sea traducible en dinero, de la compensazione, en caso contrario. 137 Ibid., pp. 532 y 535-536. 138 Aunque respecto a esta última confiesa que hay importante división en la doctrina, Ibid., p. 536. No obstante, de esta misma opinión, con anterioridad, CESARINI SFORZA, W., “Risarcimento e sanzione”, p. 152. 139 BOBBIO, N., voz “sanzione”, en NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, p. 537. También negando el carácter sancionador a las normativas relacionadas con la nulidad D’AGOSTINO, F., voz “sanzione”, en ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, “Sanzione e nullità”, párr. 1º. Sin embargo, con matices, ROBLES, G., Teoría del Derecho, vol. 1, p. 408. 140 PADOVANI, T., “Lectio brevis sulla sanzione”, pp. 55-56. 99 de tipo reintegratorio. El ejemplo citado es la necesidad de hacer testamento para disponer de los propios bienes mortis causa. Dentro de este grupo, además, se encuadrarían las sanciones premiales, como las exenciones y deducciones fiscales, en las que el ordenamiento pretende obtener un comportamiento cierto en virtud de un resultado favorable para el sujeto. Ambas sanciones, reintegratoria y premial, son una técnica de control social de las actividades intrínsecamente lícitas, pues no violan ninguna obligación o deber jurídico en cuanto tal. Igualmente, son disciplinadas en su modo de ejecución por el propio ordenamiento. La coercitividad es inmediata, ya que la aplicación de su sanción realiza el interés que beneficia o afecta al sujeto. 141 En el segundo tipo, en el caso de normas de obligación o deber, es la propia norma la que fija los extremos de la conducta, y sus resultados aparecen evaluados como intrínsecamente negativos, por lo que se establece una reacción del ordenamiento. En función de cómo se reaccione, estaremos ante una sanción restitutoria, consistente en la restauración de la situación jurídica anterior a la comisión del ilícito, 142 o ante una sanción punitiva, que afecta a algún bien jurídico del responsable diferente al que éste haya ofendido. 143 Dos pequeños matices, en relación con la primera, hay una subespecie, las sanciones resarcitorias, en las cuales la restauración del status quo ante ocurre a través del equivalente económico, normalmente por imposibilidad de un restablecimiento en forma específica, como en el caso de las lesiones personales, de muerte o destrucción de la cosa. 144 En relación con la segunda, ésta se traduce en la aflicción de un mal, y no tiene ningún componente restaurativo, ni siquiera simbólico. 145 Por último, señala expresamente PADOVANI que las sanciones punitivas se utilizan en todas las ramas del ordenamiento, cada una con su cualificación particular. Así, menciona expresamente como tales las sanciones punitivas penales, las sanciones punitivas administrativas, civiles y las penas privadas, la cual, señala, presentaría profundas diferencias de contenido, estructura y aplicación respecto a las demás. 146 C. Posición personal Por nuestra parte, no coincidimos con la doctrina expuesta. Ante todo, queremos resaltar que el sentido de este epígrafe no es exponer una clasificación de todas las reacciones del ordenamiento a nivel de Teoría del Derecho, sino simplemente hacer valer la necesidad de que el término sanción se reserve para aquellas consecuencias jurídicas aflictivas o punitivas. Este apartado lo centraremos en criticar los puntos de vista expuestos y en desarrollar nuestra posición. Como decíamos, no nos resulta correcto el empleo del término sanción en un sentido amplio. Particularmente, no consideramos que sea correcto referirnos a la responsabilidad civil o a la reparación como sanción. Por el contrario, creemos que este término debe emplearse exclusivamente en el sentido que establece 141 Ibid., pp. 56-58. 142 Ibid., pp. 58-59. Se diferencian de las sanciones reintegratorias en que éstas no presuponen la comisión de ningún ilícito, mientras que las sanciones restitutorias se concretan en una obligación que, en ausencia de cumplimiento voluntario, se realizará coactivamente. 143 Ibid., p. 59. 144 Ult. Loc. Cit. 145 Ibid., pp. 59-60. 146 Id., pp. 61-62. 100 nuestra propia lengua, es decir, en el punitivo o aflictivo. Dicha conceptualización resulta mucho más precisa y, además, no presenta ningún grado de ambivalencia, cosa que sí se aprecia en la concepción amplia. En el caso de BOBBIO, este autor parte de un concepto funcionalista de sanción, 147 entendiéndola como mecanismo de refuerzo de la observancia de la norma a través de la respuesta que se establece desde el ordenamiento a favor del cumplidor y en contra del incumplidor. En consecuencia, buena parte de las reacciones desencadenadas a través de ese sistema ha recibido el nombre de sanción jurídica, bajo diversas clasificaciones o características. Se han englobado bajo este término diversas respuestas del ordenamiento que son, en realidad, técnicas formalizadas de control social. Sin embargo, creemos que es necesario separar, por un lado, la técnica formalizada de control social, como concepto general, y por otro, la sanción, como concepto concreto. No toda técnica de control social tiene por qué ser necesariamente sancionatoria. Por el contrario, PADOVANI parte de la tesis de que la sanción es una consecuencia negativa. Nos produce cierta perplejidad la abstracción del adjetivo que ha elegido este autor, ¿qué significa exactamente una consecuencia jurídica negativa? ¿todo lo que no beneficia o se impone coactivamente al sujeto debe considerarse negativo y, por tanto, una sanción? A juzgar por su propuesta, parece ser que sí. De nuevo, nos parece una categorización demasiado amplia. Después de haber analizado sus posturas, entendemos que ambas posiciones no terminan de separar con suficiente claridad varios caracteres fundamentales de la sanción: el control social, la coacción y la aflictividad. Centrémonos por el momento en delimitar bien estos conceptos para clarificar nuestra propuesta sobre el empleo del término sanción. En primer lugar, a raíz del planteamiento funcionalista de BOBBIO, hemos hecho mención a la necesidad de separar el concepto “control social” del concepto “sanción”. El control social sería lato sensu todo aquel engranaje de mecanismos formales o informales que permite mantener el orden en un grupo de personas, por ejemplo, los mecanismos religiosos, sociales, morales, económicos, etc. El abanico de instrumentos en este sentido puede llegar a ser asombrosamente amplio. En cualquier caso, el Derecho en su conjunto ya es, por sí solo, un instrumento de control social. 148 Consecuentemente, dentro de todas las técnicas de control social, ubicaremos a las normas jurídicas. Sin embargo, no toda norma jurídica (añadiríamos, incluso entendida como control social formalizado) tiene por qué ser necesariamente sancionatoria, entendiendo este último término en el sentido que aquí defendemos. Efectivamente, como bien señala tanto BOBBIO como PADOVANI, hay una amplia variedad de normas, cada una de ellas con su correspondiente función. Así, por ejemplo, distinguimos las normas premiales, coercitivas, reparatorias y, por supuesto, punitivas, entre otras. Sin embargo, debemos resaltar que no todas ellas son aflictivas. 147 Expresamente, BOBBIO, N., voz “sanzione”, en NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, p. 537, “Mi pare superfluo aggiungere che il punto di vista da cui ci siamo posti per illustrare il concetto di sanzione é quello funzionale”. 148 Ampliamente, sobre la problemática del Derecho y control social, por todos, vid., SORIANO DÍAZ, R., Sociología del Derecho, pp. 317 y ss y pp. 339 y ss. Más concretamente, sobre la problemática del Derecho penal como instrumento de control social, vid. e. gr., MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal y control social. 101 Sólo son sancionatorias una pequeña parte de la totalidad del conjunto normativo. En consecuencia, podemos decir que las normas sancionatorias son, efectivamente, instrumentos de control social, pero no toda norma, aún entendida como mecanismo de control social, es necesariamente sancionatoria. En segundo lugar, debe separarse el concepto “coacción” del concepto “sanción” para un correcto entendimiento de este último. Desde el punto de vista jurídico, la coactividad es la previsión del uso de la fuerza para el cumplimiento de la norma a través de mecanismos orgánicos y procedimientos programados. Dicho lo cual, no quiere decir que absolutamente todas las normas sean coactivas. 149 Al contrario, esta coactividad se aprecia en algunos tipos de normas, por ejemplo, en las preventivas, restitutivas, reparadoras y, por supuesto, las aflictivas. 150 Lo más importante en este punto es subrayar que coactividad no equivale a punitividad, aunque lo punitivo sí es coactivo por definición. Son dos conceptos con contenidos muy diversos. El hecho de que el ordenamiento ejecute forzosa o coactivamente una norma no quiere decir, ni mucho menos, que ésta sea punitiva o sancionatoria. Como veíamos supra, la punitividad está caracterizada por la producción de un daño, perjuicio o tormento al sujeto y, en cualquier caso, es importante reseñar que toda privación de un bien no tiene por qué ser forzosamente sancionatoria. 151 Ahora bien, en lo que respecta a la reparación, su función es compensar las consecuencias del hecho realizado, no es castigar ni causar un mal. Por ello, aunque se imponga coactivamente, ni su función ni su carácter es aflictivo, por lo que su categorización como sanción es incorrecta. Al respecto, en nombre de la doctrina especializada en Teoría del Derecho de nuestro país, se ha pronunciado muy claramente y con gran acierto ROBLES MORCHÓN: “Aunque la coactividad reparadora también puede ser interpretada en determinados supuestos como impositiva de un castigo, lo que predomina en ella es la idea de reparación del daño causado. No sucede así con la coactividad aflictiva, cuya función básica es infligir un mal, con el sentido de castigo, a quien ha realizado un ilícito. Es lo característico de la coacción penal frente al sujeto que ha cometido un delito. La coacción penal se concreta en la imposición de penas por orden del juez después de un proceso en el que se ha demostrado la autoría y culpabilidad del delincuente.” 152 Una de las mayores críticas a la posición de los autores expuestos es precisamente no deslindar con claridad la coacción como característica de la norma de la aflictividad o punitividad como característica de la sanción. No obstante, en el caso de la posición de BOBBIO, lo cierto es que este autor no omite la referencia a la coacción en su obra. Sin embargo, hace de ella una caracterización particular. Señala que la coacción no es consecuencia en sí de la sanción ni se identifica intrínsecamente con ésta, sino que, tras 149 ROBLES, G., Teoría del Derecho, vol. 1, p. 391 y 394-395. 150 Amplius Ibid., pp. 399-402. 151 Ibid., p. 406, citando expresamente la expropiación como institución privativa de bienes no sancionatoria, la cual, desde nuestro punto de vista, tendría más bien un carácter compensatorio, ya que deberá abonarse en todo caso el justiprecio según el imperativo constitucional del 33.3 CE. 152 Ibid., p. 402. 102 la sanción, aparece la amenaza de la coacción que puede llegar a materializarse si no se cumple voluntariamente. Desde su punto de vista, si se identifica sanción con coacción, teniendo en cuenta esta última puntualización, se restringe el ámbito de las sanciones en el Derecho a la pena y a la ejecución forzosa. Además, insiste en que el hecho de que haya un nexo entre sanción y coacción no quiere decir que las sanciones jurídicas consistan directamente en el uso de la fuerza, sino que su observancia está garantizada. Añade un último argumento para no restringir demasiado el nexo entre sanción jurídica y coacción, que es la circunstancia de que no todos los actos coactivos son sanciones, como por ejemplo la expropiación o el internamiento en un manicomio. En su opinión, el nexo entre sanción y coacción no está en el hecho de que las sanciones jurídicas sean todas coactivas o que todos los actos jurídicos coactivos sean sanciones, sino en la constatación de que el aparato coactivo del Derecho tiende a impedir la inefectividad del ordenamiento castigando la inobservancia de las obligaciones primarias con actos de fuerza e impidiendo o neutralizando con la fuerza los efectos del incumplimiento de obligaciones secundarias, las cuales constituyen la mayor parte de las sanciones. 153 Por nuestra parte, nosotros somos partidarios de la concepción de coacción realizada supra. Sin embargo, es conveniente realizar algunos matices. En primer lugar, BOBBIO señala, con gran acierto, que la sanción no se identifica intrínsecamente con la fuerza en todo caso y ya desde un primer momento, sino más bien que su observancia está garantizada a través de la amenaza del cumplimiento coactivo. En otras palabras, que se diga que la sanción sea coactiva, no quiere decir que ésta sea coactiva desde un primer momento, sino que, por el contrario, significa, precisamente, que su observancia está garantizada. En el concreto caso de la pena o la sanción administrativa, éstas no tienen por qué ser coactivas desde el primer momento, ya que en múltiples ocasiones hay cierto margen para que el sujeto cumpla voluntariamente, se ponga a disposición del juez, ingrese en prisión, etc. Se trata, por tanto, de una característica formal. De otra parte, PADOVANI hace una referencia expresa a la coacción, aunque ciertamente fugaz. De su postura parece extraerse que la coacción es característica de su concepto amplio de sanción. En tercer lugar, la característica fundamental de la sanción es la aflictividad. Se trata de una consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento destinada a infligir un mal al sujeto. De una parte, hemos podido comprobar que BOBBIO no realiza tratamiento alguno de esta característica, sino que, por el contrario, se centra en desarrollar un concepto funcionalista de sanción desde el punto de vista de la Teoría del Derecho. De otra, PADOVANI sí realiza mención a esta característica, la cual entiende presente en su concepto de “sanción punitiva”. Este tipo de sanción se caracterizaba, recordemos, por la aflicción de un mal, sin componente restaurativo alguno. Sin embargo, este autor puntualiza una cuestión más. Asegura que este tipo de sanciones se utilizan en todas las ramas del ordenamiento, citando expresamente las sanciones punitivas penales, las sanciones punitivas administrativas, civiles y las penas privadas. Esta última aclaración nos resulta altamente criticable. No creemos que las sanciones se utilicen en todas las ramas del ordenamiento, por el contrario, más bien podría defenderse que todas las ramas serían coactivas. Igualmente, las sanciones sólo estarían presentes en aquellas ramas que 153 BOBBIO, N., voz “sanzione”, en NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, p. 538. 103 tienen asignada la función de castigo, particularmente el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. No nos resulta apropiado hacer referencia a la sanción civil ni a la categoría de pena privada. En este sentido, por parte de PADOVANI, habría sido conveniente que justificase por qué todas las ramas del ordenamiento contienen sanciones punitivas y que, asimismo, aportase algunos ejemplos concretos. Nos reafirmamos en nuestra postura al respecto. 154 Desde nuestro punto de vista, es inconcebible, como hemos podido desarrollar supra y concluimos aquí, denominar sanción a aquello que no es estrictamente aflictivo. No cabe hablar de “sanción civil” o “sanción premial” con propiedad. 155 La sanción jurídica es negativa, aflictiva o punitiva por definición. En ella, además, concurren los requisitos de categorización como mecanismo de control social formalizado y de coactividad. Al respecto, bien podría rebatirse nuestra postura señalando que emplear el término “sanción” en el mismo sentido que sanzione en lengua italiana resulta mucho más respetuoso con el sentido etimológico y que, por tanto, resulta más apropiado que la concepción que aquí se defiende. Creemos que este argumento no tiene ninguna solidez, ya que la etimología resulta anterior a la partición de funciones entre las distintas ramas del ordenamiento. Rebus sic stantibus. Es necesario adaptar el lenguaje a la realidad y no, por el contrario, adaptar la realidad al lenguaje. Igualmente, hablar de la sanción como mecanismo general de tutela del cumplimiento o del incumplimiento, así como de sanciones positivas y negativas, no hace más que complicar la cuestión, aunque sea a nivel de Teoría General del Derecho y no a nivel civil o penal. Es probable que quien escribe se encuentre influenciado por la doctrina penalista y por las connotaciones punitivistas del término en su lengua materna, diferentes de su sentido etimológico y del Derecho italiano como hemos resaltado. Sin embargo, lo cierto es que los puntos de vista aquí examinados parten de un concepto demasiado amplio de sanción. Es más, teniendo en cuenta la polivalencia del término sanzione en italiano (y, también, como decíamos, en Teoría del Derecho), realmente no se ha aportado ningún rasgo definitorio de las instituciones jurídicas a las que se le adjudica tal noción. Hemos de hacer valer que manejar un concepto amplio de sanción conduce a una serie de equívocos que acaban 154 Del mismo modo, esta crítica es trasladable a ROBLES MORCHÓN, quien, a pesar de diferenciar entre reparación y castigo, menciona la sanción y la multa civil. Textualmente, “Las sanciones del ordenamiento estatal pueden ser civiles, administrativas y penales”, Id., Teoría del Derecho, vol. 1, p. 413. Igualmente, “las multas de dinero son sanciones que se aplican lo mismo en el campo penal que en el administrativo y en el civil. Lo único que diferencia a las primeras respecto de estas últimas es su carácter infamante”, Ibid., p. 407. A lo largo del capítulo, cita diversas sanciones administrativas y penales correctamente, pero no menciona ninguna multa o sanción civil, lo cual nos produce gran desconcierto, máxime cuando separa con gran claridad la reparación coactiva de la coacción penal. 155 Cfr. las referencias a la responsabilidad civil “pura” o ex delicto como “sanción civil”, “sanción jurídica”, “sanción pecuniaria” o “sanción reparatoria” en las obras de BARRIO Y MORAYTA, L., voz “Indemnización”, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA, p. 941-942, QUINTANO RIPOLLÉS, A., “La “acción tercera” o “cuasicriminal”, pp. 937-938, GÓMEZ ORBANEJA, E., “La acción civil de delito”, p. 185, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal. pp. 644 y 646 y DÍAZ VALCÁRCEL, L. M., “Responsabilidad civil derivada del delito (Segunda Parte)”, pp. 18-19. Más recientemente, vid. idénticas referencias en las obras de QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “De algunas bases del Derecho penal español”, pp. 308-309, MORILLAS CUEVA, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, p. 137, BUSTOS RAMÍREZ, J. J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, vol. 1, p. 235 y CONDE-PUMPIDO FERREIRO “La responsabilidad civil ex delicto”, p. 936. 104 desvirtuando, erosionando y, finalmente, modificando el contenido del propio término, con la consecuencia directa de su afectación a la totalidad del ordenamiento. Véase, precisamente, el caso italiano. Creemos que uno de los factores que más ha influido a la hora de defender e incluso otorgar al risarcimento del danno funciones punitivas ha sido la falta de precisión terminológica del lenguaje. No en vano, tal institución es frecuentemente definida como sanzione civile, véase por ejemplo el propio Código Penal italiano. Desde un concepto tan abierto de sanción cabe otorgar tal función. Ya sea desde la aproximación realizada por BOBBIO, o la de PADOVANI, se corre el riesgo de acabar incorporando al vocabulario jurídico general un término ambivalente falto de muchos matices. Consideramos especialmente criticables ambas posturas no sólo por la referida amplitud y por la falta de precisión del término, sino porque creemos especialmente conveniente, por un lado, cualificar suficientemente a la sanción con las características mencionadas (técnica de control social, coactiva y aflictiva) para distinguirla del resto de consecuencias jurídicas, y por otro, para que, a través de esta cualificación, se evite punitivizar instituciones no aflictivas por medio del lenguaje. En tal sentido, para nombrar aquello a lo que los autores quieren hacer referencia es más correcto emplear los términos consecuencia jurídica, reacción o respuesta del ordenamiento. Dan lugar a menos equívocos y son vocablos suficientemente amplios como para abarcar consecuencias negativas o positivas. Finalmente, y en congruencia con el punto de vista aquí expresado, quisiéramos dejar constancia de nuestro descontento con una expresión, muy estrechamente relacionada con el contenido de este apartado, que se encuentra recogida en el Código Penal español. En el artículo 34, el legislador señala que no se reputarán penas “3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas”. Si bien materialmente el contenido del Código es acertado, pues, con buen criterio, estipula que las “sanciones reparatorias” no se consideren penas, lo cierto es que dicha expresión resulta muy desafortunada. Sería preferible cambiarla por un concepto que exprese mayor concordancia con su contenido material, como por ejemplo “condenas reparatorias” o “resarcitorias”, “reparaciones”, “indemnizaciones”, etc. A pesar de todo, resulta la expresión más afortunada que se ha tenido nunca si se compara con la contenida en los Códigos Penales del último siglo. 156 5. La cuestión del nacimiento. Otra de las grandes diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal es su causa efficiens, es decir, el presupuesto material cuya constatación genera el nacimiento de la obligación de responder. Dada la intrínseca complejidad de la materia, teniendo en cuenta que estudiamos ambas responsabilidades a la vez, vamos a dividir este apartado en dos partes por claridad expositiva. En primer lugar, haremos una aproximación general a los presupuestos del nacimiento de cada una de las responsabilidades, para extraer unas nociones fundamentales que nos permitan resaltar sus diferencias más básicas. En segundo lugar, habiendo expuesto los rasgos más 156 Vid., art. 26 CP 1973, 1963, 1944, 1932 y art. 86 CP 1928: “No se reputarán penas: (…) 4ª Las privaciones de derechos y las reparaciones que en forma penal establezcan las Leyes civiles”. 105 característicos de cada uno de los sistemas, procederemos a un análisis más detallado contrastando los elementos propios de cada responsabilidad. 5.1. Nociones básicas sobre el nacimiento de la responsabilidad penal Decíamos anteriormente que la responsabilidad penal surge con la constatación del delito en sentido material, compuesto, a su vez, por el desvalor de acto y el desvalor de autor. Esta abstracta aproximación político-criminal culmina en la teoría del delito en cuanto a acción, típica, antijurídica, culpable y punible, que se configura como un presupuesto mucho más científico y con mayor nivel de detalle que el concepto material de delito, al menos en lo que se refiere al nacimiento de la responsabilidad penal. Sin embargo, creemos conveniente centrarnos en este último concepto para consolidar los contenidos más básicos en esta primera aproximación. En consecuencia, partiendo del concepto material de delito, de una parte, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico se configura como el elemento principal del desvalor de acto y, por tanto, de la intervención formal del Derecho penal. Sin embargo, para que nazca la responsabilidad penal es necesario no sólo que se afecte a un bien jurídico sino también que se pueda “desvalorar” al autor. En tal sentido, el principio de culpabilidad es el elemento fundamental. Ambos criterios de ofensividad o afectación al bien jurídico y principio de culpabilidad son los principales elementos que expone la doctrina mayoritaria para explicar el nacimiento de la responsabilidad penal, al menos desde un punto de vista político-criminal abstracto. En consecuencia, dividiremos la exposición de la problemática de acuerdo con estos dos fundamentos. Primero, expondremos el estado de la ciencia respecto a la doctrina del bien jurídico y, segundo, estudiaremos el principio de culpabilidad y sus consecuencias jurídicas. A. Introducción general a la problemática del bien jurídico-penal En el caso del Derecho penal, a éste se le confía, lato sensu y con base en una posición doctrinal amplia, la protección de bienes jurídicos. 157 Como veremos, se trata de un término que presenta un contenido muy relativo y abstracto que, sin embargo, no deja de ser una de las problemáticas fundamentales del Derecho penal. Por ello, nos resulta muy ilustrativa una división que nos propone MIR PUIG, señalando que el concepto de “bien jurídico” puede emplearse en dos sentidos. De una parte, en un sentido político-criminal, en cuanto al objeto que puede reclamar protección jurídico-penal. De otra parte, en sentido dogmático, se hace referencia al objeto ya protegido por el Derecho penal 157 Por todos, MUÑOZ CONDE, F., Introducción al Derecho Penal, p. 90, ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, t. 1, p. 51, ORTS BERENGUER, E. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Compendio de Derecho Penal, pp. 149-151, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., “El Derecho penal”, p. 38, ARROYO ZAPATERO, L., “Derecho Penal y Constitución (II)”, pp. 140-142 y BUSTOS RAMÍREZ, J. J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, vol. 1, p. 57. Ampliamente, MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, p. 46 y pp. 112-124, y también HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, pp. 110-113. De otra opinión, es bien conocida la postura de JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, pp. 47-55. También en esta última línea, BACIGALUPO, E., Derecho penal. Parte general, pp. 43-46. 112 su comportamiento. JAKOBS considera que es necesario diferenciar entre el delincuente que ha cometido un error y aquél que es un enemigo. Es a este último al que hay que impedirle coactivamente que destruya el ordenamiento jurídico. 186 En este sentido, el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por tres elementos básicos, un adelantamiento de la barrera punitiva, penas altas y una reducción o supresión de las garantías del proceso penal. 187 Según JAKOBS, el Derecho penal del enemigo optimiza la protección del bien jurídico que el propio enemigo pretende afectar, mientras que el Derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad propia de éste. 188 En cualquier caso, es importante señalar que JAKOBS no sólo pretende crear un modelo ex novo sino que hace referencia a delitos que ya se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico y, a partir de ellos, crea su propia construcción dogmática. Concretamente, cita ejemplos supuestamente pertenecientes a la “esfera privada del sujeto”, alejados no ya de la lesión al bien jurídico-penal, sino también de la tentativa, como la constitución de asociaciones criminales o terroristas (artículos 570 bis y ss CPesp y 270 bis y ss CPita) o la falsificación de moneda (artículos 386 y ss CPesp y 453 y ss CPita), entre otros. 189 Por tanto, se aprecia claramente cómo este planteamiento diluye las exigencias garantistas propias del Derecho penal como mecanismo jurídico para la tutela de bienes jurídico-penales. No faltan críticos. 190 En virtud de todo lo expuesto, quisiéramos hacer algunas reflexiones. En primer lugar, es evidente que el debate sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos sigue abierto. En esta sede, no tenemos previsto ni podemos pronunciarnos al respecto, ya que tenemos nuestros objetivos bien delimitados con anterioridad. No obstante, hemos creído conveniente hacer referencia a este debate, bien presente en el estado de la ciencia, por rigor científico. En cualquier caso, la breve conclusión que nosotros extraemos es que, aunque se cuestione el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, lo cierto es que éste no ha llegado a superarse por completo ni en la doctrina ni en la legislación positiva. De forma que puede afirmarse que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos sigue siendo una realidad en nuestros ordenamientos, a pesar de que sea constantemente puesto en tela de juicio. B. Aproximación al principio de culpabilidad penal El segundo presupuesto político-criminal para el nacimiento de la responsabilidad penal es el principio de culpabilidad. Antes de abordarlo, es necesario poner de manifiesto que esta problemática reviste, al igual que la relativa al bien jurídico, grandes niveles de abstracción y complejidad. En cierto sentido, al igual que la problemática referida en el apartado anterior, también encontramos una visión diferente dentro de la obra de cada autor. Se trata de una temática en la que abunda la literatura científica y que se sitúa fuera 186 Ibid. p. 50. 187 Id., “La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente”, pp. 138 y ss. 188 Id., “Criminalización en el estadio precio a la lesión de un bien jurídico”, p. 298. 189 Ibid., pp. 298-299. 190 Por todos, MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, pp. 61 y 83. Consciente de esta realidad, pero con reservas, SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho Penal, pp. 166-167. 113 de los objetivos de nuestra investigación, por lo que únicamente procederemos a señalar los planteamientos y caracteres más representativos para ubicar el estado de la ciencia. No haremos, por tanto, un estudio especialmente profundo ni enciclopédico, sino que pretendemos comprobar cómo afecta tal principio al nacimiento de la responsabilidad penal según las corrientes doctrinales más representativas. El principio de culpabilidad hunde sus raíces históricas en premisas moralistas o religiosas y se traducía lato sensu en la censura o reprobabilidad al comportamiento ejecutado por un sujeto. Actualmente, hay acuerdo mayoritario sobre sus consecuencias, al menos desde el punto de vista político-criminal, pero no sobre sus fundamentos científicos. Se trata de una problemática muy discutida que, además, no aparece recogida de forma expresa en toda su extensión. No obstante, es frecuente en la doctrina atribuir al principio de culpabilidad una doble incidencia en la responsabilidad penal. Se habla de culpabilidad como fundamento o presupuesto de la pena, es decir, condicionando si ésta procede o no, y culpabilidad como criterio de medición de la pena, señalando el cuánto. 191 En el primer caso, no cabe duda de que la culpabilidad es un pilar fundamental de la teoría del delito. Es bien conocido que la responsabilidad penal surge con la apreciación material del delito en cuanto a acción, típica, antijurídica, culpable y “punible”. 192 Respecto al segundo caso, el Derecho penal vigente es muy defectuoso en la incidencia de la culpabilidad en la determinación de la pena. 193 En cualquier caso, lo cierto es que la delimitación entre un sentido y otro no siempre está clara, ya que en algunos supuestos los efectos de la culpabilidad afectarían tanto al “si” como al “cuanto”, por ejemplo en la necesidad de dolo o imprudencia en el tipo subjetivo. Además, el principio de culpabilidad en nuestro sistema no sólo afecta al “si” y al “cuanto”, sino también al “cómo”. Por todo ello, prescindiremos de dicha clasificación a la hora de exponer los efectos de este principio. a) Algunos planteamientos doctrinales En esta línea, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a cómo debe entenderse la culpabilidad. Sin duda, la doctrina científica que más interés mostró en este principio es el finalismo, quien construyó su teoría del delito sobre este concepto. WELZEL identificó culpabilidad con reprochabilidad de la resolución de la voluntad, entendiéndola como el no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. La posición de los finalistas se ubica en la línea de una concepción normativa de la culpabilidad. El sujeto es “culpable” cuando se le puede reprochar su comportamiento, es decir, si ha podido actuar de acuerdo con la legalidad y no lo ha hecho. La culpabilidad sería, además, un concepto valorativo negativo y graduable, por 191 Por todos, e. gr. ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, t. 1, pp. 813-814. 192 Por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, p. 178, MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, p. 197 y ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, t. 1, pp. 193-194. Sobre el debate de si la punibilidad constituye elemento de la definición del delito, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho penal español, pp. 359-363. 193 Expresión de BACIGALUPO, E., Derecho penal. Parte general, p. 170. 114 lo que puede ser mayor o menor. 194 Asimismo, para que la conducta pueda ser “reprochable” es necesario partir de dos presupuestos básicos, de una parte, es necesario admitir el libre albedrío 195 y de otra, es necesario que el sujeto tenga capacidad concreta de culpabilidad, es decir, capacidad de comprender lo injusto del hecho y de decidirse de acuerdo con esta comprensión. La culpabilidad tiene un elemento intelectual, de conocimiento, y otro volitivo, de voluntad. Por ello, se excluyen aquellos supuestos en los que el sujeto no es capaz de autodeterminarse plenamente, ya sea por su juventud o por alguna anomalía intelectual o volitiva. 196 El elemento intelectual hace que el hecho sólo le sea reprochable si el autor ha conocido, o ha podido conocer las circunstancias que pertenecen al tipo y a su antijuricidad. Se manifiesta en la exigencia de dolo o imprudencia 197 y en el conocimiento de la antijuricidad. 198 De otra parte, el elemento volitivo se identifica con la posibilidad concreta del autor de poder adoptar su decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. 199 En cualquier caso, la consecuencia fundamental del concepto finalista no es sólo que no haya pena sin dolo o imprudencia, sino que la pena a imponer no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, lo cual vincula tanto al legislador como al juez penal. 200 Por otro lado, existen otras teorías acerca del problema de la culpabilidad como fundamento o criterio de medición de la pena. Por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG rechaza frontalmente la doctrina del finalismo en este sentido y considera que la pena no encontraría fundamentación o límite en la propia culpabilidad, sino únicamente en las necesidades de prevención general y prevención especial. Por tanto, la pena no vendría a 194 WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho penal, pp. 125-127. Textualmente, Ibid., p. 128 “En el juicio de la culpabilidad, se examina la reprochabilidad de la voluntad típica y antijurídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como un fracaso personal frente al ordenamiento jurídico?” Sobre la importancia de la culpabilidad para los finalistas, Ibid., p. 129 “A la culpabilidad, en el sentido del derecho penal, "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a ella: acción (conducta), tipicidad y antijuridicidad; sólo una acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser culpable; sólo ella puede ser portadora, en el derecho penal, del reproche de la culpabilidad. No obstante, aunque todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad), no son sólo elementos de la culpabilidad. Por ello, la voluntad de la acción -aunque es también portadora del reproche de la culpabilidades ya antes un elemento de la acción; el dolo es ya antes un elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello un presupuesto material de la antijuridicidad de estos delitos; la voluntad de la acción que como consecuencia de una falla de observancia del cuidado debido realiza en forma no dolosa un tipo, es ya antes un presupuesto de la antijuridicidad de los delitos culposos.” En España, en esta línea, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, p. 42, quien habla de un concepto empírico-normativo de la culpabilidad conforme a la Constitución. 195 WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho penal, pp. 134 y ss. “El hombre es un ser responsable o, más exactamente, un ser con una disposición a la responsabilidad; este es el criterio decisivo, que lo separa ya existencialmente (como homo phänomenon) y no sólo normativamente (como homo noumenon) de todo el mundo animal. Al hombre no le es dado biológicamente el orden de su existencia. como al animal. sino que le está confiado responsablemente como tarea, como un sentido vinculante de la vida.” p. 136. Vid. también, pp. 144-145. 196 Ibid., pp. 147-148. 197 Ibid., pp. 156-160. El autor, no obstante habla de “dolo o culpa” de acuerdo con la terminología más clásica. 198 Ibid., pp. 160-162. 199 Ibid., pp. 193-194. 200 También en España, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, pp. 28-32, también en Id., “Culpabilidad y pena”, pp. 16-17 115 estar justificada por la culpabilidad, sino por su “necesidad”. 201 En un punto intermedio se situaría la posición de ROXIN, quien considera que el hecho que puede dar lugar a una sanción penal es la concurrencia conjunta de la culpabilidad y de las necesidades preventivas. 202 ROXIN nos indica: “el concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse en la dirección de un concepto normativo de responsabilidad” (sic.). La valoración no es solamente si al sujeto se le puede formular un juicio de reprochabilidad, sino que es también un juicio sobre si se le debe hacer responsable de su conducta desde una aproximación jurídico-penal. 203 Por ello, desde su punto de vista, en realidad, la culpabilidad serviría tanto para la fundamentación como para la medición de la pena, aunque no por sí sola. 204 De esta forma, para ROXIN la culpabilidad equivale a la actuación injusta a pesar de la “asequibilidad normativa”, es decir, que el sujeto actúa injustamente pese a que es capaz de comportarse conforme a la norma. Serían tres, por tanto, los presupuestos de la culpabilidad, la admisión del libre albedrío, la capacidad del individuo de comportarse conforme a la norma y la no adopción de ninguna de las alternativas de conducta asequibles. 205 ROXIN define su concepción como empíriconormativa, basándose en la capacidad humana general de autocontrol y en la asequibilidad normativa que se produce. De otra parte, este autor también considera que se atribuye normativamente la posibilidad de conducta conforme al Derecho. 206 Resumidamente, para ROXIN la responsabilidad penal sólo surgiría cuando, existiendo culpabilidad, la pena también fuese necesaria desde el punto de vista preventivo. 207 Por su parte, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN rechazan el concepto normativo de culpabilidad en cuanto a reprochabilidad del comportamiento de una persona que haya podido actuar de otro modo, ya que consideran que se basa en argumentos racionalmente indemostrables y que, aun así, no sabemos con certeza cuáles son las razones últimas que impulsan a elegir una opción entre varias posibilidades. 208 Por el contrario, consideran que la culpabilidad es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo y que en él se encuentran las facultades psíquicas del autor (es decir, la imputabilidad o capacidad de culpabilidad), así como el conocimiento de la prohibición y la exigibilidad de un comportamiento diferente. 209 Los autores consideran que la culpabilidad no es un fenómeno individual aislado que sólo afecta al autor, sino que es un fenómeno social. Es decir, que no hay una culpabilidad en sí, sino una culpabilidad respecto a los demás. No sería una cualidad de la acción sino una característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien como autor y hacerle responder. Se conecta la 201 GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Tecnos, 1990, pp. 140 y ss, e Id., “El sistema del Derecho penal en la actualidad”, en Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Tecnos, 1990, pp. 162 y ss. Críticamente, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, pp. 28-32, también en Id., “Culpabilidad y pena”, pp. 348353. 202 ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, t. 1, pp. 792-793. 203 Ibid., p. 797. Criticando otras concepciones dominantes, Ibid., pp. 799-812. 204 Ibid., pp. 813-814. 205 Ibid., pp. 807-808. 206 Ibid., pp. 810-812. 207 También en esta línea, con matices, PÉREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevención, pp. 191 y ss,, y 197 y ss 208 MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, pp. 350-352. 209 Ibid., pp. 202-203. 116 culpabilidad a la función motivadora de la norma penal. Por ello, la culpabilidad tendría un fundamento social y es, desde su punto de vista, la explicación de por qué y para qué se recurre a la pena en un momento histórico determinado. 210 Es por esta razón que proponen un concepto dialéctico de la culpabilidad, que enlazan con los requisitos democráticos del Estado social y democrático de Derecho que, consecuentemente, permiten la constante comunicación entre la culpabilidad y las necesidades preventivas del sistema social, especialmente, en lo que se refiere a su función motivadora. 211 A diferencia de ROXIN, no creen que haya que separar la culpabilidad de los fines de la pena ni de la responsabilidad. 212 Finalmente, consideran que son elementos de la culpabilidad: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la antijuricidad del hecho y la exigencia de un comportamiento distinto. 213 En una línea similar, MIR PUIG considera que la culpabilidad es realmente la capacidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable. Por ello, en contraste con la doctrina dominante, no habla de “culpabilidad”, sino de “imputación personal”, huyendo de las connotaciones moralizantes de tal término. 214 Igualmente, considera que no existe una culpabilidad en sí, sino sólo una culpabilidad por el hecho antijurídico, por lo que no hay una culpabilidad moral, sino una imputación jurídica. 215 Finalmente, una última posición que nos resulta de interés es la de JAKOBS. Este autor parte de un concepto funcional o normativo de la culpabilidad, entendiéndola como falta de fidelidad al Derecho. 216 La finalidad de ésta sería caracterizar la motivación no conforme a Derecho del autor. Como bien es sabido, la doctrina funcionalista de JAKOBS se adhiere a la teoría de la prevención general positiva como función de la norma penal, es decir, se castiga para mantener la confianza en la norma y para ejercitar su reconocimiento general. En consecuencia, plantea que la culpabilidad no debe orientarse al futuro, sino al presente, contribuyendo a estabilizar el ordenamiento. El papel que desempeña la culpabilidad para JAKOBS es el de señalar un déficit de motivación jurídica en el autor en el caso de que se le castigue. 217 En este sentido, los requisitos de la culpabilidad serían, primero, un comportamiento antijurídico, segundo, la imputabilidad o capacidad de cuestionar la validez de la norma, tercero, una actuación irrespetuosa del fundamento de validez de las normas, y cuarto, la concurrencia de elementos especiales de la culpabilidad en algunos delitos. 218 b) Las consecuencias jurídicas en un sentido político-criminal amplio Por todo lo expuesto, nos parece que queda claro que el debate acerca del principio de culpabilidad ya sea como fundamento o como criterio de medición de la pena, no está 210 Ibid., pp. 352-353. 211 Ibid., pp. 353-357. 212 Expresamente Ibid., p. 353. 213 Ibid., p. 358. Acogiéndose a su tesis, GARCÍA RIVAS, N., “La culpabilidad”, pp. 226-227. Por el contrario, criticando su propuesta, cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, pp. 34-37. 214 MIR PUIG, S., Derecho Penal, pp. 149-150. Defendiendo esta expresión, Ibid.., p. 544. 215 Ibid., p. 550. 216 JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, pp. 566-567. 217 Ibid., pp. 579-581. 218 Ibid., p. 567. 117 exento de polémica. Se trata de una problemática que no está cerrada. A pesar de ello, lo cierto es que, desde su sentido más amplio, el principio de culpabilidad como límite al ius puniendi se traduce en el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena. En este sentido, tales presupuestos terminan afectando a todos los requisitos del concepto de delito. 219 Así pues, partiendo de este sentido tan holgado, hay diversas consecuencias jurídicas para la responsabilidad penal que son ampliamente aceptadas por la doctrina y que, hasta donde hemos tenido ocasión de comprobar, se conectan con esta idea político-criminal (ciertamente abstracta e indeterminada) de la reprobabilidad o censura no ya a la acción en sí, sino más bien a las características propiamente “culpables” que presenta el autor del hecho. A pesar de ser abiertamente reconocidas, algunos autores las conectan con su posición acerca del principio de culpabilidad, mientras que otros les atribuyen diversa fundamentación. Sin embargo, la idea que queremos aquí expresar no es una relación directa y dogmática con el principio de culpabilidad, sobre el que no nos hemos pronunciado, sino más bien queremos poner de manifiesto una conexión, si bien remota y poco concreta, con esta idea de culpar, reprobar, censurar o reprochar penalmente a alguien por un hecho. Ponemos el acento, por tanto, en la persona como autor dentro del referido marco político-criminal amplio. En cualquier caso, queremos subrayar la necesidad de no perder de vista nuestros objetivos a lo largo del discurso, nuestra finalidad aquí no es el estudio de la culpabilidad, sino la exposición grosso modo del estado de la ciencia de la culpabilidad como elemento condicionante del nacimiento de la responsabilidad penal para contrastar ésta con la responsabilidad civil. Todo ello a pesar de habernos adentrado ligeramente en el contenido propiamente penal de la culpabilidad según diversos autores. Así pues, la primera consecuencia que se deriva del principio de culpabilidad es la exigencia de que la responsabilidad penal sea estrictamente personal. Si la responsabilidad penal tiene uno de sus fundamentos en la culpabilidad del autor, se responde siempre a título personal, por acción y omisión punible. Se rechaza la responsabilidad colectiva, con la evidente excepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 220 En segundo lugar, también existe un fuerte rechazo doctrinal a los supuestos de versari in re illecita, la “responsabilidad objetiva” o “por el resultado”. 221 En tercer lugar, se conecta con el principio de culpabilidad la necesidad de concurrencia del dolo o imprudencia para la apreciación del delito. 222 En cuarto lugar, como decíamos, se exige la capacidad de imputabilidad personal o culpabilidad penal propiamente dicha. 223 Frente a estas últimas consecuencias aceptadas en mayor o menor grado (aunque 219 Son expresiones y planteamientos generalistas de MIR PUIG, S., Derecho Penal, p. 136 en una primera aproximación al principio de culpabilidad. 220 Por todos, ARROYO ZAPATERO, L., “Derecho Penal y Constitución (II)”, pp. 147-148. 221 Por todos, MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, pp. 92-93, ARROYO ZAPATERO, L., “Derecho Penal y Constitución (II)”, pp. 147-148, BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, p. 130. 222 Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, p. 16, ARROYO ZAPATERO, L., “Derecho Penal y Constitución (II)”, pp. 147-148, BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, pp. 129-130. También en cierto sentido se conectaría a esta idea la relevancia del error de tipo o prohibición, así BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, p. 130. 223 Aparte de los citados supra¸ también BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, p. 130. 118 siempre conectadas a esa idea abstracta de reprobabilidad que referíamos), existen otras consecuencias mucho más polémicas a las cuales algunos autores atribuyen su fundamento, precisamente, a la culpabilidad. Por ejemplo, en tal sentido, hemos visto que algunos autores consideran que la culpabilidad está directamente relacionada con la pena, configurándose, bien como un límite, en el sentido de que la pena no podrá rebasar la culpabilidad, o bien como un criterio de medición. 224 También en esta línea, algunos autores relacionan el principio de culpabilidad con las exigencias de responsabilidad o culpabilidad por el hecho, que se materializa en la única consideración, a efectos de pena, de los hechos referidos a la acción llevada a cabo, excluyendo de su valoración otros elementos como su personalidad, el modo de vida, su forma de relacionarse socialmente etc. 225 En conclusión y a grandes rasgos, sea cual sea el fundamento de la culpabilidad y sus efectos en la teoría del delito, lo cierto es que es un elemento fundamental para que se desencadene la responsabilidad penal. En este sentido, es requisito básico el desvalor de autor, entendido ya sea como reprochabilidad o como imputabilidad. Como mínimo, este desvalor de autor se traduciría en la negación de la responsabilidad por el resultado, en una responsabilidad penal personal, en la exigencia de dolo o culpa y en la necesidad de “culpabilidad” como elemento de la teoría del delito. 5.2. Fundamentos del nacimiento de la responsabilidad en Derecho civil. Por otra parte, en el caso del Derecho civil, la responsabilidad es, como decíamos supra, parte del Derecho de obligaciones. En este caso, el sistema de la responsabilidad se construye alrededor de la noción de “daño”. Éste es el presupuesto imprescindible para el nacimiento de la responsabilidad civil. Aunque no es el único elemento a tener en cuenta, sí es el requisito determinante. Junto a él es necesario apreciar la concurrencia de dos elementos más, de una parte, el elemento “acción” u “omisión”, referido a un comportamiento humano voluntario realizado por un sujeto imputable civilmente, de otra parte, la causalidad objetiva o nexo causal, como criterio que conecta el daño con la acción u omisión del sujeto. Este es el esquema tradicional de la responsabilidad civil. Sin embargo, también suele citarse un cuarto elemento, la imputación o factor de atribución, que es el criterio que permite asignar la obligación de responder civilmente a un sujeto. 226 Estos son, a grandes rasgos, los fundamentos sobre los que se construye el sistema actual de responsabilidad civil. Como es natural, la cuestión es mucho más 224 Respecto a la prohibición de que la pena rebase la culpabilidad, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, p. 16 y BACIGALUPO, E., Derecho penal. Parte general, p. 130. Sobre la culpabilidad como criterio de medición de la pena, Id., pp. 145-148. Aunque confiesa que la culpabilidad no lo explica todo. Reconoce que hay problemas no resueltos satisfactoriamente por la culpabilidad; la reincidencia, la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el arrepentimiento y la reparación. BACIGALUPO, E., Derecho Penal y el Estado de Derecho, pp. 150 -164. Conectando la culpabilidad a las agravantes de los motivos CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. 3, p. 44. 225 BACIGALUPO, E Derecho Penal y el Estado de Derecho, p. 148. Con matices, BUSTOS RAMÍREZ, J. J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, vol. 1, pp. 70 y 196. 226 Por todos, ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 95 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 157. 119 compleja en el fondo, ya que coexisten varios sistemas de atribución de responsabilidad civil, lo cual dificulta el análisis jurídico. Por esta razón, vamos a dedicar las siguientes líneas a introducir brevemente los elementos de la problemática del nacimiento de la responsabilidad civil. A. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual La primera gran división dentro del modelo de responsabilidad civil se encuentra entre los supuestos de responsabilidad contractual y los de responsabilidad extracontractual. No nos adentraremos tampoco mucho en esta diferenciación, ya que nuestro objeto de investigación es la responsabilidad civil derivada del delito, la cual tiene sus normas propias. Sin embargo, sí creemos oportuno dedicar algunas líneas a esta problemática civil, tradicionalmente olvidada en la aproximación conceptual a la responsabilidad civil ex delicto. Es interesante hacer mención a este problema debido a que, aunque se tiende a señalar que el modelo ex delicto guarda más relaciones con la responsabilidad extracontractual que con la contractual, 227 lo cierto es que en algunos supuestos concretos esta afirmación es especialmente dudosa. Además, exponer las diferencias principales entre responsabilidad contractual y extracontractual nos permitirá hacer una delimitación más precisa del modelo civil y, en consecuencia, podremos compararla más rigurosamente con el modelo penal, por lo que satisfaremos nuestros objetivos en mayor grado. a) Las principales diferencias entre uno y otro modelo De entrada, lo cierto es que generalmente se usa la expresión “responsabilidad civil” para hacer referencia a la responsabilidad extracontractual. Son pocos autores los que incluyen el adjetivo. No debe resultar extraño, ya que los principios de la responsabilidad no contractual constituyen el Derecho común en la teoría de la reparación de los daños civiles. 228 A pesar de ello, los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual presentan importantes disimilitudes. En este sentido, ALPA ha señalado que no existe una diferencia de naturaleza entre ambas responsabilidades, sino únicamente, una diferencia de régimen jurídico. 229 Así pues, el régimen básico de la responsabilidad contractual aparece previsto en los artículos 1101 CCesp y 1218 CCita, mientras que el de la extracontractual se encuentra en los artículos 1902 CCesp y 2043 CCita. Evidentemente, el rasgo diferenciador más característico es, en el caso de la responsabilidad contractual, la concurrencia de un contrato previo entre las partes, en cuyo marco se ha causado el daño. 230 Es importante resaltar que, en todo caso, la responsabilidad contractual viene diferenciada de la tutela del contrato stricto sensu, es 227 Cuestión que examinaremos infra. Aunque adelantaremos que hay algunos autores que consideran que el modelo ex delicto es un modelo autónomo bien diferenciado de los otros dos. Por todos, ZENOZENCOVIC, V. y ALPA, G., voz “Responsabilità civile da reato”, “L'accertamento del reato.”, párr. 9º. 228 Aseveraciones de YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 105 y 112 respectivamente. Respecto a la segunda, también en REGLERO CAMPOS, L. F., “Los sistemas de responsabilidad civil”, p. 268. 229 ALPA, G., La responsabilità civile, p. 31. 230 Considera más apropiado hablar de responsabilidad de relación o medio relacional, CASTRONOVO, C., Responsabilità civile, p. 502. 120 decir, aquella prevista para salvaguardar los derechos y obligaciones que surgen propiamente de éste. A pesar de esta distinción, son compatibles según el artículo 1124 CCesp. Para que nazca la responsabilidad contractual, el contrato debe ser válido, vinculante entre el causante y el perjudicado y, especialmente, es necesario que el daño causado resulte del incumplimiento del contrato. No obstante, la existencia de este vínculo contractual se suele interpretar en sentido amplio. No es necesario un contrato debidamente formalizado, sino que basta con la concurrencia de una relación análoga. 231 Por el contrario, en la responsabilidad extracontractual no tiene por qué existir un vínculo previo entre las partes, ya que ésta es consecuencia de la vulneración del principio del neminem laedere o alterum non laedere. Este sistema extracontractual se caracteriza por la generalidad del deber de cuidado a las esferas jurídicas de otros sujetos, mientras que el sistema contractual se caracteriza por la especificidad del contrato previo. 232 En esta línea, si el contrato es el elemento principal de la diferenciación, es oportuno resaltar que, para incurrir en responsabilidad contractual, será necesaria la capacidad de contratar o capacidad de obrar, la cual se adquiriría con la mayoría de edad, como regla general, según los artículos 322 CCesp y 2 CCita. 233 Por el contrario, para responder extracontractualmente no es necesaria la capacidad de obrar, sino que basta, en principio, la mera capacidad jurídica o capacidad de entender y querer. En palabras de GARCÍAVALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS “basta con tener la capacidad natural de discernimiento entre lo lícito y lo ilícito (…) La explicación de esta diferencia radica en que para contraer obligaciones voluntariamente se requiere una madurez mental que no se necesita para discernir entre esta conducta lícita y la ilícita”. 234 Otra diferencia que suele hacerse valer es el grado de culpa exigible. En el caso de la responsabilidad extracontractual, se responde del todo ya en supuestos de culpa levísima (in lege aquilia et levissima culpa venit), mientras que en el caso de la contractual, se admiten moderaciones o graduaciones del quantum en función del grado de culpa según el artículo 1103 CCesp. 235 Se aprecia, por tanto, mayor relevancia de la culpa en el ámbito de la responsabilidad contractual. Igualmente, en el caso de la responsabilidad extracontractual se responde de todo el daño causado, independientemente del nivel de culpa en su acción u omisión causal, mientras que en el modelo contractual solamente deben resarcirse aquellos daños previstos o que hubieran podido preverse en el momento 231 Ampliamente sobre los requisitos, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 113-133. En este sentido, parece ser que se excluyen los cuasicontratos del ámbito de la responsabilidad contractual, Ibid., pp. 115-116. 232 CASTRONOVO, C., Responsabilità civile, p. 514. Es en este sentido que SALVI ha llegado a señalar que la función de la responsabilidad contractual es la tutela frente a un riesgo específico de daño, creado por la particular relación instaurada entre dos sujetos, mientras que en la responsabilidad extracontractual la relación intersubjetiva surge tras la concurrencia del daño. SALVI, C., La responsabilità civile, p. 14. 233 Véanse, e. gr. las excepciones del artículo 1263 CCesp. 234 GARCÍA-VALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS, A., “El problema de la acumulación”, p. 842. También en esta línea, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 108. 235 Según GARCÍA-VALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS, A., “El problema de la acumulación”, p. 842, es necesario haber incurrido, como mínimo, en culpa leve, salvo pacto en contrario. 121 de constituir la obligación. 236 En tal sentido contrástense los artículos 1107 y 1902 CCesp y los artículos 1225, 2043 y 2056 CCita. En cualquier caso, debe remarcarse que tanto el Derecho italiano como el Derecho español amplían el contenido del deber de indemnización en el caso de dolo y dan a la previsibilidad un importante papel frente al quantum en el marco de la responsabilidad contractual. Véanse los artículos 1107 CCesp y 1225 CCita. Así, igualmente se suele señalar que en la responsabilidad extracontractual es necesario probar la culpa del causante, mientras que en la responsabilidad contractual basta con probar la obligación preexistente. 237 Otra diferencia importante se relaciona con la modificación, restricción o la exoneración de la obligación de responder. En principio, en el caso de la responsabilidad contractual, es un pacto válido, mientras que existen dudas sobre su validez en la responsabilidad extracontractual. 238 También difieren en el plazo de prescripción, ya que, en España, según el artículo 1968, 2º CCesp el plazo previsto en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de un año, mientras que en la responsabilidad contractual es de cinco según el artículo 1964, 2º CCesp. En Italia los plazos son de 5 y 10 años respectivamente de acuerdo con los artículos 2946 y 2947 CCita. Igualmente, existen otras dos diferencias que suelen aducirse, ciertamente controvertidas. Por ejemplo, la jurisprudencia española considera que en el caso de pluralidad de causantes, la responsabilidad es mancomunada en el caso de la responsabilidad contractual. Por el contrario, en casos de responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia considera que es solidaria. En cambio, en Italia (vid., artículos 1298 y 2055 CCita), la solución parece ser siempre la solidaridad. 239 También, en el caso de responsabilidad por hecho ajeno, el artículo 1903 CCesp establece que cabe exonerarse si se demuestra la debida diligencia, mientras que en la contractual la responsabilidad es incondicionada. Se añade que en la responsabilidad contractual la 236 Al respecto, parece haber discusión doctrinal acerca de si el artículo 1107 CCesp, que establece la limitación de los daños resarcibles en los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación, es aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual. A favor, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, pp. 810 y 890. En contra, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “El sistema de responsabilidad contractual”, pp. 1030-1032. Por nuestra parte, nosotros nos adherimos a esta segunda posición. 237 Así es la diferenciación tradicional GARCÍA-VALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS, A., “El problema de la acumulación”, p. 842, Con dudas sobre este criterio tan rotundo, YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 106-108. 238 Claramente en contra de su validez, ALPA, G., La responsabilità civile, p. 31. Con dudas, GARCÍAVALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS, A., “El problema de la acumulación”, p. 842. Por el contrario, admite la posibilidad YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 686-689. 239 En contra de esta solución jurisprudencial, partidario de la no presunción de la solidaridad prevista en el artículo 1137 CCesp, por todos, YZQUIERDO TOLSADA, M., “La responsabilidad civil en el proceso penal”, pp. 1136-1138. Más recientemente en Id., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 107-108 y 493-500. De otra parte, siendo partidario de la solidaridad cuando no sea posible atribuir daños concretos a cada uno de los intervinientes, y sin considerarla incompatible con la fijación de cuotas en las relaciones internas, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 2001. En todo caso, como referimos, es una cuestión muy controvertida en la doctrina civilista. Sobre el debate doctrinal, vid. GÓMEZ CALLE, E., “Los sujetos de la responsabilidad civil”, pp. 1006-1012, con amplias referencias jurisprudenciales, pp. 1013-1036. 128 aunque no necesariamente en todos los supuestos. Hay elementos de imputación más allá del comportamiento culposo. Igualmente, la admisión de la antijuricidad como característica del daño reafirmaría un parámetro de valoración normativa que, a nuestro juicio, presenta sumo interés. Este parámetro sería el hecho de preguntarse si el sujeto perjudicado tiene el deber de soportar el daño que se le ha causado o si, por el contrario, debe el causante responder por él. De esta forma, damos cabida a supuestos situados más allá de la esfera de la culpa y, consecuentemente, enriquecemos las soluciones. Así, pueden contestarse algunas de las cuestiones que plantean los citados autores que niegan la antijuricidad como requisito. Por ejemplo, YZQUIERDO TOLSADA señala: “(…) con frecuencia un sujeto ha de responder por una conducta que en sí misma es considerada absolutamente lícita, ¿cómo entender, por ejemplo, que en la actividad de la navegación aérea se haya de responder incluso cuando el accidente se haya originado por un suceso fortuito (art. 120 LNA)? Antes de hablar de ‘acto lícito de consecuencia ilícita’ (…) o de ‘fatti leciti dannosi’ (…) prefiero creer que la antijuricidad no tiene por qué estar presente entre los elementos de la responsabilidad civil. Decir que el acto es lícito, pero que lo que no es ilícito es que por causa de él se haya dañado a alguien me parece retorcido y muy próximo al sofisma: por una parte, se afirma que tiene que haber antijuricidad y daño, y por otra, que como hay daño, hay antijuricidad. Me parece más sencillo decir que también puede haber responsabilidad por actos lícitos, porque, sencillamente, es más justo que los daños los soporte la compañía aérea a que tenga que ser la víctima quien se resigne con sus padecimientos.” 259 No coincidimos con la aproximación que realiza el autor. Creemos que cuando se admite la posibilidad de responder en supuestos de caso fortuito lo que está haciendo el legislador es abrir la puerta a la antijuricidad del daño. Es decir, se expresa normativamente que el perjudicado no tiene el deber de soportar el daño que se le ha causado. Partiendo de que el supuesto de responsabilidad objetiva tiene unas normas de imputación diferenciadas de la responsabilidad por culpa, y a pesar de que esta última sigue siendo la principal modalidad de imputación, lo cierto es que en este supuesto de responsabilidad objetiva nos encontramos frente a una actividad lícita que produce un daño antijurídico. No apreciamos sofisma alguno. El legislador entiende, con buen criterio, que la navegación aérea es una actividad lícita y, por tanto, alejada de toda noción de antijuricidad, pero que presenta unos riesgos muy importantes para la sociedad en la que se realiza dicha actividad. En consecuencia, estamos ante un supuesto de acto lícito cuyas consecuencias, si se cualifican como daño, generarán responsabilidad. No es que tenga que haber antijuricidad y daño, sino que la antijuricidad es elemento del daño. La antijuricidad, de acuerdo con DÍEZ-PICAZO, cualifica al daño, y puede llegar a afectar al comportamiento en los supuestos de acción culposa. Realmente, se trata de un desacuerdo más de aproximación que de conclusiones, pues, a fin de cuentas y como señala el autor, estamos ante un supuesto de responsabilidad por daños generados por actos lícitos. Insistimos en 259 YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 162-163. 129 que, desde nuestro punto de vista, el daño, calificado como antijurídico, es el elemento fundamental, no el acto o la acción. b) El daño civil a. Aproximación al problema de la conceptualización. Teorías clásicas sobre el daño civil Como hemos señalado en múltiples ocasiones supra, el daño es el elemento fundamental de la responsabilidad civil. 260 Antes de pasar a estudiarlo, es importante separar la problemática del daño de la problemática del resarcimiento del daño. La primera estudia las cuestiones acerca de su conceptualización, caracteres, etc y la segunda estudia cuándo y cómo se entiende satisfecha esta obligación civil. En lo que se refiere a nuestro discurso, nosotros estudiaremos en este apartado la primera problemática. La segunda será consecuentemente analizada infra, en el apartado referente al cumplimiento. Como decíamos, el daño es el presupuesto imprescindible para el nacimiento de la responsabilidad civil. Aunque no es el único elemento a tener en cuenta, sí es el requisito determinante. Ya desde una perspectiva de política jurídica, hay dos modelos sistemáticos de daño. De una parte, el modelo típico, en el que los daños extracontractuales aparecen recogidos por la ley. Según este modelo, no todos los daños deben resarcirse, sino que únicamente procede la reparación respecto a aquellos expresamente previstos. De otra parte, el modelo atípico, en el que no existe una lista cerrada de daños resarcibles, sino que se parte de una cláusula general abierta. Cualquier supuesto que esté suficientemente cualificado como para presentar los requisitos previstos en esta cláusula, deberá resarcirse. DÍEZ-PICAZO aporta el trasfondo histórico señalando que el primer modelo procede de la interpretación pandectista del Derecho romano, mientras que, en el segundo supuesto, la protección es de influencia iusnaturalista. 261 Como ejemplos del primer modelo, suelen citarse los sistemas anglosajón y alemán. Como ejemplo del segundo, es cita obligada el sistema francés, el cual es tomado como referencia por el Derecho español. 262 En teoría, debería citarse aquí también el sistema italiano, pues aparece fuertemente influenciado por el modelo francés. Sin embargo, como ya hemos puesto de manifiesto supra, su daño no patrimonial es típico, por lo que, en realidad, estamos ante un modelo más bien híbrido si tomamos la noción de daño como un todo. 263 Por lo expuesto, en este apartado partiremos de la evidencia normativa de que el sistema de daños español es atípico y que rige, como hemos mencionado anteriormente, la regla del neminem laedere o alterum non laedere. Se trata de un sistema caracterizado por la generalidad del deber de cuidado frente a las esferas jurídicas de otros sujetos. En este sentido, si ya nos encontramos condicionados histórica y culturalmente por un fundamento tan abstracto como es la regla general del deber de no dañar a otros, puede 260 De esta opinión, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 318. 261 DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, p. 298. 262 PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 1994, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, p. 298 y VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 322-323. 263 Cfr. citando el modelo italiano como típico, Ult. Op. Cit., p. 323. 130 intuirse fácilmente la dificultad de aportar un concepto jurídico de daño que resulte verdaderamente satisfactorio. No existe un concepto completamente cerrado de daño en nuestro sistema, sino que, por el contrario, se han presentado varias teorías a lo largo del transcurso de los años que se han acogido con mayor o menor interés durante más o menos tiempo. La cuestión presenta altos niveles de dificultad y, en el fondo, también aparece muy ligada al desarrollo social, cultural e histórico, pues en realidad, ¿qué es lo que realmente se está tutelando cuando se dice que un sujeto debe reparar el “daño” causado? ¿Cuál es la esfera propia del interés particular cuya afectación genera, inexorablemente, la obligación de indemnizar para el causante y el derecho a ser resarcido para el perjudicado? ¿Dónde está el límite entre aquello que debe ser resarcido y aquello que no debe serlo? Esperamos haber trasladado al lector la auténtica complejidad del asunto a través de estas preguntas. Es más, debemos subrayar que esta complejidad no redunda en un debate meramente dogmático o iusfilosófico, sino que se trata de una cuestión que también repercute en el interés estrictamente material de todos los ciudadanos. En todo caso, nos parece oportuno que la respuesta se empiece a buscar en la Historia. Decíamos supra que a lo largo de la evolución de la institución de la responsabilidad civil se aprecia un marcado carácter patrimonialista en lo que se refiere al daño y a su resarcimiento. Este carácter se iría diluyendo, aunque no eliminando, con el reconocimiento jurídico (doctrinal y jurisprudencial) de los daños no patrimoniales. Por ello, se complicaría aún más la cuestión a la que habría que darle respuesta desde el plano teórico. Una de las teorías más relevantes que vino a intentar resolver la problemática es la teoría de la diferencia, propuesta por MOMMSEN. 264 Según esta teoría, el daño sería aquella diferencia entre la situación patrimonial del sujeto antes del hecho dañoso y después del mismo, considerando el total de ganancias no obtenidas, pérdidas y gastos. Por tanto, aquello que habría que tener en cuenta no es el bien concreto, sino el patrimonio total de la persona afectado por el daño. Aunque en alguna ocasión se haya empleado esta teoría por el Tribunal Supremo español, incluso en alguna sentencia relativamente reciente, lo cierto es que ésta no se encuentra exenta de críticas dado su alto nivel de abstracción y su reducción al campo meramente patrimonial, rectius estrictamente contable. 265 Posteriormente, la teoría del daño concreto, objetivo o real aportó un mayor nivel de concreción. En sus primeras acepciones, el daño equivaldría al valor concreto, objetivo o de mercado del bien menoscabado por la acción del causante. En otras palabras, se procede a individualizar el daño en el bien específico que se ha visto afectado y se identifica el contenido material de este daño con la merma que el perjudicado haya sufrido a través de su pérdida, inutilización o deterioro. Como bien podrá observarse, nos encontramos nuevamente frente a una teoría que únicamente se centra en el daño patrimonial, que no abarca los daños no patrimoniales y que, por tanto, debe rechazarse 264 Autoría que le atribuyen ALPA, G., La responsabilità civile, pp. 390-391, BIANCA, C. M., Diritto civile, p. 118, CASTRONOVO, C., Responsabilità civile, p. 101 y DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, p. 309. Con algo más de detalle sobre la teoría de la diferencia, Ibid., pp. 309-312. 265 Críticamente VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 326 y PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, pp. 1989-1990. De forma más detallada, sobre las críticas, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, p. 312-314. En la doctrina italiana, por todos, CASTRONOVO, C., Responsabilità civile, p. 105. 131 su aplicación en la actualidad. 266 En la línea de la teoría del daño concreto, vistos los abstractos fundamentos del daño en nuestro sistema y la extrema dificultad de delimitarlo con concreción, parece lógico que haya que recurrir a un concepto, si no indeterminado, por lo menos algo más amplio del daño. No es de extrañar que la definición más citada por la doctrina actual sea la que en su día proporcionó la doctrina clásica, más concretamente, LARENZ, quien replantearía la teoría real, señalando que el daño era “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o patrimonio”. 267 Esta definición proporcionaba la amplitud suficiente como para poder ser tenida en cuenta en los sistemas atípicos de cara a la apreciación del daño, aunque resulta, cuanto menos, llamativo que haya sido proporcionada por un autor proveniente de un Estado con un sistema típico de daños. Los logros más reseñables de esta definición frente a las anteriores serían, desde nuestro punto de vista, los siguientes. Primero, haber definido el daño como menoscabo, término que presenta la suficiente holgura como para abarcar tanto la disminución del valor, el deterioro o la pérdida del bien concreto. Segundo, la delimitación del objeto afectado, los bienes vitales o naturales de la persona, haciendo especial referencia a la propiedad o patrimonio. A juzgar por el empleo de los primeros términos, bienes vitales o naturales, se parte de un concepto del daño tan amplio que se puede dar cabida a la tutela de otro tipo de intereses humanos más allá de los estrictamente materiales, como el daño moral puro. No obstante, bien es cierto que, después de la publicación de la obra de LARENZ, éstos tardarían algunos años más en consolidarse indiscutiblemente. Tercero, la remota referencia a la causalidad y a la acción del causante, “a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado”, que sería posteriormente desarrollada y que nosotros estudiaremos más detenidamente infra. Por lo tanto, de lo expuesto puede observarse que esta concepción amplia del daño ciertamente permite un extenso margen de maniobra para el jurista a la hora de subsumir el suceso en el margen del dilatado concepto de alterum non laedere. Sin embargo, parte de la doctrina considera especialmente censurable el hecho de que se haya asumido este concepto durante tanto tiempo de forma acrítica, obviando los múltiples problemas de individualización que, evidentemente, puede llegar a causar. 268 No hay que perder de vista que, partiendo de este concepto tan amplio, su contenido se tendría que ir matizando caso por caso. Conjuntamente, doctrina y jurisprudencia irían precisando los contenidos del concepto de daño. No obstante, a la luz del evidente componente práctico de la materia y de la necesidad de seguridad jurídica en los tribunales, actualmente va ganando seguidores la teoría del daño normativo. Según esta teoría, el daño tendría que cumplir con unos requisitos previamente fijados en la norma. 266 VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 326-327 y PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, p. 1988-1989. 267 LARENZ, K., Derecho de obligaciones, p. 193. También es frecuentemente citada, aunque quizás con menor regularidad, la definición que aportara, algunos años antes, DE CUPIS, quien definió el daño como “nocumento o pregiudizio, vale a dire annientamento o alterazione di una situazione favorevole”, en la primera edición de su célebre obra Il danno, p. 9. 268 Por todos, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 326, aunque finalmente esta autora se decanta por un concepto amplio del daño y considera que no es necesario redefinirlo, Ibid., pp. 328-329. 132 Al constatarse tales requisitos, se verifica consecuentemente la concurrencia del daño. En este sentido, bien puede apreciarse que esta teoría se relaciona intrínsecamente con el modelo típico de daños. A pesar de ello, es innegable la influencia de esta teoría en el modelo español de daños, el cual, recordemos, es atípico. Todo ello a pesar de la supuesta separación teórica de ambos sistemas. ¿Nos encaminamos hacia el modelo típico de daños? Lo cierto es que en España ya contamos con algunos ejemplos legislativos en este sentido. Piénsese por ejemplo en el artículo 9.3 LO 1/1982, que declara la existencia de un daño cada vez que se aprecie intromisión ilegítima en alguno de los derechos tutelados por la norma. El mayor problema en este tipo de supuestos es, precisamente, la inquietud de que a través de la norma especial se acabe desplazando a la norma general. Es decir, que se llegue a criterios o supuestos normativos tan restrictivos que se termine alterando la amplia regla principal prevista en el artículo 1902 CCesp. Por el momento, parece ser que, aunque nuestro ordenamiento se encamina en esta dirección, no hay indicios suficientes que permitan concluir que se ha desplazado por completo el sistema general. 269 b. Planteamientos actuales. La teoría real y la teoría normativista del daño en la doctrina contemporánea. Toma de postura En este panorama tan complejo, la doctrina actual más autorizada ha buscado delimitar aún más el concepto del daño. Tanto en España como en Italia, países, recordemos, bajo la influencia general del modelo francés, el debate no se ha cerrado aún dada la abstracción del fundamento del daño. Dos son las corrientes principales herederas de las tradicionales teorías del daño. Por un lado, encontramos la teoría realista o subjetiva, que defiende tener en cuenta las circunstancias específicas del sujeto dañado considerando especialmente los factores singulares del daño patrimonial y/o no patrimonial, en lugar de hacer un ejercicio de abstracción normativa general. 270 Para esta teoría, a fin de cuentas, el punto de máximo interés estaría ubicado en “el daño en sí”, es decir, en la afección concreta al particular. Por otro lado, la concepción normativista propone definir el daño como la consecuencia negativa o lesión de un interés jurídicamente protegido. 271 Es muy importante resaltar que en esta corriente no se exige una tipicidad estricta del daño, sino que se requiere que el bien afectado revista cierto reconocimiento por el Derecho, de manera más o menos evidente. Es manifiesto que en los postulados de esta teoría se aprecian las influencias del normativismo radical o modelo típico del Derecho de daños, pero en ningún caso se llega a los extremos defendidos por éstos en el sentido de que el bien o interés afectado deba estar establecido, catalogado o delimitado expresamente en una norma previa. Según esta teoría, lo más importante no es la afección al sujeto particular sino el interés general y abstracto protegido por el Derecho. 269 Ibid., pp. 327-328. 270 En Italia, partidario de esta concepción, por todos, CASTRONOVO, C., Responsabilità civile, p. 103104. En España, aunque hablando terminológicamente de “concepción subjetiva y real concreta del daño”, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Comentario al artículo 1.902”, pp. 1990-1992. Se adhiere a su tesis YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 187. 271 En España, ésta parece ser la posición de ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 203. En Italia, por todos, ALPA, G., La responsabilità civile, p. 391. 133 En virtud de lo expuesto, partiendo de este actual dilema doctrinal, cabe preguntarse con qué coincide exactamente el daño, si con el exclusivo interés del afectado o con el interés jurídicamente protegido. A la hora de posicionarnos, debemos ser conscientes de que la respuesta además condicionará el modo de valoración del daño, que será subjetivo u objetivo según la teoría que se adopte. Es decir, tendremos especialmente en cuenta el valor de mercado si adoptamos un punto de vista objetivo o normativista. Por el contrario, si nos adherimos a un punto de vista subjetivo o realista, este valor de mercado nos será indiferente y tomaremos en consideración la exclusiva afección del perjudicado. En este sentido, nosotros consideramos que ambas teorías son muy razonables y que nos resulta imposible decantarnos por una de ellas y excluir completamente a la otra. En congruencia con nuestra posición sobre la antijuricidad del daño (entendida aquí como la característica de que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño), quizás la respuesta más razonable sea valorar el hecho conjugando ambas teorías, es decir, partir del interés jurídicamente reconocido y modularlo en función del interés del agraviado. La totalidad de supuestos es inimaginable y nuestra respuesta es, ciertamente, insatisfactoria (como también lo sería la adhesión férrea a una exclusiva teoría u otra), pero así se expresan constantemente doctrina y jurisprudencia, quienes frecuentemente terminan moviéndose en una fina línea entre una teoría y la otra. 272 Desde nuestro punto de vista, sin negar la relevancia de la teoría subjetiva del daño, el principal daño que interesa, o debiera interesar, al Derecho es el daño como menoscabo de un interés jurídicamente relevante, el cual será modulado por el interés particular. La razón principal de nuestra postura no es otra que la necesidad de aportar algo más de seguridad jurídica en el ya incierto terreno 272 Lo cual es especialmente llamativo aún en los casos en los que los autores se decantan expresamente por una u otra teoría. E. gr, en YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 187 donde el autor se posiciona expresamente a favor de la concepción subjetiva. Sin embargo, a renglón seguido menciona el artículo 103 CP 1973, que ordenaba que la reparación tuviera en cuenta el precio de la cosa y el de afección del agraviado, acentuando el autor la importancia del interés del afectado. Más allá de que pueda pensarse que no es un ejemplo muy sólido para defender su postura, visto que dicho artículo lleva varios años derogado, nuestro autor obvia la referencia expresa al precio de la cosa. Sin embargo, no parece descartarla del todo, ya que señala que a veces interesará tener muy en cuenta el valor de mercado y a veces éste permanece indiferente. En esta línea, si tengo en cuenta el valor de mercado, de alguna forma estoy considerando, aunque sea indirectamente, el valor objetivo conforme al criterio homónimo. Por tanto, no se termina de cerrar la puerta al criterio objetivo o normativista. Bien es cierto que YZQUIERDO TOLSADA habla en este sentido de la cuantificación y no del daño stricto sensu, pero de acuerdo con las normas generales, todo daño debe resarcirse, vid., arts. 1902 CCesp y 2043 CCita. En consecuencia, dependiendo de lo que se entienda por daño, se terminará resarciendo más o menos. En otras palabras, desde nuestro punto de vista, el concepto jurídico de daño es inseparable de la obligación de resarcirlo. Es por ello por lo que, si bien compartimos su visión de que sea necesario tener un concepto amplio de daño, separado de la concurrencia estricta de requisitos (visión que comparte con VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 328-329 junto a la superación de la revisión del concepto de daño), ello no implica necesariamente que deba descartarse la idea de que el daño está, al menos remotamente, conectado con algún interés jurídicamente protegido, el cual tendrá que repararse conforme a las normas generales. En esta línea de razonamiento, entendemos que no cabe, en puridad, separar el “daño” del “daño resarcible”. De nuevo, si todo daño jurídicamente considerado debe resarcirse, ¿tiene sentido la diferenciación entre “daño” y “daño resarcible”? (Cfr. Ibid. e YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 187, “Una cosa es, en fin, el dañoy otra -el daño resarcible, que es el que en definitiva interesa al jurista cuando llega el momento de valorar y reparar”) Una cosa es quizás hablar del quebranto, deterioro, menosprecio, etc en un nivel abstracto o general desde el punto de vista del lenguaje ordinario y otra bien distinta es hablar del daño como concepto jurídico. 134 de la determinación del concepto de daño. Creemos que a través de la adopción de un criterio algo más objetivo frente a otro más subjetivo se puede avanzar en tal dirección. c. Caracteres del daño civil En cualquier caso, independientemente de la teoría del daño que se adopte, parece haber acuerdo en que es necesario que el concepto que se maneje abarque los elementos del daño emergente y el lucro cesante. 273 Estos elementos aparecen normativamente previstos en los artículos 1106 CCesp y 1223 en relación con 2056 CCita. Señala DÍEZ-PICAZO que ambos conceptos provienen de la tradición escolástica, el damnum emergens y el lucrum cessans. En una somera aproximación conceptual, el daño emergente expresaría las pérdidas efectivamente sufridas así como los desembolsos realizados en atención al menoscabo, incluyendo aquellos efectos futuros previsibles conectados a un perjuicio actual y, por supuesto, los daños estrictamente morales. Por su parte, el lucro cesante equivaldría al beneficio frustrado o ganancias dejadas de obtener como consecuencia de haber sufrido un detrimento. 274 En esta línea, se observa cómo el daño emergente tiene una base considerablemente sólida, mientras que el lucro cesante parte de la incertidumbre hipotética. Ciertamente, algunos lucros cesantes son bien conocidos y se encuentran suficientemente delimitados antes de la constatación del daño. Utilizando un ejemplo de DÍEZ-PICAZO, imaginemos que se incendia una casa alquilada y se extingue el contrato de arrendamiento. Aquí se identifica claramente el lucro cesante del propietario con el beneficio concreto de las rentas que ha venido obteniendo y que dejará de percibir. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, los lucros frustrados tendrán que ser hipotéticos. Volviendo a los ejemplos del profesor, imaginemos que el mismo incendio impidiese el comienzo de una actividad empresarial. Según el parecer del ilustre civilista, el único criterio para resolver este tipo de supuestos sería el juicio de probabilidad o verosimilitud conforme al curso ordinario de las cosas. 275 Como puede suponerse, la jurisprudencia española e italiana tienden a ser estrictamente selectivas con la apreciación de este tipo de daños. Ahondando en los caracteres del daño, resaltaremos que la primera característica es la certeza, efectividad o realidad. Es decir, se exige su máxima concreción fáctica en cuanto a existencia innegable y cuantía, excluyendo supuestos meramente hipotéticos. En este sentido, ha señalado VICENTE DOMINGO, apoyándose en la doctrina francesa, que el daño no tiene por qué ser estrictamente actual, sino que puede ser futuro, ya que su certeza puede quedar diferida en el tiempo. No obstante, se exige que sea incuestionable que el daño vaya a producirse o que sigan produciéndose en el supuesto de daños continuados. 273 En España, por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 308-309 y ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 204. En la doctrina italiana, por todos, BIANCA, C. M., Diritto civile, p. 122. 274 DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 322-323. También en ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 204. 275 DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, pp. 323-324. Este autor incide, además, en que bajo el concepto de lucro cesante deben entenderse comprendidos aquellos casos de lesiones corporales, pérdida o disminución de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la temporalidad o la permanencia del daño y la capacidad de obtener remuneración. 135 Por ejemplo en el caso de una larga incapacidad. Al contrario, no cabe la reparación del daño “eventual”, pues no sólo es futuro, sino que además es incierto. 276 En esta línea de razonamientos, en cuanto a la admisión del daño futuro, se situarían los daños relativos a la pérdida de oportunidad, definida como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida de la oportunidad de obtener una ganancia. 277 Un claro ejemplo que cita la autora es la responsabilidad civil que surge como consecuencia del incumplimiento activo u omisivo en el asesoramiento y asistencia jurídica de los abogados a sus clientes. De aquí deriva la pérdida de la oportunidad de obtener resolución o sentencia favorable, más concretamente, en la presentación de documentos transcurrido el plazo. En cualquier caso, el daño debe poder probarse, con algunas evidentes excepciones o limitaciones, como por ejemplo en el caso del daño estrictamente moral. 278 En estos supuestos, la jurisprudencia tiende a señalar que el daño moral dimana, se extrae o se intuye a partir del propio suceso en sí, por lo que no es necesario probar la efectiva aflicción del perjudicado. Igualmente, se suele añadir la necesidad de que el daño sea “injusto” o “ilícito”, cualidades ciertamente relacionadas, al menos en un sentido amplio, con la antijuricidad mencionada supra. 279 Finalmente, en cuanto a los caracteres del daño, también es oportuno mencionar la exigencia de que el daño sea directo, en el sentido de que sea una consecuencia inmediatamente conectada al comportamiento dañoso (vid., 1223 CCita). Se trata de un requisito estrechamente relacionado con la exigencia de causalidad, la cual analizaremos infra, que, por un lado, obliga a considerar aquellas consecuencias que, previsiblemente, sean efectos directos de la acción y, por otro, impide atribuir al causante aquellos menoscabos que se sitúen más allá de la esfera de consecuencias que cabría esperar de su acción dañosa. Igualmente, se requiere que el daño sea personal, es decir, que sea el propio afectado quien individualmente lo sufra. 280 Al respecto, cabe señalar que es posible que la reparación no sólo deba realizarse frente al agraviado principal, sino también ante sus familiares o terceros afectados. d. Las clases de daños En lo que se refiere a las clases de daños, decíamos supra que es una cuestión muy controvertida, ya que no hay una división completamente satisfactoria. La doctrina y la jurisprudencia tienden a clasificar el daño según su naturaleza, el objeto afectado, su duración, el momento en el que se manifiestan o quién los sufre. De esta forma, cualquier división acaba interseccionándose con las demás, provocando conceptos expresados gráficamente como círculos secantes y, finalmente, provocando clasificaciones cruzadas. 276 VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, p. 330-332. 277 Ibid., pp. 332-336. Definida también por la jurisprudencia como “frustración de derechos, intereses y expectativas” Ibid., p. 325. También en YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 194, quien señala “la pérdida de oportunidad constituye una nueva categoría de daño, distinta individualmente del daño emergente que no se ha evitado, distinta del lucro cesante o ventaja o beneficio final esperado, y distinta del daño moral y distinta también del daño material”. 278 ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, pp. 203-204. 279 VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 337-338 y ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 203. De otra opinión, los autores citados supra. 280 Sobre ambos requisitos, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 336-337 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 190-191. 136 Hecha esta advertencia preliminar, pasaremos a exponer las principales clasificaciones del daño. La primera clasificación es la del daño material o patrimonial frente al daño moral o no patrimonial. Como decíamos, se trata quizás de la clasificación más extendida tanto en Italia como en España, dado el carácter patrimonialista del Derecho civil. El daño patrimonial es aquél que, como podrá intuirse, afecta exclusivamente a la esfera patrimonial o material del sujeto. De otra parte, el daño moral es aquél que, por exclusión, afecta a esferas no patrimoniales del sujeto, como son el honor, la estima o la dignidad. 281 Este daño resulta especialmente problemático dada su naturaleza. En el caso de Italia, nos remitimos a las consideraciones realizadas supra – en el apartado referente a la consideración del daño moral como pretendida pena privada. En España, se reconocieron por primera vez en la ya celebérrima Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 6 de diciembre de 1912 en la que, al publicarse en el periódico la falsa noticia de que una mujer se había fugado con un sacerdote, se entendió que dicho comportamiento había vulnerado el honor de la afectada, que se le había causado un daño moral y que, consecuentemente, era obligatorio resarcirlo. Posteriormente, la doctrina del daño moral se confirmaría y se asentaría en nuestro ordenamiento. Sin embargo, a pesar del bagaje jurisprudencial, los problemas siguen siendo los mismos del primer día: su apreciación y su valoración, es decir, ¿cuándo se ha causado un daño moral? y ¿cómo se resarce? Las líneas en cuanto a su apreciación son altamente difusas y nada claras. Es por esta razón por la que ciertas normativas especiales, en nombre de la seguridad jurídica, tienden a tipificar algunos supuestos concretos cuya constatación generaría por sí sola el daño moral, como por ejemplo, la LO 1/1982. En cualquier caso, lo cierto es que, como decíamos, no son penas privadas sino auténticos daños no patrimoniales. En cuanto al problema de su resarcimiento, es evidente que aquí resulta de interés subrayar la función compensatoria de la responsabilidad civil frente a la exclusivamente reintegradora. Es decir, vista la imposibilidad, o extrema dificultad, de retrotraerse a la situación anterior al advenimiento del daño a través de la reparación, la función de la responsabilidad civil en estos casos es compensar el menoscabo sufrido en la medida de lo posible. En cualquier caso, volviendo sobre la clasificación daño patrimonial versus no patrimonial, parece evidente que dicha clasificación toma en cuenta principalmente la naturaleza o el objeto del daño. Así, según este último punto de vista, el del objeto sobre el que recae el daño, también suele añadirse a esta clasificación el daño corporal, 282 que incluye el amplio abanico de menoscabos que puede sufrir una persona en su cuerpo; la vida, integridad física, salud, etc. Lo cierto es que, dependiendo del supuesto, la línea no siempre está tan clara en la separación entre lo patrimonial, lo moral y lo corporal. Pensemos por ejemplo en la rotura de un brazo de un gran jugador de baloncesto. Más allá del patente daño corporal, es cosa clara que tal rotura repercutirá en su patrimonio, 281 ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, pp. 205-207. Amplius, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 338-360. Partidario de una concepción estricta del daño moral, DÍEZPICAZO, L., Derecho de daños, pp. 328-329. 282 Así lo hace YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, pp. 195-196. También sobre el daño corporal, difusamente, VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 393-399. 137 pues el deporte profesional es su modo de vida. De la misma forma, si tan especial es efectivamente el deporte para él, no es insensato pensar que, si las lesiones son permanentes o especialmente graves, se hayan producido igualmente daños morales al verse privado de la satisfacción personal de jugar con su equipo y ganar competiciones. A pesar de la abundancia de este tipo de supuestos problemáticos en lo que se refiere a las fronteras de cada daño, es cuestión ampliamente aceptada que no cabe duplicidad indemnizatoria. La función de la responsabilidad civil es resarcitoria y, por tanto, no cabe el lucro injusto. Otra de las grandes clasificaciones del daño es en función del tiempo. Por un lado, se clasifican los daños respecto al tiempo que éstos tardan en aparecer y, por otro, en cuanto al tiempo que permanecen esos daños. En lo que se refiere al momento en que se presenta el daño, se distingue entre el daño inmediato, aquél que es apreciable ya en el mismo momento en el que acontece el hecho dañoso, (e. gr., la pérdida de las mercancías de un tren tras un descarrilamiento) y el daño mediato o diferido, aquél que aparece tiempo después de haber ocurrido el suceso que lo origina (e. gr., la aparición de síntomas de efectos secundarios nocivos para la salud tras haber ingerido algún medicamento). 283 En cuanto a la segunda clasificación, se habla de daños duraderos o permanentes, que serían aquellos producidos en un momento determinado que son más o menos prolongados en el tiempo (e. gr., una enfermedad crónica) y de daños continuados, que serían tanto aquellos daños causados por hechos dañosos prolongados cuyos efectos serían también duraderos durante un cierto periodo (e. gr. contaminación atmosférica), 284 como los que vienen causados por una conducta dañosa persistente en el tiempo, la cual, al eliminarse, se deja de sufrir el daño (e. gr., supuestos de contaminación acústica). Es importante resaltar que estas distinciones son especialmente relevantes de cara a evaluar los cómputos de plazos legales. Finalmente, nos resulta de interés mencionar una clasificación realizada en virtud de los perjudicados. Así, se distingue entre el daño directo y el daño indirecto o por rebote – par ricochet. De una parte, el daño directo es aquél sufrido por la persona inicialmente dañada, quien es perjudicado inmediato por la acción dañosa en su esfera privada. De otra parte, el daño indirecto es aquél que sufre alguien que no es perjudicado principal o inicial, sino más bien secundario o subsidiario. Piénsese por ejemplo en los casos de fallecimiento, la persona inicialmente dañada es, lógicamente el fallecido, pero quienes sufren el daño indirectamente son los familiares y allegados. 285 e. La antijuricidad del daño y las causas de justificación De acuerdo con nuestra posición, la antijuricidad es un elemento del daño. Por tanto, pasamos a enumerar aquí los supuestos que excluyen esta antijuricidad y que, si efectivamente se aprecian, impiden que nazca la responsabilidad civil. En primer lugar, 283 YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual, p. 190. Vid., ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, p. 207 quienes añaden los daños sobrevenidos, que serían aquellos que aparecen con posterioridad a la determinación de la indemnización y que, efectivamente, son consecuencia de la misma acción. 284 Ult. Op. Cit. 285 VICENTE DOMINGO, E., “El daño”, pp. 393-399. 144 modular la cuantía. Sin embargo, visto el estado de las cosas, no parece que dichas circunstancias, a priori y con carácter general, sean relevantes para el nacimiento o cuantificación de la responsabilidad civil. Dicho de otra forma, en principio, la antijuricidad únicamente se excluye, en sede de responsabilidad civil, si se aprecian todos y cada uno de los elementos propios de la causa de justificación correspondiente. c) Las reglas de causalidad e imputación objetiva Las reglas de causalidad e imputación objetiva o nexo causal lato sensu es aquel requisito del Derecho de daños (también de los delitos de resultado y del tipo en comisión por omisión) que conecta la consecuencia física o real con el comportamiento que la ha originado. No se trata, por tanto, de un criterio estrictamente físico o secuencial, sino de un criterio jurídico, que permite atribuir, conforme a Derecho, un resultado a un determinado comportamiento. Se habla, entonces, de que es un elemento de atribuibilidad de una realidad en el mundo físico al comportamiento de un sujeto determinado y, por el cual, debe responder civil o penalmente. En otras palabras, es un conjunto de criterios que permiten decir, conforme a las normas jurídicas, que la consecuencia x se ha producido por la acción u omisión realizada por el sujeto y. En lo que se refiere al Derecho de daños, se va a estudiar si se atribuye la consecuencia “daño civil” al comportamiento del sujeto, haciendo a éste responsable. En cambio, en Derecho Penal, se analizaría si el resultado previsto en el tipo se asigna jurídicamente al comportamiento activo u omisivo del sujeto. Por claridad expositiva, este apartado vamos a dividirlo en dos partes. En primer lugar expondremos las teorías causales clásicas y, en segundo lugar, analizaremos las reglas de la imputación objetiva. No obstante, antes de adentrarnos en la temática, debemos adelantar que no todos los autores están de acuerdo en la división terminológica entre causalidad e imputación objetiva. Por ejemplo REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ hablan de imputación causal como sinónimo de imputación objetiva, así como de que la causalidad es una cuestión de hecho y la imputación una cuestión de Derecho. 301 Es posible que se trate de una simple cuestión de matices. Sin embargo, como desarrollaremos, las teorías de causalidad nos resultan, más bien, una serie de reglas jurídicas de atribución del resultado que, posteriormente, evolucionarían hacia la teoría de la imputación objetiva. Bien podría decirse que las reglas clásicas de causalidad son el antecedente o condicionante histórico previo a la teoría de la imputación objetiva (que se ve abiertamente influenciada por aquéllas), aunque lo cierto es que, a pesar de la aparente unidad, no hay una teoría propiamente compacta o única de la imputación objetiva, sino una serie de reglas aparentemente relacionadas y sistematizadas que, en virtud de cada una de ellas, permiten excluir o apreciar la imputación. De nuevo, una cuestión de matices quizás. 301 REGLERO CAMPOS, L. F. y MEDINA ALCOZ, “El nexo causal”, pp. 768 y 774. Similarmente, ROCA TRÍAS, E. y NAVARRO MICHEL, M., Derecho de daños, pp. 172-173, quienes distinguen respectivamente entre causalidad material, o causalidad stricto sensu, y causalidad jurídica, o imputación objetiva. De otra opinión, por todos, defendiendo la necesidad de separar las reglas de la causalidad (o conditio sine qua non) de las reglas de la imputación objetiva, PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Causalidad e imputación objetiva”, pp. 1563-1566. [Document text truncated for crawler view.]