El imputado como objeto de prueba (intervenciones, registros e inspecciones corporales en el proceso penal argentino)

UNIVERSIDAD DE SEVIL LA Facult ad de Derecho Depar ta ment o d e De rec ho Pro ces al EL IMPUTADO COMO OBJETO DE P RUEBA Intervenciones, registros e inspecciones corporales en el Proceso Penal argentino Mar ía Pau la Qui r oga Cor t i Dir igi da po r Prof. Dr. José Martín Osto s y Prof. Dra. María Ángeles Pérez Marín Sevill a, 2017. 1 ÍNDICE Abr eviaturas y Acrónimos ……………………………………………………….8 Introducción …………………………………………………………………… ..10 Capítulo I El imputado I. Concepto …………………………………………………………… ..... 20 1. Condición de imputado: mom ento en el cual se adquiere tal calida d…………………………………………………………….. .24 2. Breve referencia al Derecho español ………………………… . …… . 32 3. Síntesis ……………………………………………………………... 38 II. Situación jurídica …………………………………………………… ....39 1. A ntecedentes histórico s …………………………………………… ...39 2. Situación actual ……………………… ... …………………………… 45 2.1 Imputad o como sujeto de derechos …………………………… 45 2.2 La Dignidad del imputado como límite al poder estatal en el sistema jurídico argentino …………………………………… ...49 2.3 La Dignidad en el Derecho español ……………………… ... … 56 2.4 Síntesis ……………………………………………………… ...58 III. Imputado como objeto d e prueba …………………………………… ...59 IV. Recapitulación ………………………………………………………… 67 Capítulo II Inspecciones, registros e intervenciones corp orales I. Concepto ……………………………………………………………… 70 1. Consideraciones do ctrinales ……………………………………… 71 2. Análisis jurisprudencial ………………………………………… ...79 3. Síntesis ……………………………………………………………. 90 II. Naturaleza jurídica …………………………………………………… .92 2 1. Elementos probatorios colectados en la investigación penal preparatoria ……………………………………………………… ..93 1.1 Prácti ca de medidas de investigación corporal durante la investigación penal preparatoria ……………………………… ..93 1.2 Incorporación al juicio o plenario …………………………… ...96 a. Disposiciones del ordenamiento procesal de Mendoza …… .99 b. Disposiciones del ordenamiento procesal nacional …………………………………………………… 103 2. Prueba Pericial ………………………………………………… ...109 3. Medidas de Coerción personal ………………………………… ...114 4. Síntesis ………………………………………………………… ...117 III. Caracteres ………………………………………………………… ....118 1. Se practican sobre el cuerpo de personas viv as ………………… .118 2. Diversid ad de objeto …………………………………………… ..119 3. Son medidas que afectan derechos fun damentales ……………… 126 IV. Clasificación ……………………………………………………… ....136 V. Recapitulación ……………………………………………………… .137 Capítulo III Derechos fundamentales y medidas de investigación corporal I. Nociones ge nerales ………………..……………………………….. 142 II. Derechos fundamentales en particular …………………………… ..144 1. Derecho a l a intimida d ……………………………………… ...144 1.1 Con cepto de intimidad ………………………………… ....144 a. Intimidad corporal………… ………………… …………150 b. Intimidad personal ………… ………………… ………..152 1.2 Neuroc iencia y dere cho a la intimidad…………………....157 1.3 Intimidad y derecho a la autodeterminación informativa ...158 a. Protección de datos en e l ordenamiento jurídico argentino …………………………………………………..162 b. Breve referencia al derecho español ………………….. ..168 1.4 Análisis jur isprudencial ……………………………… ......171 3 a. Derecho a la intimidad corporal y personal……………. 171 b. Derecho a la intimidad y autodeterminación informati va………………………………………………...177 1.5 Síntesis …………………………………………………… 183 2. Derecho a la integridad física y prohibición de t orturas, tratos inh umanos o degradantes …………………………………… ..184 2.1 Concepto de integridad física ………………………… ......184 2.2 Prohibición de tor t uras, tr atos crueles, inhumanos o degradantes …………………………………………………… 191 2.3 Análisis jurisprudencial ………………………………… ...199 a. I ntegridad física y prohibición de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes ………………………………… .199 b. Medidas de investigación corporal y conductas prohibidas ………………………………………………… .209 2.4 Síntesis ………………………………………………… ....213 3. Derecho a no declarar contra sí mism o ……………………… .216 3.1 Contenido del derecho ………………………………… .....216 a. Posición restringida en cuanto al conteni do del derecho ………………………………………………...219 b. Posición amplia en cuanto al contenid o del derecho… ...225 3.2 Neurociencia y autoincriminación ……………………… ...230 3.3 Anál isis jurisprudenci al ………………………………… ...233 3.4 Jurisprudencia comparada………………… …………...... ..240 3.5 Síntesis ………………………………………………… ..... 249 4. Derecho a la libertad ……………………………………… ......252 4.1 Contenido del derecho ………………………………… .....252 4.2 Análisis jurisprudencial ………………………………… ... 259 4.3 Síntesis ………………………………………………… ....266 III. Recapitulación …………………………………………………… ...269 Capítulo IV Presupuestos de validez de las medid as de investigación corporal 4 I. Nociones Generales ……………………………………………… ... 275 II. Presupuestos en particular ………………………………………… .279 1. Principi o de Legalidad ……………………………………… ...279 1.1 Contenido ………………………………………………… .279 1.2 Jurisprudencia de los Órganos internacionales de Protección de Derechos Humanos ……………………………… .........285 1.3 Previsión legislativa en el ordenamiento procesal nacional ……………………………………………………2 88 1.4 Previsión legislativa en el ordenamiento p rocesal provincial ……………………………………………………...29 6 2. Competencia judicial ………………………………………….303 2.1 Ubicación institucional del Ministerio Público en el derecho argentino ………………………………………………… .. 303 a. En la Pr ovincia de Mendoza……… ……………………305 b. En el ámbito de la Ju sticia Nacional…………… …........308 c. Caracte res……………………………………………….309 2.2 Órgano competente ……………………………………….. 313 a. Actuación del Ministerio Público en el sistema acusatorio ……………………………………………….313 b. Actuación del Ministerio Públ ico en los ordenamientos procesales provincial y nacional …………………………31 8 2.3 Motivaci ón de la decisión judicial ………………………. ..323 2.4 Ejecución de la medida ……………………………………331 3. Principio de Proporcionalidad ………………………………...334 3.1 Contenido …………………………………………………334 3.2 Ido neidad o adecuación …………………………………..34 0 a. Consideraciones de la doctrina …………………………..340 b. Jurisprudencia nacional y comparada ………………….. .345 3.3 Necesidad o imprescindibilidad …………………………..3 49 3.4 Proporcionalidad en sentido estricto ………………………357 5 4. Consentimiento de l imputado …………………………………364 4.1 Determinación de su n ecesidad …………………………...36 4 4.2 Imposición coactiva de la medida … ……………………...368 4.3 Breve referencia al Derecho español ……………………. ..374 4.4 Aspectos distintivos de las pruebas neuro científicas ……...379 III. Recapitu lación ……………………………………………………...383 Capítulo V M edidas de investigación corporal en particular I. Palabras previas …………………………………………………….394 II. Algunos supuestos de medidas de investigación corporal …………395 1. Extracción de sangre ……………………………………………395 1.1 Previsión legislativ a en los ordenamientos procesales……...397 1.2 Análisis j uris prudencial………………………… ………......400 2. Exploraciones radiológicas y otros sistemas de imágenes ……..403 2.1 Presupuestos y requisitos …………………………………..403 2.2 - Supuestos de exploraciones radiológicas como medidas de p revención …………………………………………………..408 3. Prueba de ADN …………………………………………………411 3.1 Contenido …………………………………………………..411 3.2 Cadena de custodia …………………………………………417 3.3 Valoración de la prueba de ADN en el proceso penal …… .. 422 a. Valor conviccional de la prueba de ADN……………… .423 b. Apre ciación de la prueba por el Tribunal……………… .427 3.4 Disposiciones normativas sobre los análisis de ADN en el CPPNación y CPPMza …………………………………….. . 431 3.5 Bases de datos de ADN …………………………………….438 a. Bases de datos en el ordenamiento nacional …………….439 b. Bases de datos en e l ordenamiento provincial ………….. 441 4. Prueba de alcoholemia y de otras sustancias estupefacientes …..451 4.1 En el ámbito del proceso pen al ……………………………..451 4.2 En el ámbito contravencional – administrativo ……………..456 6 5. Narcoanálisis o s ueros de la verdad …………………………….4 59 6. P ruebas neurológicas …………………………………………... 466 6.1 E l cerebro como objeto de análisis ………………………… .466 6.2 Resonancia Magnética F uncional (fMRI) …………………..471 6.3 Brainfingerprinting o Potencial Evocado Cognitivo (P300) ……………………………………………………… .477 a. Breves nociones sobre la memoria… …………………... 478 b. Procedimiento de la prueba P300 ……………………… 481 6.4 Fiabilidad y utilización en el proceso p enal ………………... 486 III. Recapitulación ……………………………………………………... 491 Capítulo VI Exclusiones probatorias I. Introducción ………………………………………………………..505 II. Delimitación del concept o de prueba ilíci ta ………………………..508 1. Concepción amplia de prueba ilícita …………………………509 2. Concepto restringido de prueba ilícita ………………………..511 III. Fundamento de las exclusiones p robatorias ………………………..517 IV. Exclusiones probatorias en e l CPPNación y CPPMza ……………..522 1. Consa gración en las legislaciones procesales ………………… 522 2. Consecuencias y e xtensión de sus efectos …………………… .526 2.1 Disposiciones normativas ………………………………… 526 2.2 Teoría del fruto del árbol envenenado…… ……………… .5 32 3. Excepciones a la regla de exclusión ………………………….. 537 3.1 Consideraci ones previas ………………………………….. 537 3.2 Doctrina de la f uente independiente ……………………. ... 542 3.3 El D escubrimiento inevitable …………………………….. 546 3.4 Admisión de prueba ilícita en beneficio de l imputado …… 552 V. Algunos supuestos de prueba ilícita y prueba irregular en las medidas d e investigación corporal……………………… ………………… 555 1. Necesidad de su diferenciación ……………………………… .555 2. Observancia de presupuestos de validez……………………... 557 7 2.1 Medida de investigación corporal practicada sin orden judicial……………………………………………………. . 557 2.2 Motivación de la resoluc ión judicia l…………………… ....560 2.3 Medida de investigación corporal desproporcionada……...564 3. Inobservancia de la cadena de custodia… …………………… .567 4. Posibilidad de repetición del acto de adq uisición de prueba… .571 VI. Recapitulación ……………………………………………………... 573 Conclusi ón Final ………………………………………………………………. 580 Jurisprudencia citada …………………………………………………………..584 Bibliografía …………………………………………………………………….593 8 ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS AAVV Autores varios ADN Ácido desoxirribonucleico Art. , arts. Artículo , artículos BNDG Banco Nacional de Datos Genéticos CADH Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica CE Constitución Española CEDH Convención Europea de Derechos Humanos CIDH Co misión Interamericana de Derechos H umanos CN Constitución Nacional CMza Constitución de Mendoza CNCP Cámara Nacional de Casación Penal CNCCorr Cámara Nacional Criminal y Correccional c ons. c onsiderando Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CP Código Penal CPPMz a Código Procesal Penal de Mendoza CPPNación Código Procesal Penal de la Nación CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos ED Revista E l Derecho EEUU Estados Unidos de Norteamérica FJ , FF.JJ Fundamento (s) Jurídico (s) fMRI Resonancia Magnética Cerebral o Funcional Magnetic Resonance Imaging JA Revista Jurisprudencia Argentina LECrim Ley de Enjuiciamiento Crim inal LL Revista La Ley LS Libro de Sentencias OC Opinión Cons ultiva OEA Organización de Estados Americanos ONU Organización de las Naciones Unidas ob.cit. obra citada op.cit. opinión citada párr. p árrafo p, pp página, páginas PIDCyP P acto Internacio nal de Derechos Civiles y Políticos 15 su ubicación dentro del proceso penal no solame nte como un sujeto esencial, sino también como centro de atribución de garantías que vienen a preservar la referida dignidad. También se analizará su posición frente a la prueba ya sea que actúe como sujeto de pr oceso o bien como objeto de prueba. El Ca pítulo II se centra en el exam en sobre las medidas de inspecciones e intervenciones corporales, determinando cuál es el contenido, su naturaleza jurídica, sus característi cas y si éstas admiten algún tipo de cl asificación. Asimismo , al tratarse de medidas probatorias que afectan derechos fundamentales, el estudio de los mismos se realiza en el Capítulo III toda vez que no siempre que están en juego, la actividad realizada se torna ilícita. Debe tenerse en cuenta asimismo que, en función de la diligencia que se practique, resultará la afectación de un derecho u otro, lo cual también requiere de una ponderación adecuada. E n este punto, no s ó lo resulta de importancia la doctrina constitucional del cimero Tribunal del país sino también de la Corte Interameric ana de Derechos Humanos ya que la República A rgentina se ha sometido a su jurisdicción como último intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 7 . También se analiza la regulación legal de Estados Unidos y la j urisprudencia em anada de la Corte Suprema de Justicia de ese país. La razón de incorporar el derecho norteamericano radica en que , en temas fundamentalmente probatorios, las posiciones tomadas por dicho Tribunal han sido receptadas por nuestra Corte Suprem a de Justicia. Siendo ello así, resulta ineludible analizar las fuentes de las cuales ha abrevado nuestro 7 La CSJN ha dicho respect o de la juri sprude ncia de la C orte Interameric ana de Derechos Humanos que […] debe servir de guía para la interpretación de los preceptos co nvencionales en la medida en q ue el Estado argentino reconoc ió la competen cia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y a plicación de la Con vención America na (Fallos 32 1:3555) . Posteriormente en Fallos 32 9:5832 resolvió que [… ] la jurisprudencia de la Co rte Interamericana pronunci ada en causas en las que son parte otros Estados M iembros de la Convención constituyen una insoslayable pauta de inter pretación para los poderes constit uidos argenti nos en el ám bito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Jus ticia d e la Na ción, a lo s efecto s de resg uarda r las obligaciones asumidas por el Est ado argentino e n el sist ema interamericano de protección a los derechos humanos . 16 Máximo Tribunal para resolver según la legislación argentina. Las referencias al derecho comparado se hacen conjuntamente con el derecho argentino en cada uno de los temas que se traten. De esta manera ent endemos que , al realizar el estudio en forma integral, se facilita la comprensión del mismo, lográndose una mayor profundidad en las conclusiones. En el Capítulo IV se abordan los presupuestos de validez de estas medidas probatorias en general, es decir, que deben obse rvarse en todos los supuestos de inspección o intervención corporal. Tales presupuestos se refieren a la previsión legal o principio de legalidad, debiendo precisarse la técnica legisl ativa adecuada puesto que , no resulta un dato menor , que los avances de la ciencia se producen en forma más rápida que las eventuales reformas legislativas, presentándose situaciones de vac íos legislativos con la consecuente inseguridad jurídica. Así, ta mbién es necesario precisar el órgano judicial que puede disponerlas teniendo en cuenta que en muchos ordenamientos procesales – com o en el caso de la Provincia de Mendoza, entre otras - la investigación penal se encuentra en manos del Ministerio Público Fis cal. S i bien el Ministerio Público debe actuar con criterios de objetividad, su posición dentro del proceso es de parte, con lo cual deberá determinarse si siendo una parte del proceso puede disponer medidas que afectan derechos fundamentales del imputado o si se requiere la intervención del Juez de G arantías como órgano jurisdiccional con funciones de control y de decisión en aspectos relacio nados, directa o indirectamente, con las garantías individuales del imputado. Dentro de los presupuestos necesarios para practicar válidamente una inspección o una intervención corporal, resulta de trascendente importancia determinar si es necesario o no el consentimiento del interesado. En este punto no es pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia; así, existen po sturas que niegan la posibilidad de practicarlas si el imputado no ha prestado su consentimiento, 17 pudiendo sólo aplicársele las consecuencias jurídicas de su negativa, mientras que la posición contraria admite la realización de estas medidas a u n sin el con sentimiento del imputado, cualquiera sea la intensidad de la m isma . Posturas intermedias tienen en cuenta la gravedad de la diligencia para det erminar la necesidad o no de dicho consentimiento. El Capítulo V se centra en diferentes medidas de inspección e intervenciones corporales tales como análisis de sangre, exploraciones radiológicas, estudios de ADN, prueba de alcoh olemia, sueros de la v erdad, uso de pentotal, las t écnicas de neuroimagen. En este sentido, nuestro análisis abarcará tanto la forma de p racticar dichas medidas, su finalidad y el índice d e fiabilidad de sus resultados, dato imp ortante a fin de determinar el grado de convicción que permite alcanzar respecto de aquello que se pretende probar con las misma s. Esto último, es dec ir, “el índ ice de fiabilidad de sus resultados”, sin perder de vista que, en lo que a la cuestión que a este trabajo atañe, lo esencial radica en la finalidad de este tip o de actuaciones, la forma de practicarlas y su ingreso válidamente al proceso. Finalmente , en el Capítulo VI se exploran las consecuencias que pueden producirse , en el proceso , en casos de ilicitud de esta actividad de búsqueda de elementos probatorios a partir del cuerpo del imputado. Para ello, deberá analizarse si esta ilicitud abarca solamente a la prueba se haya obtenido vu lnerando derechos fundamentales o también comprende los elementos probatorios que se han obtenido irregularmente , ya sea la forma en que se llevaron a cabo , como por la forma de su disposición. Como anteriormente se refirió, la investigación se centra en el derecho argentino por lo que resulta pertinente aclarar que en la República Argentina rige un sistema federal, lo cual implica que el Congreso Nacional regula la legislación 18 sustancial y cada Provincia dicta para sí sus normas de enjuiciamiento 8 . Asimismo , en el orden nacional o gobierno federal se regula también una ley de procedimiento para los temas denominados “cuestiones de competencia federal”. Es por ello que cuando se realicen las menciones referidas a las normas proce sales, se van a citar los artículos del C ódigo Procesal Penal de la P rovincia de Mendoza y también las disposiciones d el Código Procesal Penal de la Nación , en razón de que é ste ha sido recientemente sancionado , y aun cuando se ha prorrogado su entrada en vigencia, resulta de trascendencia su análisis toda vez que regula un sistema acusatorio adversarial 9 . Sin embargo, a pesar de que no ha sido motivo de investigación el derecho español y s ó lo existen breves referencias a é ste en el trabajo , s i han sido f uentes de é ste estudio tanto la doctrina co mo la jurisprudencia española y la razón de ello es que encontramos un exhaustivo tratamiento del tema , no s ó lo p or diferentes autores , sino también en los fallos dictados tanto por el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo español. 8 Art. 1 CN: “La Nació n Argent ina adopta para su gobi ern o la forma repres enta ti va repu bli can a y federal, según la establece la presente Constitución.” Art. 5 CN: “Cada provi nci a dicta rá para sí una Const it uci ón bajo el sist ema repr ese ntat iv o republ ica no, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y q ue a segure su administración de justi cia, su régim en municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobie rno fe dera l, gar ant e a ca da prov inc ia el goce y ej erci ci o de su s i nst itu cio nes. ” Art. 75 CN: “Cor res pond e al Congr eso: inc.12 : “Dicta r los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y de Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unif icados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicc iones locales, correspo ndiend o s u a plicación a los tribunales federale s o pr ovinciale s, se gún que la s cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones;[… ].” Art. 121 CN: “Las prov inci as cons erva n todo el poder no de leg ado por est a Consti tuc ión al Gobie rno Federal, y el que e xpresament e se ha yan res ervado po r pact os espec iales al t iempo de su incorporación.” 9 Sólo se li mita a Mendoza porque la gran mayorí a de las provincias se rigen por un sist ema acusator io formal con legislaciones sim ilares. Coexisten en el país veintidós C ódigos de P rocedimiento , lo cual haría sumamen te tedioso y reiter ativo el análisis de todos ellos. E n cuanto a la nueva ley procesal de la Nación se aprobó en el C ongreso de la Nación mediante Ley n ° 27.063 el 4 de diciembre de 2014, debiendo determinarse con poster ioridad la oportuni dad de entrada en vigencia una vez qu e se realizaran las previsiones orgánicas pertinentes tanto con relación a los órganos jurisdicciona les como a aquellos otros encargados de su aplicación. M ediante Ley n ° 27.148 se dispuso su entrada en vigencia a partir del 1 ° de marz o del año 2016. Sin embar go, mediant e Decre to de Neces ida d y Urgenci a n ° 257/2015 se modificó esta, estableciéndose que la Com isión Bicameral d e Mo nitoreo e Im plementación del Código Procesal Penal de la N ación que funcion a en el ámbito del Honorabl e Congres o de la Nación junta ment e con el Min ist er io de Jus ti ci a y Der ec hos Huma no s, el Con sej o de la Magis tr at ura , el Mini st er io Púb li co Fis cal y el Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas debe elaborar un cr onograma de implementación progresiva. En función de ello, todavía no ent ra en vigenc ia el n uevo Código Procesal Penal de la Nación , sin perjuicio de que tales organismos están trabajando sobre su im plementación. 19 Lamentablemente ni la doctrina ni los tribunales argentinos han abordado con profundidad esta temática a pesar de su trascendencia y de la escasa preocupación del legislador al momento de determinar su regulación. Por dicha razón se ha acudido a las fuentes españolas , en la medida en que tambié n han podido ser utilizada s en función del ordenamiento jurídico argentino. Todos los fallos citados han sido extraídos de las páginas de inter net de cada organismo y los que han sido consultados en revistas, se han consignado los datos de cada una de ellas. Las principales páginas consultadas han sido www.csjn.gov. ar , www.pjn .gov.ar , www.corteidh.or.cr , www.poderjudicial. es , www.tribunalconstitucional.es , www.cejil .org y www.jus.mendoza.gov.ar . 20 Capítulo I EL IMPUTADO I. Concepto Como hic imos referencia en las páginas preceden tes, el proceso penal tiene como uno de sus fines esenciales la búsqueda de la reconstrucción de un hech o histórico cuyo acaecimiento debe probarse y, en la prueba de este acaecimiento, también debe determinarse si ese hecho puede atribuirse a una persona en particular. Sin embargo, para poder afirmar que el proceso pen al se ha desarrollado en debida forma , es necesario la intervención de tres sujetos esenciales: el Tribun al, el acusador y el imputado. Asimismo , en el marco de este proceso, se deben conjugar y armonizar el interés de la sociedad en que se sancione al responsable de un hecho delictivo y el interés del imputado como sujeto de derechos. Así , al aludir al imputado, estamos haciendo referencia al sujeto contra el cual se hace valer la pretensión penal dentro del proceso. La palabra imputar deriva del latín imputare y, conforme la Real Academia Española 10 , se dice de una persona contra quien se dirige un proceso penal. Por lo tanto, el imputado – según la lengua española - , es la p ersona que se encuentra sometida a un proceso penal 11 . 10 Dicc iona rio de la Lengua españ ola , Real Acade mia Españ ola , 23ª edic ión, 2015, en www.rae. es , (fe cha de visit a 03/04/14). 11 En l a antigüedad l a denominación utili zada era la de reo, pero l a m isma tiene una co nnotaci ón sustancial que equivale a culpable por el hecho. 21 De tal forma, cuando hablamos del proceso penal , decimos qu e e l im putado es el sujeto esencial de la relación procesal , a quien afecta la pretensión jurídico - penal deducida en el proceso 12 . Su posición es pasiva con respecto al objeto del proceso , ya que deberá ser la acusación quien destruya su estado jurídico de ino cencia , si bien, tiene el derecho de resistir la pretensión que se dirige en su contra. En este sentido, se garantiza al imputado tanto la defensa material como la defensa técnica para que las pueda hacer valer dentro del proceso penal. Existen también otros vocablos que se utilizan para designar al imputado tales como sospechoso, investigado, procesado, acusado o finalmente condenado; pero dichos conceptos se utilizan para designar la situación del imputado en un momento determinado del proceso 13 . A pe sar de ello, como bien sostiene Jauchen 14 , más allá de estas precisiones técnicas en cuanto a la designación de l sujeto según la etapa procesal en la cual se encuentra, lo cierto es que la persona que es desde un inicio sindicada como sospechosa, y hasta qu e se dicta una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, tiene en puridad la calidad de imputado y é sta terminología genérica utilizada , tanto por la doctrina como por la legislación procesal argentina , permite englobar todas las anteri ores . 12 Vid. , en tre otros, VÉLEZ MA RICO ND E, Alf redo, Derecho Procesal Penal , Ed. Lerner, Córdoba, 1981, Tomo I I, p.335. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal , Ed. Ediar, Córdob a, 1 962, Tomo II, p.37 5. 13 Se considera sospechoso en la etapa inicial del proceso cuando existen elementos bastante de sospecha para efec tuar una imp utación; procesado cuando s e ha d ictado c ontra d icha pe rsona a uto de procesamiento definiendo provisoriament e su situaci ón procesal; en tanto que al refer irse al acusado se está aludiendo a la persona contra la cual se ha formulado una acusació n que permite pasar a la etapa del juicio or al. Sin em bargo , tanto e n la legisla ción fed eral com o en el proceso de M endoza , al enco ntrarse la investig ación en man os del M inisterio Públic o la calid ad de procesa do ha desapa recido, y a que también ha desaparec ido el auto de proce samien to. A sí, po demo s afirm ar q ue la s ace pciones corr ectas en estricto sentido legal, con forme al o rdenamiento arg entino, serían las d e sospechoso , imputado y acusado antes de llegar a la etapa de s entencia en la cua l podría e ventualm e nte pasar a denominarse condenado. 14 JAUCH EN, Eduardo, Derecho s d el impu tado , Ed . Rubi nzal - Cul zoni , S anta Fe, 2007 , p. 16. 22 Ahora b ien, no en todas las legislaciones se utili za el término imputado. Resulta importante destacar v. gr. la Ley de Enjuici amiento Criminal española, pues mediante Ley Orgánica 13/2015 15 , se s ustituyó el térm ino imputado por investigado o encausado – según la et apa procesal que corresponda - , en todo el ordenamiento procesal. Las razones de dicha reforma surgen del Preámbulo, donde se afirmó que se convocó a la Com isión para la Claridad del Lenguaje Jurídico, cuyas recomendaciones fueron tenidas en cuenta, entre e llas, “[…] la necesidad de evitar la connotaciones negativas y estigmatizadoras de esa expresión, acomodando el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal, razones que han de llevarnos a la sustitución del vocablo imputado por otros más adecuados, como son investigado y encausado, según la fase procesal. La reforma ha hecho suyas esas conclusiones. Y así, el primero de esos términos servirá para identificar a la persona sometida a investigación por su relación con u n delit o; m ientras que con el término encausado se designará de manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho deli ctivo concreto ”. E ste cambio termino lógico , en modo alguno significa , una modificación de los derechos que asisten al sujeto pasivo del proceso o que , en base a dicho cambio, se requieran menos elementos que permitan llegar a una imputación. En otras palabras, para poder ad quirir la calidad de investigado será necesario que existan indicios serios y racionales de la comisión de un hecho delictivo que habilite la iniciación de la persecución penal en su contra. Resulta indudable que la reforma introducida en la LECrim perm ite una mayor precisión en el uso del lenguaje y, como consecuencia de ello, un reconocimiento claro y preciso de la situación procesal en que se encuentra la 15 LO 13/2015 , de 5 de octubre , http:/ /www.boe.es/diar io_boe/tx t.php?id=B OE - A- 2015 - 10725 (fe cha de visita, 08/10/15) 23 persona sometida a proceso con las consecuencias jurídicas que acarrea. Así como se dejó de utilizar la palabra “reo” por su connotación sustancial, igualmente consideramos que resulta apropiada la sustitución de imputado por investigado para la primera etapa del proceso, esto es, la investigación penal preparatoria. Sin embargo , y a pesar de recono cer el valor de una utilización adecuada de la terminología jurídica, como lo hace el legislador español, lo cierto es que en la legislación argentina –au n en la más moderna como es el C ódigo Procesal Penal de la N ación - , se s igue utilizando el término imp utado. Y así también lo hace la doctrina que se refiere al imputado en consonancia con la normativa procesal. Maier 16 sostiene que el imputado es la persona contra la cual se va a ejercer la persecución penal , y dicha persecución se va a iniciar porque algu ien lo ha señalado como autor de un hecho penalmente típico o bien como partícipe en él, señalamiento que se ha realizado ante una de las autoridades competentes para llevar a cabo e sta persecución. De tal forma, el autor afirma que el concepto de imputado va a depender de dos notas fundamentales, unidas entre sí: que se individualice a la persona perseguida y se lleven a cabo los actos de persecución penal contra ella. Siendo ello así , el señalamiento de una persona como posible autor o partícipe de un h echo delictivo debe realizarse ante un funcionario público competente para la persecución penal. En otras palabras, no basta con que se indique a una persona como autora de un delito en cualquier ámbito - como podría ser el académico o familiar - sino que es necesario que esa indicación se realice ante la policía o el Ministerio Público, quienes tienen la potestad de 16 MAIE R, Ju li o, Der echo Pro cesa l Penal , Ed. De l Puert o, Buenos Aires, 2004 , Tomo II, p.1 88. 24 iniciar la persecución penal, según lo establezca el ordenamiento jurídico de que se trate 17 . De tal forma, individualizada la persona contra la cual se pretende dirigir la acción penal, adquieren trascendencia los actos de persecución que se realizan contra el mismo. E sta trascendencia radica en que identificados tales actos se va a poder precisar cuando una persona adquiere la calidad de imputado y, con ello, la determinación del momento a partir del cual va a poder ejercer todos los derechos reconocidos constitucionalmente y que la ley procesal reglamenta. Dicho de otro modo, es importante saber cuándo la persona , que ha sido sindicada como au tora o partícipe de un hecho delictivo , va a poder ejercer sus derechos. Si pensamos en las intervenciones corporales que en muchas ocasiones se realizan en los primeros momentos de la investigación y, algunas de esas ocasiones con cierta urgencia - como po r ejemplo aquellas medidas que permiten determinar si la persona lleva dentro de su cuerpo sustancias prohibidas - , no resulta un dato menor saber cu ándo la perso na ad quiere la calidad de imputad o y, en función de ello , la posibilidad de ejercer las faculta des que la ley le otorga en protección de sus derechos fundamentales. 1. Condición de imputado: momento en el cual se adquiere tal calidad En la doctrina argentina, la determinación del momento a partir del cual el imputado adquiere tal calidad y, por lo tanto, puede comenzar a ejer cer sus derechos, no fue pacífica. La academia partió de l concepto de imputado como el sujeto contra el cual se dirige la acción penal, con lo cual para que una persona pudiera ser considerada parte en el proceso era necesario que el Juez de 17 Mai er en s u o bra c it ada a fi rma la p osi bi li da d d e efect i viz ar l a d enu nc ia an te el J uez ya q ue tien e potestad de llevar adelant e la persecución penal; sin embargo, hoy es posible sostener tal asever ación solo en el ámbito nacional. En efecto, en el sistema procesal de Mendoza el Juez no puede llevar a cabo la persecución penal porque es el Ministerio Público el encargado de la investigación penal, sistema procesal que rige des de el año 2004. 31 autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho de defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza s u derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investi gada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo 33 . Se agrega asimismo que [l] a transición entre “inv estigado” y “acusado” – y en ocasiones incluso “ condenado” - puede producirse de un momento a otro. No puede esperarse a que la persona sea formalmente acusada o que – como en el presente caso - se encuentre privada de la libertad para proporcionarle la información de la que depende el oportuno ejer cicio del derecho a la defensa 34 . Igual dirección ha tom ado la jurisprudencia argentina. A sí la Cámara Nacional de Casación Penal ha resuelto que […] para revestir la calidad de imputado y ejercer o hacer valer los derechos que el código procesal penal le acuerda basta que una persona sea indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso. Máxime cuando resulta suficiente con que una persona 33 Es te ca so se re fiere a la res ponsab ilidad interna cional del Estado d e V enezu ela por el p roceso pen al llevado a cabo contra B arreto Leiva considerand o q ue s e ha bía violado e l de recho a la comunica ción previa y detallada de la acusación, el derecho a ser asist ido por un defenso r d e s u confianza , el dere cho a recurrir el fallo y el derecho a la libertad person al y a no ser sometido a una deten ción arbitraria. Sentenci a de 17 de novi embre de 2009, pá rr s . 29 y 46 . 34 Ibídem 32 se le hubiera iniciado o esté por iniciarse un proceso para q ue pueda presentarse espontáneamente ante el juez competente a fin de declarar. Es decir, no hace falta ser sujeto de un acto procesal judicial para hacer valer los derechos que el ordenamiento adjetivo le acuerda al imputado 35 . De tal fo rma, si a raíz de l señalamiento de una persona como autor o partícipe de un delito se origina cualquier acto de naturaleza investigativa o de aseguramiento de prueba, deberá la autoridad interviniente poner al s indicado en situación de defenderse haciéndole conocer sus der echos. Y ello es así porque ya siendo sindicado ante cualquier autoridad con facultad persecutoria, se adquiere la calidad de imputado, calidad que s e mantiene hasta que culmina en forma definitiva e irrevocable el proceso mediante una sentencia condenator ia o una sentencia absolutoria 36 . 2. Breve referencia al Derecho español E sta preocupación por garantizar el derecho de defensa de la persona sometida a proceso desde el pri mer momento de la iniciació n del mismo, no es privativa de los ordenamientos argent inos, igual desvelo encontramos en el derecho español. Así las cosas, en una ligera aproximación , y sin pretender realizar un análisis exhaustivo que nos desvíe del objeto de este estudio, podem os afirmar que la Constitución española r econoce en el artículo 24 37 el derecho de defensa como un derecho fundamental que no puede ser ignorado por ningún poder 35 CNCP, S ala IV, “P., H.D. s/ recu rso de c asación”, 08/07/11. 36 A par tir de l momen to en que la sen ten cia pasa en auto rid ad de cosa juzgad a, el impu tad o adq uie re la calidad de condenado, o bien pi erde la calidad de imputado en virtud de una sentencia absolutoria. 37 Art. 24.1 CE: “Todas las persona s tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen sión.” 33 público . En con sonancia con ello, l a legislación procesal determina el momento a partir del cual, la persona somet ida a proceso, podrá ejercer ese derecho fundamental , tal como se desprende d el artículo 118 LECrim 38 . 38 Art. 118 LECri m: “1. Toda person a a quien se imput e un hecho puni ble po drá ejercitar el derecho de defensa, intervi niendo en las actuaci ones, desde que se le comunique su existenci a, haya sido objet o de detención o de cualqui er otra medida cautelar o se haya acordado su procesamient o, a cuyo efecto se le instruirá, s in demo ra justificad a, de los s iguientes d erecho s: a). D erecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cam bio relevante en el objeto de la investi gación y de los hechos imputados. Esta información será facilit ada con el grado de det alle sufi ciente para permiti r el ejerci cio efectivo del derecho de defensa. b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anteri oridad a que se le tome declaración. c) Derecho de actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley. d) Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 527. e) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, p rocedimiento para h acerlo y co ndiciones para obtenerla. f) D erecho a la traducción e interpretación gratuitas de c onformida d co n lo dispuesto en los artículos 12 3 y 127. g) Derecho a guardar silenci o y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contes tar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen. h) Derecho a no declarar contra s í mismo y a no confesarse culpable. La informaci ón a que se r efier e este apartado se fa cili tará en un lenguaje comprensi ble y que resulte accesible. A est os efec tos se adapta rá la inf orma ció n a la edad del dest ina tar io, su grado de madur ez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la infor mación que se le facilit a. 2. El derecho de def ensa se ejercer á sin más limit aciones que las expresamente previs tas en la le y desde la atribución del hecho punibl e investigado hasta l a extinción de la pena. El derech o de defensa comprende la asistenc ia let rada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevist arse reser vadamente, inclus o antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin p erjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y q ue estará presente en todas sus declaraciones, así como en las dili gencias de reconocimient o, careos y reconst rucción de hechos. 3. Para actuar en el proceso, las personas investigadas debe rán ser repres entadas por procurador y defendida s po r abogado, designándoles de oficio cuando no los hubiesen nom brado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo. Si no hubiesen designado procurad or o abogado, se les requerirá para que lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nom brasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite consejo de aquellos o haya de int entar algún recurso que hi ciese indispensable su actuación. 4. Todas l as comunicaciones entre el investi gado o encausado y su abogado t endrán caráct er confide ncial. Si est as conver sacione s o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenida s durant e la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia d etenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones. Lo dispues to en el párrafo primero no será de apli cación cuando se const ate la existenc ia de indi cios objetivos de la participaci ón del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la com isión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la L ey Gener al Peni te nci ari a. 5 La admisi ón de denuncia o querell a, y cualquier actuaci ón procesal de la que resulte la imputación de un deli to contra persona o personas determinadas, serán puest as inmediatamente en conocimiento de los presuntamente responsables. ” 34 En tal sentido, la norma procesa l permite , a cualquier persona , ejercer sus derechos desde que se le comunique la existencia de actuaciones en las cuales se le atribuye un hecho delictivo, o desde que haya sido objeto de una detención u otra medida cautelar o se haya dictado su procesamiento. De tal forma, desde la atribución del hecho punible investigado que lo señala como posible autor o partícipe de un hecho delictivo hasta la extinción de la pena, podrá ejercer sus derechos. Como bien afirma Gimeno Sendra 39 , la LECrim permite el ejercicio del derecho de defensa desde que se produce la imputación de una persona por cualquier órgano público de persecución penal, sea por la policía, por e l M inisterio Fisc al o por el J uez , una vez iniciado el proceso penal, con independencia de la situación personal del imputado, y aunque é ste no se encuentre detenido. Armenta Deu 40 , por su parte, sostiene que cuando hacemos referencia a imputar estamos signi ficand o la atribución a una persona de la comisión de un hecho con características de delito . Considera que , si entendemos tal atribución en un sentido amplio, vamos a encontrarnos que en el proceso penal existen muchos actos que materialmente significan imputación , toda vez que su ejecución presupone que se considera a esa persona como sospechosa o responsable de una conducta delictiva, como por ejemplo cuando se lleva a cabo una detención policial. En este mismo sent ido, Duart Albiol 41 refiere que un a vez que el Juez de In strucción realiza una ponderación de la verosimilitud de la imputación – cualquiera sea su procedencia - de un hecho punible contra persona determinada, 39 GIMENO S ENDRA, Vicen te, Man ual d e Der ech o P roc esa l Pen al , Ed. Colex, Madri d, 2013, p. 140. 40 ARMENTA DEU, Teres a, Lecciones de Derecho procesal penal , Ed. Marcial Pons, M adrid, 2012, pp.195 y ss. 41 DUART ALBIOL, Juan José, Insp ecciones, registro s e intervenciones corp orales en el proceso penal , Ed. Bos ch, Es paña, 2014, pp.1 73 y s s. 35 debe ponerle en conocimiento de forma inmediata al sospechoso dicha imputación – salvo incomunicación o secreto sumarial -, y permitirle o proporcionarle asistencia letrada. Y justamente esa atribución del hecho punible es lo que va a permitir el ejercicio de todos sus derechos. A la misma conclusión llega Soleto Muñoz 42 quien considera que , en cualquiera de los procedimientos previstos en el sistema de enjuiciamiento español, la s consecuencias de la atribución de la condición de sospechoso de una persona son, por una parte, la posibilidad de iniciar el ejercicio de su derecho de defensa y, además, la necesaria delimitación del objeto de la instrucción , lo cual va a impedir que se realizan investigaciones generalizadas sobr e la conducta de la persona. El Tribunal Constitucional español en diferentes pronunciamientos se ha referido a la con d ición de sospechosa de una persona con la consecuente posibilidad de ejercer sus derechos. Así resolvió que [… ] c omo es sabido, en el proceso penal hasta la publicación de la Ley de 4 de diciembre de 1978, que redactó de nuevo el art.118 de la Ley de Enjui ciamiento Criminal, sólo se permitía la intervención del inculpado en las actuaciones sumariales ejercitando su derecho de defensa, desde que era sometido a la condición de procesado, pero dicha Ley, aunque de carácter preconstitucional, acomodó el proceso penal a los principios esenciales que concedía a todos los ciudadanos el art.24 de la C.E. Es decir: El derecho a obtener la tutela judicial de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado; el derecho a ser informado de la acusación formulada y, por fin, el derecho de ser sometido a un proceso público con todas las garantías. Dicho art. 118 de la LECrim., reconoció la nueva categoría del “imputado” a toda persona a quien 42 SOLETO MU ÑOZ, Helena, La i dentif icació n del imputado: Rueda, fot os, ADN… De los métodos basados en l a percepción a la prueba c ientífi ca , Ed. Ti rant lo Bl anch, Valen cia, 2009, pp.1 7 y s s. 36 se le atribuya, más o menos fundamentadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho de defensa en su más amplio contenido, actuando en el proc edimiento penal cualquiera que é ste sea, des de que se le comunique inmediatamente la admisión de denuncia o querella o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito, o haya sido objeto de detención, o de cualquier otra m edida cautelar, o se haya acordado su procesamiento a cuyo efecto se le instrui rá de este derecho 43 . Estos conceptos fueron precisados en sentencias posteriores, resolviéndose que [… ] el art. 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de in vestigación judiciales o que la acusación se “haya fraguado a sus espaldas”, de forma que el objetivo y la finalidad del art. 118 LECrim reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta f orma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal. […] Ahora bien, si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investiga ción, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho de defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993) 44 . El Alto Tribunal exige a los jueces una decisión con la mayor prontitud posible a fin de evitar situaciones de indefensión, afirmando que […] e ntre las garantías que incluye el art.24 de la Constitución para todo proceso penal destacan, por ser principios consustanciales al proceso, los principios de contradicción e igualdad. Según constante y reiterada doctrina de este Tribunal – entre otras muchas, SSTC 76/1982, 118/1984, 27/1985, 109/1985, 47/1987, 43 STC 44/1985 de 22 de marzo , FJ 3. 44 STC 174/2001 de 26 de julio, FJ 4. 37 155/1988 y 66/1989 - , el art. 24 de la Constitución, en cuanto reconoce lo s derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado entre otros, los citados principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos, fundadamente un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aún en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión (SSTC 44/1985 y 135/1989). Por ello, tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible cuya participación se le atribuye para p ermitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción 45 . En este sentido, afirma Huertas Martín 46 que , en resg uardo del derecho de defensa, incluso en las investigaciones preliminares o pre - procesales , se requiere que se haga conocer al sospechoso – de modo claro y preciso - , las diligencias que se siguen en su contra, las consecuencias que pueden derivarse y los derechos que le asisten. Así, desde los primeros momentos de la investigación, se verán salvaguardados los derechos de las personas que se van a ver afectadas por el proceso penal. El planteamiento de Huertas Martín no resulta desace rtado y a q ue - como bien sostiene - , muchas veces esa persona no só lo va a ser eventualmente parte de un proceso penal , sino que incluso puede ser objeto de dichas investigaciones como , por ejemplo , cuando se procede a realizar un examen de alcoholemia. Siendo así, debe brindarse la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. 45 STC 186/1990 de 15 de noviembre , FJ 5. 46 HUERTAS MARTÍN, Marí a Isa bel , El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba , E d. J.M. Bosch, Barcelona, 199 9, p.214 y ss. 38 3. Síntesis Como puede colegirse de todo lo hasta aquí expuesto, ya sea que se lo llame imputado o investigado , con tales vocablos nos estamos refiriendo a la persona contra la cual se dirige la perse cución penal estatal. Asimismo , y teniendo en cue nta justamente que é ste poder de persecución, constituye el mayor poder coercitivo del Estado, la legislación – en consonancia con todas las C onvenciones Internacionales de Protección de D erechos Hu manos y Pactos Internacionales de Derechos Humanos - , recon oce al imputado la facultad de ejercer todos los derechos que le corresponden desde el primer momento en que adquiere dicha calidad. En el caso de la legisla ción argentina, se considera dicho momento a partir de cualquier señalamiento de una person a como autora o partícipe de un hecho presuntamente delictivo ante la autoridad competente. Ello implica – tal como lo ha puesto de resalto tanto la doctrina como la jurisprudencia - , que no resulta necesario que se lleve a cabo ningún acto judicial o jurisd iccional para que pueda ejercer válidamente sus derechos, pudiendo hacerlo aun antes de cualquier valoración o ponderación judicial y ello es así, justamente, por su reconocimiento como sujeto de derechos en el proceso penal . En otras palabras, si cualqu ier persona toma conocimiento de la existencia de una denuncia formulada en su contra o que el órgano judicial competent e ha iniciado una investigación, aun de oficio, que lo involucra, puede presentarse ante la autoridad interviniente a fin poder ejercita r todos los derechos qu e le asisten. Y, si bien deberá tenerse en cuenta también el interés social en el adecuado ejercicio del ius puniendi por parte de los órganos estatales, ello no podrá significar la negación de los derechos del sujeto pasivo del proc eso. 39 II. Situación jurídica 1. Antecedentes históricos Hoy en día es posible afirmar de manera general que , en todo Estado de Derecho , cuando una persona adquiere la calidad de imputada se encuentra en condiciones de ejercitar todos los derechos que posee y que los ordenamientos constitucionales le s recono ce. Sin embargo , esta afirmación no siempre ha sido realidad a lo largo de la historia ya que ha habido momentos en los cuales el imputado no ha sido reconocido como un sujeto de derechos sino como un objeto de persecución 47 . Si analizamos la época de la República , tanto en Grecia como en Roma, vemos que el sistema de enjuiciamiento establecido era un sistema acusatorio. En este sistema la jurisdicción era ejercida por un Tribunal popular, siendo la s características del juicio la oralidad, publicidad y contradicción pues el acusador y el acusado se encontraban en una situación de igualdad frente al tribunal y en presencia del pueblo. D e tal forma, el imputado era tratado como inocente durante el proc edimiento y hasta que una sentencia de condena no variara su situación, seguía teniendo esa sit uación jurídica. El imputado era considerado un sujeto de derechos y, en consecuencia, se encontraba en un pie de igualdad con el acusador, pudiendo ejercer am plia y libremente todos sus derechos. Ello le permitía conocer ac abadamente la acusación que se formulaba en su contra y, en función de é sta, ofrecer toda la 47 No se pret ende en este punt o hacer un análi sis exhaus tiv o de los sis tem as de enjuiciamiento penal ni de la ubica ción de l imputa do den tro de lo s proce sos pen ales porq ue tal tar ea exce de am pliamen te el obje to de la presente investigac ión. Sin embargo, entendemos que – aún en una prieta síntesis - , hace r refe rencia a los antecede ntes históricos p ermite com prende r la e volució n que han sufrido los mism os como tamb ién valorar la importancia de aquellas transfor maciones que han tenido como objetivo principal respetar la dignidad del hombre. No se puede soslayar que el poder de persecuc ió n penal es el poder estatal que en mayor med ida af ect a l os dere chos y li ber tade s d el ind ivi duo. 40 prueba que considerara pertinente, garantizándose el ejercicio de su derecho de defensa. Esta situ ación era mantenida a lo largo de todo el proceso hasta el dictado de la sentencia. A partir del siglo XIII - sostiene Maier - 48 , el procedimiento penal sufrió una transformación total . É sta abarcó tanto los principios y puntos de partida, los fines, la es tructura y las formas que regían en el proceso y la misma quedó completamente consolidada en el siglo XV , perdurando tristemente hasta el siglo XVIII . Fue a fines del mencionado siglo dond e a raíz de una nueva revolución – ideológica, política y social - , se volvió a transformar el enjuiciamiento penal , dando por acabada una de las etapas más funestas en lo que a l proceso penal se refiere . En e l sistema inquisitivo, el enjuiciamiento no era realizado por un tribunal popular ni se requería la presencia de un acusador, todas las funciones quedaron en manos de una sola persona, el inquisidor, quien dentro del proceso penal cumplía las funciones de investigar y juzgar. Podía iniciar la persecución oficiosamente e , incluso , a través de denuncias anónimas. Maier 49 afirma que todo el procedimiento se basaba en tres principios rectores: una investigación oficial de la verdad; el secreto de dicha investigación y su documentación en actas escritas. De forma tal que investigación, secreto y escritura se encontraban indis olublemente unidos para alcanzar las metas perseguidas por la inquisición: la represión de todos los hechos punibles para mantener la paz pública y el orden político establecido 50 . 48 MAIE R, Ju li o, Der echo Pro cesa l… , op.cit., Tomo I, p p.293 y ss. 49 Ibídem. 50 Afir ma el aut or que la bas e del si stema polít ic o fue la conc ent rac ión de tod os l os atributos de la soberanía – legislar, juz gar y adm inistrar - en un poder central, el monarca, co nsustanciado con el mismo Estado. Igualmente hubo un notable crecimie nto de la Iglesi a Católica con su idea de universitas christiana. ( MAI ER, J ul io , Derec ho P rocesal Penal … , op.cit., Tomo I, pp .288 y ss.). 47 de no lesionar sus derechos, sino que también los coloca en posición de garantes de las mismas ; lo que cual trae como consecuencia la posibilidad de exigirles a los E stados la obligación positiva de contribui r al desarrollo integral de dichas garantías 63 . Cabe decir que, hoy en día , es universalmente aceptado que todo derecho positivo, si es considerado justo, debe establecer un sistema que reconozca los derechos humanos que surgen de la d ignidad de la persona. Así, e st e aspecto esencia l del sujeto se constituye en un valor primordial de todo ordenamiento jurídico - positivo y , los derechos que le son inherentes , vienen a configurar el fundamento de tal ordenamient o. S i no se tienen en cuenta estos valores , se corre el riesgo de instrumentalizar al individ uo y de no tratarlo com o persona. Las páginas precedentes que hacen referencia al sistema inquisitivo, dan buena cuenta de ello. Con todo acierto afirma Labrada Rubio 64 que , por ello , la tarea fundamental a la cual se han abocado los autores durante el siglo XX, ha sido justamente des cifrar cuáles ha n sido las exigencias fundamentales de la dignidad del hombre, con la finalidad de juzgar la justicia o injusticia del Dere cho. Agrega la autora que , la doctrina de los derechos humanos , significa una revisión qu e abarca tanto a la doctrina como a los principios rectores de la política de un Estado y de la política internacional que atañe a todos ellos. Incluye también a la actividad desarrollada por los tribunales nacionales e internacionales con el fin de determinar el contenido mínimo de los derechos esenciales de la persona humana. Lleva razón , y lo demuestra el hecho de que la uni versalización del concepto , ha hecho posibl e 63 Así la CADH dispo ne en su art. 1.1 qu e “[l ]os Estad os Par tes en e sta Conve nción se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a ga rantizar su libre y pleno ejercicio a tod a persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin dis criminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma , religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra cond ición social.”. Disposición similar encontramos en el PIDCyP en su artí culo 2. 64 LABRADA RUBIO, Valle, “La dig nidad del hombre y el ejerci cio de los derechos humanos ” , en Anuario de Dere chos Humanos, Nue va Época , volu men 11, 2000, Unive rsi dad Compl ute nse de Madrid, http:// revistas .ucm.es , (fecha de visita 10/1 1/14). 48 no s o lame nte la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 sino todas las Convenciones y Tratados de prot ección a los Derechos Humanos. Resulta entonces necesario adentrarse en el análisis del concepto de dignidad humana toda vez que será é ste el límite que encontrarán los órganos estatales en el ejercicio del ius punendi . A u n cuando , no puede perderse de vista el interés social en la persecución y castigo de hechos delictivos que siempre alteran de un modo u otro la convivencia de toda la s ociedad, lo cierto es que el Estado no puede admitir que , en el logro de tales objetivos , se desconozca la dignidad de la persona. Ninguna sociedad puede salir beneficiada cuando los órganos estatales de persecución penal desconocen la esencia del ser humano, es decir, su dignidad. Sin embargo, llegar a determinar el contenido del concepto de dignidad no es tarea sencilla. Así Pascual Lagunas 65 afirma con razón que la dignidad de la persona, pese a estar reconocida en todas las Convenciones de Derechos Hum anos y en l a mayoría de las Constituciones , aú n no se ha precisado su concepto porque su contenido se alimenta de teorías heterogéneas e , incluso , no pocas veces ha sido objeto de manipulación política. L lega a sostener la autora que , situándonos en el mej or de los escenarios, la consecuencia de esta indeterminación es que , en la mayoría de los casos , no existe una aplicación efectiva en la co ncreción de la operatoria j urídica 66 . 65 PASCUAL LAGUNAS, Eulal ia, Confi guraci ón jurí dic a de la dignida d humana en la juris prude ncia del Tribunal Constituci onal , Bosch Edit or, Barc elon a, 2009, p.2 7. 66 En el mismo senti do indi cado Néstor Sagüés “ Digni dad de la persona e ide olog ía co nst itu cio nal ” , JA 1994 - IV p.904. Seg ún e l autor la exp resión “dignida d h umana ” n o só lo e s un a e xpresión rica en contenido, sino que incluso tiene una enorme imp ortancia ya que opera como valor, como derecho y como principio. Pero justamente por ello, no es u na locución muy precisa porque cuenta con diversos contenidos, como si fuera un derecho que engloba a todos los demás, es decir, se trataría de la idea nuclear de los derechos humanos. 49 2.2. La d ignidad como límite al poder estatal en el sistema jurídico argentino. A pesar de las dificultades, no podemos dejar de analizar cuál es el contenido de esta locución , hoy tan utilizada , como es la dignidad. Y la importancia de ello la expusimos supra, el imputado es un sujeto de derechos dentro del proceso penal y , com o tal, a u n cuando ciertos derechos puedan ser limitados, toda actuación de los órganos estatales no podrá afectar la dignidad de la persona. Nos dice G arcía González 67 que , si tomamos el significado etimológico de la palabra dignidad , la mis ma provie ne del latín dignitas , cuya raíz es dignus , que significa “excelencia”, “grandeza”, y esta dignidad que tiene cada individuo no depende de ningún factor externo porque es un valor intrínseco . Agrega el autor que es posible encontrar diversidad de posturas ideol ógicas en torno al concepto de dignidad; sin embargo, si nos situamos dentro del contex to de los Derechos Humanos, es posible afirmar que la dignidad constituye el valor de cada persona, es decir, el respeto mínim o de su condición de ser humano , y ese resp eto mínimo , hace que la vida o la integridad no pueda ser sustituida por ningún otro valor social. Ekmekdjian 68 hace referencia al concepto de dignidad en un sentido amplio , puesto que considera que se trata de un valor esencial que da fundamento a todos los demás valores y, como consecuencia de ello, también a todos los derecho s individuales . Ahora bien, en un sentido restrin gido, entiende el autor que se trata del derecho de todo individuo de ser respetado por su sola condición de tal, es decir, como un ser humano con todos los atributos de su humanidad. En otras 67 GARCÍA GONZÁLEZ, Arist eo, La dignidad humana: núcleo duro de los Derechos H umanos, http:// www.unla.mx , (fecha de visita 0 5/05/14 ). 68 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Const ituci onal , Ed. Depalma, B uenos Aires, 1993, Tomo I, p.482. 50 palabras, podemos definir la dignidad como el derecho del cual goza todo hombre a ser considerado como un fin en sí mismo , y no como un medio para alcanzar otros fines , o como un instrumento en m anos de otros hombres. Coincidentemente es posible extraer una concepción similar de dignidad de las conclusiones que se presentaron en el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas en el asunto C - 36/02 69 . Según la Abo gada General Sra. Christine Stix - Hackl […] la dignidad constituye la expresión del máximo respeto y valor que debe otorgarse al ser humano en virtud de su condición humana. Se trata de proteger y respetar la esencia y la naturaleza del ser humano como tal, de la sustancia del ser humano. Por tanto, en la dignidad se refleja el propio ser humano; ampara sus elementos constitutivos. Sin embargo, la cuestión de cuáles son elementos constitutivos de un ser humano rem ite inevitablemente a un ámbito prejurídico, es decir, en última instancia el contenido de la dignidad humana viene determinado por una determinada imagen del ser humano. Como expresión fundamental de todo aquello que ya debe corresponderle al ser humano tan s ó lo por su condición humana, la dignidad constituye el sustrato y punto d e partida de todos los derechos humanos que se diferencian a partir de ella, y a la vez actúa como punto de vista que da perspectiva a los diferentes derechos humanos 70 . 69 TJCE, As. C - 36/02 Omega/Obergürgermeister in der Bundesstadt Bonn. Las conclusiones presentadas por la Abogada General, Sra. Christine Stix - Hackl . el 18 de marzo de 2004, párraf os 75/76, se referí an al asunto que el Tribunal de Justicia debía dilucidar y era en qué medida los órganos jurisdiccional es nacionales pueden basarse en valoraciones de su D erecho constitucional nacional para adoptar medidas que, si bien contribuyen a la protección del orden público en el respectivo Estado m iembro, simultáneamente también men oscaban libertades fund amentales. El origen del litigio consistió en la or den de una autoridad guber nativa mediante la cual se prohi bían los si mulacros de homicidio e n el marco de un juego. Esta orde n de pro hibición se motivó po r la amen aza que suponía par a el orden púb lico, entre cuyos bienes jurí dicos protegi dos también se encuentr a la dignidad hum ana. El Tribunal resolvió que [ e ] l Derec ho comuni tar io no se opone a que una activi dad económi ca que cons ist e en la explo tac ión comercial de juegos de sim ulación de acciones hom icidas sea o bjeto de u na medida nacional de prohibición por motivos de prot ección del orden públi co debido a que esa actividad menoscaba la dignidad humana. 70 Ibídem 51 Así las cosas, en esta primera aproximación , podemos advertir la trascendencia de la dignidad como límite al poder estatal. Ninguna actividad del Estado, cualquiera sea su final idad –au n siendo acti vidad lí cita - , va a poder sobrepasar el límite del respeto al hombre por su sola condición de tal. Y como bien refiere Cabrera Caro 71 , citando a Millán Puelles, la dignidad que todo hombre tiene por el hecho de serlo no está sujeta ni condicionada por los contenidos de su conducta. D icho de otro modo, por encima de la catadura moral de una persona o de la posición jurídica que ocupe dentro de una determinada sociedad, se encuentra su dignidad y é sta no va a poder ser desconocida bajo ninguna circunstancia. Si bien – como hic imos referen cia en la introducción - en la Constituci ón Nacional no fue expresamente receptado el reconocimiento de la dignida d 72 , lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la dignidad humana era uno de los derechos no enumerados de la Constitución Nacional. Así resolvió que [ n ] uestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que a mpara; coherentemente su art.33 expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la for ma republicana de Gobierno.” Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana . Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la 71 CABRERA CA RO, Letic ia, “ Auton omía y digni dad : la titu lar ida d de los derech os ” , en Anuario de Derec ho Humanos . Nuev a Époc a, Vol.3 , (2002), p .34. 72 Ello no implica que no estén reconocid os o que se haya debido a un olvi do de los consti tuyent es, sino que se consideró que no era necesario que todos los derechos estuvieran prolijamente detallados en el texto con stitucion al en el enten dimien to que la C on stitución no otorga esos derechos, sino que sólo los reconoce porqu e son inhe rentes a l ser human o y existen más allá del rec onocimien to del Estado . Así en el debate de la Convención Revisora de 1860, Vélez S arsfiel d sost uvo que estos derechos son superiore s a toda Con stitución, sup eriores a toda ley y tan extenso s que no pueden estar escritos en la Constitu ción. ( Vid RAVIGNANI, Emili o, Asambl eas Cons titu cional es Argen tinas , Ed. Peuser, 1937, Buenos Air es, Tomo IV, pp.841 y ss .). 52 Constitución Nacional, es decir, que no ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por o tra parte es requisito de una sociedad sana 73 . Considerada la dignidad humana como un derecho no enumerado dentro de la Constitución Nacional, la CS JN la ha definido como [… ] centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuest ro orden constitucional 74 . En fallos posteriores, nue stro Máximo Tribunal sost uvo que [… ] el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza trascendente - su persona es inviolable y constituye valor f undamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre un carácter instrumental 75 . Sin embargo, a partir de la reforma constitucional del año 1994 se otorgan a los Tratados y Convenciones de Protección de Derechos H umanos , incorporados a la Constitución Nacional , jerarquía constitucional 76 , constituyendo lo que 73 CSJN Fa llos 308: 2268. Art . 19 CN: “Las acci ones privadas de los hom bres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a D ios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la N ación será obligado a ha cer lo que no manda la ley, ni p rivado d e lo que e lla no pro híbe.” 74 Así lo afir mó la CSJ N Fa llo s 314:42 4. En di cho proc eso se cuest iona ba la consti tu cion ali dad de un a pena por desproporci onada y la CSJN entendió que son incompati bles con la Constituci ón N acional las penas crueles o que consist an en mortificaciones mayores que su naturaleza impone y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliabl e entre el bien jurídi co lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bi enes jurídicos del deli ncuente com o consecuencia de la com isión de aquél, que resultan repugnante a la protecci ón de la dignidad de la persona humana. 75 CSJN Fa llos 323 :3239 ; 32 7:375 3, entr e ot ros. 76 Art. 75CN: “Cor res ponde al Congres o: inc. 22: Apr obar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacional es y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Homb re; la Declaración Universal d e Derec hos H umanos , la Co nvención Americana sobre Derechos Humanos , el Pac to Inter naci onal de Derecho s Econ ómico s, Social es y Cultur ale s, el Pact o i nter nac iona l de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la C onvención sobre la Prevención y la Sanción del delit o de Genocidio, la Convención Intern acional sobre la Eliminación de todas las formas de Disc rimi naci ón contra la Mujer , la Conve nció n co ntr a la Tort ura y ot ros Trat os o Penas crue les , inhum anas o d egrada nt es, la Co nvención sobre los derechos del Niño; en las condiciones d e su vigencia, tienen jerarquía cons titucional, no d erogan artículo algun o de la prim er p arte de esta Constitu ción y debe n entenderse com plementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la to talidad de los m iembro s de ca da Cám ara. Los dem ás tratado s y co nvencio nes sobre der echos humanos, luego de ser aprobados por el C ongreso, requerirán del voto de las dos tercera s partes de la totalidad de los m iembro s de cad a Cám ara para g ozar de la jerarquía constituc ional.” 53 Bidart Campos 77 ha denominado “bloque de constitucionalidad federal”. En síntesis, toda la normativa referida a la dignidad contenida en los Tratados internacionales , pasa a formar parte de nuestra Constitución como norma expresa y , por ello , la jurisprudencia de la Corte Suprema que consideraba el derecho a la dignidad como uno de los derechos no enumerados , pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republican a de gobierno, hoy encuentra también sustento en las disposiciones de los mencionados T ratados. Esta referen cia expresa del derecho de toda perso na al reconocimiento de su dignidad por su sola condición de tal en las Convenciones de Derechos Humanos 78 ha merecido también tratamiento por parte de los Organismos Internacionales de P rotección de D erechos Humanos. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , si bien no ha conceptualizado lo que debe entenderse por dignidad humana, lo cierto es qu e la ha utilizado como un principio rector que se proyect a sobre el resto de los derechos indi viduales. Vinculados con el proceso penal y la situación del imputado dentro del mismo, la Corte Interamericana , desde sus primeros fallos , puso especial énfas is en el respecto de la dignidad de toda persona sometida a un proceso penal. Así en el caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras sostuvo que [ e ] stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco pued e discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado 77 BIDART CAMPOS, G ermán, Tratado Elemental de Derecho Constituc ional , Ed. Ediar, 1995, Buenos Aire s, To mo VI, L a reform a co nstitucional de 1994, p.583. Considera el autor qu e “[… ] a partir de la reforma constitucion al la cúspid e suprema está integrada por normas de fue nte interna y de fuente internac ional que se un ifican en una converge ncia, que es la jerarq uía comp artida en un m ismo nive l. De tal forma, las n ormas su prema s estarían form adas po r el texto docu menta l y c odificad o de la Cons titución formal m ás los once instrum entos internac ionales consig nados en el inciso 22 artículo 75 de la CN.” 78 Art. 11 .1 CA DH “Tod a p ersona tiene derecho al respeto a s u h onra y al recono cimiento de su dignidad.”. Igual en el art .5.2 CADH transcri pto en not a 59. 54 pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana 79 . En ese mismo fallo, agregó la Corte que [ l ] a primer a obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo 80 , es la de “respetar los derechos y libertades” reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos hu manos son atributos inherentes a la dignidad hum ana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la C orte en otra ocasión, la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Conve nción, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legí timamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprometida la noción de la restricción al ejercicio del poder estat al 81 . Así las cosas y como bien refieren Bohórquez Monsalve y Aguirre Román 82 , la dignidad aparece no s ó lo como un derecho o un principio reconocido en los tratados internacionales sino además renace como criterio de interpretaci ón a favor del sentido más amplio de los derechos humanos; entienden los autores 79 Este caso se refier e a la respons abili dad inter nacion al del Estado de Honduras por la detenció n y posterior desaparición de Ángel Manfredo Velázquez Rodríguez. Sentencia de 29 de juli o de 1988, párr.154. 80 Hace refer enc ia la Co rte al ar tí cul o 1. 1 de la CADH que es tabl ece pa ra los Estados lo s d eber es fundam entales de respe to y de garan tía, por lo que la a cción u omisión de cualquier autoridad pública constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad int ernacional. 81 Párr. 165. Esta jurispr udencia de la Corte se ha mantenido a lo largo de sus disti ntas sentenci as. Así se advierte en diferentes casos tales como “Niños de la Calle (Villagran M orales y otros) vs. Guatemala (sentencia de 19 /11/1999); “P enal Migue l Castro Castro vs. Perú (sentencia de 25/1 1/2006), “Ro dríguez Vera y otro s (desa pare cid os del Pal acio de Justic ia) vs. Colombi a (sent en cia 14/11/2014), “Espinoza Gonzá lez vs. Pe rú (se nte ncia de 20 /11/ 2014 ), ent re ot ros. 82 BOHÓRQUEZ MONSALVE, Vi vian a, AGUIRRE ROMÁN, Javi er, “ Las tensiones de la digni dad humana: conceptualizac ión y aplicación en el derecho int ernacional de los derechos huma nos ” , Revist a Sur , Vo l.6, nº.1 1, dic iembre 2009, p.59, http://www.corteidh.or .cr/tabl as/r24903.pdf (fecha de visita 20/05/14). 55 que , apelar al respeto de la dignidad humana en la actualidad , constituye una salida positiva a favor de los derechos hum anos. Esta mirada de la dignidad adquiere particular relevancia en el proceso penal , pues es allí donde se concreta el mayor poder del Estado que es el poder de c oerción penal. C omo corolario, este reconocimiento de la dignidad del hom bre en el proceso penal se hace patente con el reconocimiento del derecho de defensa del que goza hoy el imputado, derecho que le fue negado durante muchos siglos de la historia de la humanidad. Así sostiene M aier 83 que fueron , sin duda , adquisiciones del siglo XIX la afirmación del derecho de defensa para el imputado, derecho que se le reconoció a u n durante la etapa de la investigación preliminar, com o así también la oralidad, public idad y continuidad del juicio penal, la prohibición de métodos cruentos durante el interrogatorio del imputado y de los órganos de prueba y la inadmisibilidad de ciertos métodos para logar elementos de prueba . Es por ello qu e , en la actualidad , lo que se h a hecho es perfeccionar las regulaciones jurídicas y buscar medios de control adecuados que permitan afirmar como regla empírica, lo que en el Derecho y en l a ética ya fue establecido tiempo atrás . Si bien es cierto que p ueden limitarse los derechos fund amentales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto q ue [ ... ] só lo por ley podrá justificarse tal intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. 84 Ello implica que , a un cuando el proceso penal tiene por finalidad determinar la existencia de un hecho que resulta delictivo, los derechos del imputado deben equilibrarse con el interés social de sancionar a los responsables 83 MAIE R, Ju li o, Der echo Pro cesa l Penal … , op.cit., Tomo I, p.368. 84 C SJN Fallos 316: 479, se hace r eferen cia a los vot os de los Mini stros Petra cchi y Bellusc io. 56 de l a comisión de un hecho punible. De esta forma, el imputado deberá sujetarse al proceso en atención de sus fines de verdad y justicia, pero dicha sujeción no debe exceder los límites de la estricta necesidad. Su condición de sujeto de derechos impone lí mites al Estado en la determinación de la verdad, la cual no podrá obtenerse a cualquier costo. 2.3 La dignidad en el Derecho español En la Constitución española – a diferencia de la Constitución argentina - , la dignidad ha sido expresamente receptada en su articulado, concretamente en el artículo 10 85 dentro del Título I que establece los derechos y deberes fundamentales. Respecto de su ubicación institucional afirma Du art Albio l 86 que , si bien la doctrina coincide en que la dignidad no es un derecho fund amental, lo cierto es que varían en sus posiciones calificándola bien como valor superior o como principio general del derecho , o principio rector supremo, o valor supremo o , por último, como principio fundamentador. Pascual Lagunas 87 analizando los disti ntos fallos del Tribunal Constitucional en los cuales se ha hecho referencia a la dignidad, concluye que la dignidad es a la vez estructural e inst rumental. Considera que es estructural porque si se analiza el ordenamiento jurídico y el sistema político y social, es posible advertir que ambos tienen sus bases en la dignidad y ello por expresa manda constitucional. Asimismo , es in strumental porque lo que legitima el 85 A rt.10 CE: “ 1. La dignidad de la perso na, lo s de rechos invio lables que le son inheren tes, e l libre desarroll o de la personali dad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden polític o y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Const ituc ión reconoc e se i nter pret arán de con formi dad con la Decl arac ión Univers al de los Dere chos Humanos y los trata dos y acuerdos internaci onales sobre las mismas materias ratif icados por España.” Estos tratad os y acuerdos intern aciona les son la Declaraci ón Universal de Derech os Hum anos; Conveni o para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertade s Fundam entales y sus Protocolos adicionales 3 y 5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económico s, Soc iale s y Cultur ales; Cart a Soci al Europea; Est atuto de l a Cor te Pe nal I ntern aciona l. 86 DUART ALBI OL, Juan José, Inspeccione s, registros e intervenc iones... , op.cit., p.21 1. 87 PASCUAL LAGU NAS, Eulal ia, Confi gura ción jur ídic a de la dig nidad ... , op.cit., pp.42 y ss. 63 Ent endemos que lleva razón Tapia , puesto que pesa sobre el imputado la obligación de soportar determinadas obligaciones y cargas dentro del proceso penal. El límite estará dado por la considerac ión de que el mismo , por el só lo hecho de ser persona , debe ser tratado con dignidad, debiendo imponerle la menor coerción personal para lograr los fines del proceso. Es que , como afirma De Luca 100 , una cosa es sostene r lingüísticamente que el imputado es consid erado como un objeto de prueba en aquellas diligencias que recaen sobre su persona y otra es realmente creer que un individuo p ueda ser usado o tratado como un objeto. Así , puede concluirse que el imputado - com o sujeto de derechos - , no se encuentra obligado a prestar ninguna colaboración con la investigación en tanto y en cuanto esa colaboración dependa de su voluntad. Tales serían los casos de cualquier tipo de comunicación oral, escrita o gestual que dependa d e su conciencia o de sus razonamientos. Sin embargo, cuando el imputado interviene como objeto de prueba tiene una exigencia de tolerancia , debiendo respetarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad entre la medida que debe soportar y el fin pe rseguido con la m isma. Como pusimos de resalto , la legislación procesal en Argentina reconoce la calidad de imputado desde el primer acto de naturaleza investigativa o de aseguramiento de prueba realizado por la autoridad interviniente; ello implica que desde esos primeros momentos no habría inconvenientes para llevar a cabo actos de investigación sobre su cuerpo siempre que se cumplan con las previsiones legales y garantizando en todo momento el derecho de defensa que le asiste. El imputado que ofrece repar ar el daño y cumplir con una serie de obli gacion es al suspende rse el proceso a prueba lo hace para evi tar ir a un juicio oral y enfrentarse a una eventual pena de prisión. 100 DE LUCA, Javie r Augusto, “ Nota s sobre la clá usul a contr a la a utoi ncr imi naci ón coacci onad a ” , Cuader nos d e Doct rin a y Juri sprud enci a Pen al , Año V, nº 9 B , Ed. A d Hoc , Bueno s Aires, 1 999, p.270. 64 También hicimos referen cia al sistema de enjuiciamiento español , en el cual , se utiliza la expresión investigado para designar a la persona contra la cual se dirige la persecución penal. De tal forma, se podrán llevar a cabo diligencias investigativas sobre el cuerpo de é ste , ta l como se desprende de la LECrim en el segundo párrafo del artículo 363 101 . Igual posibilidad surge de la Recomendación del Consejo de Europa Nº R (92) 1 sobre la utilización del análisis de ADN dentro del marco de la Administración de Justi cia Penal 102 . A pe sar de hacerse referencia al investigado o sospechoso , ello no significa que pueda llevarse a cabo diligencias de investigación corpor al sobre personas contra las cuales no existan sospechas razonables y lógicas fun dadas en datos fácticos o hecho s objetivo s, que permitan afir mar la existencia de un hecho delictivo y la posible intervención de la persona investigada en el mismo. Como ya hemos dicho, l a utilización del término sospechoso o investigado no implica que se le atribuya un status menor que la condi ción de imputado. En palabras de Álvarez de Neyra Kappler ¨[...] será necesari o la concurrencia de una serie de indicios que perm itan atribuirle esa condición de sospechoso , de manera razon able y fundada ” 103 . Dicho de otra forma, la palabra sospechoso no se refiere a cualquier persona ni justifi ca que medidas de investigación corporal puedan adoptarse indiscri minadamente frente a cualquiera, sino que deberán existir indic ios que serán valorados por el J uez en las mismas 101 Art. 363 L ECri m: “Lo s Juz gado y Tri bunal es o rde nará n la prác ti ca de los a nál isi s quí mic os úni came nte en los casos en que se co nsideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta ad ministra ción de ju sticia. Siem pre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución mo tivada, la ob tención de muestras biológic as de l sosp echoso que resulten indispen sables para la determ inació n de su perfil d e AD N. A tal fin, p od rá decidir la práctica de aquellos actos de insp ección, reconocim iento o interven ción c orporal q ue res ulten ad ecuados a los p rincipios d e prop orcionalidad y razonabilida d.” 102 Art. 2 R(92) 1. Ámbito y limit aci ones : “La prese nte Recomen daci ón se apli car á a la recogida de muest ras y uti li zaci ón del ADN con fi nes de ide nti fi caci ón de un sos pec hoso o cual quie r otra persona en el marco de la invest igación y el procesamiento i niciados por una infr acción penal.” 103 ÁLVAREZ NEYRA DE KAPPLER , Sus ana, La prueba de ADN e n el proceso penal, Ed. Comares, Grana da, 200 8, p.1 42. 65 condiciones que cuando nos referimos - en el derecho procesal argentino - al imputado 104 . De tal manera , será necesario realizar una ponderación sobre los indicio s que existen para atribuirle la calidad de sospechoso y a que como bien sostiene el Tribunal Constitucional español , [...] es también preciso que la resolución judicial que se haya dictado luego de ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de otra, la imprescindiblidad de tal intromisión para asegurar la defensa del inter és público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi. La primera de estas magnitudes no puede ser calculada sino por referencia, no sólo al criterio socialmente dominante, sino también como es claro, a la conducta que en virtud de ind icios serios se atribuye al mismo sujeto pasivo de la actuación prevista, en tanto que el segundo término de ponderación, a su vez, no puede ignorar la palpable diferencia que existe entre una actuación dirigida, por ejemplo, a identificar al presunto culp able de un delito cuya existencia es cierta y otra que persiga simplemente obtener una prueba adicional que se sume a las que, de carácter indiciario, ya se cree poseer sobre la comisión real de un deli to cuya existencia se sospecha 105 . 104 Ante s de la r efor ma de la LO 13/20 15, l a doct ri na esp añol a dis tin guía entr e sos pech oso e imp utad o. Así sos tení a Salo m Escri bá que “[. .. ] la fi gura y posici ón jur ídi ca del “sospe chos o” son des conoc ida s en la Ley de Enju iciamie nto Crim inal. E n conse cuencia , se carec e de un conce pto y de un esta tuto legal del sospechoso que m ás bien pertenece al ám bito policial q ue al judicial. En un pro ceso penal no puede h aber sospechosos sino imputados. El “sospechoso ” carece de derechos y obligaciones en el campo jurisdicc ional pues, co mo decim os, dicha figu ra no está recon ocida. De ah í q ue el proceso p enal no pued a dirigir se nunca contr a un sospechoso sino contra un imputado o acusado (SALOM ESCR IBÁ, Juan Salvador, “Probl emas proce sales de la práct ica de la prueba de ADN en España. Especi al consideración de la negativa del imputado a la toma de m uestras ” , La prueba de ADN en el pr oceso penal (Coord. Juan Luis Gómez Colomer ), Ed. Ti rant lo Bl anch, Valen cia, 2014, p.19 3 ). 105 STC 37/89 , de 15 de febrero , FJ 8 . En este caso, las actuacion es se iniciaro n a part ir de determina das investig aciones polic iales que apun taban a la posible com isión de delito s de ab orto come tidos en un establecimiento clínico de la ciudad de M álaga. Así se ordenó un regi str o en el centr o cl íni co recogiénd ose datos o anotacio nes relativos a varias pers onas, entre ellas, la actora. A raíz de ello, el Juez de Instrucción ordenó que se le recibiera declaración a la actora sobre si se sometió o no a una interrupc ión volun taria de emb arazo en la clín ica sobre cuy a actividad re caían las sosp echas, requiriéndo se tam bién que fuera re conocida por el Médico Forens e sob re la posible interrupc ión d e un embarazo. En referenci a a las inter vencio nes corporal es a prac ticarse sobre un sosp echoso , en un fa llo reciente (Marylan d v. King, 5 96 U .S. (201 3) la Suprema Corte d e los Estados Unidos validó la constitucionalidad 66 En otras palabras, ya sea que nos refiramos al imputado - según la legislación argentina - o al investigad o - conforme la terminología utilizadas por la ley española - , lo cierto es la posibilidad de llevar a cabo injerencias en el cuerpo de una persona requerirá un análisis obj etivo y razonable sobre los indicios que justifican tal condición , debiendo realizarse un juicio de proporcionalidad entre estos indicios y la gravedad de la intromisi ón que significa la m edida , a fin de evitar la utilización indiscriminada de las mismas p orque ello iría en contra de lo que debe considerarse un debido proceso penal en un Estado de Derecho 106 . Como bien afirma Carrió 107 la posibilidad de llevar a cabo medidas de investigación corporal só lo lo será en los casos en que se tengan sospechas fundadas , que corresponde realizarlas en el caso concreto y contra una persona determinada, lo cual conlleva la imposibilidad de practicarlas de manera indiscriminada. de un estatuto autorizando la extracción forzosa de ADN incidental a un arresto. Si bien se admite la e xtracción de ADN a los fines de identi ficación, en este c aso se uti lizó para esclarecer un hecho dis tinto al delito por el cual se lo había arrestado ya que la muestra de King se comparó con muestras tomadas de escenas de crímenes sin resolver (sistema COD IS), coincidiendo con la muestra de la víctima de una violación ocurrida años antes, hecho por el cual fue condenado. El voto mayoritario concluyó que la identifica ción media nte A DN de dete nidos es un r egistro razon able que puede con siderarse com o parte de la detenció n. Cuand o los agentes llev an a cabo una de tención fun dada en cau sa probab le d e u n delito grave y conducen al sospechoso a la com isaría para que sea deteni do baj o su custodia, la toma de muest ras de ADN median te un froti s bucal es equipar abl e a la tom a de hu ellas dactilare s o fotogra fías, considerándose un procedimiento legítimo y razonable de conformidad con la C uarta Enmienda. El voto discrepante del M agistrado Scalia, al que se adhieren Ginsburg, Sotomayor y K agan afirma que res olver crímenes que siguen abiertos es un noble objeti vo, pero ocupa un lugar inferior en el panteón am ericano de los nobles objetivos al de la protección de los ciudadanos frente a regist ros sin sospecha. Se insiste en el voto que la consecuencia predecible de la decisió n mayoritaria es que el ADN de cualquier persona podrá ser introducido en una base de datos nacional si es alguna vez detenida, correcta o incorrectamente, y por cualquier razón. (BELTRÁN MON TOLIU, Ana, “ Co mentar io sobre la se nten cia del Tribunal Supremo N orteamericano: M aryland v. King de 3 de junio de 2013 ” , en La prueba de ADN en el proceso penal, ob.c it., pp.391 y ss. ). 106 El juic io de propor cional idad como re quisi to de las medid as de inte rvenci ón corpora l será des arrol lado en el Capítulo IV, por lo que en esta i nstancia sólo se ha hecho mención del tema. 107 CARRIÓ, Alej andr o, Garan tía s Cons tit uci onal es en el Proc eso Pe nal , Ed. Ham murab i, Bu enos Aires, 2014, pp.548 y ss. Coi ncide De Luca al consider ar que se requier en motivos bastant e de sospecha basados e n datos objetivos para poder someter a una persona a una m edida de investigación corporal. No debe olvidarse que toda persona goza de la presunción de inocencia y, si no se tuvieran indicios vehementes para suponer que la misma ha intervenido en un hecho p resuntam ente delictivo, no co rresponde practicar estas medidas; de lo con trario, se caería en un derecho p enal de autor o E stado policial. (DE LU CA, Javier, “Pruebas sobre el cuerpo del imputado …, op.cit., p.12) 67 Valgan en este sentido las palabras de César Bonesana , Ma rqués de Beccaría, quien afirma “[... ] fue, pues la necesidad quien obligó a los homb res a ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella só lo que baste a mover a los hombres para que la d efiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho a castigar; todo lo demás es abuso, y no jus ticia: es hecho y no derecho ” 108 . IV. Recapitulación 1. Imputado es la persona contr a la cual se dirige la pretensión penal dentro del proceso, tratándose de un sujeto esencial de la relación procesal. Se han utilizado distintos vocablos como procesado, acusado sospechoso o investigado – como en el derecho español - , pero en la doctr ina procesal argentina se engloban todos ellos en esta terminología genérica hasta que se dicta sentencia y pasa a ser condenado. 2. En la legislación procesal argentina la calidad de imputado se adquiere desde el primer momento en que una persona es señalada como posible autor o partícipes de un hecho d elictivo ante una autoridad c on facultades persecutorias , sin que sea necesario ningún acto formal de i mputación . Como consecuencia de ello, a partir de l señalamiento ante la autoridad competente y , aun antes de cualquier o ponderación judicial, el imputa do podrá presentarse para ejercer válidamente todos sus derechos. 108 BECCARIA, Cesare, De los del it os y de la s penas , Traducción Juan Antonio de la Casa s, Ed. Proa XXI, Buen os Ai re s, 2004 , p .38. 68 3. La facultad de poder ejercer todos los derechos se consagra normativamente a partir de la consideración del imputado como un sujeto de derechos dentro del proceso penal, situaci ón que no fu e siempre así en nuestra historia. 4. Todos los Tratados y Convenciones internacionales de protección de Derechos Humanos reconocen y garantizan a toda persona sometida a un proceso penal sus derechos, estableciendo como límite al poder estatal el reconocim iento de la dignidad que merece todo individuo por su sola condición de tal. La dignidad constituye un valor esencial que da fundamento a todos los demás valores y derechos. Significa el reconocimiento del ser humano con todos los atributos de su humanida d , la cons ideración del homb re como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento en manos de otros hombres. 5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que la dignidad constituye uno de los derechos no enumerados por la Constituci ón Na cional y constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucio nal. A partir de la incorporación de los Tratados y Convenciones de protección de los derechos humanos a la Constitución Nacional, dándoles jerarquía constitucional , el derecho de toda persona al reconocimiento de su d ignidad , se encuentra expresamente consagrado en la normativa constitucional. 6. En el derecho español, la dignidad se encuentra receptada en la CE y el Tribunal Constitucional en diferentes fallos ha considerado que se trata de un valor jurídico fundamental y cumple una función de límite para la restricción de los demás derechos individuales. 69 7. Sin negar la condición del imputado como sujeto de derechos en la relación procesal tamb ién puede constituirse en objeto de prueba en tanto su cuerpo sea fuente de investigación para obtener elementos probatorios , tal como ocurre en el ámbito de las investigaciones corporales. En estos supuestos, el imputado tolera pasivamente una injerencia estatal, teniendo en cuenta que el límite de la misma lo constituirá el respeto a la dig nidad del imputado. 8. Para po der llevar a cab o medid as de investigación sobre el cuerpo del imputado será necesario realizar un análisis objetivo y razonable sobre los i ndicios existentes contra é ste que j ustifique n realizarlas en el caso concreto. 70 Capítulo II INSPECCIONES, REGISTROS E I NTERVENCIONES CORPORALES I. Concepto Habiendo anali zado en el capítulo anterior cuá ndo una persona adquiere la calidad de imputado y cuál es su situación jurídica dentro del proceso penal, corresponde ahora adentrarnos al estudio de estas medidas probatorias que tienen como fuente el cuerpo del imputado, pasando a adquirir en esta instancia la calidad de objeto de prueb a. En otras palabras, al referirnos a las inspecciones, registros e intervenciones corporales, partimos de la base que las mismas se practican sobre el cuerpo del i mputado 109 . El conocimiento de e stas medidas requiere necesariamente comenzar por determinar el concepto de inspecciones e intervenciones corp orales. Ello no es un tema baladí, pues la importancia de precisar el concepto de un m edio de prueba radica en que del mismo pueden establecerse los alcances y límites que tiene. No es posible analizar los presupuestos de la medida, los derechos fundamentales que pueden o no afectar , así com o desentrañar la legalidad o ilegalidad de su práctica, si previamente no se ha establecido en qué consiste la misma. 109 Bien es ci erto que en el proces o penal ta mbién pue de ser obje to de est as medida s probat ori as la víctima. Así lo afirma Soto Rodríguez pues considera que no sólo puede resultar importante investigar al imputa do, sin o qu e tam bién es pos ible qu e en el c uerpo de la víctim a pue de en contrars e vestig ios v aliosos para la investigac ión como, por ejemplo, en un delito contra la libert ad sexual, la víctima puede ser portadora de sang re, semen, cabellos, etc., que faciliten la averiguación del hecho. También cua ndo sea transcen dental en el proce so la deter minació n de un a concre ta relación de filiación como en los delito s de suposición de parto y de alteración d e la paternidad o estado y resulten afectadas persona s distintas del imputa do (SOTO R ODR ÍGU EZ, María Lo urdes, “L as intervenciones corporales y vulneración de derechos fundamentales ” , Diari o La Ley Nº 8392, Secc ión Doctrin a, 6 de Octubre de 201 4, Año XXXV, p.2). Sin embargo, siendo el objeto de esta investigación el imputado, vamos a om itir toda referencia a la situación de la víctima o de terceros frente a tales medidas. 71 1. Consideraciones doctrinales Si come nzamos - como lo hace Matallín Evangelio 110 - por la definición otorgada por la Real Academia Española 111 , en su primer sentido , intervención consiste en la acción y efecto de intervenir; en tanto que el vocablo intervenir tiene diferentes significados 112 siendo quizás los que más se aproximan a nuestro ámbito la acepción décima “tomar parte en un asunto” y la undécima “dicho de una persona: interponer su autoridad”. E l vocablo inspección es definido como la acción y efecto de inspeccionar, siendo conceptualizado é ste como “ exa minar, reconocer atentamente” . Vinculadas estas definiciones con el vocablo “ corporal ” es posible aproximarnos a una primera delimitación del concepto de las mismas , puesto que se trata de medidas que recaen directamente sobre el cuerpo de las personas para examinarlo o reconocerlo y que, en el caso del proceso penal, se realiza sobre el cuerpo del imputado. Dicho de otro modo, es focalizar la atención en el objeto de prueba – el cuerpo del imputado -, con la finalidad de obtener de él datos que coadyuven al esclarecimiento del hecho que configura la plataforma fáctica , motivo del proceso, o de aspectos parciales relacionados con él. Esencialmente es la actividad sobre el cuerpo o la mente de una persona con el fin de adquirir, como resultado de esa actividad , elementos de juicio ú tiles al esclarecimiento de la verdad buscada en el proceso penal. En este sentido, Gimeno Sendra 113 los conceptualiza como actos instrumentales que permiten el aseguramiento de la prueba y el común 110 MATALL ÍN EVANGELI O, Ángel a, In tervenciones corpor ales ilícitas: tutela penal , Ed. Tirant lo Blanc h, Va lenc ia, 2008, pp.13 y ss. 111 Dicc iona rio de l a Leng ua es pañol a, Real Acade mia Es pañol a, 23ª edició n, 20 15, www.ra e.e s (fecha de visit a 04/10/2015). 112 Son catorce acepcio nes en total, pero en general vincul adas con limitaci ones ya sea en cuentas bancarias o dicho de una autoridad o de una o varias pot encias o de una persona. 113 GIMENO SENDRA, Vicen te, Manu al de Dere cho … , o p.cit., p.2 49. E n es te pun to ha ce un a aproximación general, distinguiendo con posterioridad las inspecciones y las intervencio nes pr opiame nte 72 denominador es que recaen sobre el cuerpo humano. Duart Albiol 114 tiene el mismo punto de partida porque también considera que son actos de investigación u obtención de pruebas que se realizan sobre el cuerpo de una persona, dentro del ámbito del proceso penal. Como vemos, tanto en las i nspecciones y registros como en las intervenciones , es el cuerpo de donde se obtienen los datos necesarios para el proceso. Huertas Martín sostiene que en este tipo de diligencias “ […] el imputado se presenta como instrumento de la actividad probatoria en tanto que sirve de medio para hacer una cosa – esto es, la propia diligencia, que sin el sujeto mismo sería de imposible realización - , o con seguir un fin – fin que será doble: de un lado nuevamente la propia práctica de la diligencia y, de ot ro, la consecuci ón de elementos o datos útiles para la investigación o la prueba d e los hechos objeto del proceso ” 115 . En un concepto amplio, Gil Hernández utiliza la de fin ición ofrecida por González - Cuellar Serrano que considera como intervenciones corporales “todas aque llas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción física si es preciso, con el fin de descubrir las circunstancias fácticas que sean de interés para el proc eso, en relación con l as condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Como afirma el autor, el conjunto de actuaciones que se pueden englobar en esta definición es tan amplio que se puede abarcar cualquier intervención corporal dichas. C onsidera que se diferencian, tanto “[… ] por el derecho fundamental sobre el que versan – en las primeras, es el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 el que puede ser restringido, en tanto que, en las interven ciones corporales se produce una restricción del derecho a la integridad física del art. 15 CE - , como por su naturaleza del reconocimiento judicial, m ientras que las intervenciones se asemejan a la diligenci a recogida y custodia del cuerpo del deli to.” 114 D UART ALBIOL, Jua n Jo sé, Inspecciones, registro s e intervencion es… , op.cit., p . 34. 115 HUERTAS MARTÍ N, Marí a I sabe l, El s ujet o pasi vo del proceso penal … , op.cit., p.37 1. 79 que restrinjan alguno de los derechos fundamentales del individuo. Igualmente se expresa Vidal Fueyo 131 , quien engloba dentro del concepto de intervenciones corporales a las diligencias de investigación practicadas sobre el cuerpo de una persona en el curso de un proceso penal, que supongan un límite en el contenido de algún derecho fundamental. Entiende que este tipo de diligencias se practican habitualmente en la fase de investigación y están orientadas a lograr el esclarecimiento de lo s hechos o alguna circunstancia relativa a los mismos, tienen por objeto el cuerpo del imputado y son medios de prueba que, en mayor o menor medida , suponen injerencias en algún derecho fundamental. 2. Análisis jurisprudencial Los órganos jurisdiccionales no han sido ajenos a la determinación de las medidas de investigación corporal, a u n cuando el tratamiento del tema ha sido variable. En efecto, la jurisprudencia argentina se ha centrado en analizar la afectación o no de derechos fundamentales cuando se r ealizan dichas medidas , sin ingresar en la determinación conceptual de las misma s de manera exhaustiva , a diferencia de lo que ha ocurrido en jurisprudencia comparada , donde encontramos algunos precedentes que ingresan en la cuestión. Por dicha razón, el a nálisis se va a centrar fundamentalmente en dichos fallos y no en la jurisprudencia argentina. Así vemos que el Tribunal Supremo español ha resuelto que [ p ]or intervenciones corporales se entienden todos aquellos actos de investigación de conductas delic tivas que afectan al cuerpo de las personas sobre las que se realizan y cuyo objetivo inmediato puede ser bien diverso, como comprobar una 131 VIDAL FUEYO , María del Cam ino, “ El Juez ordinari o como inst ancia de garant ía ante los vací os legales en m ateria de límite s a lo s derecho s f undam entales ” , citada por FERN ÁNDE Z A CEBO, María Dolor es, Las intervenci ones corporal es en el Ordenamiento Jurídic o Español , Ed. Thomson Reuters Aranz adi , P ampl ona, 201 4, p.3 1. 80 identificación, la ingestión de bebidas o sustancias o conocer si se ocultan elementos que puedan servir para la prue ba de un delito. En un sentido amplio también podrían extenderse a aquellos casos en los que no se persiguen un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusiones de sangre. Comprende, pues, cualquier tipo d e intervención en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la persona afectada, siempre que puedan realizarse sin riesgo para la salud o integridad física, y que respondan a razones de gravedad y proporcionalidad. Entre estas intervenciones se suelen mencionar los análisis de sangre, cacheos policiales, expiración del aire en test de alcoholemia, reconocimientos médicos, registros anales o vaginales, recogidas de muestras, como puede ser para obtener ADN o la adicción a las drogas, etc. 132 Indu dablemente se trata de un concepto amplio de intervenciones corporales pues incluye no solamente las que implican actos de investigación sino también aquellas que tienen por finalidad preservar la vida como sería la alimentación forzosa, supuesto que vam os a dejar de lado por no tratarse de casos en los cuales el imputado sea objeto o fuente de prueba. Sin embargo, vemos que , coincide con la doctrina , al considerar a dichas medidas como actos de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas y que tienen diversas finalidades. La Corte Constitucional de Colombia entendió que [ d ]entro de este conjunto de medidas se encuentra (i) el registro corporal, entendido de manera general com o la exploración de la superficie del cuerpo, o bajo la indumen taria de la persona para buscar cosas sujetas al cuerpo mediante adhesivos; (ii) la inspección corporal, que se emplea para examinar los orificios corporales naturales (boca, ano, vagina, etc.) y el interior del cuerpo de la persona 132 STS 707/2008, de 30 de octubre, FJ 2, (Sal a 2 ° , Secció n 1), Ponente: Excmo. Sr. Dr. C arlos Granado Pérez. 81 afectada, cuanto el obj eto haya sido deglutido u ocultado en el interior de tales orificios; y (iii)) la obtención de muestras íntimas, tales como semen, sangre, saliva, cabellos, etc. 133 Así , la Corte Constitucional de Colombia, incluso cuando no determina un concepto de invest igaciones corporales, ingresa en la distinci ón de las distintas medidas , según la incidencia que las mismas tienen en el cuerpo de la persona afectada. De tal manera que distingue entre registros, inspecciones e intervenciones corporales , según sea una exp loración superficial sobre el cuerpo, una búsqueda en diferentes orificios naturales como boca, ano o vagina , o bien ya la extracción de muestras biológicas del cuerpo. Determinar el concepto de inspecciones e intervenciones corporales en función de los derechos fundamentales ha sido el camino seguido por el Tribunal Constitucional español. Así , resolvió que las inspeccion es y registros corporales […]consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del impu tado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delit o ((inspecciones anales o vaginales, etc.) en las que en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad co rporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad 134 . 133 Sentenci a C - 822/2005, del 10 de agosto, Considerando VIII, 4.1, se puede consultar en http:// www.corteconstit ucional.gov.c o/relator ia/2005/c - 822 - 05.ht m . Respect o de la prácti ca de estas medi das agre ga e l t rib unal , e n l a mi sma s ent enci a qu e […] existe una tendencia a exig ir la in tervenc ión de personal médico cuando se trate de la inspección corporal o de la obtención de muestras corporales íntimas , e incluso a orden ar que s e realice e n un lug ar espec ífico 134 STC 207/1996, de 16 de dic iembre, FJ 2 a . 82 En cuanto a las intervenciones corporales sostiene que son […]las consistentes en la extracc ión del cuerpo de determinados elementos externos, o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto tambié n de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera en su apariencia ext erna 135 . También el Tribunal Supremo español ha hecho referencia a los derechos fundamentales, afirmando que [ n ]o es fácil, desde luego, someter a un régimen unitario la multiplicidad de cuestiones qu e son abarcables en su ámbito. La distinta significación y naturaleza del acto de injerencia, determina la necesidad de importantes matices en cada caso, sobre todo, si tenemos en cuenta que no siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales . Y es que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte d e cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individuali zada 136 . 135 En la misma s entenc ia FJ 2 b. 136 S TS 277/2009 , de 13 de abril, FJ 2 A, (Sala 2º, Secci ón 1), Ponente: Excmo. Sr. Dr. Manuel Marchena Gómez. Consi dera Tapia que también en el derec ho alemán se reali za esta distinción según los derechos fundam entales afectados. Así, citando a Ro xi n, afirma que la requisa implica una rest ricción al derecho a la libertad perso nal, mien tras que en la interven ción corp oral se afecta la integrid ad física e intimid ad corporal de quien pad ece la injerencia. (TAPIA, Francisco, “ Extracci ones hemátic as compu lsivas …”, op.cit. , p.107). 83 De tal forma, la cuestión se c entra en dos derechos, a saber: el derecho a la intimidad y el derecho a la integridad física, los cuales han sido expresamente regulados en la Constitución españ ola 137 y, si bien será en el Capítulo III donde se analiz arán los derechos fundamentales afectados, podemos realizar una primera aproximación a partir de la mencionada sentencia. Así vemos que en refer encia al derecho a la intimidad se analiza en su doble vertiente , como derecho a la intimidad corporal y , desd e una perspectiva más amplia , como derecho a la intimidad personal considerando , respecto del primero , que no es coextenso a la realidad física del cuerpo humano , sino que se trata de una entidad cultural determinada por el criterio dominante de la cultura sobre el recato personal , en tanto que la intimidad personal es más amplio pues implic a un ámbito propio y reservado de los demás, referido , fundamentalmente , a la esfera estrictamente personal de la vida privada. En cuanto al derecho a la integridad fís i ca , la sentencia considera que se trata del derecho de la persona a la incolumidad corporal, es decir, el derecho a no sufrir ninguna lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. Ahora bien, en general , la doctrina utiliza los criterios establecidos p or el Tribunal Constitucional en la resolución comentada; sin embargo, la misma fue objeto de diversas valoraciones. Así Gómez Amigo 138 entiende que este criterio es s ó lo aproximativo porque esta clasificación no es definiti va , pues una 137 Art. 18. 1 CE: “Se garan ti za el derecho al honor , a la inti mida d person al y fami lia r y a la prop ia image n”. Art. 15 CE: “Todos ti enen der echo a la vida y a la int egr ida d físi ca y moral, sin que, en ningún cas o, puedan ser sometid as a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muert e, sa lvo lo que pu edan di spon er las le yes pen ale s mi li tar es par a t iemp os de guer ra. ” Asimi smo, el art. 8 CEDH: “1. Toda perso na tiene der echo al respe to de su vida pri vada y familiar, de su domicilio y de su cor respondencia. 2. No puede haber interferenci as de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo que esta interferen cia e sté p revista por la ley y constitu ya u na m edida que , en una socie dad demo crátic a, sea necesaria para l a segur idad nacional, para la seguridad pública, para el bien económico del país , la defensa del orden, la prevención de las infracciones penales, para la protección de la salud o de la moral, o para l a protecci ón de los derechos o l ibertades de otro s.” 138 GÓMEZ AM IGO, Luis , “ La inves tiga ción penal por medio de inspe ccione s e interven ciones corporales y mediante ADN (1) ” , Diar io La Ley , Nº 8324, S ección doctrina , 3 de junio d e 2014 . Año XXXV, p .2. 84 inspección anal o vaginal, a u n cuando se trate de una inspección corporal, va a afectar la integridad física y la práctica requerirá la intervención médica o sanitaria necesaria para que no se produzca una lesión de la integridad corporal. Asi mismo , considera que el registro de la boca puede afectar a la intimidad corporal, pues si se toma el sentido de inti midad expresado en la sentencia se afecta , sin duda , la priv acidad por ser una zona inter ior del cuerpo inmune por completo a cualquier injerencia ajena. Afirma , igualmen te , que tampoco pueden incluirse las diligencias de reconocimiento en rueda o los exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, como medidas de inspección corporal porque las mismas no afectan derechos fundamentales. Particip a de la misma posición Ortego Pérez 139 , al estima r que algunas de las medidas citadas en la sentencia del Tribunal Constitucional no pueden considerarse verdaderamente una simple inspección corporal como , por ejemplo , la rueda de reconocimiento, toda vez que , en ese supuesto , ni siquiera existe un contacto corporal con el imputado al que simplemente se le coloca a la vista de la persona que va a practicar la medida, debiendo hacerla comparecer junto con otras personas de características físicas similares. Sin embargo, agrega el autor que esta delimitación conceptual atribuible a Gimeno Sendra, quien fue ponente de la mencionada sentencia, constituye hoy un punto de partida tanto para la doctrina como para la jurisprudenci a. Igualmente , Iglesias Can le 140 considera que este criterio utilizado por el Tribunal Constitucional, basado en la afectación de derechos fundamentales, resulta por lo meno s imperfecto. Y afirma ello porque entiende qu e hay medidas que no corresponde sean incluidas , como el reconocimiento en r ueda o los exámenes dactiloscópicos. P or otra parte, hay actuaciones que no afectan ninguno de los dos derechos fundamentales mencionados por el Alto Tribunal. 139 ORTEGO PÉ REZ, Fran cis co, “Pr obl emas derivados de las i ntervenciones…”, op. cit., p.3. 140 IGLES IAS CA NLE, Iné s, Investigación pe nal sobre el cue rpo huma no… , op.cit., p p.18 y s s. 85 Así , pone como ejemplo la autora , los registros bucales porque como no se trata de un ámbito corporal que tenga protección constitucional pues no afectaría las partes ínt imas ni tampoco incidir ía en la privacidad, razón por la cual no sería posible extender las garantías de los registros o inspecciones corporales. Tampoco sería viable considerarlo s c omo una intervención corporal porque , al no producirse ninguna lesión en el cuerpo, no resultaría afectado el derecho a la integridad física. Sin embargo - citando a Díaz Revorio - , concluye Iglesias Canle que en relación a aquellos exámenes qu e , sin afec tar a la integridad física recaen sobre zonas del cuerpo que no pueden considerarse “íntim as”, podrían considerarse que los mismos no están protegido s por estos derechos, pero que , en todo caso , se vería afectado el derecho a la “intimidad corporal”, que no es otra cosa que la vertiente negativa de la libertad de disponer del propio cuerpo. Así , en el sistema constitucional español , serían los valores dignidad y libertad y el libre desarrollo de la personalidad los que podrían verse afectado s. A pesar de tratarse de una decisión jurisprudencial de derecho comparado e incluso teniendo en cuenta la valoración que de la misma hicieron los autores españoles, lo cierto es que la doctrina argentina la utiliza en gran medida cuando se refiere a las medidas de inv estigación corporal. Ello se debe fundamentalmente a dos razones, a saber: la primera es que a diferencia de la Constitución española, en la Constitución de Argentina no existen disposiciones que se refieran expresamente al derecho a la intimidad y a la in tegridad física; e n segundo lugar, porque como hicimos referencia al comenzar, en general la jurisprudencia se ha volcado a analizar si en los casos concretos las medidas de intervención corporal afectan algún derecho fundamental , sin explicitar el conteni do de cada uno . 86 En efecto, en la Constitución argentina se encuentra regulado de manera genérica el derecho a la intimidad 141 y , en consecuencia, no existe ninguna referencia concreta a él. Ese silencio constitucional 142 - anterior a la reforma del año 1994 -, aunque no impidi ó el reconocimiento del derecho, generó divergencias doctrinales sobre sus alcances y debió ser la jurisprudencia la que estableció los parámetros dentro de los cuales debía ser delineado. Al respe cto, buena parte de l a doctrina, y valga como ejemplo , Carlos Nino 143 , sost uvo que el derecho a la intimidad debía inferirse del artículo 18 de la Constitución y no del artículo 19 porque e ste último regula el derecho a la privacidad, es decir, la posibilidad de realizar acciones que no dañan a te rceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública; en cambio el derecho a la intimidad , como tal , se refiere a la esfera con la que cuenta una persona y que está exenta del conocimiento e injerencias generalizado por parte de los demás. Sin embargo, fue la Corte Suprema de Justicia de Argentina quien estableció los parámetros del derecho a la intimidad afirmando que: [ e ]l derecho a la privacidad e intimidad encuentra su fundamento constitucional en el artículo 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida 141 Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que d e ningún modo ofenda el orden y la m oral pública ni perjudiquen a un t ercero, están sólo reservadas a Dios y exe ntas de la autoridad de l os magi str ados . Nadie es tá obl iga do a ha cer lo qu e l a l ey no manda ni pr iva do d e l o q ue e ll a n o pr ohí be. ” . E n tanto que en el art. 18 CN se regula todo lo atinente al ámbito de privacid ad del domicilio y los papeles privados, “ [… ] E l domicilio es inviolab le, como también la corresp onden cia epistola r y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificat ivos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. 142 El si lenci o cons tit ucional pued e jus tifi carse si se tiene en cuenta que la Consti tuci onal Nacional data del año 1853. En el año 1994 se convocó una Convención Constituyente a fin de realizar una reforma de la Co nstitución ; sin e mbarg o, en la reform a no se podía incluir ninguna m odificaci ón al C apitulo Primero referente a las de claraciones, d erechos y garantías por co nsiderarse pa rte pétrea. A pesar de ello, se incorpo ró a la Con stitución en el art. 75 inc . 22, los tratado s intern acionale s de derechos human o s dándoles una jerarquía superior a las leyes ordinarias. A sí se incorpora un catálogo de derechos que, por ser más moderno s, son más amplios que los reconocidos en la prime ra parte del texto constitucional. 143 NINO, Carl os Santi ago, Fund amentos de de recho constitucional , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp.327 y ss. 87 por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias relig iosas, la salud mental y física y, en su ma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación, por los extraños significa un peligro rea l o potencial para la intimidad 144 . También sostuvo en fallos posteriores que: [ e ]l derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las persona s tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y s ó lo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen 145 . Igual su erte corría en el texto constitucional de 1853 el dere cho a la integridad física pues la única referencia se infería de la prohibición de tormentos y azotes, 146 por lo que la doctri na , en general , admitía que de esta prohibición podía afirmarse el derecho a la integridad física del cual gozaban todas las person as. Como ya hemos sostenido , con la reforma constitucional del año 19 94 se incorpor aron a la Constitución Nacional los Tratados de Derechos Humanos, en los cuales se desarrollan con mayor pr ecisión y am plitud los derechos de esta 144 CSJN Fallos 306:2 :1892 , “Indali a Ponzett i de Balbín vs. Editori al Atlán tid a SA”. En e ste caso se analiza el derecho a la intimidad y privacidad vinculada con la imagen ya que una revista publicó en su tapa una foto grafía que retrata ba al Dr. Ricardo Balbín (político ) agonizan te en el interior de la sala de terapia in tensiva d e la clínica e n la cual s e encon traba inter nado. 145 CSJN Fa llos 316 :479. 146 Art. 18 CN: “[…] Qued an a bol idos pa ra sie mpre la pena de muerte por ca usas polít icas, t oda especie de tormen tos y los a zotes.” 88 naturaleza. Así en el Pa cto de San José de Costa Rica , el art.11.2 establece que “ [n] adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o su reputación”; el P I DCyP , en el art.17.1 , consagra exactamente igual derecho 147 . C on respecto al derecho a la integridad física también ha sido expre samente regulado en el Pacto y el art. 5.1 establece que “ [t] oda persona tiene derecho a que se respete su integr idad física, psíquica y moral.”, en tanto que en el inciso 2 agrega “[n]adie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos c rueles, inhumanos o degradantes ” 148 . Ahora bien, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha referido al derecho a la intimidad afir mando que [ e ]l derecho a la intimidad garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad que es absolutamente propio de cada individuo 149 . La Corte Interam ericana de Derechos Humanos también ha abordado el alcance del derecho a la integridad física; en este sentido, resolvió en el caso Familia Barrios vs. Venezuela que [… ] la infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortur a hasta otro tipo de vejaciones o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser dem ostrados en cada situación 147 El derecho a la intimid ad se encuent ra igualment e consagrado en la DUDH; así en el art. 12: “Nadi e será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su d o mici lio o su corres ponde nci a, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protecc ión de la ley contra tales injerenc ias o ataques.”; Igualmen te el a rt. V DADD H: “Toda p ersona tiene de recho a la pro tección de la ley contra lo s ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.”. Art. 17 PIDCyP: “1. Nadie será obje to de injerenc ias arbitrari as o ilegale s en su vida pri vada, su famil ia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataque s il egales a su honr a y su reputación. 2. Toda persona tiene derecho a l a protecci ón de la ley contr a esas i njerencias o esos at aques.” 148 Refie re Feldman que el tema del respet o a la int egri dad física del hombre , que consa gra este artícul o, moti vó un ext enso debat e, fun damen ta lmente atend iendo no sólo a lo físic o sino también a lo psíquico. Finalment e, la mayorí a de las delegaci ones favorecieron, desde un principio, el reconocimient o de ambas categorías en la persona humana (física y psíquica) y así quedó establecido en el pr imer p árrafo. V arias delegaciones perfeccionaron el texto, con observaciones de indiscutible valor técnico siendo finalmente aprobado dicho artículo con la estructura del texto original (FELDMA N, G ustavo, El Pacto de San José de Costa Rica” , Ed. Rubi nzal -C ulzoni, Santa Fe, 1997, p.30) 149 CIDH In forme 38/9 6, Argent ina, de 15 de oc tubr e. 95 consistir en buscar en el cuerpo del imputado sustancias constituti vas de un hecho delictivo (estupefacientes) , o extraer sangre del imputado con fines de determinación (por ejemplo , de alguna enfermedad) , o comparativos (para compararlos con rast ros hallados en el lugar del hecho o en el cuerp o de la víctima), pudiendo extraerse igual mente una mínima porción de cabello o saliva. A firma Gómez Amigo 158 que las intervenciones corporales deben ser consideradas como actos de investigación directos justamente porque proporcionan por sí mismo s las fuentes de investigación, y esta conceptualización justifica que estas medidas se adopten en el momento inicial de un proceso penal. Coincide Matallín Evangelio 159 quien considera que son diligencias de investigac ión puesto que tales actos se desarrollan durante el sumario y tienen por finalidad descubrir las circunstancias de comisión de un hecho delictivo o bien determinar la autoría de las personas que han intervenido en el mismo. De tal manera , esta actividad desarrollada durante la investigación penal preparatoria - tanto en el proceso penal mendocino como en el de la Nació n - , serán ordenadas por el Ministerio Público 160 a fin de obtener los elementos probatorios que le den sustento a una acusación que permita p asar a la etapa siguiente del proc eso penal, el juicio o plenario . Sin perjuicio de ello, veremos que la form a que la cual se va a proceder a la incorporación va a variar en función de los distintos ordenam ientos procesales. 158 GÓMEZ AMIGO ci t. por D UA RT ALBIO L, Juan J osé, Insp ecciones, registros e intervenciones … ”, op.cit. , pp.77 y ss. 159 MATALL ÍN EVANGELI O, Ángel a, Intervenciones corporales… , op.cit., p.1 6. 160 Si bien esta afirmació n requiere de algunas precisiones, las cuales serán tratadas e n el C apítulo IV cuando se analice el órgano judicial que puede disponer tales medidas, lo cierto es que, en los sistemas procesales comentados, la investigación penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público, y es a éste a quien corresponde la direcc ión d el proc eso y la rec olección de lo s elem entos probatorios neces arios p ara formular un a acusación. 96 1.2 Incorporación al juicio o plenario Co nforme sostuvimos en el punto anterior, la doctrina argentina se refiere a la prueba en un concepto amplio , es decir, tanto a las medidas que se practican durante la investigación penal como también a las producidas durante el juicio oral p ropiamente dicho. S in embargo, en general , se considera que los elementos probatorios recolectados en esta etapa preparatoria s ó lo sirven de fundamento a la acusación o, eventualmente ante la insuficiencia de ellos, va a posibilitar solicitar el sobreseimi ento , pero no podrá fundarse en estas diligencias de investigación una sentencia condenatoria si no se han introducido válidamente al proceso , respetándose los princip ios de oralidad, public idad , inmediación y contradictorio 161 . Es por ello que la legislació n procesal determina la forma en que esta actividad probatoria podrá ingresar a la etapa del plenario, cuando ellas no puedan practicarse directamente durant e el juicio oral. 161 La CSJN ha puesto de mani fiest o la neces idad de que la defensa pueda controla r toda la prueba de cargo en la cual se basa una sentencia condenatoria; as í en el emblemá tico caso “Benitez” (Fallos 329:5596) resolvió que [… ] El hecho de que el Estado ha ya rea lizado todo s los esfuerzos posibles para hallar al testi go y para satis facer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pue s lo que se encuentra en discu sión es otra cosa: si la base probatoria ob tenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí la invocación de la “imposibili dad” de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión la debido proceso qu e significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimid ad del p rocedim iento de incorpo ración p or lectur a, el cual, b ajo cierta s condic iones, bien pued e resultar adm isible, sino qu e lo q ue se debe garantizar es que al utilizar tales d eclaraciones co mo pru eba se respete el de recho de defensa. E n sentido similar e l T ribunal C onstituc ional ha re suelto que [ … ] únicamente pueden considerarse auténticas prueba s qu e vinculen a los órga nos de la justicia penal en el moment o de di cta r s entencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento p robatorio ha de tener lu gar n ecesaria mente en e l debate contr adictorio que, en forma oral, se desar rolla an te el mis mo Juez o Tribunal que ha de dictar sentenci a, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con la ejecución de los med ios aportados a tal fin po r las partes. Ahora bien, el Tribunal ha manifestado que e sta regla no p uede ser entend ida en un sentido tan radical que conduzca a neg ar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las forma lidades que la Constitu ción y el ordenamie nto procesa l establecen, pues com o excepció n a la expre sada regla g eneral este Tribunal reconoce los casos d e pru e ba anticipada y preconsti tuida. ( STC 140/1991, 20 de junio, FJ 2 ). Tampoco ha sido ajena a estos temas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , ta l como su rge de lo resue lt o en la Dema nda Br ands tet ter c. A ustria, Serie A, v ol 2 11, nº 67 [e] l derecho a un proceso penal contradictorio implica, tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de tom ar cono cimiento de las ob servacio nes o elemen tos de prueba pr oducido s p or la o tra parte, así como discutirl os. La legis lación nacional puede satis facer esta exigencia de diversas maneras, pero el método elegido por ella debe garantir que la parte advers a esté al corriente de la present ación de observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argu mentar so bre el la s, citado por JAUC HEN, Eduardo, “ Derecho del imputad o y su defe nsor a int err ogar testi gos y perit os de cargo y desc argo ” , Revist a de Derecho Proces al , La defe nsa pen al - I, Año 201 0 - 1, Ed. Rubinza l - Culz oni, Sant a F e, p .107. 97 Sin embargo, esta posibilidad se limita a determinadas modalidades probatorias que , por sus especiales características, podrán ser valoradas en la sentencia condenatoria , a pesar de haberse practicado d urante la investigación penal. En otras palabras, solamente tendrán valor las pruebas produci das durante el juicio oral y , por lo tan to, la posibilidad de introducir elementos probatorios de la investiga ción penal preparatoria va a ser excepcional . En este sentido, Gimeno Sendra 162 hace referencia a la existencia de algunos hechos que se consideran irrepetibles o que , por determinadas cir cunstancias , no van a poder ser realizados durante la celebración del juicio oral, lo que imposibilita practicar estas pruebas bajo la inmediación del tribunal que va a dictar sentencia. Es por ello que , afirma el autor , existen dos posibilidades para el a seguramiento de esta prueba, a saber: que se practique directamente bajo la inmediación del juez, observando en todo momento el conjunto de garantías que tienen todas las partes intervinientes; la segunda posibilidad consiste en asegurar las fuentes de pru eba para poder trasladarlas el día del j uicio oral al órgano jurisdicci onal decisor. Estas dos posibilidades constituyen los casos que la doctrina ha dado en llamar prueba anticipada y prueba preconstituida. En la primera de ellas, se practica el acto de prueba durante la investigación penal preparatoria, como sería tomar declaración testimonial a un testigo residente en el extranjero o un testigo que por razones de salud sufre el riesgo de no p oder comparecer ante el tribunal de juicio, garantizando a todas las partes el contradictorio y el derecho de defensa. En la prueba preconstituida lo que se produce es la guarda o custodia de las fuentes de prueba, ejemplo de ella sería n las intervenciones e inspecciones corporales , entre otras. 162 GIMENO S ENDRA, Vi cen te, Man ual d e der ech o… , op.cit., p.2 28 y ss. 98 Como bien refiere Binder 163 , en estos casos encontramos un obstáculo insalvable que imposibilita que la prueba pueda producirse en el momento procesal oportuno, es decir , en el juicio oral. Por dicha razón, las legislaciones establecen un m ecanismo procesal para que se le oto rgue valor por anticipado a la información que aporten esos elementos probatorios. Así , el anticipo de prueba consiste esencialmente en producir ante el órgano jurisdiccional la prueba, adelantando también las condiciones básicas del juicio: la posibilidad de control por parte de todos los sujetos procesales y la presencia del juez. El denominador común tanto a la prueba anticipada como a la preconstituida es la irrepetibilidad del ac to, pu es teniendo en cuenta las características del mismo, no va a poder producirse durante el juicio oral. Ahora bien, la diferencia entre ambas , refiere Armenta D eu, es que , siendo las dos excepcionales, “[…]la primera supone que con determinadas condiciones se practique la prueba antes del juicio oral, en tanto, la eventual idad de prueba preconstituida se som ete a diversos requisitos: justificar la imposibilidad de la práctica en el juicio, y que la salvaguarda de la contradicción puede tener lugar, no en la instr ucción , como ocurre necesariamente en la prueba anticipada , si no mediante la declaración como testigo de quien llevó a cabo la diligencia y elaboró el acta que se incorpora como soporte ” 164 . Critica Guzmán Fluja 165 la terminología de irrepetibilidad o irreproductibilidad porque considera que , si s ó lo es prueba la que se celebra en el juicio oral, no puede hablarse de repet ir algo , pues cae por su propio peso que el juicio oral no es u n lugar para reiterar actos porque si no llegaríamos a la conclusión que esta fase s ó lo consiste en una mera repetición de lo desarrollad o 163 BINDER, Alber to, Introducción al derecho … , op .cit., pp.238 y ss. 164 ARMENTA DEU, Ter esa, Sistemas procesal es penales, La justicia penal en Europa y América , Ed. Mar cia l Pons, Ma dr id , 20 12, p . 84. 165 GUZMÁN FLUJA, Vicente, “ La antici pación y asegu ramient o de la prueba penal ”, Prueba y proce so penal, Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado (Coo rd. Gómez Colo mer , Juan Luis ) , Ed. Tirant lo Blanch , Val encia, 2008 , pp.199 y ss. 99 durante la investigación penal. La prueba s o lamente puede existir dentro del juicio oral , por lo que no es prueba lo que se produce en la etapa de investigación penal. Considera el autor que no hay prueba s irreproducibles ni pruebas que sean de imposible repetición , sino que el problema es que esa fuente de prueba no se encuentra disponible en el momento del juicio oral y , por lo tanto , no pueden ser presentadas directamente ante el Juez que h a de dictar sentencia. Concluye que la posibilidad de valorar e sa fuente de prueba en la etapa del juici o oral va a depender de que se hayan respetado dos principales garantías: la inmediación judicial y la contradicción 166 . Ahora bien, sea que se considere la irrepetibilidad del acto o de la indisponibilidad de la fu ente de prueba, lo cierto es que la s distintas legislaciones procesales regula n la posibilidad de valo rar en el juicio oral y, p or lo tanto, en la sentencia, elementos probatorios que se han practicado durante la investigación penal. a. Disposiciones del ordenamiento proces al de Mendoza La normativa provincial no hace expresa referencia a “prueba preconstituida” y a “prueba anticipada”, si bien contiene disposiciones que 166 Afir ma Guzmán Fluj a que “[…] la pres enci a del juez en la inst ruc ción en la real iza ción de una diligenci a de instrucci ón, es una garantía de legalidad del acto, de que se cumple con todos los requisitos legales e xigidos, in cluido, e n su caso , e l de aud iencia a la p arte con traria para q ue pue da ejerce r la contradicción. Aun cuando esta inmediación en la instrucción no siempre es posible, lo que sí es posible es la inmediación del juez instructor en la práctica de diligencias que suponen la obtención de inform ación y de posible s fuentes de prueb a cuando se prev é de anteman o que esa fuente no llega rá directamente y en sí m ismo al juicio oral [… ] habrá que presentarle al juez decisor la fuente de prueba tal y como quedó preconstituida en la instru cción, para que pueda percibirla lo más directa y personalm ente que sea posible, y en este sentido los adelantos tecnológic os pueden ser de gran ayuda. […]En cuanto a la garantía de contradicción aun cuando durante la instrucción no es posible garantiz ar en todo momento la existencia de un a contradicción actual o simultánea a la obtención de la fuente de prueba pero lo que siempre debe ser posible es un contradictorio diferido sobre la fuente de prueba.[… ] Y ya durante la etapa del juicio oral deben agregar se las g arantías propias del juicio, es decir, contradicción, inmediación, publicidad y orali dad con lo cual no cabe limit arse luego a una adquisición en éste por mera lectura porque no cabe una renuncia anticipada a la a plicación de principi os propios del juicio ora l” ( Ibídem). 100 regula n determinados supuestos de incorporación de elementos probatorios recolectados d urante la investigación penal preparator ia. De tal forma , el Código Procesal de Mendoza establece que podrá el Tribunal ordenar la lectura de determinados documentos a pedido del Ministerio Público o de las partes, incorporándose , así , como prueba instru mental en el juicio 167 . Permite , asimis mo , la legislación introducir median te lectura la parte sustancial de los dictámenes periciales de la prueba pericial que se hubiera practicado durante la investigación penal preparatoria, sin perjuicio de que , si los p eritos fueron citados al juicio oral, presten declaración 168 . Como vemos, basta con la lectura , si n que sea requisito ineludible la declaración de las personas que los realizaron. Critica esta modalidad Binder 169 toda vez que entiende que estas habilitaciones legislativas terminan funcionando, en gran medida, como una conversión automática de los elementos recabados en la investigación en prueba , sin que se hayan producido en el juicio. La razón de su crítica se centra en que la práctica fo rense ha pervertido el sistema de oralidad y contradictorio pues, en la mayoría de los casos , se incorpora la prueba instrumental, con el consentimiento de las partes, pero sin su l ectura. 167 Art. 401 CPPMza: Lec tur a de Act as y Documento s: “El Trib unal podr á ord enar , a pedido de l Min ist erio Pú bl ic o o de las pa rt es, la lect ura d e: 1) La den uncia. 2) Los i nformes técn icos y otr os doc umentos produc idos por l a Pol icía Judi cial . 3) L as declaraciones efectuadas por coimp utados absueltos, sobreseídos, condenad os o prófugos, si aparecieren como partícipes del delito que se investiga o de otr o conexo. 4) Las actas labradas con arregl o a sus at ribu ciones por la Policía Judic ial, el Fiscal o e l J uez de Gara ntí as. 5) Las de más con stanci as de otr o proc eso j udici al de cua lquie r compet enci a.” 168 Art. 395 CPPMza: Dictamen Perici al “E l Preside nte hará lee r la parte susta ncial del dic tamen presentado por los peritos, y si éstos hubieran sido citados, responderán bajo juramento, salvo los peritos de control , a las preguntas que se le s formulares . El Tri bunal podrá dis poner que l os per itos prese ncien los actos del debat e.”. 169 BINDER, Alber to, Introducción al derecho p rocesal… , op . c it ., p.239. 101 Sin embargo, caben varias observaciones al respecto. En primer lugar, q ue la ley o to rga a las partes las herram ientas para el adecuado ejercicio de su s derechos, por lo que no sería cuestionable la legislación , sino el mal uso que de ella hacen los intervinientes en el proceso al consentir que no se produzca el acto de lectura . En segundo lugar, en el caso de las intervenciones corporales , en particular , la regulación legal de su práctica durante la investigación preparatoria permite el control de la defensa, resguardando así los derechos del imputado 170 . Por último, nada impide a las partes ofrecer como prueba el testimonio de los funcionarios que hayan llevado a cabo la medida de inspección o intervención corporal, a fin de que declaren durante el juicio y poder ejercer el debido contradictorio. Con respecto a los supuestos que la doctrina denomina prueba anticipada, tampoco existe una regulación expresa. La legislación mendocina regula en general la actividad probatoria que t enga el carácter de definitiva e irreproductible . Se considera que son definitivos , aquellos actos que deberán ser t enidos en cuenta y aceptados por el Tribunal de juicio en la forma en que se cumpliero n durante la etapa instructoria. En tanto que se estiman irreproductibles , cuando por sus características y naturaleza no pueden ser repetidos en el juicio , conservando e l valor conviccional que tenía el primero porque no va a poder desarrollarse exactamente igual que la primera vez 171 . En tales casos, se debe notificar en forma previa a la defensa bajo sanción de nulidad 172 , a fin de permitir su participación y el control de los actos que habrán de devenir irrepetibles. 170 Vid art. 211 C PPMza, trans cript o en not a 124. 171 Vid. COUSSI RAT, Jorge, PEÑALOZA, Fer nando , GU AJARDO, Laura y QUIROGA, M. Paula, Manu al de De rec ho Pr oce sal P ena l , Ed. Jur ídic as Cuyo , Mendoz a, 20 08, To mo 1, p.419. 172 Art. 320 CPPMza: Derecho de asist enci a y Fa cul tad Judic ia l “Lo s d efensor es d e la s p artes tendrán derecho a asistir a los registros, reconocimientos, reconstrucciones, peric ias e inspecciones, salvo lo dispuesto por el Artículo 211, si empre que por su natural eza y caracterí sticas se deba n considerar definiti vos e irreproduc tibles. Asimi smo, podrán asi sti r a la decla raci ón de los tes ti gos que por enf ermed ad u otro imped imen to no podrán presumibl emente deponer durant e el j uicio, o exista el peligro de que puedan l uego ser induci dos a falsear su declara ción. 102 Al respecto afirma Maier 173 que resulta necesaria la notificación al imputado y a su defensor , porque é ste va a ser el único medio de control efectivo del m aterial que va a utilizar el Tribunal de juicio al momento de decidir. En las inspeccio nes e intervenciones corporales , la ley posibilita la presencia de l defensor , quien en ejercicio del derecho de defensa del imputado podrá proponer peritos de control cuando se requiera la realización de alguna actividad per icial o científica. A pesar de la intervención de la defensa, cierto es que , en el sistema procesal mendocino , no se prevé que para la realización de tales actos se requiera la intervención del Juez de G arantías , aun cuando dichos elementos probatorios p odrán ser valorados por el Tribunal de juicio para el dictado de la sentencia condenatoria . Siendo ello así, en rigor de verdad , no podemos habl ar de prueba anticipada pues é sta debe practicarse ante el órgano jurisdiccional . Consideramos que esta interven ción debería ser dispuesta por el legislador en aras de un adecuado resguardo del derecho de defensa del imputado. Sin perjuicio de que, como hemos venido analizando , la práctica de estas medidas de investigación corporal se realiza durante la investigac ión penal preparatoria , también es posible que , tanto las inspecciones como las intervenciones corporales , puedan ser ofrecidas y producidas durante el juicio oral. Así , e ntonces , durante la etapa preliminar al juicio oral podrán ofrecerse como prueba algu na de ellas. Ent endemos que es factible si tenemos en cuenta Se podrá permiti r la asistenc ia del imputado o del ofendido, cuando sea útil para esclarecer los hecho o necesaria por la nat uraleza de l acto. Las pa rtes podrán esta r asi sti r a los regist ros domicil iari os.” Art. 321 CPPMza: Noti fi caci ón. Caso s Urge ntí si mos “Ant es d e proceder a realizar alguno de los actos que menci ona el art ícu lo ant eri or, except o, el regi str o domici li ari o, se dis pondr á bajo pena de nulidad , que sean notificados los defensores. La diligencia se practicará en la oportunidad establecida aunque no asis tan. Sin embargo, se podrá proceder sin noti ficaci ón o antes de la oport unidad fijada, cuando el acto sea de suma urgencia o no se conozcan, antes de las declaraciones mencionada s en el artículo anterior, la enfermedad o el impedimento del testigo. E n el p rim er cas o se dejará constancia de lo s mo tivos, bajo pena de nulidad, y en el segundo, se designará de oficio a un Defensor, quien deberá concurrir al acto, bajo la misma sanción.” 173 MAIE R, Ju li o, Der echo pr oces al… , op.cit., Tom o I, p.58 6. 103 que la etapa de investigación es , como su nombre lo indica , p reparatoria lo cual significa que deben reunirse elementos de convicción suficientes para fundar una acusación , sin que sea necesario agotar la práctica de diligencias o búsqueda de fuentes probatorias 174 . En el supuesto que no se pueda realizar durante el desarrollo del juicio oral, la legislación prevé una instancia denominada Investigación Suplementaria 175 durante la cual se van a llev ar a cabo este tipo de medidas , que no pueden practicarse en el desarrollo del debate. En estos supuestos, los actos se practican ante la presencia de uno de los ju eces del Tribunal y la intervención del Ministerio Público y de todas las partes , incorporán dose posteriormente tales actos al juicio oral mediante la lectu ra d e las actas que los documenten. De esta manera , al h aber mediado un control previo de las partes, se respeta el principio de contradicción, tal como lo refiere De Paolis 176 . A simismo , se res peta el principio de inmediación pues la medida se realiza frente al Tribunal decisor , incluso en el supuesto en que intervenga uno solo de los vocales del Tribunal. b. Disposiciones del ordenamiento procesal nacional El CPPNación establece – tal como se ha puesto de resalto - , un sistema adversarial que contiene expresas disposiciones referidas a la prueba constituida 174 Piénsese , por ejemplo, que aun cuando se hayan reunido elementos probatorios que acrediten la autoría, hayan quedado restos biológicos en la víctima que no hayan sido cotejados con muestras biológicas del imputado y puedan realizar se en esta etapa las intervenciones co rporales. O igualmente la posibili dad de reali zar una inspección corporal a fin de constatar alguna cicat riz o m arca en el cuerpo del imputa do. 175 Art. 369 CPPMza: Inves ti gaci ón Supl ement ar ia “El Presi dent e, a re quer imie nto del Mini ster io Púb li co o de las p artes y siempre con noticia de ellas – bajo pena de nulidad - , podrá dispon er la rea lización de los siguientes actos: […] 4) Pe ricias y demás a ctos que no pu dieren practicars e durante el deb ate. Estos actos deber án i ncorpor arse al d ebe por su lect ura. A est o s fines podrá actuar uno de los Vocales d e la Cámara. La investigación suplemen taria no podrá durar más de treinta días.” 176 DE PAOLIS, María Lili ana, Códi go Procesal Pena l comentado de la Provi ncia de Mendoza , (Coord . Jorge Coussirat), Ed. La Ley, Buenos A ires, 20 13, Tom o II, p.2 04. 104 y la prueba anticipada , en consonancia con las precisiones que la doctrina realiza sobre las mismas . Así las disposiciones relativas a la incorporación de prueba preconstituida , a diferencia de la legislación provincial, regula n de manera obligatoria la lectura de los documentos respectivos y las partes s ó lo podrán acordar por unanimidad la lectura, reproducción o exhibición parcial, es decir , de aquellas partes que sean suficientes a los fines del debate 177 . En los supuestos de prueba pericial practicada durante la investigación penal, es necesaria la declaración de los peritos, no pudiendo suplirse con la lectura de las conclusiones del dictam en pericial 178 . De tal forma, si bien se trata de casos acotados, lo cierto es que se prevé la posibilidad de valorar en el juicio oral diligencias probatorias reunidas durante la investigación penal. También se contempla expresamente el procedimiento de anticipo de prueba para distintos supuestos, tales como actos que por sus características deben considerarse definitivos e irreproductibles o bien supuestos en los cuales se puede presumir que no se va a poder recibir la declaración en el juicio, entre otros , debiendo ser practicados ante el órgano jurisdiccional, quien resolverá sobre la procedencia del anticipo de prueba, salvo que exista acuerdo de las partes sobre su necesidad y modo de realización, en cuyo caso deberá 177 Art. 266 CPPNac ión : Otros medios de prue ba “Los docu mento s serán leído s y exhibid os en la audiencia, con indicación de su origen. L os objetos y otros elementos de convicción secuestrados serán exhibidos para su reconocimiento p or testigos , perit os o el imputado. Las gr abacio nes y elemen tos d e prue ba aud iovis uales será n repr oducid os.” Las part es podrá n acordar por unani midad la lect ura, exhibición o reproduc ción parcial de es tos medio s de prueba cuando baste a los fine s del debat e. Las pa rtes deberá n al egar y el juez resol verá sólo sobre las prueba s pro ducidas en el de bate. ” 178 Art. 265 CPPNac ión : Peri tos “Los perit os pres ent arán sus conclu sio nes ora lment e. Par a ello , podrá n consultar sus informes escritos, y valerse de todos los e lementos au xiliares útiles pa ra explicar las operaciones periciale s reali zadas.” En la par te pertin ente del CPPNación donde s e regulan los medios de prueba, se establece que el dictamen pericial debe presentarse por escrito, sin perjuicio de la declara ción del perito en las audiencias orales. 111 a algún saber especializado l as muestras biológicas obtenidas sino también respecto de la intervención corporal propiamente dicha. Y ello es así , porque la pericia siempre va a ser necesaria cuando , para la determinación de ciertos hechos se requiera n con ocimientos especializados , o cuando de los hechos se trate d e d educir unas consecuencias que so lamente pueda suministrar un especialista. Por estas razones, conclu ye Iglesias Canle que el perito debe estar presente a lo largo de todo el proceso de obtención de estas medidas. Así , desde el primer momento, la presencia del perit o permitirá asegurar los derechos de la persona afectada y, asimismo, va a poder orientar a la autoridad judicial sobre la intervención corporal más conveniente según el hecho que se quiera determinar. Ello va a permitir garantizar el aspecto más importante : que la medida se realizar á sin causar más daño que el estrictamente necesario y con todas las garantías que aseguren la fiabil idad de los resultados que se obtengan. Coincide Álvarez de Neyra Kleppler 195 al co nsiderar que , concretamente referido al an álisis del ADN , é ste constituye una técnica pericial científica que tiene por finalidad obtener elementos probatorios para poder identificar al autor del hecho delictivo en la fase de instrucción y aseg urar determi nadas fuentes de prueba para convencer al tribunal que ha de dictar sentencia, mediante el informe que los peritos presenten en el momento del juicio oral. Al respecto entendemos que es cierto que, en el caso de algunas intervenciones corporales , se requ iere la intervención de personal médico o sanitario y con posterioridad se deberá realizar una prueba pericial sobre las muestras biológicas obtenidas , lo cual permite afirmar su naturaleza como prueba científica. Sin em bargo, teniendo en cuenta la gran va riedad de medidas que puede considerar se como de injerencia corporal y las distintas finalidades que 195 ÁLVAREZ NE YRA DE KEPPLER, Sus ana, “ La p rueb a d e ADN…”, op .ci t. , p p.5 0 y ss. 112 tienen, es posible advertir que existen otras que no requieren ni la intervención de personal especializado ni ningún análisis o estudio posterior como, po r ejemplo , el caso de las inspecciones directas. Por dichas razones , estimamos que resulta difícil englobar la naturaleza jurídica de todas las investigaciones corporales como prueba pericial. En este sentido , afirm a Etxeb erría Gu ridi 196 que , aunque las té cnicas de ADN requieren de conocimientos muy específicos y la intervención de laboratorios o institutos especializados en dicha actividad, lo que debe primar por encima de esta naturaleza pericial es el aspecto i ncisivo en la esfera de los derechos fundamentales del individuo. Por ello mismo , concluy e Du art A lbiol 197 que s ó lo puede defenderse la naturaleza pericial de las inspecciones o intervenciones corporales siempre que para la realización de tales medidas sea necesaria la presencia de un médico o de pe rsonal sanitario, con la finalidad de garantizar la integ ridad física de la persona, atendiendo a los especiales conocimientos científicos que el personal sanitario posee. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que la actividad pericial se realiza, en r ealidad, después de la intervención física, no se va a poder sostener la naturaleza pericial de las mismas. En el caso de las técnicas de investigaciones cerebrales 198 si podem os afirmar su naturaleza de prueba pericial pues los elementos probatorios se ob tienen de la práctica misma de la medida de intervención corporal y é sta 196 ETXEBERRÍA GURIDI, José Franci sco, Los análisi s de ADN y su aplicación al proceso penal , Ed. Comares , Gra nanda , 2000, p p.14 y ss. 197 DUART ALBI OL, Juan Jo sé, Inspecciones, reg istros e intervencio nes… , op.cit., p .80. 198 En la actualid ad encontra mos dos técnicas novedosa s que son la resonanc ia magnética funcio nal (fMRI) y el brainfingerpr inting (P300). Estas técnicas se van a desarro llar con may or profun didad en el Capít ulo V pero ini cia lment e podemos afirmar que la primera se utili za para intent ar deter minar si las declaracione s del imputado son o no veraces , en f unción de la respuesta cerebral; en tanto que la segun da se p retende a veriguar si ciertos d atos relevan tes que surgen de la investigación son conocidos o no p or el sujeto sometido a este test (V ILLAM ARÍN LÓPEZ , M aría L uisa, Neuroci enci a y detecció n de la verdad y del engaño en el proceso penal , Ed. Ma rcial Pon s, Madrid, 20 14, p.11 0). 113 so lamente podrá llevarse a cabo por peritos especializados en neurociencias. Ana Sánchez Rubio considera que se trata de una prueba científica toda vez que se vale de leyes y principios científicos y de equipos de elevado nivel tecnológico, que requieren de personal cualifi cado para llegar a producir unos resultados de alta probabilidad 199 . Ahora bien, en los supuestos de intervenciones corporales, que requieran el desarrollo de actividad pericial, la misma será desarrollada durante la investigación penal preparatoria 200 con todas las garantías de defensa y contradictorio. Como sostuvimos supra, e sta prueba pericial podrá ser incorporada en el juicio , bien sea leyendo las conclusiones de los informes periciales , o interrogando al perito en el supuesto en que haya sido citado conforme surge de la normativa provincial 201 . En la regulación del Código Procesal Penal de la Nación , si bien durante la investigación penal se podrá practicar prueb a pericial con la debida intervención de los peritos de las partes 202 , en el momento del juicio oral – a diferencia de la 199 SÁNCHEZ RUB IO, Ana, “El uso del Test P300 en el proceso penal español: algu nos aspectos controvertidos”, Revista Electrónic a de Ciencia Penal y Crimino logía , 18 - 04 (2016), p.8, http: //criminet.ugr.e s , (fecha d e visita 07 /07/16). 200 Art. 249 CPP M za: Nombramie nto y noti fic aci ón “Se desi gnar á un perit o, sal vo que se esti mare indispe nsable q ue sean más. L a reso lución se notificará al Min isterio P úblico, cu ando correspo nda, y a los defen sores antes de que se inicien las operaciones, bajo pena de nulidad, a m enos que haya sum a urgencia o que la indagación sea extremadamente simple. En estos casos, bajo la misma sanción, se les notificará que se realizó la pericia pudiendo las partes, a su costa, y el M inisterio Público, requerir su reproducción cuando fuere posible.” 201 Vid art. 395 CPPMza transcripto en nota 168. 202 Art. 161 CPPNaci ón: Proced enci a “Si para cono cer o aprec iar un hecho result ara n nec esar ios conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes p odrán presentar informes elaborados po r peritos de su confianza en cuyo caso deberán aco mpañar los elementos que acrediten la idoneid ad profe sional de aquellos .” Art. 163 CPPNac ión: Instru cci ones “Dur ant e la et apa de la i nvestigac ión preparat oria las partes podrán solicitar al representante del M inisterio Pú blico F iscal las instrucciones necesarias para qu e sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, docum entos o lugares a que se refiere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El representante del M inister io Público Fiscal accederá a la solici tud a menos que, presentada durante la etapa de investigac ión preparatoria, se considere necesario postergarl a para proteger el éxito de aquella. El representante del M in isterio Público Fiscal podrá oponerse den tro d e los CIN CO (5) días si existieran fun dadas razones. An te la opo sición, podrá recurrirse ante el juez, quien resolverá en audiencia. Los peritos procurarán practicar juntos el examen.” 114 legislación provincial - , no se podrán incorporar por lectura las conclusiones volcadas en el dictamen pericial , sino que dichas conclusiones deberán ser presentadas oralmente por los perit os que llevaron a cabo la labor peri cial 203 . 3. Medidas de coerció n personal Al referirse a la naturaleza de estas medidas , la doctrina en g eneral las ubica en el ámbito de la actividad probatoria , ya sea como diligencias de investigación , prueba anticipada o pr econstituida o prueba pericial. Sin embargo, algunos autores entienden que constituyen medidas de coerción personal , sacándolas del ámbito probatorio . En la doctrina argentina, cuando se hace menci ón a las medidas de coerción personal , se está aludiendo a aquellas m edidas realizadas por el órgano estatal y que implican injer encias en los derechos fundamentales del imputado. Sostiene Carbone 204 que los actos procesales que implican medidas de coerción personal se realizan contra la voluntad de la persona afectada, sea que esta persona los acate o no , y afectan algún derecho fundamental de la misma, ya sea libertad, locomoción , privacidad, integridad personal, etc. 205 Art. 164 CPPNación : Dic tamen peric ial “E l dictam en será fund ado y conten drá, de mane ra clara y precisa, una relación detal lada de las operaciones practi cadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consul tores t écnicos y las conclus iones que s e formulen r espec to de c ada tem a estudia do. Los per itos podrá n dic tamina r por separ ado en caso de q ue exi sta diver sidad de op inion es ent re e llos . El dictamen se pres entar á por escri to firmado y fechado , sin perj uici o de la declaraci ón en las audiencias.” 203 Vid art . 265 CPP Nació n, tra nscr ip to en n ota 178 . 204 CARBONE, Carl os, La prueba penal ante la coerción del imputado , Ed. N ova T esis, Buenos Aires, 2007, pp.15 y ss. 205 Consi dera Carbone dist int os tipos de coerción tal es como la ident ifi caci ón del imputado, la inspe cció n corp oral y mental, la incomunicación, las restricciones a la libertad o los bienes, las injerencias en el domicilio, la intervención de las comunicaciones epist olar o telefónicas , y las pruebas periciales sobre el cuerpo del imputado (Ibídem). 115 Coincide Clariá Olm edo 206 entendiendo que la actividad coercitiva está compuesta por una diversidad de actos procesales que tienden a asegurar los fines del proceso en sus distintas fases o etapas, evitando el daño jurídico que podría ocasionarse si no se asegura la efectiva satisfacción del r esultad o. Así , distingue este autor , los medios coercitivos personales - vinculados con la privación de libertad ambulatoria y las medidas de seguridad - , y los medios coercitivos reales – vinculados con los secuestros y embargos - y los medios accesorios en los cuales incluye no sólo las injerencias en el domicilio y las comunicaciones sino también las injerencias en el cuerpo del imputado como la requisa personal. En este contexto de considerar las medidas de coerción en su sentido amplio, afirma Maier 207 que la inspección corporal, ya sea que se trate de una indagación externa o bien una indagación interna en el cuerpo de una persona, constituye , en definitiva , una medida de coerción directa toda vez que implica la supresión de la libre voluntad de la persona para autorizar el registro o la indagación de algo que, supuestamente, oculta a la generalidad de las personas. Al tratarse del empleo de la fuerza pública para sacrificar legítimamente un interés jurídicamente protegido , implica sin duda una injerencia. Considera el autor que , si estas injerencias no estuvieran autorizadas por la ley, no podrían realizarse por aplicación del principio nulla coactio sine lege . S in embargo , a pesar de esta autorización, estas medidas deben practicarse dentro de los límites estrictamente fijados por la misma. Igualmente , Fernández Acebo 208 - citando a Etxeberría Guridi - , considera que dependerá del concepto más o menos ampli o que se tenga de la instrumentalidad com o característica esencial del proceso cautelar. De tal forma, s i sostenemos que las m edidas coercitivas son todos los actos necesarios para 206 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tr atado de Derecho Pr ocesal… , op.ci t., Tomo V, pp. 199 y ss. 207 MAIE R, Ju li o, Der echo Pro cesa l… , op cit. , Tomo III, p.196. 208 FERNÁNDEZ ACEBO , María Dolores, Las inter venciones corporales …, Ed. Aranzadi , Pamplona, 2014, pp.36 y ss. 116 asegurar el eficaz desenvolvimiento del proceso, ya sea que se trate de la inmovilización de las personas o la inmovilización de cosas, se podría consid erar como medidas de coerci ón. Y en tal sentido, deberán incluirse las medidas asegurativas de la presencia del imputado (medidas restrictivas de la libertad ) y las medidas asegurativas de la prueba (inclu yéndose las medidas de investigación corporal). Sin embargo, una concepción más estricta restringe la función cautelar de las medidas de coerció n a limitar el peligro procesal, esto es , evitar el entorpecimiento probatorio o el peligro de fuga para garantizar los fines del proceso penal. Siendo ello así, no es posible incluir como medidas de coerción , las de investigación corporal pues no tienen por finalidad garantizar que la resolución final que recaiga en el proceso principal pueda llevarse a la práctica. De tal forma, si bien estas medidas constituyen una injerencia en el cu erpo del imputado que implica una afectación de derechos fundamentales; ent endemos que no pueden considerarse de naturaleza cautelar o coercitiva en el sentido estrictamente jurídico de é stas . Indudablemente en un concepto am plio del uso de la coerción est atal pueden incluirse , pero, en rigor de verdad, si utilizamos esa amplitud de la coerción debemos considerar a todo el proceso penal pues é ste implica el uso de coerción estatal . A pesar de lo sostenido por algunos autores, lo cierto es que las legislaciones procesales , tanto de Mendoza como en el ámbito nacional , han sostenido la naturaleza probatoria de las mismas . En efecto, en ambos ordenamientos se regula todo lo relativo a las investigaciones corporales en el Título r eferido a los medios de prueba, en tanto que toda la normativa referida a las medidas de coerción y cautelares se limitan exclusivamente a aqué llas que 117 limitan la libe rtad a mbulatoria con la exclus iva fin alidad de neu tralizar el peligro procesal, esto es, el peligr o de fuga o entorpecim iento probatorio 209 . 4. Síntesis Como puede colegirse de todo lo hasta aquí expuesto, la gran variedad de medidas de investigación corporal , que incluyen tanto los registros como las inspecciones e intervenciones, atentan contra la posibilidad de unificar l a naturaleza jurídica de las mismas, teniendo en cuenta no só lo las diferente s técnicas de cada una de ellas , sino también las distintas finalidades. Habrá casos en que se trate de una inspección directa que no requiera de ninguna acti vidad posterior y , en otros casos , será necesaria un a prueba pericial posterior en el caso que se hayan extraído fluidos del cuerpo del imputado o, incluso, que la medida en si misma requiera de la intervenci ón de peritos en la materia, com o sería el supuesto de investigacione s cerebrales 210 . En este sentido, lleva razón Fernández Acebo 211 cuando afirma que si bien la diversidad de medidas resulta un obstáculo para poder establecer una única naturaleza jurídica, en lo que sí existe unanimidad en la doctrina es que, cualquiera sea la medida de investigación corporal de que se trate, todas ellas producen , en mayor o menor grado , la afectación de derechos fundamentales 209 En el CPPMza las medid as de inves ti gaci ón corp oral se regula n en el Capítu lo 9 del Títul o VI; en tanto q ue las m edidas de co erción s e estable cen en e l Título VII. En e l CPP Nació n, las m edidas probatorias – entre las cuales se legislan sobre las intervenciones corporales - , s e legislan en el Libro Cuart o y todo lo rel ati vo a la s medi das de c oerc ión y ca utel ares se real iza en el Libr o Qui nto. 210 Buena prueba de ell o lo encont ramos en Gómez Colomer cuando afirma que “[…] la prue ba del ADN en realidad pu eden ser tres pruebas disti ntas: la prueba peri cial, la más importante , la intervención de la Policí a Científica en el proceso penal como testi gos; o la prueba documental al elabor ar la Policí a sus inform es.” Aclara Gó mez Colo mer que con la reform a d e la LE CRIM e n 2 002 finalm ente se zanja la cuestión y se vuelve a la naturaleza de prueba documental, sin embargo, considera el autor que se trata de un claro error porque es una prueba personal que exige unos conocimientos que el juez no tiene, o sea, en realidad, es una prueba pericial documentada. (GÓ MEZ COLOMER, Juan Luis, “ Los retos del proceso penal ante las nuevas pruebas que requieren tecnología avanzada; el análisis de ADN ” , La prueba de ADN en el proceso penal (Coord . Juan L uis Gómez Colomer ) , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia , 2014 ., pp.53 y ss. 211 FERNÁNDEZ ACEBO, María Dolores, Las inter venciones corporal es.. . , op.cit., p.39 . 118 amparados en la Constitución , y por es ta ra zón , deben estar sujeta s no s ó lo a los límites en cuanto a su práctica si no también respetando las garantías previstas en el ordenamiento jurídico. Es por ello que consideramos que , debe tenerse en cuenta cada m edida de inspección e intervención corporal en particular , a fin de especificar su naturaleza jurí dica. Así , la dete rminación de la naturaleza jurídica va a permitir llevar a cabo la actividad procesal pertinente para posibilitar la utilización de tales medidas probatorias durante la etapa del juicio oral , respetando los derechos que asisten al imputado, dotando a las m ed idas de investigación corporal de los caracteres de oralidad, publicidad y contradicción , propios del juicio o plenario , para que puedan ser valoradas por el Tribunal que ha de decidir sobre el fondo de la cuestión . III. Caracteres Au n ante la dificul tad de unificar la naturaleza jurídica de las investigaciones corporales – entendiéndose por tales tanto las inspecciones como las intervenciones corporales - , no es men os cierto que exis ten caracteres comunes a dichas diligencias que permiten delimitar el ámbito de aplicación de éstas. La doctrina , en general , acepta como caracteres comunes los que a continuación se desarrollan. 1. Se practican so bre el cuerpo de personas vivas En efecto, las investigaciones corporales se realizan sobre el cuerpo de per sonas vivas puesto que toda peritación sobre cadáveres tiene otra regulación 119 legal 212 porque la finalidad de tales medidas está encaminada , por ejem plo, a determinar la causa de muerte de una persona y con ello, la eventual responsabilidad penal de tercero s involucrados. Refiere Pérez Marín 213 que las medidas que tengan por objeto de análisis los cadáveres de personas fallecidas, no puede n considerarse dentro de las diligencias de investigación corporal ya que nunca van a poder tener el respaldo de los derechos consagrados en el art. 15 CE 214 . En igual sentido, afirma Ruiz Jaramillo 215 que lo característico de este tipo de medidas es , justamente , que recaen sobre el cuerpo humano vivo. R azón por la cual , quedarían excluida s tamb ién aquellas pruebas periciales que puedan realizarse sob re muestr as biológicas que estén separada s del cuerpo humano. Así , por ejemplo, pelo, sangre, saliva o incluso algún órgano , o parte del mismo , que puedan encontrarse en la escena del crimen o el lugar donde la persona tiene su reside ncia habitual o su lugar de trabajo, o porque estén depositados en alguna institución de salud . En estos casos , nos encontraremos frente a otras medidas o diligencias probatorias que no tendrán el carácter de inspecciones o intervenciones corporales ni est arán sometidas a los presupuestos legales de realización que atañe a las mismas. 2. Diversidad de objeto Las investigaciones corporales pueden ser utilizadas para acreditar distin tos aspectos o circunstancias dentro del proceso penal, ello lleva a dec ir a Pé rez 212 Art. 256 CPPMz a: Necr ops ia nec esar ia “E n caso de mue rte viol enta o sospec hosa de cri minal ida d se ordenará la necropsia salvo que por la inspección exterior r esultare evidente la causa que la produjo.”, lo que evidencia que no serán las normas relativas a las intervenciones corporales las de aplicación en casos de personas falleci das. 213 PÉREZ MARIN, María Ángel es, Inspeccion es, registros e interven ciones… , op .c it., p.18. 214 Vid art .15 CE transcripto en nota 137. 215 RUIZ JARAMILL O, Lui s Be rnar do, “Int erven cion es c orpor ales ... ”, op.c it. , p .231. 120 Marín 216 que este tipo de diligencias no tienen un único obj eto , sino que, por el contrario, la finalidad de las mismas puede ser muy distinta. Así , puede tener por fin acreditar la participación del imputado en el hecho intimado , ya sea en calidad de autor o cómplice, medida que , por la finalidad que presenta , se practica durante la fase de investigación. Si su objeto fuera buscar rastros o pruebas del delito, pueden p racticarse inspecciones en el cuerpo de la víctima con el fin de obtener , por ejemplo , fluidos corporales o restos epiteliales del agresor que posteriormente podrán ser comparados con material probatorio indubitado obtenido del acusado. También pueden tener por objeto determinar el estado tanto físico como psíquico en que se encuentra el sospechado o acusado en orden a determinar aquéllas circunstancias que pueden resultar atenuantes o agravan tes de su responsabilidad penal, com o , por ejemplo , determinar si es portador de alguna enfermedad que pueda constituir un a agravante del tip o penal 217 . Igualmente pueden practicarse para obtener datos relevantes para el proceso penal , co mo sería la utilización de resonador magnético o escáner cerebral 218 . Asimismo , es posible llevar a cabo una inspección corporal para obtener los elementos vincu lados con el delito , y que el sospechado puede llevar escondido en su cuerpo o en su ropa, finalidad que s ó lo puede cumplirse en los primeros momentos de la investigación y que , en muchos supuestos, por la urgencia de la medida, podrán practicarse sin orde n judicial 219 . En estos casos , la jurisprudencia 216 PÉREZ MARIN, María Ángel es, Intervencion es, registros e intervenciones ... , op.cit., p.19 . 217 Por ejemplo, en el ordenamien to penal ar gentino, constituy e un agra vante del tipo pen al d e abuso sexual con acceso carna l, qu e el a utor sea portador de una enferm edad de transmisión sexua l g rave y hubiere exi stido pel igro de cont agio (ar t.119 inc. c del Código Penal). 218 Nos refer imos a las dos técnic as m enciona das co n ante rioridad, es decir, e l reson ador m agnétic o cerebral y la prueba brainfi ngerprinting o Potencial E vocado Cognitivo (P300) que serán analizadas en el Capít ulo V. 219 Art. 33 6 CP PMza: Atr ibu cio nes “La Pol icí a J udi cial t endr á las siguientes atr ibuciones: 127 que confor man todo el resto del cuerpo legislativo de un Estado y base de las mismas por cuanto determina los límites legislativos que, de forma obligada, deberán, en todo caso respetarse en su dictado y posterior desarrollo. Los derechos fundamentales no son creación de un ordenamiento jurídico o político, sino que son aquellos que, por su carácter de íntimamente ligados a la dignidad y desarrollo de toda persona humana, son impuestos a un Estado, que los recoge y los propugna en su Ley Magna y los dota de una estru ctura normativa que será aquella que delimite, al ciudadano, a la realización de determinados actos, por lo que ti enen forma de derecho subjetivo ” 235 . De esta m anera, cuando aludimos a los derechos fundamentales estamos significando aquellos derechos que s on reconocidos a las personas universalmente por su sola condición de tal. No son derechos otorgados por un determinado ordenamiento jurídico , sino que derivan de la dignidad de todo ser humano. En este sentido, como bien sostiene Ferrajoli 236 , es posible pregonar como características de tales derechos que son universales, indisponibles, se aplican a todos por igual, tiene una atribución ex lege y con rango habitualmente constitucional y , por dicha razón , constituye n un sistema de límites al poder público . So n derechos que se pueden hac er valer contra el Estado, configuran una valla contra el accionar de é ste. 235 DOTÚ I GURI, María del Mar, Los derechos fundamentales, Derecho a la libertad frente a las me didas caut elares penal es , Ed. Bo sch, Barcel ona, 2013, pp.26 y ss. 236 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y gar antí as. La Ley del más débil , Ed . Trotta, M adrid, 7ª ed ., 2010, pp.50 y ss. Afirma en esta obra el autor que, dentro de los derechos fundamentales, es posib le realiz ar do s grandes divisiones: los derechos de la personalidad y los derechos de la ciudadanía que corres ponden a todos, o a los ciuda danos, respec tivamen te. Dentro de éstos podemo s a su v ez dividirlos entre derecho s primarios y derechos secundarios. Así, refi ere el auto r que cruzand o las dos dis tin cio nes encon tra mos cuatro clases de derechos: los derechos humanos que son primarios de las personas y les corresponde a todos los seres hum anos com o, por ejemplo , el d erecho a la vida, a la integridad perso nal, la libertad, la salud, la educac ión, las garantías penales y procesales, en tre otros. Los derechos públicos que también serán derech os primarios pero reconocidos a los ciudad anos com o el derecho de residencia o de circulación en un determinado territ o rio. Los derechos civiles que so n derecho s secundario s reconocid os a todas las person as en cuanto tal, como el derecho a la libertad contractua l, libertad de empresa , de accionar en juicio, etc. Por último, estarían los derechos po líticos que son derechos secundarios reconocid os sólo a los ciu dadanos y están vinculad os con el de recho a voto , a acceder a c argos público s, etc. (p.40). 128 Constituyendo los derechos fundamentales una limit ación al poder estatal, resulta necesario establecer las garantías imprescindibles para hacer valer ta les derechos. En efecto, como bien dice la Corte IDH […] Las garantías sirv en para proteger, asegurar o hac er valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertade s de la persona, también tiene la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (art.1.1), vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia 237 . No concluye ahí la Corte IDH puesto que a renglón seguido agrega [ e ]l concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere en función de los otros 238 . Ahora bien, si analizamos las medidas d e investigación corporal, sean e stas inspecciones, registr os o intervenciones, en tanto y en cuanto se desarrollan sobre el cuerpo del imputado, podemos afirmar que implican una afectación de determinados derechos fundamentales 239 . Aun cuando no siempre se afect en los mismos derechos, no puede perderse de vista que es el cuerpo del imputado de donde se va a extraer la información que puede brindar elementos probatorios re levantes para el proceso penal, lo cual nos lleva a pensar en el derecho a la integridad física, dere cho a la intim idad, a no declarar c ontra sí mi smo o autoincriminarse, entre otros. 237 Corte IDH OC 8/8 7, d e 30 de ener o, p árr. 25. Vi d art. 1.1. CADH transcripto en nota 63. 238 Ibídem , pá rr.26. 239 El análisi s comp leto de los de rechos f undam entales a fectados se realiza rá en el C apítulo s iguiente. Sin perjuici o de ello, en est e punto se realizar á un esbozo de l tema. 129 En este tipo de medidas el imputado pasa a ser instrumento de la actividad probatoria, pues será de él de quien se obtengan los datos necesarios vinculados con el objeto del proceso. Como afirma Huertas Martín 240 , el im putado, sin dejar de considerarlo como sujeto de derecho dentro del proceso, con todos los derechos y facultades que legalmente le corresponden, ve ma tizada o complementada , de una manera negativa , dicha posición cuando se pretende que sea su propio cuerpo una fuente de datos que no só lo faciliten la investigación penal , sino también puedan ser utilizados como medidas probatorias por parte del Tribunal decisor. Cuando confrontamos lo afirmado respecto de los derechos fundamentales con la posib ilidad de pr acticar medidas de investigación corporal , bien pareciera que estamos ante una situación insoluble , ya que el Estado se vería imposibilitado de llevarlas a cabo en tanto las mismas implican una afectación de alguno de tales derechos. Sin embargo, es jurídi camente aceptado que ningún derecho es absoluto o ilimitado ya que, si así fuera se tornaría imposible la convivencia social. En este sentido, de Asis Roig 241 refiere que los lím ites a los derechos los podem os encontrar en el ejercicio de otros derechos o en otros bienes constitucionales. Coincide Gil Hernández 242 al ent ender que tales derechos no son absolutos ni ilimitados , sino que su ejercicio va a estar sujeto no s ól o a límites e xpresos, que pueden surgir del ordenamiento constitucional , como también pueden fijarse límites para pro teger o preservar otros derechos o bienes que tengan igual protección constitucional. En este último caso, considera el autor , que lo que debe buscarse es la coordinación de los derechos ya que no existen conflict os entre los mismo s, sino prevalencia de uno sobre otro. De tal forma, resulta más acertado hablar de elasticidad de los d erechos fundamentales 240 HUERTAS MARTÍ N, M. I sab el, El sujet o pasi vo del proce so ... , op.cit., p.3 71. 241 DE ASI S ROIG, Rafael, “S obre los límites de los derechos”, Revist a Derech os y Libertades , nº3, añ o II (1994), p12 3, http://e - archivo.uc3m.es , (fech a de visita 02/02/1 5). 242 GIL HERNÁNDEZ , Ánge l, “La invest iga ción gené ti ca co mo medi o de p ru eba en el proceso penal”, Revist a Actualidad Penal, 1996 - 2, España, p.879. Vid tambié n GIL HE RNÁ ND EZ, Á ngel, Intervencion es corporale s y derechos ... , op.cit., p .27. 130 que de restricción , y dicha elasticidad dependerá del grado de influencia que cada uno de los derechos en conflicto t iene en la vida de los individuos. Afirma , en este sentido Sagüés 243 , que incluso hasta el derecho fundamental como la vida es susceptible de ser reglamentado , pues este derecho puede ceder en función de la defensa de la Patria y la Constitución 244 . Lo mismo puede sosten erse del derecho a la dignidad humana , cuyo ejercicio puede variar según se trate de situaciones normales o excepcionales como sería, por ejemplo, los controles personales que deben soportar los pasajeros de un aeropuerto cuando se trata de prevenir a larma s ante posibles atentados terroristas . Sin perjuicio de ello, sostiene Sagüés que , au n en estos casos, siempre debe respetarse un piso o cuota mínima de dignidad personal. Así las cosas, el ordenamiento constitucional argentino admite la posibilidad de r eglamentar los derechos reconocidos en él, fijándose como límite la imposib ilidad de alterarlos 245 . Y, en este sentido , se ha expresado también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, resolviendo que […] la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos insusceptibles de razonable reglamentación. Así, los derechos constitucionales no se afectan por la imposición de condiciones impuestas a su ejercicio que guardan adecuada proporción con la necesidad de salvaguardar el interés públ ico comprometido: en el caso, la correcta administración de justicia 246 . 243 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Manu al de de re cho co nst ituci on al , Ed. Astr ea, Buen os Aire s, 201 2, p.820. 244 Art. 21 CN: “Todo ciudad ano argent ino est á obl igad o a armarse en def ensa de la patr ia y de esta Const ituc ión, con forme a las l eyes que al efec to d ict e el Cong reso y a los decr etos del Eje cuti vo Naci onal .” 245 Art. 28 CN: “Los princ ipi os, garan tía s y derecho s reconocido s en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.” 246 Fallos 312:318. También esta ha sido la posició n del T ribunal Constit ucional español que en nutrid os fallos ha resuelto sobre la li mita ció n de los derec hos fund ament ale s. Así ha asevera do que […]los derechos fundamentales, y los del art. 20 C.E., entre ellos, no son derechos absolutos e ilimitados: por el contrario, su ejercicio está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que puedan fijarse p ara pro teger o preser var otro s derec hos o bienes constitu cionalm ente p rotegido s. (STC 181/1990, de 15 de noviembre, FJ 3). Igualment e pueden verse SSTC 11/1981, 2/1982, 91/1983, 77/1985, 159/1986, 120/1990, entre otras. 131 Siguiendo esta posición, también ha dicho que [ n ]uestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de lo s mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislati va lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósi tos expresados en el Preámbulo. 247 Posterior mente resolvió que [ l ]as libertades consagradas en el Capítulo Primero de la Constitución requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidas a simples declaraciones de derechos, pero este ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que razonablemen te establezca la ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los indi viduos 248 . Siendo la Argentina un país federal, la Corte Suprema también se ha referido a la facultad reglamentaria de los derecho s que les corresponden a la provincias, resolviendo qu e [ l ]as provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, reserva que comprende la reglamentación del ejercicio de los derechos asegurados a los habitantes por la propia C onstitución, sin otra limitación que la razonabilidad, que es requi sito de todo acto legítimo y la medida en que la reglamentación sea s o lo eso y no la negación del derecho reglamentado ni de otro alguno garantizado por la Carta Fundamental 249 . Si bien el Máximo Tribunal hace referencia a la necesidad de preservar el bien estar general o el interés público, lo cierto es que entiende que no resulta antagónico el ejercicio de los derechos fundamentales con dicho interés general , sino que debe lograrse una interpretación armónica. De tal forma, afirma que [ l ]a interpretación d e la Constitución Nacional no debe efectuarse de tal modo que 247 CSJN Fallo s 311:156 5. Preámbu lo CN: “Nos los repr esent ant es del puebl o del la Nació n Argenti na, reunidos en Congreso G eneral Con stituyente por volu ntad y elección de las provincias qu e la compon en, en cum plimiento de p actos preexistentes, con el objeto de constituir la unión n acional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa com ún, prom over el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuest ra posteridad y para todos los hombres del mundo q ue quieran habitar en el suelo argentino, invocando la protecci ón de Dios, fuente de toda razón y justi cia: ordenamos, decre tamos y esta blecemos esta Constituci ón, para l a Nación Argenti na.” 248 CSJN Fa llos 312 :496. 249 CSJN Fa llos 288 :240. 132 queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente, antes bien ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida, cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental 250 . Esta ha sido igualmente la posición asumida por el Tribunal Constituci onal español, al referirse a la relación entre los derechos fundamentales y las limitaciones que por ley pueden introducir los poderes públicos, resolviendo que [ s ]e produce un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad com o las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinc ulantes y actúan recíprocamente 251 . De tal forma, si bien se admite la posibilidad de reglamentar y limitar los derechos fundamentales, el parámetro a tener en cuenta siempre es la raz onabilidad y así nos vuelve a ilustrar nuestro Cimero Tribunal [ l ]a reglamentación legislativa de las disposiciones constitucionales debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad 252 . Igualmente ha resuelto que […]el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que las normas legales mantengan coherencia 250 CSJN Fal los 312: 4 96. Agr ega la Corte en est a decisi ón que [ s ]i es posible que el significado de un texto con stituciona l sea en sí m ismo d e interpre tación co ntrovertid a, la soluc ión se acla ra cuan do se lo considere en relación con ot ras disposiciones consti tucionales . 251 STC 159/1986, de 12 de diciembre, FJ 6. 252 CSJN Fa llos 312 :496. 133 con las reglas constitucionales, de suerte que su aplicación concreta, no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental 253 . Vemos que esta exig encia de razonabilidad no queda en papel mojado ya que la propia Corte Suprema ha afirmado que […] tales medidas son susceptibles de impugnación constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cu ya realización procuran, o cuando no guardan proporci ón con la necesi dad de salvaguardar el interés público comprometido con la práctica de las profesiones o cuando consagran una manifiesta iniquidad 254 . De tal form a, del análisis de los distintos fallos del Máximo T ribunal, la doctrina admite tres niveles de razonabilidad, a saber: normativo, técnico y axiológico 255 . Así al afirmarse la razonabilidad normativa, la Corte Suprema se refiere a la necesidad de que las disposiciones legales mantengan la coherencia con las normas constitucionales , es decir, las leyes que reglament an los derechos fundamentales no pueden ser contrarias a lo establ ecido por la Constitución Nacional. En el nivel técnico, el Máximo Tribunal afirma que debe existir una adecuación entre los fines perseguidos por la ley y los medios dispuestos para lograr tale s fines, de tal form a que , si no existe correspondencia entre las 253 CSJN Fallos 304:1636 . El Tribun al Constit ucio nal español tambi én ha hecho refer enci a a la razonabilida d com o parám etro para establecer un a limitación a los derechos fun damenta les, así en Sentenc ia 137 /1990, de 19 de ju lio, resolvió que [… ]las limitaciones que se establezca n no pu eden obstruir el derecho “más allá de lo razonable” (STC 5 3/1986, fundamento jurídico 3), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de estar normativamente fundado y suficientemente motivado , ha de asegurar que las medidas limitadora s sean necesarias p ara conseguir el fin persegu ido (SSTC 62/198 2, fu ndamen to jurídico 5ª, 13/1 985, fundame nto jurídico 2º) y h a de atender a la proporcionalidad en tre el sacrificio del derecho y la situació n en que se halla aqu él a quien se le impon e ( STC 17/1989, fundamento jurídi co 7º) y en todo caso respetar su contenido esencial ( SSTC 11/1981, fundament o jurídic o 10; 196/1987, fundamento jur ídico 4ª, 5ª, 6ª). 254 CSJN Fall os 307: 2262. El orden amient o jur ídi co arge ntin o esta blece un contr ol de constit ucio nali dad difuso, lo cual implic a que todos los jueces pueden declarar la inconsti tucionali dad de una norma sometida a su consideración, pero dicha inco nstitucionalid ad sólo tiene efecto en el caso concreto y la norma no pierde su vigenci a. 255 Vid SAGÜÉS, Nést or, Manu al de de re cho … , op.c it., pp.821 y ss. 134 limitaciones que establece y los propósitos que pretende alcanzar, dicha ley resulta irrazonable. P or último, la raz onabilidad axiológica exige una m ínima justicia intrínseca, el legislador no puede actuar caprichosamente , y por tal motivo , la norma no tendrá la cuota de razonabilidad si establece una patente iniquidad 256 . Resulta importante destacar que la Corte Suprem a no admite analizar la razonabilidad de las leyes en función de los resultados obtenidos al aplicar la norma, resolviendo que [s]ería inadmisible declarar la inconstitucionalidad de una ley a causa de contingencias atinentes a su cumplimiento. El análisis de la razonabilidad de las leyes s o lo puede llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones de ellas. Efectuar tal análisis sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación importaría valorarlas en méritos a factores extraños a las mismas 257 . Es ta doctrina tiene enorme trascendencia en el tema que nos ocupa pues nadie duda de que los avances científicos permiten obtener elementos probatorios que pueden resultan fundamentales en el cur so de un proceso penal . S in embargo, la eficacia en la investigación de los delitos no puede significar el desmonte de los derechos y garantías de quien s e encuentra sometido a proceso , y si la ley resulta irrazonable , deberá declararse su inconstitucionalidad independientemente de los resultados que reporte su aplica ción. La posibilidad de limitar derechos fundamentales tampoco ha escapado a las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . De tal forma, al examinar el artículo 32.2 258 de la CA DH , ha opinado también sobre la reglamentación de los der echos, considerando que la imposición de tales 256 Tales afirmaci ones pueden extraers e de CSJN Fallos 312:496, 312:318 , 311:1565, 347:721, entre otros. 257 CSJN Fa llos 288:325. 258 Artí cul o 32.2 CADH “Los dere chos de cada person a está n limit ados por los dere chos de los demás, por la s eguridad de todos y por las jus tas exigenc ias del bien común, en una sociedad democrática.” 135 limitaciones debe realizarse siempre de manera r estrict iv a teniendo en cuenta los distintos intereses en juego , a saber: [… ] que de ninguna manera podrá invocarse el “orden público” o el “bien común” como medi os para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de su contenido real. Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estricta mente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención 259 . En función de lo hasta aquí expuesto, podemos con cluir que , si bien las medidas de investigación corporal importan la afectación de derechos fundamentales, tal afectación e s admitida en tanto y en cuanto, se trate de una limitación determinada por la ley y reúna criterios de razonabilidad teniendo en cue nta que los propósitos que se pretenden alcanzar sean adecuados o proporcionados a la limitación que se impone y que no consagre una manifiesta injusticia. Se logra así cumplir con el equilibrio que surge de los mandatos constitucionales. N o existen dere chos absolutos o ilimitados pero la reglamentación de los mismos no puede desvirtuarlo s. En palabras de Sagü és “[…] se requiere un acierto mínimo en cuanto a los medios escogidos por el legislador para conseguir los fines de la ley y su correspondencia mínima con ciertos valores constitucionales como justicia y bien común ” 260 . 259 Corte IDH, OC - 6/86 del 9 de mayo de 1986, “La expr esión “Leyes” en e l artícul o 30 de la Convención Ameri cana sobr e Dere chos Humanos .”. El Tribuna l Constit uci onal espa ñol ha re suel to coinci dent emen te que […] la fuerz a expan siva de to do dere cho fund amen tal restring e, por su parte, el a lcance d e las norma s q ue ac túan so bre el mismo; de a hí la exigencia de que los límites de los derecho s funda mentales hayan de ser interpretación restrictiva y en el sentido m ás favorable a la efi cacia y a la esencia de tales derechos. (STC 159/198 6, de 16 de dicie mbre, FJ 6) . 260 SAGÜÉS, Néstor Pedro , “Manu al de der echo… , op.cit., p.824. 136 IV. Clasificación Dentro de las medidas de intervención corporal es posible hacer una distinción teniendo en cuenta el grado de afectación o sacrificio del derecho a la integridad física del imputado, así p odemos distinguir entre interven ciones corporales leves o graves. El Tribunal Constitucional español resolvió que [… ] las intervenci ones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectad, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del c uerpo (como pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como análisis de sangre), y graves, en caso contrario ( por eje., las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.) 261 . Sin embargo, es conveniente hacer precision es en cada tipo de intervención pues, com o refiere Gimeno Sendra 262 , es posible considerar una e xtracción de sangre como leve o grave según las car acterísticas del destinario y la posibilidad de que corra o no peligro su salud. Así , por ejemplo, no es lo mismo practicar una extracción de sangre a una persona hemofílica que a alguien que no tiene dicha enfermedad 263 . 261 STC 207/1996, de 16 de dic iembre, FJ 2 b. 262 GIMENO S ENDRA, Vicen te, Man ual d e Der ech o P roc esa l… , op.cit. , p.251. 263 El Antepr oyecto de reforma de la Ley de Enjuici amient o Criminal de juli o de 2011 (reproducida en la Proposic ión de Ley presentada en abril de 2012 por el Grupo Parlamentari o Socialis ta) define como interven ciones co rporales lev es las dirigida s a la obtenció n de cabe llos, uñas, saliv a u otras mu estras biológicas que no exijan acced er a zonas íntimas de la persona ni causarle m ayor dolor o sufrimiento que la m olestia supe rficial inheren te al proc edimien to d e to ma de la m uestra. Y com o graves, aque llas q ue tengan por objeto la extra cción de cualq uier su stancia o elem entos que d aba o bt enerse d e zonas íntimas o del interior del cuerpo afectado y en todo caso cuando para recogerlos sea necesar io ocasionarle dolor o sufrimiento, administrarle ane stesia o someterle a sedación. Así surg e del artículo “ La s interve nciones corporales ” REVIRIEGO PICÓN, Fernando, presentado en el XI Congreso de la Asociaci ón de Const ituc iona lis tas de Espa ña La tutela judici al de los derechos fundamental es , Esc uela Judicial, Barce lona, 21 y 22 de fe brer o de 2012. https://n - 1.cc/fil e/view/1910941/l as - interven ciones - corporales - fernando - rev iriego - picon , (fecha d e visita 02 /04/15). 143 Keppler 265 que el individuo se convierte en objeto de diversas técnicas que pueden tener incidencia en sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la injerencia en el cuerpo del imputado implica necesariamente la afectación de derechos personalísimos de é ste, aquellos que no son derec hos otorgados por un determinado ordenamiento jurídico , sino que derivan de la dignidad de todo ser humano. Si bien afirmamos supra que tales derechos fundamentales no son absolutos , y que pueden ser limitados para preservar otros derechos o bienes que t engan igual protección constitucional , dicha limitación será válida siempre que no se altere la esencia de los m ismos y que la ley q ue la determine reúna criterios de razonabilidad y proporcionalidad . De tal forma, el respeto , durante el desarrollo del proceso penal , de los derechos fundamentales del imputado , constituye uno de los pilares esenciales de un sistema de enjuiciamiento dentro de un Estado de Derecho. En tal sentido, afirma Sánchez Herrera 266 que , si el proceso penal tiene por finalidad culmina r con la declaración de libertad o condena de un sujeto, su contenido y diseño no puede ser un escenario donde campeen la improvisación y la especulación. Por el contrario, el referente siempre debe ser la Constitución. Es que , como bien refiere Suárez Espino , “[...] uno de los pilares sobre los que descansan los derechos fundamentales en la actualidad, y que cobran especial importancia cuando se trata de la biotecnologí a aplicada a la per sona, es la consideración del individuo no ya s ó lo co mo titular de derechos y libertades, sino también como un valor en sí mis mo y p rincipio rector del o rdenamiento jurídico, 265 ÁLVAREZ NE YRA DE KEPPLER, Sus ana, La prueba de ADN... , op.cit., p.93. 266 SÁNCHEZ H ERRERA, Esiquio, “La teor ía del deli to en un siste ma de enjuiciami ento crimi nal acusatorio”, en Derecho Penal Contempor áneo , núm. 7, Legis, Bogotá, abril – junio 2004, p.1 09, cit ado por TOR RES, Sergio, G OLDBERG , Marcelo, M EJUTO, Juan, YADA ROLA, Pablo, La protección de las gara ntías con stitucion ales en el p roceso penal , Ed . Ad H oc, Bue nos Air es, 2013 , p.45. 144 dotándosele así de un estatuto jurídico merecedor de protección po r parte de los poderes públicos ” 267 . Teniendo en cuenta , entonces , el papel que j uegan los derechos fundamentales en todo el pro ceso penal y, en particular, en las medidas de investigación corporal, en las páginas siguientes vamos a desarrollar cuáles son los derechos fundamentales afectados por l as mismas. El orden del tratamient o de cada uno lo hemos establecido en función de mayor a menor grado de afectación de los mismos . Ello no implica que dichas medidas resulten ilícitas por el s ó lo hecho de significar una intromisión en algún derecho fundamental . Por el contrario, la licitud dependerá del cumplimiento de ciertos presupuestos en su realiz ación, lo que permitirá determinar si la injerencia en el caso concreto resulta ajustada a derecho 268 . II . Derechos fundamentales en particular 1. Derecho a la intimidad 1.1 Concepto de intimidad C uando analizamos en el Capítulo II el concepto de inspecciones corporales, sostuvimos con respecto al derecho a la intimidad , que el mismo se encuentra consagrado tanto en las normas constitucionales como así también en 267 SUÁREZ ESPINO, M aría Lidia, El derecho a la intimidad genética , Ed . Marcia l Pon s, M adrid, 2008, p.23. 268 El tema de los presupue stos para llevar a cabo medida s de inves tiga ción corporal ser á abordad o en el Capít ulo sig uient e. 145 los Tratados I nternacionales de Dere chos H umanos a los que ha adherido la República Argentina , los cuales h an adquirido rango constitucional al ser incorporados al artículo 75 , inciso 22 , en la Reforma constitucional de 1994 269 . Sin embargo, también hicimos mención a que la consagración del derecho a la intimidad en la Constitución Nacional de 1853 - antes de la refo rma constitucional de 1994 - no lo fue de manera expresa, como se encuentra establecido en la Constitución española 270 , sino que se consagró una regulación genérica de este derecho en los artículos 18 y 19 de la Carta Magna 271 , lo cual motivó distintas posiciones doctrinarias en cuanto al ámbito de protección del derecho a la intimidad. El o rigen jurídico del derecho a la intimidad, s ostiene Suárez Espino 272 que lo podem os ubicar en Estad os Unidos, fundamentalmente en un artículo doctrinal publicado en Harvard Law Review por W arren y Brandeis en el cual se pone de resalto q ue, ante la creciente intromisión de la prensa en la vida privada de los sujetos, resultaba imperioso articular defens as para impedir tales injerencias, partiendo de lo afir mado por el Juez Cooley como “ el derecho a ser dejado en paz. ” Sin embargo , fue recién en 19 65 cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en la sentencia Griswold vs. Connecticut, reconoci ó el d erecho a la intimidad, entendiéndolo como derecho con autonomía propia y deducible del texto de la Constitución. 269 Vid art . 75 inc.22 tr anscripto en nota 76. 270 Vid art. 18 CE transcripto en nota 137. 271 Vid arts . 18 y 19 C N transcripto s en nota 141. El art. 18 regula todo lo atine nte al ámb ito de privac idad del domicili o y los papele s privados, en tanto que el art. 19 hace refere ncia a las acciones privadas. También encontramos una refe renci a a la protecci ón de l a intimidad en el CPPN ación que en T ítulo I contiene una enumeración de Principios y G arantías Procesales. Así art. 13 CPPNación: Protección de la Intimidad y privacida d “Se debe respetar el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualqu ier otra p ersona , en es pecial la libertad de concienc ia, e l do micilio, la correspo ndencia , lo s p apeles privados y las com unicaciones de toda índole. Sólo con autorizaci ón del juez y de conformidad con las disposici ones de este C ódigo podrán afectarse estos derechos. ”. En el CPPMza no encontramos ningún artículo en est e sentido. 272 SUÁREZ ESPINO, María Li dia, El de recho a la int imidad. .. , cit., p.58 y ss. 146 A pesar de que , con p osterioridad a dicha sentencia , siguieron muchas más vinculadas a la prote cción del derecho a la intimidad de los individ uos frente a injerencias extrañas, afirma la autora que, desde los atentados ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, ha habido un claro retroceso en la protección de la intimidad . Buen ejemplo de ello es la USA Patriot Act que habilita, entre otras medidas, el acceso a información genética que se pudiera contener en los archivos relativos a condenados por la comisión de delitos federales de naturaleza violenta o terror ista. En el derecho argentino, l as primeras m anifestaciones referidas a la i ntimidad las encontramos en la obra de Joaquín V. González que sostuvo: “[...] si la persona es inviolable y está protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos; así comprende la concienci a, el cuerpo, la propiedad, y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda, y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exentas de la autorida d de los magistrad os (art. 19), allí donde se realizan la soberanía del individuo y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia; la residencia es quizás menos íntima, pero lleva el mismo sentido de independencia y caracteres me nos fundamentales y permanentes ” 273 . Como puede colegirse, el autor considera que la protección de la intimidad abarca tanto las acciones que puede desarrollar el individuo como la esfera personal que está exenta del conocimiento de terceros. Coincide en este se ntido Linares Q uintana 274 al afirmar que el derecho a la intimidad o reserva le s corresponde a todos los individuos sobre los aspectos 273 GONZÁLEZ, Joaq uín V, Manual de la Con sti tu ci ón Arge nt ina , E d. Estrada, Bue nos Aires, 195 9, p.183. La pr imera e dición d e esta obr a se public ó en el añ o 1897 . 274 LINARES QUINTAN A, Segundo, Tratado de la cienci a del dere cho constituci onal , Ed . Plus Ultra, Buenos Ai res, 19 78, Tomo II I, p. 61 9. Concuerda Gregori o Ba deni af irman do que la i ntimi dad se encuentra de modo expre sa en la cláusul a genér ica del art. 19 CN y en el art. 18 CN se regu lan otras mani fest aci one s de la in timi dad perso nal como la inv iol abi li dad del domic ili o y de las comuni caci one s. 147 personalísimos de su existencia, aspectos que en principio están reservados a él y a su familia. Ello implica que se encuen tran protegidos del conocimiento e injerencia tanto del Estado como de terceros extraños. Igualmente , González Charvay 275 considera que la protección constitucional de la intimidad surge expresamente del art. 19 CN que se refiere a las acciones privadas de l os hombres, disposición que junto con la inviolabilidad del domicilio como de la correspondencia y los papeles privados contenidos en el art. 18 CN conforman la llamada “libertad de intimidad”. A la misma conclusión llega De Luca 276 , quien sostiene que es de la intimidad y de la zona de reserva que gar antiza la Constitución Nacional de donde puede extraerse el derecho a disponer del propio cuerpo. Sin embargo, teniendo en cuenta el mandato constitucional, ese poder de disposición se tendrá en tanto no afecte el orden y la m oral pública ni perjudique a un tercero, con lo cual no juega a favor de quien pretenda obstaculizar una investigación criminal tendiente a esclarecer derechos de terceros y en la que la persona que alega el derecho no es parte ajena sino sospechosa. Sin embargo, otra parte de la doctrina distingue entre intimidad y privacidad. Así Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya 277 consideran que , a pesar de la confusión normativa de la Constitución Nacional, es preciso distinguir entre intimidad y privacidad , pues la primera abarca la faceta de la personalidad exenta de conocimiento e injerencia por parte de terceros; en tanto que la segunda , se refiere a la facultad de realizar a cciones privadas, es decir, aqué llas que no dañan a terceros ni afectan el orden y la moral pública. Dichas (BAD ENI, Grego rio Instituciones de Derech o Constitucional , Ed. A d Hoc, Bueno s Aires, 2000, Tomo I, p.299). 275 GONZÁLEZ CHARVAY, Adrián , La protecció n constituc ional de la intimidad , Ed. Ad Hoc, Buen os Aire s, 2012, pp. 30 y ss. Coin cid en en este se nti do, con la postura de Car los Nino que fue expuest a en el Capit ulo II cuan do s e analizó el concepto de inspecci ones corporal es. 276 DE LUCA, Ja vie r, “Pr ueba s s obre el cu erp o de l imput ado…”, o b.ci t. , p.13 . 277 QUIROGA LAVIÉ, Humber to, BENEDETTI , Migu el Áng el, CENICACELAYA, Marí a de la s Niev es, Dere cho Cons tit uci onal Ar gent ino , Ed. Ru binzal - Culzo ni, Sant a Fe , 2 001, Tomo I , p p.147 y ss. 148 acciones están exentas de ser juzgadas por más que se lleven a cabo a la luz del día y con conocimiento público. En base a ello , sostienen los autores , que el derecho a la intimidad tiene por finalidad proteger el se creto o desconocimiento por parte de terceros de cier tos aspectos de la vida del individuo y de su persona. Coincidentemente Garibaldi 278 realiza esta distinción, entendiendo q ue el derecho a la intimidad debe extraerse del art. 18 CN ya que e ste hace refe rencia a la idea de autonomía individual, es decir, un campo de libertad donde el individuo puede desarr ollar su personalidad y plan de vida sin la injerencia de extraños. Es por ello que , dentro del derecho de intimidad , podemos considerar los rasgos del cuerpo, imagen, pensamientos, emociones, manifestaciones de todos ellos en escritos, grabaciones, soportes diversos, las comunicaciones por diversos medios, los objetos de uso personal, los que lleva fuera de la vista de los demás y los que guarda en su do micilio, lo que revela situaciones familiares, laborales o económicas, todo lo cual se encuentra e xcluido del conocimiento general izado . En cambio , en el art. 19 CN se regula el ámbito de privacidad relacionado con las acciones privadas qu e no afectan a terceros. En función de esta distinción entre intimidad y privacidad, Bidart Campos 279 hace referencia a una zona de reserva personal dentro de la cual encontramos la protección tanto de la intimidad como de la privacidad. Así , este ámbito de autonomía perso nal permite excluir las intrusiones ajenas y el 278 GARIBALDI . Gustav o, Las modernas tecnología s de control y de investiga ción del delito, Su inciden cia en el de recho p enal y los principio s constituc ionales , E d. Ad H oc, Bu enos A ires, 2010 , pp.85 y ss. 279 BIDART CAMPOS, Germán , Tratado Elemental de Derecho... , op.cit., Tom o I, p.370. En un sentido similar, Gil Hernán dez sostiene una concepción material del d erecho a la intimidad cuyo ejercicio posibili ta al individuo a tomar decisiones que le permitan su autorrealización personal. E llo englobaría tres esferas del derecho : “1. La “priva cy” de la esfer a íntima en la qu e se incluye n las facultad es clásicas de exclusión de terceros (secretos documentales y domicilio) y otros derechos relativos a la libertad se xual, contraconcepción y abort o. 2. La “privacy” de la libertad política, como garant ía de otra s libertade s políticas (aso ciación, sind icación , libertad religios a, etc.). 3. La “priv acy” de la liberta d personal, com o protección del ciudadano frente al Estado, en la que se asienta la protección de garantías constitucionales relativas al domicilio, la correspondencia, intromisiones ilegítimas sobre el propio cuerpo, etc.” (GIL HERNÁND EZ, Ángel, Intervenciones corporales... , op.cit., p p.45 y s s.) 149 conocimiento por parte de terceros, como también realizar acciones privadas que no dañen a terceros que caigan bajo ese conocimiento público. A pesar de estas disquisiciones de los constitucionalist as arge ntinos, lo cierto es que después de la reforma constitucional del año 1994, en la cual se incorpora con jerarquí a constitucional los Tratados Int ernacionales de Derechos Humanos 280 como complementarios de los derechos y garantías consagradas en la primera pa rte de la C onstitución Nacional , ya ha n perdido transcendencia las discrepancias en cuanto a la distinción entre intimidad y privacidad en función de los artículos de la Carta Magna . Los Tratados I nt ernacionales hacen referencia a la prohibición de injeren cias arbitrarias o abusivas en la vida privada del individuo , en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, lo cual implica una consagración amplia del derecho a la intimidad 281 . Basterra 282 entiende que la intimidad es una especie de los llamados derechos personalísimos, estos derechos no tienen contenido patrimonial y además son inalienables, perpetu o s y oponibles erga omnes . Considera , asimismo , que no puede ser privado del mismo ni por la acción del Estado ni de otros particulares porque e llo implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad. En esta línea de pensam iento y , en otras palabras, el derecho a la intimidad se conforma como un derecho de exclusión de terceros respecto a un ámbito propio, exclusivo y personalísimo, en virtud del cual aquellos terceros se verán imposibilitados de perforar sus límites , salvo expresa anuencia de su titular o, en todo caso, de una decisión jurisdiccional que así lo disponga en base a disposiciones legales que expresamente lo aut oricen. 280 Vid art . 75 inc. 22 C N trans cripto en n ota 76. 281 Vid art.11 CADH transcripto en nota 7 8, art. V D ADDH , art.12 DUDH y art. 17 PIDC yP transcript os en nota 147. 282 BASTERRA, Marce la, “ ¿Es constitucional la pr ueba de ADN en el proceso penal? Registro de violadores y derecho a la intimidad ”, Revista de Derecho Procesal Penal , La pru eba en el proceso pe nal - I, Año 200 9 - 1, Ed. Rubinz al - Culz oni, Sant a F e, p.265 . 150 P odemos sosten er , entonces, que e l derecho a la intimidad se materia liza e n la esfera de la vida de una persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás. De tal forma, es el ámbito en el cual se desenvuelve un individuo libre de la mirada e injerencia ajena s , es decir, abarca no s ó lo los hechos sino también aquella información de una persona que é sta no quiere que sea conocida. En palabras de Lucas Murillo de la Cueva la intimidad “[...] es un derecho que se proyecta sobre uno mismo, abarcando el cuerpo y sobre el conjunto de relaciones sobre la familia legal o de hecho ” 283 . Si consideramos las palabras de Martínez de Pisón Cavero 284 que sostiene que , teniendo en cuenta el carácter personalísi mo del derecho a la intimidad , del cual uno de los aspectos más relevantes lo encontramos en la posibilidad de controlar e impedir el acceso a nuestro cuerpo, no podemos desconocer la tensión entre este derecho y las medidas de investigación corporal donde justamente se accede al cuerpo del imputado. a. Intim idad corporal E ste tipo de actuaciones implican siempre una afectación d el derecho a la intimidad porque toda indagación en el cuerpo de una persona , con la finalidad de obtener información valiosa para el proceso penal , limita la posibilidad de decidir a quellos aspectos de nuestro cuerpo o datos reveladores del mismo que queremos mantener en secreto o poner en conocimiento de terceros 285 . Así , 283 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, “El der echo a la inti midad” en Honor, i nti mida d y pr opi a image n, C uade rnos de D e recho Judicial, CGPJ, M adri d, 1993, p.41, cita do por FERNÁNDEZ ACEBO, Mar ía Dolor es , Las int ervenci ones cor porales. .. , op.cit., p.66. 284 MARTÍ NEZ DE PISÓN CAVER O, José , “La conf igura ci ón cons ti tu ci ona l del de rec ho a la intimida d”, e n Derecho s y Lib ert ades, Revis ta del Inst itu to de Bar tol omé de las Casas, núm. 3, año II, 1994, http://e - archivo.uc3m.es , (fecha de visita 1 0/04/15 ). 285 En este sentido, sostiene Romeo Coloma que “[l]a inti midad es violada siempre que, por m edio de indaga ciones o explo raciones en el cuerp o de una pe rsona, se intenta obten er de termina da info rmació n o datos que el sujeto se niega, librement e, a proporc ionar.” ( ROMEO COLOM A, Aurelia M aría, La intimida d privad a: prob lemátic a jurídica , C olecció n S cientia Iurídica, Madrid, 2008, p.69). 151 sostiene López - Fragoso Álvare z 286 , que este tipo de medidas pueden afectar la intimidad personal, en el sentido de intimidad corporal, en cuanto se considera el cuerpo como ámbito personal cuyas circunstancias se quieren excluir del conocimiento de extraños. Ahora bien, la doctrina no es coincidente en cuanto al contenido que debe otorgársele a la intimidad corporal 287 . Huertas Martín 288 considera que el derecho a la intimidad se encuentra afectado tanto si se trata de una intervención corporal grave - como sería el supuesto de inspecciones anales o vaginales - , como si la intervención corporal se realiza sobre partes del cue rpo que no se encu entran alcanzados por el pudor o el recato. Y ello es así porque ambos constituyen patrimonio exclusivo de la persona , por lo que, en principio, estaría prohibida cualquier injerencia de terceros extraños. Distinta es la posición de Rom eo Casabona y Rom eo Malanda 289 quienes se plantean si se afectaría la intimidad corporal si una persona tuviera que exponer frente a un tercero , partes del cuerpo como , por ejemplo, el torso , al quitarse la camisa para tomar una muestra de pelo de la axila , o la boca , al tener que abrirla para extraer muestras de saliva. Concluyen los autores que , en función de la doctrina del Tribunal Consti tucional español , que se refiere a la intimidad corporal teniendo en cuenta el pudor o el recato de una persona, no toda intervención corporal entra en el ám bito de intimidad corporal. De tal forma, el derecho fundamental será vulnerado cuando las medidas de investigación 286 LÓPEZ - FRAGOSO Á LVAREZ, Tomás, “Las pruebas biológ icas en el proceso penal. Consi derac iones sobre la identif ica ción por el ADN”, www. dialnet.uni rioja.e s , ( fecha de visit a 10/04/2015). 287 En rigor de verdad las discrepanc ias surgen a raíz de diferent es sente ncias del Tribunal Consti tucio nal español SST C 37/1989, 207/1996 en las cuales se distingue entre intimidad corporal cuando la obtención de muestras se produzca en zonas íntimas del cue rpo, e intim idad p ersona l segú n se la inform ación que con dicha muestra pueda adquirirse. Esta jurisprudencia será analizada en el epígrafe perti nente. 288 HUERTAS MARTÍ N, M. I sab el, El sujet o pasi vo de l pr oceso penal. .. , op.cit., p.38 3. 289 RO MEO CA SANOB A, Carl os, ROMEO MAL ANDA, Se rg io, Los identifi cadores del ADN en el Sistema de J usticia Penal , Ed, Th omso n Reute rs, Pam plona, 20 10, p.61 . 152 corporal se produzcan en las zonas íntimas del cuerpo , según un criterio cultural generalizado en la comunidad. b. Intimidad personal Sin perjuicio d e ello , el derecho a la intimidad no se agota en la protección del cuerpo del imputado puesto que, cuando hicimos referencia al contenido de este derecho , dijimos que el mismo haci a referencia a la idea de au tonomía individual, es decir, un campo de libertad donde el individuo puede desarrollar su personalidad y plan de vida sin la injerencia de extraños. Ello incluía no s ó lo los rasgos del cuerpo, la im agen, los pen samientos, las emociones y las manifestacion es de todos ellos en diversos soportes, las comunicaciones por diversos medios, los objetos de uso personal, los que lleva fuera de la vista de los demás y los que guarda en su domicilio, sino también lo que revela situaciones familiares, laborales o econó micas, todo lo cual se encuentra excluido del conocimiento generalizado. Siendo así, podemos sostener que las medidas de investigación corporal implican una afectación del derecho a la intimidad , tanto por la intromisión o exposición del cuerpo , como por la finalidad que dichas medidas pueden tener . No puede perderse de vista que las intervenciones corporales, fundamentalmente aquellas que consisten en la extracción de alguna muestra biológica , implican acceder al conocimiento de informaciones que la persona puede tener intención de mantener las en secreto. Así lo pone de resalto Huertas M artín “[...] es preciso tener en cuenta que, en ocasiones, el derecho a la intimidad aparece afectado no ya s o lamente por la parte del cuerpo humano en que se pretende p racticar la medida de intervención corporal, sino también por la finalidad de la misma, es decir, por lo que m ediante 255 Indudablemente , el derecho a la libertad es un un derecho fundamental y resulta necesario para permitir el ejercicio de otros derechos . S in embargo , no es menos cierto que no se trat a de un derecho absoluto y que las propias normas constitucionales admiten su limitació n. Ahora bien , la posibilidad de restringir la libertad du rante el desarrollo del proceso penal tien e ciertas exigencias porque so lo será posible su restricción cuando la situación de libertad del impu tado pueda poner en riesg o el normal desenvolvimiento de é ste. Como bien sostiene Cafferata Nores 501 , se trata de u n derecho permanente que acompaña a la persona durante toda su vida, incluso mientras se tramita el proceso, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley 502 . Partiendo de tales premisas, se advierte que , durante la realización de las diligencias de investigación corporal, la persona sobre la cual se practica va a verse privada de su libertad ambulatoria y , aunque esta privación no sea de larga duración , lo cierto es que durante el tiempo que demande su producción verá limitada su posibilida d de mo vimiento. El punto a dilucidar es si esta limitación de la libertad ambulatoria puede implicar una afectación al derecho a la libertad. Valga , como aclaración , que nos estamos refiriendo al supuesto en que el imputado esté gozando de su libertad durante el proceso pues, si está sometido a una m edida de detención o prisión preventiva , la privación de libertad ambulatoria ya se habría producido y estaría justificada por otras disposiciones legales . 503 Dicho esto, vemos que la posición no es unánime en la doctri na en 501 CAFFERATA NORES, José, Proces o penal y derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aire s, 2000, pp. 183 y ss. 502 En el mismo senti do, Dotú I Guri toma el concept o de Ram ón Soriano afirmando que “[… ] la libertad debe configurarse como un derecho público subjetivo en la medida en que pertenece a la persona por razón del · status juríd ico” que ésta osten ta en relació n con el E stado, y p orque se in scribe en u na relació n jurídi co - pública cuyo sujeto activo y pasivo son el sujeto individual y el Estado, titular de derechos y obligaciones respecto a los individuos .” (DOTÚ I G URI, M aría de l Mar, Los derechos fundamental es… , op.cit. , p.118). 503 Como af irma Pérez Marí n este aná lisi s s e refiere a los imputados que se encuen tren en libertad y no respecto de aquellos im putados q ue se encu entran en situación de dete nción o prisió n preventiv a (PÉRE Z MARÍN , Mar ía Áng el es , Inspeccio nes, registros… , op.cit., p.8 3) Hue rtas Ma rtín entien de igual mente que si la m edida de inspección o interven ción corporal es co nsecuencia de una previa detención amparada en 256 cuanto a si se trataría de una verdadera privación de la libertad, sin importar su duración o , por el contrario , dichas m edidas no implicarían una privación de la libertad, sin perjuicio de considerar que puedan significar una afectación del derecho a la libertad física o ambulatoria. En el primer sentido mencionado , podemos citar a Magariños 504 quien considera que no resulta relevante ni el tiempo de detención, ni el nombre que quiera dársele; cualquier restricción de la libertad de movimiento ejecuta da por algún órgano estatal , en relación con la investi gación de un delito , implica una v erdadera privación de libertad y debe estar precedida por orden judicial. Igualmente , Álvarez de Neyra Kappler 505 entiende afectado el derecho a la libertad , au n cuando asume que é ste no es un derecho absoluto y que la privación de libertad debe ser por el mínimo espacio de tiempo , el estrictamente necesario para la práctica de la dil igencia. Ind udablemente si partimos de la noción de libertad que nos brinda Fernández A cebo 506 , quien considera que hace referencia a la persona física en relación con sus comportamientos corpo rales y que se expresan normalmente en su movimiento físico, no se puede negar que durante la práctica de las medidas de investigación corporal se está restringiendo la libert ad ambulatoria porque , en cualquier caso , se va a ver limitada la libertad de movimiento. Sin embargo, consideramos que no toda limitación de la libertad d e movimiento o de locomoción implica una privación de li bertad. alguno de los casos legalmente previstos por la LECrim, la limitación del derecho a la libertad que se produce como consecuencia inmediata de l a ejecución de la medida tendría la exigible cobertura jurídica por encontrarse el sujeto afectado ya en una situación de privación de libertad suficient emente justifica da. (HUE RTAS MAR TÍN, Ma ría Isabel, El su jeto pasi vo del proc eso… , op.cit., p.379). 504 MA GARIÑOS, Héctor, “La detenci ón de person as sin orden escr it a de a utor ida d compete nte y la Const ituc ión Nacio nal” , LL, 1999 - D, pp. 661 y ss. 505 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, Sus ana, “ La prueb a por marcado res …”, op. cit ., p . 16. 506 FERNÁNDEZ ACEBO, María Dolores, Las Intervenciones Corp orales… , op .cit., p.215 . 257 Así, entendie ndo que no se trata de una privación de libertad strictu sensu, afirma García que “[…] toda privación de la libertad física conlleva una seria limitación a la libertad de circulac ión, pero al contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación constituye una privación de libertad física ” 507 . Agrega el autor que, a pesar de ello, lo cierto es que todavía no hay un estándar seguro que permita definir cuando estamos ante una u otra , pues los intentos de diferenciación parten de un examen casuístico en cada caso concreto, analizándose el modo de ejecución, duración y efectos de la m edida en cada supuesto para sostener que se trata de una privación de libertad o de una restricción a la libertad de circulació n, no siendo posible encontrar diferencias en su naturaleza o esencia. En cierto modo coincidente, Duart Albiol 508 sostiene que las medidas de intervención corporal afectan el derecho a la libertad , pero en menor grado que las clásicas medidas privativas de la libertad como son la detención y la prisi ón preventiva. Esta denominada “retención” es una consecuencia inevitable de determinadas medidas que requieren la inmovilización momentánea de la per sona afectada, como , por ejemplo , en los registros, las identificaciones, las exploraciones radiológicas, la extracción de sangre, entre otras, sin que puedan considerarse privaciones de la libertad 509 . 507 GARCÍA, Luis, “Dime quien ere s, pues quiero saber en que andas. Sobre los límit es de las fac ult ades de la policía para identificación de persona s. Los claroscuros del caso “Tumbeiro””, LL , 2003 - A, pp.4 70 y ss. 508 DUART ALBI OL, Juan Jo sé, Inspecciones, reg istros e intervencio n es… , op.cit., pp.235 y ss. 509 Afir ma Pérez Marín que el art. 17 CE par ece referi rse a aqu ell as li mita cion es plen as y absolu tas de la libertad com o se rían los supu estos de d etenció n y prisión , pero para a quellos supuest os en que la restricción es mucho más le ve y se limita al tiem po nec esario para practicar la m edida d ispuesta, se comenzó a utilizar los conceptos de restricción de libertad y retención, diferenciándose así, de la detención y la pri sión por sus carac teríst icas, contenido y duración (PÉR EZ M ARÍN, M aría Ángeles, Inspeccion es, r egistros… , o p.cit. pp. 8 7 y ss.). Asimism o Dotú I Guri estima que aun cu ando las injerenc ias mencio nadas pu eden con siderarse lim itativas y pertur badoras del d erecho a la libertad, no puede dejar de reconocers e que las mismas, por ser tan nimias, no se encuentra n en forma explícita en el texto d e la CE . (DO TÚ I GUR I, María del M ar, Los derec hos fundament ales…, op. cit., p.141). A pesar de ello, entienden De Urban o Castrill o y Torres M orato que resulta necesario que exista una situación previa legitima dora d e esta detenc ión o retenció n pa ra pod er lleva r a c abo la med ida de interve nción corpora l; de lo con trario, se produ ciría un a des proporc ión en tre la m edida adopt ada y el mal que se trata de evitar. (DE URBANO CASTRILLO, Eduard o, TORRES MORATO, M igu el Ángel, La Prueba Ilícita Penal , Ed. Aranz adi , Na var ra, 20 12, p.1 81) 258 Siendo ello así, el tiempo que demande la práctica de cualquier medida de investigación corporal no podría considerarse una privación de libertad , au n cuando p udiera verse restringido su derecho a la circulación o locomoción. Sin embargo, esto no implica que tales m edidas puedan ser dispuestas indiscriminada o arbitrariamen te. Compartimos en este sentido las afirmaciones de Iglesias Canle 510 que para poder practic ar la medida se requieren indicios o sospechas serias de una actuación presuntamente delictiva, lo que excluiría la posibilidad de decretar y practicar inter venciones corporales con carácter preventivo. Ello s ignifica que será necesaria la orden de la au toridad judicial que disponga la medida, lo cual dará cobertura jurídica a la necesaria inmovilización o retención que resulte como consecuencia de la práctica de la misma. En este sentido, estamos con Duart Albiol 511 en que , si bien la restricción a la libe rtad es instrumental respecto de la medida de investigación corporal, es necesario que en la resolución judicial que ordene la práctica se haga expresa referencia a esta limitación, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Indudablemente no es lo mismo la rest ricción a la libertad que implica el traslado al centro de medicina forense para la extracción de unos centímetros cúbicos de sangre o un hisopado bucal que la necesidad de un interna miento para realizar un estudio de mayor complejidad , como podría ser una resonancia magnética o una exploración radiológica 512 . 4.2 Análisis jurisprudencial 510 IGLES IAS CA NLE, Iné s, Investigaciones so bre el cuerpo humano y … , op.cit., p.4 4. 511 DUART ALBI OL, Juan José, Inspecciones, registros e in tervenciones… , op.cit., p.2 53. 512 Coinc ide I glesi as Ca nle, quie n enti ende que en los s upuest os en que se a nece sari a una estanci a prolongada en un centro sanitario, así deberá especificarl o el auto judicial que ordene la medida , com o así tambié n las d emás garantía s que deben concurrir para que la restricción a la lib ertad personal resulte proporcionada en el caso concreto. (IGLES IAS CA NLE, Iné s, Investigación pen al sobre el cuerpo humano… , op .cit., p. 46), 259 El derecho a la libertad consagrado en el texto constitucional ha sido motivo de aná lisis por el Máximo del Tribunal del país en distintos fallos , au n cuando su tratamiento respecto del tema que nos ocupa no ha sido muy exhaustivo. Así , uno de las primeras afirmaciones de la CSJN sobre el derecho a la libertad fu e […] el derecho de locomoción o egreso y regreso libre es un derecho individual e importante elemento de la libertad. Ese precioso derecho, que ya aparece consagrado en el artículo 42 de la Carta Magna inglesa de 1215, fue ampliamente reconocido en los albores de nuestra existencia política por el art. 7 ° del Decreto de Seguridad Individual del 23 de novi embre de 1811, norma que fue recibida en varios de los instrumentos constitucionales posteriores, hasta su definitiva formulación en el art. 14 de la Ley Fundamental que nos rige 513 . Posteriormente se expidió sobre las restricciones a la libertad vinculadas con las identificaciones policiales entendiendo que las m ismas constituían facultades otorgadas a la autoridad policial 514 . Como puede colegirse, si para la CSJN no constituye una privación de la libertad la demora o retención de los funcionarios policial es a l os fines de identificación, con mayor razón tampoco puede catalogarse como privación de la libertad la restricción a la libertad física o de movimientos que conlleva la práctica de una medida de investigación corporal. Entendemos que es posible hacer esta migración de la jurisprudencia de la CSJ a las investigaciones corporales pues en aque llos fallos donde se han analizado é stas, se hace referencia a diferentes derechos fundamentales como , la vida, la intimidad, la integridad física , la salud o el de recho a no declarar contra sí mismo , pero 513 CSJN Fa llos 307:1430. 514 CSJN Fallos 325:2485. Dijo la Corte en esta oportun idad que […] la demora para identificar a qu ien presenta actit ud sospechosa – conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la zona, justifi cación imprecisa de su pr esencia - no comporta detención que requiera la configuración de flagrancia bajo la pena de violar la inmunidad de arresto – art. 18, Const itución Nacio nal - , pues s e fund a en las facultad es po liciales p ara in vestigar por inicia tiva pr opia y preve nir los deli tos 260 ninguna mención se hace al derecho a la libertad. Incluso la violación de tal derecho tampoco fue planteada por los recurrentes, lo cual demuestra que m ás allá de las posiciones doctrina le s, la jurisprudencia en ge neral no considera que estas retenciones puedan englobarse dentro de las medidas privativas de la libertad , como la detención o la prisión preventiva. La Corte IDH se ha referido en diversos fallos a un concepto amplio de libertad que comprende todos los aspectos que permiten la completa realización del ser humano, considerando que […] la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho h umano básico, propio de los atributo s de la persona, que se proyecta e n toda la Convención Americana 515 . Ahora bi en, cuando analiza el artículo 7 de la Convención , circu nscribe el derecho concretamente a la libertad física , considerando que el primer numeral del artículo 7 contiene una regulación general, en tanto que el resto de los numerales contienen una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado ilegal o arbitrariamente de la libertad 516 . De tal forma, la Corte IDH 515 Corte IDH, caso Chaparro Álvare z y Lapo Íñigu ez vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párr. 52. Conti núa diciend o que […] del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justici a social, fundado en el respe to de los derechos esenciales del hombre” , y el r econoc imiento de que “s ó lo pu ede r ealizarse el id eal de l ser human o libre , exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y cultural es, tanto com o de sus derechos civiles y políti cos”. De esta forma , cada un o de los derecho s hum anos pr otege un aspecto de la libe rtad del in dividuo. 516 En efect o, en la misma Sentenc ia cit ada precedentemen te, dijo que el mencion ado artíc ulo cubr e [… ] los co mporta miento s corp orales que presu ponen la pr esencia física del titular del d erecho y qu e se expresan normalmente en el movimiento físico. La seguridad también deb e entenderse como la protección contra toda interfere ncia ilegal o arbitraria de la liberta d fís ica. A hora bien , este der echo puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Am ericana regula son los límites o restricciones que el Estado p uede realizar. Es así com o se exp lica que el artículo 7.1 consa gre en términ os gene rales el derech o a la libertad y segu ridad y los dem ás nu mera les se en cargue n de la s 261 tiende a reforzar las g arantías a fin de evitar privaciones que puedan resultar ilegales o arbitrarias de la libertad y que la persona que se encuentre sometida a una retención , o a una detención o prisi ón , se encuentre protegida. Si bien no encontramos ningún fallo de la Corte IDH vinculado con el tema de las intervenciones corporales, si ha analizado , a la luz de la Convención, la retención de un individuo por escasas horas a los fines de su identificació n concluyendo que […] el artículo 7 de la Convención americana protege co ntra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. En tal sentido, para los efectos del artículo 7 de la Convención, una “demora”, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezc an al efecto, siempre y cuando esta sea compatible con la Convención 517 . Esta posición de la Corte IDH en cua nto a que cualquier demora , a u n con fines de identificación , afecta el derecho a la libertad de la persona, resulta coincidente con la posición que tuvo la Comisión Europea de Derechos Humanos en la Decisión 8278/78 , de 13 de diciembre, según la cual la ej ecución forzosa de un examen de sangre a una persona constituye una privación de libertad, aunque sea por un corto espacio de tiempo, cuando es preciso trasladar a la persona objeto de una investigación a una dependencia para realizar exploraciones o prueb as preceptivas. Ello no significa que se produzca una intromisión ilegítima , pues entiende que la privación estaría justificada para asegurar el cumplimiento de una obligación legalmente establecida. diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna a fecta al dere cho a la libertad es c aracterís ticamen te negativa, cuando permite que se prive o restr inja la libertad. Siendo, por ello, la li bertad si empre la regl a y la limitaci ón o restricción si empre la excepción (párr. 53). Vid art. 7 CADH transcript o e n nota 496. 517 Corte IDH, cas o Tor res Millac ura y otr os vs. Arge nti na, de 26 de ago sto de 2011 , párr. 76. En este caso concreto, la Corte consideró que la demora había sido arbitraria y a que no se cumplió con la legislació n interna pues se in cump lieron los requ isitos para poder p roceder al traslado d e una person a a la dependencia pol icial a los fi nes de su identifi cación. 262 Sin embargo, é sta no parece ser la postura por la cual se ha decantado el TEDH puesto que distingue entre la privación de libertad y las meras restricciones a la libertad de circulació n 518 . Esta jurisprudencia resulta concordante con la posición , ya expuesta , de García que distingue justamente entre privación de libertad y las restricciones a la libertad de circulación, considerando en definitiva que debe analizarse cada caso en concreto para poder discernir si nos encontramos frent e a una u otra situación. A diferencia de la posición asum ida por la CSJN , que h a tratado escasamente el tema de las llamadas retenciones y su vinculación con el derecho a la libertad, en la jurisprudencia española encontramos variada s resoluciones que tratan la cuestión analizando si diversas medidas de investigación corporal , como serían las pruebas de alcoholemia o las exploraciones radiológicas , pueden considerarse como privaciones de libertad amparadas por las disposiciones constitucionales. Es por ello que, aunque el objeto de estudio es el proceso argentino, igualmente haremos referencia a algunos fallos del Tribunal C onstitucional y del Tribunal Supre mos españoles porque resultan ilustra tivos de la distin ción entre privación de libertad y rest ricciones a la libertad de cir culación. 518 En este sentido, ha consi derado que a [… ] fin de determinar si alguien ha sido “privado de su libertad ” en el sentido del artículo 5 , c omo punto de partida, se debe tomar la situación concreta del caso y debe tenerse en cuenta toda una serie de criterios tales como , el tipo, duración, efectos y la forma de aplicaci ón de la medida en cuestión. La diferencia entre la privación y la restri cc ión de la libertad radica en el grado e intensidad y no en su n aturaleza o fond o […] Además, el Tribu nal considera que el requisito a tener en cuen ta sobre el “modo” y la “forma de a plicación” de la medida en cue stión (véase Engel y otros, apartad o 59; G uz zardi, ap artado 92), perm ite tener en cuenta el contexto y las circunstancias específicas q ue rodean los diferentes tipos de restricciones que no tengan que ver con una reclusión en una celda (vé ase, por ejem plo, Engel y otros, apartado 59 y Am uur, apartad o 43). De hecho, el contexto en el que se ad opta una m edida es un factor importante, ya que en las situaciones que normalmente ocurren en una sociedad moderna, las personas pueden ser requeridas a soportar restricciones en su libertad de circu lación o en s u libertad, en aras del bien común . TEDH, Demanda Nada c. Sui za, Se nten cia de 12 de sept ie mbre de 2012 . 263 Como punto de partida, el Tribunal C onstitu cional ha entendido que la libertad protegida por el art. 17.1 CE es la libertad física, es decir, […] la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libe rtad general de autodeterminación individual 519 . V emos que , en este sentido, coincide con la posición de la CSJN y de la Corte IDH en cuanto a que , si bien la libertad general de actuación es el espíritu de la mayoría de los textos constitucionales y de los Tratados de Derechos Humanos, las normas específicas que se refieren al derecho a la libertad, se vi nculan con la libertad física o libertad corporal. Establecido , entonces , el ámbito de protección del a rt. 17 CE, el Tribun al Constitucional avanzó en el tema, considerando que no puede considerarse detenida la persona a la cual se le practica una prueba de alcoholemia, mientras dura la realización de la misma 520 . Sin embargo, e sta doctrina no fue mantenida con posterioridad resolviéndose que [… ] debe conside rarse detención cualquier situación en que l a persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrase zonas intermedias entre la detención y la libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona 521 . 519 STC 120/1990, de 27 de juni o, FJ 11. 520 STC 107/1985, de 7 de octubre, FJ 3, en la cual se resolvió que [… ] los derechos declarados en el art. 17.3 de la nor ma fu ndam ental c orrespo nden al “de tenido” , esto es, a quien ha sid o priva do provisoriamente de su libertad por razón de la presunta comisión de un ilícito penal y para su puesta a disposici ón de la autoridad judicial en el plazo máximo de setenta y dos horas […] No es esta situación, sin emba rgo, la de q uien, condu ciendo un vehículo de motor, es requerido policialmente para la verificación de una prueba orientativa de alcoholemia porque ni el así requerido queda, sólo por ello, detenido en el sentido constitucional del concepto. Agrega el Tribun al que [ l ]a verificación m isma de las pruebas – único aspecto a consider ar aquí, por su incidenci a ulterior en la condena penal - no confi gura el supuesto de “detención” co ntemplado en aquel precepto constituciona l ni ha de r odears e, p or ello, de unas garantías llamadas a tutelar una si tuación bi en distint a y que, por lo demás, resultarían de satisfacción harto difícil en el caso como el que se considera 521 STC 98/1986, de 10 de jul io, FJ 4. 264 En base a esta decisión, considera Varela Agrelo 522 que se podría afirmar que au n cuando sea de forma instrumental, el traslado de un individuo, obligado por una decisión judicial, a acud ir a un centro médico con el fin de que se le practique una intervención corporal, puede plantear colisiones con el derecho a la libertad . A pesar de ello, compartimos las palabras de García Morillo quien advierte que “[…] la conceptualización de la detención como cualquier forma de obstaculizar la libertad de la persona lleva a negar la exist encia de situaciones distintas de la detención. Ello convierte todas las medidas restrictivas o privativas de la libertad en una detención privando a aquellas de las garantías constitucionales del derecho a la libertad […] P or ello, debe mantenerse el concepto técnico y estricto de detención, el cual equipara a é sta a la detención policial, y admitir la existencia de otros supuestos de privación o restricción de la libertad distintos de la detención. La cuestión estriba, en definitiva, en que esas situacion es fácticas no queden desprovistas de garantías – que no son necesariamente las garantías específicas de la pr ivación de libertad (detención) ” 523 . Au n así, respecto de las pruebas de alcoholemia el Tribunal Constitucional mantiene su posición en cuanto a que no se ve afectado el derecho a la libertad cuando se practican las mismas 524 y esta doctrina respecto de las pruebas de alcoholemia fue utilizada también para analizar las requisas policiales o cacheos y las retenciones con fines de identificación. Fue el T ribunal Supremo quien – 522 VARELA AGREL O, J osé, “El cuer po humano como medio de prueba… ”, op.cit., p.10 523 GARCÍA MORILLO, Joaquí n, El der echo a la libert ad , cit. por DU AR T ALB IOL, Ju an José, Inspeccion es, registros e interven ciones… , op .cit., p. 236 , nota 41 4. 524 STC 22/1988, de 18 de febrero, FJ 1, reso lviend o que […] no es posible equiparar la privación de libertad a qu e se refiere el art. 17 d e la C onstitu ción e n sus diverso s apa rtados, con la pres encia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligenci a – en este cas o la prueba de alcoholemia - , por e l tiempo es trictame nte neces ario para llevarla a efe cto. En este caso, el recurrent e fue condenado como autor responsable de un delito de conducción de v ehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas porque el día 11 de junio de 1984, cuando cir culaba en el vehículo de su propiedad, fue sometido por la Guardia Civ il de Tráfico a un control pre ventivo de alcoh olemia con un resultado de 1,40 gramos de alcohol en sangre. Al resolver el Tribunal valoró adem ás que es te se som etió a dicha prueba volunt ariamente, mostrando su conf ormidad con l a prueba prac ticada. 271 resulta decisiva para determinar si ha menoscab ado la integridad moral o psicológica. En el caso particular del derecho a la integridad físi ca existen dos límites infranqueables. El primero de ellos es la prohibición de aplicar torturas o cualquier otro trato cruel, inhumano o degradante. Esta limitación es absoluta y constituye un imperativo moral y no admite ningún debate desde el punto de vis ta utilitarista como , reiteradamente , lo ha afirm ado la Corte IDH. Ningun a medida de investigación corporal puede practicarse , de manera tal , que pueda constituir una tortura o un trato inhumano o degradante, ni siquiera la investigación de hechos de suma gravedad , como serían los casos de terrorismo, justifican saltarse esta limitación. El segundo límite que tampoco admite excepción lo constituye la circunstancia de que la p ráctica d e la intervención corporal pueda constituir un riesgo para la vida o la s alud del imputado. Esta limitación requiere del análisis de cada caso concreto , pues habrá supuestos de los que objetivamente pueda inferirse tal riesg o y otros , que dependerán de las especiales características de la persona a la cual se le va a practicar l a intervención corporal . Estas circunstancias deberán ser analizadas por la autoridad judicial que disponga la medida quien , en determinada s circunstanci as , deberá ser auxiliado por personal médico a fin de que le brinde los conocimiento s técnicos que se requiera n. 7. Las medidas de investigación corporal no pueden ser entendidas como una declaración verbal o escrita realizada por el imputado. En estos casos, el acusado es objeto o fuente de prueba y, en función de dicha posición, tiene el deber de tolerar l a practica de e stas. Así la garantía contra la autoincriminación ampara el derecho del imputado de abstenerse de llevar a cabo cualquier actividad comunicativa, ya sea verbal, escrita o gestual, sea o no de naturaleza incriminante. 272 El derecho a n o declar ar contra sí m ismo no admite ninguna limitación o restricción porque ello implicaría la utilización de cualquier medio de coacción física o psíquica con el objeto de obtener la declaración , lo cual pone en evidencia que la actividad probatoria que se reali za sobre el cuerpo del imputado no puede ser considerada com o una modalidad de declaración que se encuentra contenida en tal derecho. E l imputado actúa como objeto físico de comprobación y, en esta consideración, se encuentra obligado por una serie de debe res que pesan sobre él , por el hecho de encontrar se sometido a un proceso penal. 8. Las t écnicas de investigación cerebral constituyen una excepción porque en este tipo de pruebas si vulneran el derecho que tiene el imputado a no declarar contra sí mismo. Tanto la prueba fMRI como la P300 ingresan en la mente humana y ello no puede entenderse s ó lo desde el punto de vista de lo físico , sino también desde la consideración de las intenciones, deseos o pensamientos de todo individuo. Resulta admisibles cuando e l imputado, habiendo tomado conocimiento de la forma en que se desarrollan las técnicas neurológicas y los resultados que pueden obtenerse con esta práctica, decide en forma libre y voluntaria someterse a ellas. El acusado , en estos supuestos , goza de la m isma libertad de decisión que cuando decide prestar declaración, haciendo uso de su derecho de defensa material en el proceso penal. 9. Las medidas de investi gación corporal implican una restricción a la liberta d ambulatoria ya que conllevan la inmoviliza ció n del imputado durante la realización de las mismas, pero ello no puede considerarse que se trata de una privación de libertad strictu sensu , esto es, con los mismos alcances que la detención o la prisión preventiva, por lo que, en principio, no puede cons iderarse afectado el derecho a la libertad. 273 De berá analizarse cada supuesto y deberá la autoridad judicial que ordena la medida tener en cuenta esta restricción de la liberta d ambulatoria mientras se lleva a cabo la misma. Pero no puede considerarse como una privación de la libertad ni puede rodearse de los requisitos y garantías que amparan dicha privación. 10. L a administración de justicia en todo proceso penal implica necesariamente restricciones a determinados derechos fundamentales. Ciertamente las misma s encontrarán su legitimidad en la m edida que tengan por finalidad determinar la existencia o inexistencia de un hecho delictivo y la eventual culpabilidad de una persona, en tanto no excedan los límites estrictamente necesarios para resguardar la dignidad del imputado. 11. El descubrimiento d e la verdad real no puede realizarse a cu alquier costo , pero la consecuencia inmediata a tal afirmación no puede ser que las medidas de investigación corporal resulten ilícitas por el s o lo hecho de significar una intromis ión en los mencionados derechos. Por el contrario, esta circu nstancia dependerá del cumplimiento de ciertos presupuestos en su realiz ación, lo que permitirá determinar si la injerencia en el caso concreto resulta ajustada a derecho . Tales presupuestos deb erán ser analizados por la autoridad j udicial que ordene la medida , a fin de determinar si la misma resulta razonable teniendo en cuenta no s o lo el objeto de la investigación , sino también si la mismas cumple con el princi pio de proporcionalidad. Cualquie r m edida que no pase este tamiz resultará arbitraria en el caso concreto. 12. Afirman Rojas y García que “[…] si se prohíbe absolutamente toda inspección, intervención o requisa corporal invocando una supuesta necesidad de 274 respetar los derechos personalísimos , sería imposible tod a investigació n criminal cuando ella dependa de esas inspecciones; si, al contrario, se sostuviera que el interés en la averiguación de los delitos permite ampliamente realizar todo tipo de medidas de prueba sobre el cuerpo de las personas, cualquier ciudadano estaría a merced de la arbitrariedad de los órganos de persecución penal, en cuanto éstos podrían, sin invocar razón previa alguna, realizar sobre su cuerpo toda clase de inspecciones al solo efecto de ver si encuentran elementos de prueba útiles para la persecución de una delito hasta ese momento desconocido.” 529 Lograr el equilibrio de ambos intereses es el norte que debe guiar la actividad de los órganos estatales y, para ello, será necesario el cumplimiento de los presupuestos n ecesarios para que la medida de investigación corporal tenga justificación en el caso concret o. 529 ROJAS, Ricar do, GARCÍA, Luis M., “Las insp ecci ones corp oral es…”, op.c it. , p p.214 y ss. 275 Capítulo I V PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN CORPORAL I. Nociones Generales El proceso penal es una actividad reglad a y ello es as í porque el Estado , en el ejercicio del ius puniendi , se encuentra sometido a ciertas reglas que , si bien obligan igualmente a todas las partes intervinientes, permiten que la actividad procesal se desarrolle respetando l os derechos en juego. Es quizás en e ste á mbito donde se hace patente la tensión entre los derechos fundamentales d el sujeto sometido a l proceso y el derecho de toda la sociedad en el descubrimiento y castigo de las personas que han cometido hechos delictivos y que, por tanto , han vuln erado bienes jurídicos cuy a p rotección interesa a toda la comunidad. E s , justamente , durante el desarrollo del proceso penal cuando debe lograrse el equilibrio ent re ambos a fin de restablecer la convi vencia social. En un Estado d e Derecho res ulta tan perniciosa la ineficacia de los órganos oficiales en el descubrimiento de los hechos delictivos con el consiguiente desamparo de las víctimas en particular y de la sociedad en general, como la búsqueda de la verdad a cualquier precio y vulnerando los derechos fundamentales garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales. De una u otra forma, el Estado incumple con la obligación asumida de garantizar a todos los miembros de la comunidad la seguridad, la libertad y la paz social; en o tras palabras, garantizar que haya un orden justo. 276 En esta búsqueda de la verdad, la activi dad probatoria resulta t rascendental y, por dicha razón, es indispensable que las reglas a las cuales se somete la misma sean respetuosas de los derechos de todas las partes intervinientes en el proceso penal. Es por ello que deviene , en forma imperiosa , establecer una serie de presupuestos para llevar a cabo la búsqueda y producción de elementos probatorios. En este sentido, sostiene Ferrajoli 530 que es necesario que esta actividad se realice de acuerdo a las formas y procedimientos predeterminados por la ley, resultando la observancia de este procedimiento ritual no s ó lo una garantía de justicia para la persona sometida a proceso sino también una condición necesaria para que los ciudadanos tengan confianza en la administración de justicia. En consonancia con esta postura , Binder 531 considera que las reglas de prueba cumplen exclusivamente una función de garantía pues protegen al ciudadano de un eventual abuso de poder en la reco gida de información y , estos límites impuestos al poder estatal , se tornan más rigurosos en la medida en que esta actividad de adquisición de la información se acerca al imputado mismo , o a los ámbitos de su v ida íntima. Hemos vi sto en los Cap ítulos anteriores como los avances tecnológicos y científicos han irrumpido en el proceso penal contribuyendo al descubrimiento de aquellos hechos presuntamente delictivos. También hemos analizado como la utilización de estas nuevas técnicas de investigación pueden incidir en los derechos fundamentales, siendo por tanto necesario su debida reglamentación toda vez que , como afirma Moreno Catena 532 , es preciso que la ley regule los nuevos medios de investigación y que la incorporación de sus resultados se lleve 530 FERRAJOLI, Luigi, Der echo y razó n , Teoría de l garan tismo pe nal, Ed. Tro tta, Madrid, 2 006, p. 6 21. 531 BINDER, Alberto , El incumpli miento de las formas procesales , Ed. A d H oc, B uenos Aires, 200 0, pp.77 y ss. 532 MORENO CATENA, Víct or, “Lo s el emen to s pro ba tor ios obt eni dos con la afec ci ón de dere cho s fundam entales durante la in vesti gación penal ”, en Pr ueba y proce so pen al …, ob .cit., p.78. 277 a cabo con un preciso equilibrio entre los derechos de los ciudadanos y las garantías del imputado. De tal forma y, a u n cuando afecten derechos fundamentales, la solución no es prohibir el ingreso de las nuevas tecnologías en el proceso penal sino rodea rlas de una serie de presupuestos y requisitos que permitan garantizar tanto la posibilidad de su práctica como así también la forma en que se van a introducir y van a ser utilizados en el proceso. En el caso de las m edidas de investigación corporal en pa rticular, e stos presupuestos resultan ineludibles si tenemos en cuenta que , al practicarse sobre el propio cuerpo del imputado, la injerencia en los derechos fundamentales resulta mayor . Con e sto no queremos significar que otras medida s probatoria s puedan realizarse de cu alquier modo, pero , no puede dejar de advertirse , que existen diferencias que hacen que los presupuestos sean más rigurosos en algunos casos que en otros. La necesidad de que exista una decisión judicial motivada no se requiere para ordenar la recepción de una declaración testimonial y sí para disponer el ingreso a un domicilio o cualquier otra medida que implique un menoscabo de algún derecho fundamental. De tal forma, el primer presupuesto para poder practicar cualquier medida de investig ación corporal durante el proceso penal es su previsión legal. Los órganos estatales deben atenerse a los límites establecidos por el legislador para llevar a cabo la tarea de búsqueda de prueba. Sin embargo, é ste no es el único presupuesto pues, cuanto má s nos acercamos al imputado, mayores serán las exigencias para llevar a cabo la actividad probatoria. En función de ello, será necesario que también la ley determine quién es el órgano judicial encargado de disponer la realización de la medida y la forma en que debe disponerlo. No se trata de un tema menor en las legislaciones procesales 278 argentinas , pues tanto el legislador nacional como el provincial han colocado al Ministerio Público al frente de la investigación penal preparatoria y ello conlleva el primer interrogante: si es posible que un órgano que no es imparcial, puede disponer medidas de tanta injerencia en los derechos fundamentales , como son las investigaciones corporales. Sin embargo, no concluyen allí las exigencias puesto que, a u n prevista en la ley y dispuesta por el órgano competente, deberá analizarse si la medida dispuesta supera los estándares de racionalidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto. Dicho en otras palabras, la sola previsión legal no es suficiente para justific ar la práctica de una investigación corporal siendo que é stas suponen una intromisión del poder público en el ámb ito más privado de un individuo: su propio cuerpo. De ahí la necesidad de que se encuentre legitimada su realización en cada supuesto, más allá del cum plimiento de las previsiones generales que puedan fijarse en el ordenamiento legal. No basta la legalidad, se requiere la constitucionalidad. Por último, también resulta imprescindible an alizar qué papel juega el consentimiento del imputado en la realización de esta actividad probatoria y hasta qué punto su negativa habilit a al Estado al uso de la fuerza, aspecto sobre el cual la doctrina en general no se ha puesto de acuerdo. Como puede advertirse , en el ejercicio del ius puniendi es posible re stringir determinados derechos de los sujetos sometidos a l proceso . Sin embargo, para que pueda legitimarse dicha restricción será necesario el cumplimiento de una serie de requisi tos expresamente establecidos y la inobservancia de los mismos acarreará n consecuencias negativas para el proceso penal. En este sentido, sostiene Armenta Deu “[…] el análisis de los diferentes presupuestos y requisitos que deben concurrir a la hora de una legítima limitación de un derecho fundamental actuará como criterio relevan te en el juicio ponderativo 279 correspondiente sobre las necesidades de tutela del derecho funda mental afectado por la ilicitud ” 533 . En las páginas siguientes se analizarán cada uno de los presupuestos que deberán observarse para que las medidas de intervención corporal sean legítimas y puedan valorarse como medio de prueba en un juicio oral 534 . En este estudio se tendrán en cuenta no s o lo los requisitos formales sino también los sustanciales vinculados con la justificación de la medida en el caso concreto. II . Presupuestos en particular 1. Principio de Legalidad 1.1. Contenido El punto de partida en el análisis de los prepuestos necesarios que permiten legitimar u na injerencia estatal en el ámbit o de los derechos fundamentales lo constituye , sin duda alguna , el pr incipio de legalidad o principio de reserva legal. Ello implica que resulta inoficioso adentrarse en el cas o concreto en la determinación del resto de lo s presupuestos o requisitos si , previamente , la medida oportunamente dispuesta no encuentra una base no rmativa. En el ámbito del derecho penal m aterial la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la norma constitucional 535 consagran como garantía indisc utida el principio de legalidad plasmado en el 533 ARMENTA DEU, Teresa , La prueba ilícit a (Un estudio comparativo) , E d. M arcial Pons, M adrid, 2011, p.97. 534 La inobserva ncia de estos presupue stos y las consecuenci as de la misma ser án motivo de trat am iento en el Capítulo VI. 535 Vid art. 18 CN transcripto en nota 5; art. 19 CN transcripto en nota 141 y art. 75 inc.22 CN transcripto en nota 76. 280 aforismo nullum crime n , null a poena sine lege, que significa que s ó lo la ley establecerá qué conductas resultan delictivas y determinará la pena que corresponde para ese delito en particular. Sin embargo, esta garantía no s olamente se refiere al derecho sustancial ya que, como sostie ne Donna el principio de legalidad está ligado “[…] a la idea política del contrato social y a la de sujetar el Estado a la ley. La idea subyacente es la del Derecho Penal liberal y la limitación al Estado absoluto y, como consecuencia necesaria, la vincul ación de todas las funciones del Estado, en especial la judicial a la ley, como corolario de otro principio que es el de la divisi ón de poderes” 536 . Coincide en este sentido Pérez Barberá 537 al entender que , si el imputado debe ser condenado en un procedimien to establecido por una ley previa, esta ley debe cum plir con los mismos requisitos que se le i mponen a la ley penal sustantiva , a saber: lex escrita, lex stricta y lex certa. En otras palabras, si de la actividad procesal va a depender la eventual imposici ón de una pena, resulta ineludible que la misma esté previamente regulada de una forma clara, estricta y taxativa. De tal forma, el principi o de legalidad no se limita exclusivamente a la legalidad sustantiva , sino que tambié n es posible trasladarlo al ámbito procesal pues un individuo únicamente podrá ser sancionado bajo las condiciones establecidas por la ley y, para llegar a dicha sanción , deberá desarrollar se un proceso expresamente regulado por el legislador. Ahora bien, esta legalidad procesal no se agota con la determinación de un proceso en sus normas generales , requiere además normas específicas para todas las instancias e incidencias que se produzcan. Y mayor claridad y precisión serán imprescindibles cuando la actividad estatal resulte restrictiva de derechos fundamentales. 536 DONNA, Edgar do, Derecho Penal - Parte General , Ed . R ubinza l - Culzo ni, Santa Fe, 2006, Tomo I, p. 355. 537 PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, “Nuevas te cnol ogías y libert ad proba tori a en el proc eso pena l”, Nueva Doct rina Pen al , 2009/A, E d. Del P uerto, B uenos A ires, p. 27 7. 287 consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, es necesario que previamente se encuentre contemplada dicha posibilidad en una ley. La ley debe , asimismo , ser clara y precisa para que pueda ser com prendida por la persona alcanzada por la misma, debiendo precisar también las circunstancias y requisitos de su realización. Como sostiene Duart Albiol 552 , si nos quedamos en la mera formalidad sin ninguna exigencia respecto del contenido de la norma, se estaría violando la reserv a de ley, es decir, el principio de legal idad. Coincide n en este punto Romeo Casabona y Romeo Malanda 553 entendiendo que el principio de legalidad contribuye a la seguridad jurídica y para que é sta sea efectiva es necesario que la ley establezca todos los aspectos con precisión y certeza, no debiendo quedar temas relevantes con una redacción excesivamente ambigua , puest o que ello dificulta la tarea de quienes tengan asignada la competencia para ordenar este tipo de medidas en el proceso penal. Llegados a este punto, consideramos que , como afirma el TEDH , la ley no puede reglar ni hacer frente a todas y cada una de las eventualidades que se presenten, pero no es menos cierto que se requiere la mayor precisión posible en la regulación legal de las medidas de i ntervención corporal 554 . Por tal razón, la legislación procesal debe establecer un justo equilibrio que le permita abarcar las nuevas herramientas que ofrecen los avances científicos y tecnológicos que puedan utilizarse en el proceso penal, sin que por ello resulte afectado el forma l y material . Cort e IDH, cas o Trist án Donoso vs. Pana má, Sent enci a de 27 de enero de 2009, párr. 77. 552 DUART ALBI OL, Juan Jo sé, Inspecciones, reg istros e inter venciones… , op.c it., p. 325. 553 ROMEO CASABONA, Carl os, ROMEO MALANDA, Sergio, Los identi ficador es del ADN… , op .cit., p. 77. 554 Así sost uvo el TEDH que [ l ]a ley ha de ser así suficientemente accesible y previsible, es decir, ha de estar en unciada con la suficiente precisión para permitir que la persona – asistida en su caso por un abogado - regule su conducta. Para que se la pueda juzgar conform e a estas exigencias, debe ofrecer una protección adecuada contra lo arbitrari o y, en consecuencia, definir con sufici ente claridad el alcance y las mod alidade s de ejercicio de la facultad que se confie re a las autorid ades co mpeten tes. […] E l nivel de precisi ón que requiere la legislación interna – la cu al, por d emás, no puede hacer fr ente a c ualquie r eventualidad - depende en gran medida del contenido del texto considerado, d el ámbito que supuestamente cubre y del núm ero y calidad de sus destinatarios . TEDH, Demanda S. y Marper c. Reino Unido , Sent enci a d e 4 de di cie mbre, pá rr. 9 5 y 96. 288 principio de legalidad o reserva de ley. En otras palabras, la regulación legal deberá precisar los presupuestos y condiciones para practicar las medidas de investigación corporal que result e habilitante para cualquiera de el las. En f unción de los parámetros aquí establecidos, en las páginas siguientes analizaremos cuáles son las disposiciones normativas existentes sobre este tipo de medidas. Para ello, se tendrá en cuenta la regulación que sobre las mismas se ha realizado tanto en la legislación nacional como en la de la Provincia de Mendoza. Valga como aclaración que en el Código Procesal Penal de la Nación las disposiciones normativas han sido más precisas en la receptación de estos nuevos medios de investigación y de prueba 555 . 1.3 Prev isión legislativa en el ordenamiento procesal nacional El ám bito de la jurisdicción federal se sumó a la corriente reformadora del proceso penal con bastante atraso respecto de las jurisdicciones provinciales. En efecto, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación se sancionó en el año 2015, estableciendo un proceso penal acusatorio de corte adversarial , en sustitución del procedimiento mixto que regía desde el año 1994 556 . E n tanto que , en el resto del país, la adopción de un proceso acusatorio formal comen zó por la Provincia de Córdoba en el año 1992 y continuó en el resto de ellas durante e sa dé cada; en Mendoza la ref orma se produjo en el año 2002. Aquel retardo legislativo nacional tuvo – en lo que a las medidas de investigación corporal se refiere - , la v entaja de contar con las experiencias 555 El CPPMza fue sanci onado en el año 1999, en tanto que la legisla ción nacional data del año 2015 y si bien esos dieciséis años hacen la diferencia en cuanto a la posibil idad de mejorar la técnica legislati va en función de los avances científico s y tecnológicos, n o es menos cie rto que reforma s posteriores realizadas en el ordenamiento provincial no han mejorado la regulación sobre el tema. 556 La juri sdicc ión fed eral siempre ha est ado a la cola de las provinci as pues en la m ayorí a de ést as se adoptó el sistema de enjuiciamiento m ixto alrededor de los años cincuenta y sesenta, en tanto que en el orden nacional rigió el procedi miento escri to hasta el año 1994. 289 legislativas de la s provincias. Ello le permitió analizar las críticas existentes no só lo de las legislaciones provinciales sino también respecto de la ley nacional, lo cual significó establecer en la nueva normativa u na reg lamentación má s detallada en cuanto a la procedencia y presupuestos de validez de la actuación de los ó rganos del Estado en este tipo de med idas. Esto no constituyó un dato menor , en tanto que l as primeras decisiones de la CSJN que avalaron las prác ticas de exámenes de A DN no contaban con disposición legal que les diera sustento 557 . Esta circunstancia motivó que la doctrina adoptara una postura absolutamente crítica con el Máximo Tribunal del país toda vez que la ausencia normativa ni siquiera fue moti vo de análisis al resolver los casos concretos que justificaron su intervención . Así , Guariglia 558 afirma que la posibilidad de realizar es te tipo de medidas no resistía un análisis básico de constitucionalidad pues el legislador había omitido crear autorizaciones para poder practicarlas. Incluso , agrega el autor , que las disposiciones referidas a los fines del sumario, la comprobación del hecho punible o la facultad de los jueces para ordenar exámenes periciales, citadas en varios fallos por la CSJN, en modo alguno constituían una base legal adecuada para autorizar la realización de intervenciones corporales. Concuerda Pérez Barberá 559 , al entende r que , si el legislador ha sido sumamente estricto y detallista en regular los distintos medios de prueba , como los testimonios, reconocimientos en rueda de personas, pericias, etc., por qué habría de ser menos exigente con los nuevos medios de prueba y, lo que es peor, por qué los jueces deberían ser más flexibles en admitirlos cuando resultan 557 Como hicimos referen cia en la nota 229, el artí culo que aut oriz a la prácti ca de análi sis de ADN fue introdu cida en la legis lación nacion al en el año 2009 a raíz de una denuncia que se realizó en la CIDH contra el Estado Argentino. La solución amistosa del caso incluyó el compromiso del Poder Ejecutivo de enviar al Congreso de la Nación un proyecto de ley que estableciera un procedimiento adecuado de obtención de las muestras de ADN. S in embargo, con anterioridad a la sanción de la ley, la CSJN convalidó en numerosos fallos l a práctica de t ales medidas. 558 GUARIGLI A, F abri ci o, Co ncept o, fin y alcance de las prohibi ciones… , op.cit., p. 205. 559 PÉ REZ BARBERÁ, Gabri el, “Nue vas tecn ologí as y li bert ad proba tori a…”, op.c it. , p p.277 y s s. 290 mucho m ás invasivo en lo s derechos fundamentales que los medios de prueba tradicionales 560 . Sin embargo, a partir de l a reforma del año 2015 se introducen varias disposiciones referidas a la afectación de derechos fundamentales y a la libertad probatoria que establecen disposicion es generales y , vinculados con los medios de prueba en particular , normas referidas a las medidas de investigación corpo ral . Así , en el Libro Primero de la Parte General del Código se regulan los Principios y Garantías Procesales y en el artículo 16 del m ismo 561 se establecen los presupuestos necesarios para poder ejercer las facultades reconocidas por la ley que puedan restringir o limitar los derechos fundamentales . Esto s presupuestos son los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y neces ariedad, los cuales deben primar en toda decisión que adopten los órganos judiciales , es decir el Ministerio Público Fiscal, y jurisdiccionales - Jueces y Tribunales - , a fin de llevar a cabo la actividad procesal expresamente autorizada por la ley procesal. Sin perjuicio de que trataremos estos presupuestos en las páginas siguientes, vemos que p arte de la doctrina critica la técnica legislativa de establecer los Principios y Garantías procesales al comienzo del texto del Código. Uno ellos es 560 En est e aspec to, el Trib unal Constituc ional españ ol fue más estr icto en el análi sis de la reserva de ley que la CSJN. Prueba de ello, resulta la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 - B, en la que resuelve que [ l ]a necesidad de prev isión legal específica para las medidas que supon gan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 del C.E.D.H., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hum anos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho “al respeto de la vida privada y familiar” (Sentencias del T.E.D.H. “X. e Y. / Holanda”, de 26 de marzo de 1985, y “Costello - Rob erts /Reino Unido”, de 25 de marzo de 1993, entre otras; y, tambi én, Decis ione s de la C.E.D.H. , núms. 8239 /78 y 8278/78 ). Pues bien , el apartado 2 ° del m encionado art.8 expresamente señalada que: “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejer cicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la le y…”. […] Cabe concluir, pues, que tod a inte rvenció n co rporal acorda da e n el curso de un pro ceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser aut orizada por la vía r eglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley. 561 Art. 16 CPPNació n: Restr icc ión de der echo s fun dament al es “Las facult ade s que este Códig o reconoc e para restri ngir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrum entos intern aciona les de Dere chos Hu mano s d eben eje rcerse de co nformid ad con los p rincipios de idoneid ad, razon abilidad , proporc ionalida d y nece sariedad .”. 291 Pastor 562 quien considera que , si bien lo que abunda no daña, lo cierto es que no resultaba necesario hacer e sta transcripció n de derechos pues los mismos se establecen en la C onstitución Nacional y los Tratados de D erechos Humanos que se encuentran por encima de la legisl ación procesal 563 . Concluye el autor que , nos hemos acostumbrado a esta s proclamas y escritos sobre los derechos pero é stos luego resultan sistemáticamente violados. Coincidimos en que puede ser discutible este tipo de técnica legislativa, sin embargo, la reiteración de los derechos en la legislació n procesal no ocasiona ningún inconveniente , como así tampoco garantiza su inviolabilidad. Sin perjuicio de ello, creemos que la sistematización de los derechos vinculados con el proceso penal en el C ó digo Proces al facilita a los ciudadanos el conocimiento cierto y preciso de cuales son los derechos que les asisten cuando se ven sometidos a un proceso , a un cuando se encuentren asistido s por una adecuada defensa técnica. Encontramos asimismo en la legislación naci onal disposiciones vinculadas con la libertad probatoria en el proceso penal 564 que establecen una permisión general para utilizar cualquier medio de prueba siempre que no estén expresamente prohibidos o restrinjan derechos o garantías constitucionales. Esta disposición viene a establecer el principio general admitido en el derecho procesal argentino de que todo puede probarse y, para cumplir tal fin, es posible 562 PASTOR, Danie l, Lineamient o s d el nu evo Código P rocesal Penal de la Nación, A nálisis crítico , E d. Hammura bi, Bue nos Air es, 201 5, p.3 5. 563 Art. 31 CN “Est a Consti tuc ión, las leyes de l a Nación que en su consecu enci a se dicte n por el Congre so y los trat ados con las pote ncia s ext ranj eras , son la ley su prema de la Nac ión; y las a utoridad es de cada Provincia están obligadas a conformase a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o consti tuciones provinci ales.”. Este artíc ulo conserva la redacción origina ria de la Co nstitución del año 1853 por lo qu e no se n ombra n los Tratad os Inte rnacion ales de Dere chos Humanos , los cua les se in cor pora n e n el a ño 1 994. Vid art . 75 inc.22 CN transcri pto en nota 76. 564 Art. 127 CPPNac ión: Libert ad proba tor ia “Podr án proba rs e los h echos y circunstancias de interés para la soluc ión corre cta del ca so, por c ualquier medio de prue ba, salvo que se encuentren expresame nte prohibidos por la l ey o rest rinjan de rechos o gar antías cons tituciona lmente tute ladas. Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar otros, siempre que no vulneren garantías constitucionale s y no obst aculicen el cont rol de la prueba por los dem ás intervinie ntes.”. 292 acudir a un medio de prueba no regulado específicamente. Como afirma Pérez Barberá 565 no es taxativa la regulación de los medios de prueba en los códigos procesales argentinos. Si bien la propia ley no establece u na libertad probatoria absoluta, la finalidad de la n orma es evitar que se puedan bloquear elementos probatorios por no encontrarse el procedi miento expresamente previsto en la ley. Enorme trascendencia tiene esta disposición , frente a los avances científicos y tecnológicos , que pueden constituir una importante herramienta en el proceso penal a fin de posibilitar el ejercicio del ius puniendi de l Estado. Sin embargo, parte de la doctrina resu lta sumamente crítica respecto de esta disposición. Uno de ellos es Pérez Barberá 566 quien considera que si se analizan los medios de prueba tradicionales - tales como testimonios, p ericias, reconoc imientos en rueda , careos, etc. - se aprecia que éstos han sido regulados minuciosamente, por lo que, con mayor razón , debería exigirse que los medios probatorios que pueden resultar mucho más invasivo s en los derechos fundamentales tengan también una detallada reglam entación. Igualmente afirma que , la libertad probatoria consagrada por las normas procesales , resulta contraria a la Constitución Nacional en tanto viola el principio de legalidad , pues cualquier actividad probatoria debe estar previamente autorizada y reg ulada en forma expresa por el legislador. Ahora bien, si se analiza en detalle la norma nacional se advierte que se plasma n en su texto las ideas sostenidas por P érez Barberá toda vez que una de las excepciones a esta libertad probatoria es justamente que sean medidas que restrinjan derechos o garantías constitucionalmente tuteladas. Con lo cual, el principio de libertad probatoria no es absoluto , sino que es un principio 565 PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, “ Nue vas tec nol ogía s y li ber tad pr obat ori a… ”, op.cit., p. 272. 566 Ibídem , pp 279 y s s. 293 orientador de las decisiones que pueda n tomarse respecto de la prueba. En este sentid o, afirman Cafferata Nores y Tarditi 567 que este principio es relativo pues no implica que pueda practicarse la prueba de cualquier modo porque hay que respetar las disposiciones procesales; ni mucho menos qu e ello pueda hacerse a cualquier precio , ya que el ordenamiento jurídico impone restricciones derivadas del respeto a la dignidad humana. Como puede concluirse, esta habilitación legislativa de libertad probatoria en modo alguno significa un cheque en blanco para los órganos de persecución estatal en la búsqueda y recolección de los elementos probatorios del proceso penal. Esta actividad estará sujeta a las limitaciones que deriven de los derechos y garantías constitucionalmente protegidas. Sin embargo, coincidimos con Chaia 568 que no rige el principio de t axatividad en relación con los medios probatorios y , mientras se respete la dignidad del sujeto pasivo del proceso y los derechos que le asisten, no se pueden fijar rígidamente reglas que entorpezcan el accionar judicial. Dicho esto , teniendo en cuenta qu e las medidas de investigación corporal implican una restricción o limitación de derechos fundamentales , se requiere una autorización legislativa que habilite la práctica de las mismas durante el proceso penal. Tal autorización la encontramos en las dispos iciones del CPPN ación pues – como hicimos referencia supra - , la ley procesal nacional también reguló de manera específica las m edidas de investigación corporal 569 en general , como así también las medidas de identificación de personas a través de los exámenes d e ADN 570 . 567 CAFFERATA NORES, José, TARDITI , Aída, Código Proces al Penal de la Provinci a de Córdoba comentado , Ed . Medite rránea, C órdoba , 2003, T omo 1 , p.487. 568 CHAIA, Ru bén, La prueb a en el proces o penal, Ed. Hammurabi, Bueno s Aires, 2013, p.113. 569 Vid art . 175 CPPNación transcripto en nota 124. 570 Vid art . 169 CPPNación transcripto en nota 228. 2 94 Los señalados artículos establecen de forma clara y precisa el objeto, presupuestos y forma de realización de estas medidas, lo cual permite afirmar que existe una amplia cobert ura legislativa para practicarlas. Si - como sostiene Guariglia - “[…] l os medios de prueba legalmente previstos constituyen la única vía de acceso de información al procedimiento penal: la determinación de la culpabilidad o inocencia de un imputado s ó lo puede estar basada, entonces, en los medios de prueba legales, debidament e incorporados al juicio penal conforme a las reglas que establecen su régimen de presentación” 571 , lo cierto es que , en la legislación nacional , se han determinado con bastante precisión cuáles son los medios de prueba legales como así también las reglas de su realización. En efecto, la regulación prevista en el art. 169 CPPN ación sobre los exámenes de AD N – si bien ya se encontraba reglamentada en la antigua legislación - , es detallista en cuanto determina las circunstancias que justifican la medida, la pos ibilidad de extraer cualquier muestra biológica apta, utilizando el medio m enos lesivo para la persona y sin afectar su pudor. También se prevé la posibilidad de obtener la muestra por otros medios distintos a la inspección corporal, mediante el secuestro de objetos que pudieran contener células ya desprendidas del cuerpo. Regula igualmente el órgano judicial com petente para ordenar la medida, facultad que coloca en cabeza d el Ministerio Pú blico, sin perjuicio de prever también la intervención del Juez d e Garantías. Exige asimismo que la resolución que autorice la medida deberá justificar la necesidad, racionalidad y proporcionalidad en cada supuesto en que se ordene . De tal forma, esta especial medida de intervención corporal encuentra en la legislaci ón nacional una adecuada regulación que permite resguardar los derechos de las personas que deben someterse a la misma. Como afirma 571 GUARIGLI A, F abri ci o, Co ncept o, fin y a lcan ce de la s pr ohibi cio nes… , op.c it., p.148. 295 Pastor 572 , la ley ha tomado todos los recaudos para que la medida sea lo menos lesiva posible e, igualmente, l o más segura y r espetuosa con la per sona. Sin embarg o, el legislador tam bién ha previsto en el art. 175 ya citado, la posibilidad de realizar cualquier otra prueba de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no se ponga en riesgo la salud o la dignidad del examinado. Determina igualmente el órgano judicial competente y el trámite previsto para su realización. Dentro de esta autorización de injerencia estatal podemos encuadrar todas aquellas medidas de intervención corporal que van desde una simple inspección hasta una exploración radiológica, resonancias magnéticas, tomografías o la extracción de sustancias del organismo del imputado como podrían ser cápsulas de sustancias estupefacientes que hubiera introducido en su cuerpo. Cuando ana lizamos la naturaleza jurídi ca de las medidas de investigación corporal, afirmamos que muchas de ellas – por sus especiales características - , podían considerarse como prueba científica o pericial. T endrán esta naturaleza aque llas inspecciones o intervencion es que para su realización requiera n la presencia de personal m édico o sanitario, atendiendo a sus especiales conocimientos. Piénsese, por ejemplo, en una resonancia magnética, una exploración radiológica o incluso el uso del Resonador M agnético Funcional (fMRI) o el Potencial Evocado Cognitivo (P300 ) 573 , donde la propia investigación corporal debe ser r ealizada por personal médico. 572 PASTOR, Daniel, “Lineami entos de l nuevo Código …”, cit., p. 90. 573 Respec to de estas prueba s conside ra Villa marín López que pa ra poder util iza rse en los proceso s penales deberán pasar los filtros que establece cada ordenamiento jurídico y entiende que la mayor parte de los país es son reaci os a su incor poración “[…] mientras no avancen más los trabajos ci entífi cos, ya que entienden que, una vez incorporado un medio de prueba al sistema criminal penal, es muy difícil no apoyarse en él, máxime cuando viene respaldado po r la opinión de un experto en neurolog ía, situación que se ve agravada en los ordenamientos con jurado, ya que serí a muy difícil que sus integrantes se apartaran de las conclusiones presentadas por los técnicos.”. Ya vinculado con el ordenam iento jurídico español, considera la autora que mient ras no se a cometa una reform a legislativa, estas med idas pued en 296 Para estos supuestos, resultan adecuadas todas las disposiciones normativas referidas a la prueba pericial que se encuentran reguladas en la ley procesal 574 . En e stas se determina la procedencia de la medida y también tod o lo referido a las instrucciones necesarias para su práctica, la intervención de los peritos de parte y el contenido del dictamen pericial. Como puede advert irse, el ordenamiento procesal nacional cumple con el principio de legalidad en todo lo referido a las medidas de intervención corporal ya que contiene una regulación clara, precisa y circunstanciada sobre las mismas. Estas autorizacio nes de injerencia est atal no solamente permiten un adecuado ejercicio de los derechos de la persona sometida a l proceso sino que también garantizan que la actividad estatal se desarrol le en debida forma. Así cualquiera que sea el resultado del proceso penal, no podrá atribui rse a l os órganos de persecución penal irregularidades en torno a la recolección y producción de prueba, en la medida en que hayan ajustado su actividad a las disposiciones legislativas que los facultan a practicarlas. 1.4 Previsión legislativa en el ord enam iento procesal provincial La legislación procesal mendocina no es tan moderna como el ordenamiento nacional pues data del año 1999. Este Código estableció un procedimiento acusatorio formal que puso en cabeza del Ministerio Público Fiscal la investigación penal, reemplazando así el procedimiento mixto que regía en la Provincia desde principios de la década de 1950. N o resulta un dato menor que el Código provincial fue sancionado diez años antes de que se regularan en el acordarse sin dificultad al amp aro de las disposiciones vinculadas con la prueba pericial. (VILL AMA RÍN LÓPEZ, Marí a Lui sa, Ne uroci enci a y det ecci ón de la ver dad… , op.c it., p. 111). 574 Vid arts. referidos a la prueba pericial transc riptos en nota 20 2. 303 Asimismo , consideramos que existe habilitación legislativa para real izar inte rven ciones corporales. Si bien, con respecto a la obt ención de m uestras biológicas, é sta se encuentra circunscripta a la determinación de la huella genética, deberá analizarse respecto de otras medidas de intervención si tiene naturaleza de prueba pericial, to da vez que va a contar con la regulación detallada que sobre la misma ha efectuado el legislador. Estimamos en este aspecto que la específica redacción de la ley no brinda otra posibilidad a los órganos judiciales y es de esperar que una futura reforma mej ore la regulación efectuada respecto de las medidas de intervención corporal. De tal forma, e ntendemos que el primer presupuesto de validez de las medidas de investigación corporal ha sido satisfecho en los ordenamientos jurídicos tanto de la Nación como de la Provincia, con un mayor grado de precisión y especificidad en el primero. Lamentamos que en el ámbito provincial la reforma introducida haya desaprovechado una valiosa oportunidad puesto que, lejos de aportar mayor claridad a fin de resguardar el deb ido proceso legal en beneficio no so lo del imputado sino también del conjunto de la sociedad, ha establecido una reglamentación que confunde medios de investigación con medios de identificación del imputado. Como consecuencia de ello, también se han origin ado vacíos legales que no existían en la redacción anterior. 2. Competencia judicial 2.1 U bicación institucional del Ministerio Público en el derecho argentino El segundo presupuesto de validez de las medidas de investigación corporal es la determinación de los órganos estatales que se encuentran habilitados para ordenar su realización. R esulta é ste un tema relevante si tenemos en cuenta que 304 se trata de medida s que tienen incidencia en derechos fundamentales consagrados , no s ó lo en los textos constitucionales , sino también en los Tratados de Derechos Humanos. Como hemos sostenido en varias oportunidades, el poder de persecución penal es el mayor poder coercitivo del Estado y, en función de ello, todas las limitaciones que se le impongan a los órganos estat ales en resguardo de los derechos de las personas sometidas a un pro ceso penal nunca son excesivas , en tanto y en cuanto , permitan alcanzar un equilibrio entre los derechos en juego y los intereses de la sociedad en la represión y castigo de aquellas condu ctas que lesionan bienes jurídicos. Antes de ingresar en el análisis de los órganos competentes para disponer estas medidas, entendemos que resulta pertinente hacer una breve semblanza de la ubicación institucional y los caracter es del Ministerio Público en el derecho argentino. Ello así por dos razones fundamentales: l a primera es que difiere notablemente de la ubicación instit ucional que tiene en el derecho español; la segunda razón es que , en los ordenamientos procesales argentinos, se ha colocado en ca b eza del M inisterio Público no só lo el ejercicio de la acción sino fundamentalmente , la investigación penal sustituyendo al Juez Instructor, lo cual conlleva importantes diferencias con un sistema de enjuiciamiento mixto. Dicho lo anterior, podemos señala r que en el ordenamiento jurídico argentino el M inisterio Público ocupa dos ubicaciones institucionales claras: como parte integrante del Poder Judicial en prácticamente todas las Provincias argentinas, salvo Salta; y como ó rgano e xtra - poder que es la ubic ación que establece la Constitución Nacional y la Provincia antes mencionada . D e tal forma, el Ministerio Público , a diferencia del derecho español , n o se encuentra bajo la órbita del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, es absolutamente independiente del p oder polí tico de turno. 305 a. En la Provincia de Mendoza En el derecho público provincial, la Constitución de Mendoza 584 establece que el Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia como cabeza 584 Art. 142 CMza: “El Poder Judi ci al de la Provi nci a será eje rci do por una Supre ma Corte , Cámaras de Apel acio nes, Jue ces de Pri mera Instan cia y demá s Ju zgado s, Tribuna les , f unci onar ios inf eri ore s cr eado s por Ley.” Art. 143 CMza: “La Sup rema Cor te de Justi cia y las Cámaras de Apel aci ones se compondrá n de ci nco miemb ros por lo men os. Hab rá tambié n un Pro curador para aq uella y los Fiscales de Cámaras que determine l a ley.” Art. 150 CMza: “Los miembro s de la Suprema Cort e, Proc urad or de ella , miembr os de las Cámaras de Apel acio nes, Fi sca les y Defe nsor es, se rán nomb rado s po r el Poder Ej ecu tiv o c on a cuer do de l Sen ado.” Art. 151 CMza: “Los fu nci onar ios a que se re fie re el art ícu lo ant eri or, ser án ina movib les mient ras dure su buena conducta y gozarán de una compensación pecuni aria que no podrá dis minuírseles. ” Art. 15 2 CMza : “Par a s er miemb ro de l a Supr ema C ort e y Procurador de ella se requiere: 1 ° Haber nacido en terr ito rio argent ino o ser hijo de padre nati vos, habiend o optado por la ciuda daní a de sus padres, si hubiese nacido en territorio extranjero. 2 ° Haber cu mpli do tre int a a ños de edad y no tene r más d e s e tenta. 3 ° Ser abogado con título de Universidad Nacional y con diez años de ejercicio de la profesió n u ocho de la Mag istratura.” Art. 15 3 CMza : “Par a s er miemb ro de l as Cámar as de Apel aci ones y Fisc al de ell as, se r equi ere : 1 ° Ciuda danía en eje rcic io. 2 ° Haber cu mpli do vein tio cho año s de ed ad y no te ner más de ses ent a y ci nco. 3 ° Ser abogado con título univers itari o de Facultad Nacional, con ocho años de ejerc icio en la profesión o cinco en la Magistratura. ” Art. 154 CMza: “Pa ra ser Fis cal de Pri mera Ins ta ncia, Asesor de Menores, Defensor de Pobres y Ausen tes , et c., se req uier e: ciu dada nía en eje rci cio , t ítu lo de aboga do de Facu lt ad Nac ion al y un año de ejercicio en l a profesión o empleo en la Magistratura para que se r equiera la cali dad de abogado.” Art. 1 63 CM za: “L os m iembros de la Suprema Corte y el Procurador de ella serán enjuiciables en la misma forma qu e el Gobe rnad or de la Provi nci a y puede n ser ac usad os por cualq uier habi tan te de és ta, que goce de l a plenit ud de sus derechos.” La forma de enjuicia mi ent o es a trav és del Juici o Polí ti co est abl eci do en el ar t. 109 CMza que est able ce como causales de remoción mal desempeño, desorden de condu cta, faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones o crímenes com unes. Art. 164 CMza: “Los Jueces de las Cáma ras de Apelacio nes, los d e Primera Instancia, los Fisc ales, Aseso res y Defenso res, pueden ser acusa dos por las mismas causa s a que se ref ier e el artíc ulo cien to nueve, ante el Jury de Enjuiciamient o compuesto de los miembros de la Suprema C orte y de un núm ero igual de Sena dores y un número también igual de Diputados que serán nombrados anua lmente por votación nominal en la primera sesi ón que cel ebren en la s respecti vas Cámaras. Este Jury será presi dido por el President e de la Supre ma Corte o por su reemplaz ante legal y no podrá funcionar co n menos d e la mitad má s uno de sus m iembros. En cas o de empate decidi rá e l Pr esiden te de l Ju ry, aún cua ndo ya hubi ere vo tado al p ronunci arse el f allo .” Art. 169 CMza: “No podrá n los func iona ri os judi cia les inter veni r en po lítica en forma algun a, directa ni indirecta mente, salvo la emisió n del voto; n i ejecuta r o pa rticipar e n actos que a fecten s u circu nspecció n y la imp arcialida d de sus func iones o las menosca be en público o en p rivado del bue n con cepto que deb e rodear su p ersona y el cargo que desempeña.” Art. 170 CMza: “En ningún caso el Gobernad or ni funcio nari o alguno aje no al Pode r Judici al , podrán ejercer funciones j udiciales, arr ogarse el conocimiento de causas pendient es, ni rest ablecer las feneci das.” 306 de Poder, con un Procurador General. Igualmente e stablece que está integrado por Cámaras de Apelaciones, Fiscales y Defensores que tienen la misma form a de designación y de remoción, reconociendo como garantía de independencia , la inamovilidad en el cargo mientras dure su buena conducta y la intangibi lid ad de las remuneraciones. En función de esta regulación afirma Coussirat , al referirse a la Provincia de Mendoza, que “[…] indudablemente en esta provincia el Ministerio P úblico forma parte del P oder Judicial. La regulación constitucional que de él se hace lo demuestra palmariamente. Se equiparan sus miembros con los demás integrantes de la magistratura. Es idéntico su tratamiento en lo referido a nombramiento, duración, funcionamiento y responsabilidad ” 585 . Y é sta fue , sin duda , la posición de los constituy entes de 1916 pues surge de los de bates de la Convención, la consideración del Procurador de la C orte como un Consejero , o As esor de la Suprema Corte , afirmando su pertenen cia al Poder Judicial 586 . En otras palabras, en la Provincia de Mendoza, el Ministerio Público es un órgano de jerarquía const itucional y naturaleza judicial, en las mismas condiciones y con el m ismo tratamiento que la judicatura. Por ello, cuando hacemos referencia a los órganos judiciales se engloban tanto a los miembros del Ministerio Pú blico como a los Jueces y miembro s de los Tribunales colegiados, en tanto que la expresión órgano s jurisdiccionales se reserva solo para estos últimos ya que son los únicos que ti enen jurisdicción. Art. 171 CMz a: “La Suprema Co rte propondrá al Poder Ejecutivo el presupuesto anual de sus gastos de la Admini st raci ón de Justi ci a, un mes ante s de la ép oca en que deb a ser r emit ido a la Legi sla tur a el presupuesto general de la administ ración.” 585 COUSSIRAT, Jorge, “El Mi niste rio Público en la República Argentina”, Dere cho Públi co Provin cia l y M unicipal , Volumen III, (Dir . Dardo Pére z Guil hou, Coord. María Gabri ela Ábalos ), Ed. La Ley, Buenos Aire s, 2007, p. 451. 586 “Diario de Sesiones de la Honorable C onvención C onstituyente de 1915”, Mendoza, 19 41, Segund o Tomo, p.382 y ss. Casi cien años después de aquella Convenci ón que dotó a la Provinci a de su Const ituc ión, se sancionó la Ley Orgánic a del Minist erio Públi co de Mendoza y uno de los deberes y funciones que establec ió para el Procurador General fue justamente la de asistir a los acuerdos de la Suprema Corte de la Provincia y asesorarla en todos los asuntos que sean consulta dos (art. 28 inc.3). Vemos i ncl uso que esta pre ocup aci ón de que el Minis ter io Públ ico se e ncon tra ra d e ntro del Poder Judi cial la en contram os d esde el año 185 7, ya que el C ongre so de la Confe deración en Paran á, al tratar la ley orgánica de Tribunales sostení a que “[…] El Fiscal es miembro del Poder Judicial, debe tener la misma indepe ndencia que los jueces, para que el Poder Ejecutivo no pueda influir jamás en los fallos de los Tribuna les. ” ( vid COUSSI RAT, J orge, “El Mini ste rio Públ ico…”, op. cit ., p.4 32). 307 Esta concepción constitucional se vio reflejada en la Le y n ° 2 .1 42 de Organización de la Magistratura P enal mediante la cual se establecía la jefatura del Ministerio Público en el Procurador General. En el año 2009 se sancionó la Ley n ° 8. 008, Ley Orgánica del Ministerio Público , que establece en su primer artículo su ubicación institucional dentro del Poder Judicial , respetando el diseño constitucional y ratificando su independencia funcional de cualquier otro Poder u órgano del Estado 587 . Como puede advertirse , tanto des de la mand a constitucional como d esde la letra de la ley , se garantiza la independencia y autonomía del M inisterio Público, consolidándose su pertenencia d entro del Poder Judicial, aun como una rama autónoma dentro de éste. Entiende Franano 588 que , el mayor beneficio que surge de esta ubic ación in stitucional , es que se le dota de absoluta independencia de cualquier otro Poder del Estado u órgano del Estado, para formular la persecución penal que tiene a su cargo, gozando así de autonomía funcional en su actuar. 587 Art. 1, Ley n ° 8.008: “El Ministerio P úblico conforma y desarrolla sus funciones en el ámbito del Pod er Judicial con atribuciones orgánicas y autonomía funcional, q ue tiene por función promo ver la actuación de la justici a en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, con atribuciones orgánicas, autonomía funcional, financi a y pre supuestarias. Admini st rar á su presupu est o ri ndie ndo cuentas en forma di rect a al Tri buna l de Cuent as de la Pr ovin cia . Deber á elev ar su proy ecci ón de gast os y recu rsos al Poder Eje cut ivo a l os efec tos de incor pora rlo s en el Proyecto de Presupuesto General de la Prov incia en u n plazo m áxim o de treinta (30) días a ntes de la fecha establecid a en nuestra Constituc ión para la presentación del Proyecto de Presu puesto Gen eral de la Provinci a ante el Pod er Legi slati vo. Para el cumplimie nto de sus funciones el Procura dor General dispondrá como recursos el treinta y cinco por ciento de la recaudaci ón en concepto de tasa de justicia y los fondos que se le asignen anualmente a través d el Presup uesto G eneral d e la Prov incia. No podr án reali zars e modific aci ones presu pues tar ias sobre el pre supues to v otado anualme nte p ara el Min ist erio Pú bl ic o Fis ca l si n au to ri zac ió n de l Pro cu rad or Ge ne ra l. ” Art. 5, Ley n ° 8.008: “La organización y funcionamiento del Ministerio Público será la que surja de la Const ituc ión Provi ncia l, de la pre sente ley y de las reso luciones de carácter ge neral que al efecto dicte el Procurador General en el marco de las dispos iciones consti tucion ales y legal es. El Minist erio Públ ico actúa coordina damente con la s demás autori dades de la Provi ncia, pero sin suje c ión a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.” 588 FRANANO , Vic toria, C ódigo Procesal Penal comentado… , ob.cit., Tomo II, p.792. 308 b. En el ámbito de la Justicia Naciona l En el orden nacional , a partir de la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Público fue incluido en el texto de la Ley Fun damental en el artículo 120 589 , estableciéndose como un órgano extra - poder con autonomía funcional y autarquía financiera. De tal forma, la introducción en el texto constitucional ha perseguido fortalecer la independenci a del Minister io Público, dotando a sus miembros de inmunidades funcionales y garantizando la intangibilidad de sus remuneraciones. Considera al respecto Gelli 590 q ue el objetivo de separar al Ministerio P úblico de la tríada clásica de poderes, es afianzar los controles y garantizar las libertades públ icas y la eficacia de su actuación va a estar , directamente relacionada , con su independencia funcional y las garantías que lo hagan posible. En consonancia con la incorporaci ón del Ministerio Públ ico en el texto constitucional se sancionó la Ley Orgánica del Ministerio Público n ° 24.946 , que reguló tod o lo atinente a la estabilidad y remoción de los miembros del Minist erio Público 591 . Si b ien es cierto que hubiera sido preferible que dichas 589 Art. 120 CN: “El Minist eri o Públ ico es un órgano inde pend ien te con aut onomí a funci onal y autarq u ía financiera, que tiene por función promov er la ac tuación de la ju sticia en d efensa de la leg alidad, de los intereses generale s de la soc iedad, en coordin ación co n las dem ás auto ridades de la Rep ública. Está integ rado por un proc urador gener al de la Naci ó n y un defensor general de la Nación y los demás miemb ros que la l ey e sta ble zca. Sus miembros gozan de inmunid ades fu ncionale s e i ntangibi lidad de remune raciones .”. 590 GELLI, María Angélic a, Const itu ción de la Nación Argenti na coment ada y conco rdada , E d. L a Ley, Buenos Aire s, 2005, pp. 100 1 y ss. 591 Art. 13: “Los mag ist rad os del Minis ter io Pú bli co goz an de es tab ili dad mient ras dure su buena condu cta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente qu edarán sujetos a la ex igencia de un nu evo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designa ciones se efect uarán por el té rmino de ci nco (5) años, y podrán ser repetid as indefinid amen te, media nte el mis mo pro cedimie nto.”. Art. 14: “Los magi str ados del Min is te ri o Púb li co goza n de las si gu ie nte s inmuni dades : No podrá n se r arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en f lagrante delito. Sin perjui cio de ell o, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del M inist erio Público que correspo nda, y al Tribunal de Enjuiciamie nto respect ivo, con la infor mación sumaria de l hecho. Estará n exentos del debe r de comparec er a prest ar declarac ión como tes tigos ant e los Tri bunales , pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito, bajo jura mento y con las espe cif ica cio nes pertinent es. Las cuest iones que los m iembros del Minist erio Público denuncie n con motivo de perturb acione s que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los p oderes públicos, se sustanciarán ante el [Document text truncated for crawler view.]