Por el conceio, iusticia y regimiento de la ciudad de Malaga. En el pleyto con Francisco de Torres, vezino de la ciudad de Antequera

POR EL CONCEIO JVSTICIA y Regimiento de la ciudad de Ma¬ laga. En el pleyto CON |p Francifcode Torres, vezino de la ciudad de Antequerá. f Impreífo en Granada, en cafa de Bartolomé de Lor encana, en la calle del Pan.Ario de 16 3 z . A • VV';V •- rv:$i ■ it ■ . :4 " : .... ■ .-'A t •>; ,.y . . fr. ■ ü ji; : s‘ ¡, Sil. >íy "¡ '•. ■ . \ Jj >8 • .' ■ >V A¿¿A **;j J ¿. Aione ví , o i so n,o o ja -j;M ‘jh bh\'->/j J su O3üo¿fary?ü y . 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LAS Palabras de la cédula dizen defta manera: He querido aduertiros,encargaros, t mandares, como lo bago, que luego que recibays efie dejpacbo, ftn perder Vn falo punto de tiempo, proueays adon Fadrique de Toledo de treynia mil ducados, tomándolo de lo procedido de mis ren¬ tas > t de qualquiera dinero que fe húmete juntado para con¬ jumo de oficios , ü del donatiuo, tfto ultimo por l>ía deem • preftamo,queyo os doy en Virtud defta,entera facultad para poderlo hazer: t noauiendo prompta efta fuma en las di¬ chas confinaciones, cumplireys ¡o quefaltare de la renta di •Vueftros proprios, ó los tomareys preñados de qualquiera per jona, operfonás que lo puedan dar, porque con efte dinero [i abie don Fadrique, (je. J De tres cofas,o qualquiera dellas mando fu Mageftad en primero lugar, que la Ciudad facaííe efte dinero; conuiene a faber: ¡us rentas peales: lo procedi¬ do de las yeiitas de fus oficios: ó del donatiuo: y paraefto concedió efpecialmente facultad, inillis verbis: queyo os doy enVrr(ucldeJla } & c . y faltando eflos efec¬ tos, palla la cédula Real adelante, diziendo: C u m - phreys loque faltare de la renta deVueftrosprvpnos , o los tomar eyspreftados, ere, pero para efto vltimo no con¬ tiene la dicha cédula exprefsion, ni repetición de la facultad , y ais i no fe puede dezir qu$ la ay, por muchas razones. La primera,porque fiendo cafos y efectos tan di¬ ferentes, y declarados con tanta diñincion y efpecialidad,vemos por lo literal, que la claufula de la facultad fe pufo en la primera parte, y no en la fegunda, y alsi folo puede obrar en los cafos en que le expreíso, y no en otros, íin que fe permita mas comprehenfionni exteníion, que la que fonarenlas palabras,c.íufceptum,dereferiptis, lib.¿.c. cuide nonfacerdotali,depraebend. eod.lib. c.i. §.fin. de filijs Praesbyter.Ial.inl.beneficium,n.37., f lF.de coftitut.Princip. glof.inc. Imperialem, deprohibit. alienar.Nátt.coní.i ¿4.n.i .lib. i .& coní. 1 6 y . nu. 3. D0m.M0l1n.de primog.lib.2.c.4.nu.48.&lib. 4 .c. 5 .n. 3 8 .alter Molin.de iuft*& iur.tom. 2. difp. I73.ibi: íDifpenjátio namqueeít fttifiiinris,Vtiurisperu ti Vocant eaq-de caufa } n e que plus Valet quam 'Verbaftrtfta ¡nteltifla jonant , ñeque ejfeftus, er privilegia habet , & difp. y 91 .n. 2. M i e r . d e maiorat. 1 .p. q.7. nu. 17. & 4. p . q . 15 .n. 28 .& q. y. nu.4. Alexand. (in pulchro caíii) conf.2m.14. lib.4. donde propone la mifma duda:nempe,íi la licécia o facultad que eftaua da¬ da para vn cafo, fe podia eflender a otro , er in boc concludo( inquit Alexand.) quod non , qufc Verba ticentiznón conueniunt,ergo ñeque eiusejfeftus. La fegunda, porque aunque fe pretenda, que la facultad que fe dio, y expreilo en la claufulafuperior de los tres primeros cafos: videlicet, de rentar (peales: lo procedido de Venta de oficios: ó del donativo , fe ha de tener por repetida en los otros cafos figuientes : eñe es muy flaco fundamento; porque aun¬ que en otras materias proceda la queftion de la repe- repeticiony extenfion , cxrationls identitatis, & ex alijs pluribus cauíis, de quibus pafsim per Doñores^pero en cita materia de facultad Real 5 pnrlertim para difpenfar las prohibiciones legales, es refoluexon confiante, que no íe admite repetición, ni extenfion por ningún pretexto, ni razón de dau lula a claufulá,ni de periona a períona,ni de vn ca¬ fo a otro, ni de otra manera alguna, vt conclucuht omnes praallegati DD. & latifsime defendit Lanar.conf.6o.num. 12.0.& alijsfeqq. Donde refuelue,que la facultad,o alíenlo Real, lolo hade obrar en el cafo donde fe expreílo, y no en otro alguno: y da por razón entre otras, que fi fe admniclíe la repeticion,o extenfion, no feria facultad expreila, lino tacita, la qual no baila: idem Lanar, conl. 1 8. per totum, & conf.79. anum.20. víquead 23 .eleganter Camil.de Medie.conf. * 31. donde habla en cafo de facultad,o alíenlo, en que fe haze mención de diferentes concefsiones, y en lo deciíiuo íe in¬ terpone la facultad fobre algunas delitos , yfe omi¬ te en otra: y concluye en elnu.7. Q^oil-pojiquam tres jpectes conci-j ¡tomín ¡unt emwtnux, 0 ¡«per duabur priníis •prajtatur ajftnjus i[ta tertia, qu¿eftilla , dequaaviiur temanetfine ajfenfu. Y en el num.8. dala razón: quia ■ videlxcet 'J(éx prajlqndo ajjenjum exprejfnm in cajibus jupenonbus , ahascafus ,'tnqmbus ajjenjum notiexpielsit. "ptdtuiromtfje.quia UiTro/m d¡xu: ex ratione textus,m l.vmc.í.in primo,C.de caduc. tollend. cum alijs-,qii¿ adducit d.n.8. , tercera, porque los cafos para que fe dio la facultad, nempe para tomar el dinero de las rentas Reales, y contorno de oficios, b del donauuo,Ion muy dmerfos délo que la ciudad executb, que fue hazer vna obligacxo é hipoteca de fus propios, pa¬ ra la paga del dinero que fe lacbdel depoíitario, procedido de la ropa de contrabando, y afsi no tie¬ ne exteníionlafacultad qüefedio enlosdichos ca los primeros,pues por fu naturaleza es ta eftrecha, B que queaunladada'paraenagenar bienes 5 que tienen prohibición, noíe eftiendealcafode obligarlos, tcxtus in l.fi pupillorum, §. btli Pretor, ff. dereb. eorum,vbi gloL&DD. Cainill.de Medie, plures referens,conf. $¿,num.2,8. z?* & 30. Y aunque el feñor Doftor Luys de Molina, d. lib.4. cap. 5 . fin embargo de la deciíion del texto,in d. 1. íi pupillo¬ rum,tiene por mas cierta refolucion en la materia de mayorazgos, en que habla, que lafacultad dada paraenagenar recibe extenfion al cafo de obligar: pero la razón que da en el numer.zz.refpondiendo al texto,in d.l.íi pupillorum, es, que habla en cafo en que la facultad fe concede al tutor, que no es feñor , como lo es el poíleedor del mayorazgo, lino folo adminiftrador de los bienes , cui noníit perv miíium formam mandati excedere, fed eam diligenterobferuarejl.diligenterjíf.mandat. etiam vt in melius committet,gloí.in cap.folet, de fentent. excommunication.libro 6. 1 . 3 . J.inbello ,ff.dere militar.Felin. plura referens, in cap. cum dileña, num. 5 .verbo, gefta contra formam, verf. Amplia quarto,derefcript. Y añade, que en efte cafo de facultad dada a procurador, o adminiftrador, no procede la regla, quod cui lic'et id, quod maius eft liceredebet etiam ilhid,quod eft minus: quiaprocurator, vel adminiftrator adeo mádatum diligenter obieruare tenentur, vt quod eft minus eis fa¬ ceré non lit permillum, ex traditis perDoñores* máxime Decium,num.7.& Cagnol. num. 13. inl. nondebet cui,ff.dereg. iur. y afsi en nueftro cafo, en que la ciudad es íolo vn adminiftrador de fus propios, ex fententia Domin. Molin. & aliorum, procede la refolucion, de que la facultad no fe ha de eftender. La quarta, porque defpues de los tres primeros cafo s en que íe exprefso la facultad, y en fubíidio dellos,contiene la cédula Real otros dos,folamente el vno por eftas palabras: E no uniendopromptiefu __ § ..... .4 ta fuma en las dichas confegnac iones , cumpliréis lo que fal¬ tare de la renta de Anejir os propios. Y defte cafo no fe vfo, porque no huuo dinero dellos que poder dar. El otro cafo fue aezir , que íe tomalle preftado de qualquiera períonao perfonas q lo pudieífen dar, y ello no íe hizo ni fe executó,guardando la forma de la cédula: porque eftas palabras,Lo tomareyspre¬ ftado de qualquiera perjona, o perfonas que ¿o puedan dar, fin añadir que fueífe por queta de la ciudad, ni que ella fe obligaífe a pagar el preftamo, no contienen licencia ni orden para que hizielíe efta obligació, ni comprehcndieífe en ella a fus propios ¿.fino vn limpie mandato de tomar dinero preftado, el qual fe ha de entender para quie lo manda, y por quenta fuya, porque el poder que efta implicito en la na turaleza defte auto , es folo parahazerlo nomine ipíius mandantis, pero no para obligarle el manda tario,quandomandatumefttalis natura , vt nihil in ipíius gradara contineat, 1. íi remunerandi, §. apud Iulianum,ff.mandat. Dondela glolfa, verbo, j>ericulo fuo,aduierte, quod ex vi pafti puede reíiiitar del mandato obligación contra el mandata*- rio enfemejante cafo, íednon ex natura mandad, 1 . & Ariftoni,eod.titul. Bart. inLdominos,num.ii in prima le6hira,C .quod cum eo,qui in alien. Y en el mandato que concierne a cofas y bienes de la Re publica o Ciudad , aunque feaabfoluto y general no fe comprehende la facultad de énagenar,en que ay eípecial prohibición,adtext* inl. prohibere, §* plañe,íf.^uiviautclam, vbi tradit Bart. lo qual procederá con mayor razonen el mandato gene¬ ral del Principe, enderezado a la mifma Repúbli¬ ca,para que pudiendofe entender y executariuxta fuam naturam, nomine & periculo mandantis, no le entienda a la facultad olicenciadeenagenar,o obligar fus bienes la mifma República, íi el man¬ dato no lo dize expreífamente, difpenfando por pa labras claras la prohibición. De De que refulta,que adiendo la ciudad de Mala¬ ga víado del mandato de fu Mageftad (no confor¬ me a fu naturaleza) que era tener el dinero preña¬ do en fu Real nombre, y obligar a la paga íus bie¬ nes y rentas Reales,fino en modo diuerlo, & extra ipíius mandati naturam, como fue obligarle la mif ma ciudad, la obligación fue ninguna , porque el mandato y la facultad no fe eftendio a ella ; y ais i fe ha de tener por contrato hecho íin facultad, porq en los exceílos del mandato tan grande, y aun ma¬ yor lo es el qconíifte en mudar la calidad, y la for¬ ma de fu execucion, como el que fe haze en la cantidad,y íi en eftevltimo celia la acción,y ce lían los efeftos del mandato,porque no fe conlidera que le ay en todo aquello que fe excede del,vt probat ele*- gantertextus,inl.rogatus,vtfideiuberet,ff. man¬ dan Déla mifma manera (y aun con mayor razón) han de cellar en el cafo en que el excello confifte ,enla forma y en la qualidad de la obl gacion, por¬ gue auiendola de hazer la ciudad contra la Real ha ^jenda, la hizo contra fus propios, y 11 la hizo fa¬ ciendo que excedia de la facultad para moftrarfe ^ias liberal,quebrádola prohLbició, yconfiguien- .temente ha de padezer el contrato elriefgode la .nulidad, por fer enagenacion y obligación de pro* píos liñ facultad Real (vtllatimdicemus) y íi pro¬ cedió con error en elhecho de obligarfe,entédienidomalla Real ce.dula , y penfando que el manda¬ do dellá para tomar el dinero preñado, incluía la •neeefsidadde obligar fus propios a la paga del, de la mifma manera padeze defeto la obligación ,& -ciuitas ipfafaltim per exceptionem fubuenire deb et, v t inpulchro.cafu probat text. inl.fed etfi,§> quantum, ft-fi quis cautionib. donde propone Vlpiano, que auiendofe dado fianzas indicio fiftendi, caufa en el cafó en. que no deuian darfe, fe dudó, ñ los fiadores qyedauan obligados , o fe les auia de dar excepción^ refudue,que no la tendrá, ji ex coHtntiont fttntiom[íttifjatio datdfuit,peto f¡ kobligacion íe hi ZQ por error ,7 creyendo que era necciíario hazerhifideiuJJoribns dandam ejJtexctptiontm,y trae el exéplo de Iuliano, qui ícribit: Quod’.fiindino¡jifitndi (“u- ] a p lures,quamJtaiutüeflperignoranmm promijjum fneric exceprionm dari deberé. Ennueílro cafo no pudo él paito ni el contracto de la ciudad dar valor a 1'u obligación, en quanto re vera excedió déla comprehenlion y naturaleza de la facultad: y afsi que¬ dando el negocio en los términos de auer excedi¬ do por error, recibe aplicación ¡quitada la decilio de Vlpiano y de Iuliano , para quede qualquiera manera eñe libre la ciudad, y lo elten fus propios, y no padezcan el daño de vn contrato que padeze tan iníknables defetos. - Y porque todo lo que eíta dicho carga fobre el preíupueíto, de que las ciudades o Repúblicas íin facultad Real, y en los calos en que ella no es ex- ■ ' prelTay clara, no pueden enágenar ni obligar íus propios,aunque kmateria delta qüeítion es copio k, y algunos Doctores han intentado controuertirla i breuey feguramente podemos afirmar que el preíupueíto es verdadero,ais i por ley es eípecialesy preciílas que para ello ay en nueítro Reyno, quefon, 1 . 1 &1.1 i.tit. 7. libr. 7. recop.l. 9 . t it. a8. part. 3. 1. rot tit. 27. ead. par.como por la opinión y refulucion común de los autores, poro de los antiguos que eícriuieron en la materia de la l-.fin.C.de alien, bon.ciuitar. lib. xo ita in fpecie obferuant Beriediét. Bonius,in trailat. deceníib art. 18 numer.42. tom.p.traít. nouior. 2. part’ Alexandsconf. 1. num.y.volum^.Paul.deMctepico, conf. 94. num.3. Menoch. conl.726.volum. 8. y otros muchos que ellos alegan. Y de los del Reyno refuelüenlo mifmo , Ahumad. adGregqr.Lop.ml. 5. tit. 26.part. 2. gloif. 6 . verb.la villa,num. 20. Gaípar Rodrig. de Cenlib.lib. 1. ci 14. num. 67. veri. Secundo cafu, Donde concíu0 y e .\ C ' i > ■ ' .