El procedimiento de habeas data : el derecho procesal ante las nuevas tecnologías

El procedimiento de habeas data El derecho procesal ante las nuevas tecnologías EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS DATA El derecho procesal ante las nuevas tecnologías Enrique César Pérez-Luño Robledo Prólogo de JOSÉ DE LOS SANTOS MARTÍN OSTOS Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográfi cos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 917021970/932720407 Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © Copyright by Enrique César Pérez-Luño Robledo Madrid Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 915442846 - (+34) 915442869 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-9148-231-4 Preimpresión: Besing Servicios Gráficos, S.L. [email protected] Índice PRÓLOGO ............................................................................................................ 11 NOTA PRELIMINAR ............................................................................................ 15 INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 19 1. OBJETO DE ESTA INVESTIGACIÓN ...................................................... 19 2. ESTRUCTURA TEMÁTICA ...................................................................... 25 3. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS .................................................. 27 PARTE PRIMERA LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DERECHO PROCESAL CAPÍTULO I. EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS DATA EN LA INTERACCIÓN ENTRE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL DERECHO PROCESAL ........................................................................................ 35 1. EL IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS (NT) Y DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (TIC) EN EL ÁMBITO JURÍDICO .......................... 35 2. LAS NUEVAS CATEGORÍAS JURÍDICAS DE LA ERA TECNOLÓGICA ........................................................................................ 37 3. LA INFORMÁTICA JURÍDICA PROCESAL Y EL DERECHO PROCESAL INFORMÁTICO .................................................................... 42 4. LA INFORMÁTICA JURÍDICA PROCESAL DECISIONAL Y LA AUTOMATIZACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES ................... 44 8 Índice 4.1. Las críticas a la posibilidad de elaborar sentencias judiciales automatizadas ..................................................................................... 45 4.2. Argumentos en favor de la posibilidad de elaborar decisiones judiciales automatizadas ...................................................................... 48 4.3. Luces y sombras de la Informática jurídica procesal decisional ....... 49 CAPÍTULO II. INFORMATICA JURIDICA PROCESAL DE GESTIÓN: INFORMÁTICA Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ...................................... 53 1. LA INFORMATIZACIÓN DE LA OFICINA JUDICIAL ........................... 53 2. LA OFIMÁTICA JUDICIAL ....................................................................... 56 3. LA GESTIÓN INFORMATIZADA DE LA JUSTICIA EN ESPAÑA .......... 60 3.1. Proyectos, Sistemas y Planes para La informatización de los procedimientos judiciales ................................................................... 61 3.2. La informatización de la Oficina Judicial .......................................... 66 3.3. El uso de las TIC en la Administración de Justicia según la Ley 18/2011 ......................................................................................... 75 3.4. Premisas para un balance de la informatización de la Administración de Justicia en España ........................................................................... 79 CAPÍTULO III. EL HABEAS CORPUS COMO ANTECEDENTE DEL HABEAS DATA ........................................................................................................ 87 1. SIGNIFICADO Y CARACTERES DEL HABEAS CORPUS ........................ 87 2. FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN ................................ 93 3. EL PROCEDIMIENTO DEL HABEAS CORPUS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL ............................................................... 96 4. DEL HABEAS CORPUS AL HABEAS DATA .............................................. 100 PARTE SEGUNDA. EL HABEAS DATA COMO ACCIÓN PROCESAL: SIGNIFICADO Y MANIFESTACIÓN CAPÍTULO IV. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL HABEAS DATA ........................................................................................................ 113 1. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS ....................................................... 113 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HABEAS DATA: SU CARÁCTER DE ACCIÓN PROCESAL ........................................................................... 117 Índice 9 3. ORÍGENES Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO COMPARADO DEL HABEAS DATA ................................................................................... 128 4. EL HABEAS DATA EN LA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANA .................................................................................. 133 CAPÍTULO V. EL HABEAS DATA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL ............................................................................................................... 143 1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD INFORMÁTICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EN SU DESARROLLO LEGISLATIVO ................................................................. 143 2. EL HABEAS DATA EN LA LEY 15/1999 (LOPRODA)............................. 145 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HABEAS DATA........................... 148 4. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA ACCIÓN DEL HABEAS DATA . 152 5. PROCEDIMIENTO DE SUSTANCIACIÓN DEL HABEAS DATA ........... 160 6. EL HABEAS DATA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ..... 167 CAPÍTULO VI. MODALIDADES SECTORIALES DEL HABEAS DATA ............................................ 171 1. PLANTEAMIENTO ................................................................................... 171 2. EL HABEAS DATA SANITARIO ................................................................. 172 3. EL HABEAS DATA DEL MENOR ............................................................... 183 4. EL HABEAS DATA EN LOS ARCHIVOS DE TITULARIDAD PÚBLICA .................................................................................................... 193 5. EL HABEAS DATA EN LOS FICHEROS DE TITULARIDAD PRIVADA .................................................................................................... 199 6. APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DEL HABEAS DATA EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ................................................ 207 CAPÍTULO VII. LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL ÁMBITO EUROPEO ........... 215 1. EL HABEAS DATA EN EL CONSEJO DE EUROPA ............................... 215 1.1. El Consejo de Europa ante el impacto tecnológico en las libertades ............................................................................................. 217 1.2. El habeas data en el Convenio 108 ..................................................... 218 2. EL HABEAS DATA EN LA UNIÓN EUROPEA ......................................... 221 2.1. El enfoque del habeas data en la UE .................................................... 222 2.2. El sistema de información Schengen ................................................. 223 16 Enrique César Pérez-Luño Robledo y esta condición se manifiesta de modo especial en todo cuanto concierne al tratamiento jurídico de las nuevas tecnologías. Toda investigación es siempre deudora de determinadas enseñanzas y orientaciones. Esta obra es el resultado de un aprendizaje y un estímulo intelectual que, entiendo es de justicia reconocer. De forma genérica, estimo cumplir con un estricto deber de gratitud expresando mi reconocimiento al profesorado del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en cuyo seno se ha realizado esta investigación. Debo expresar un especial reconocimiento hacia los profesores que tuvieron la generosa disponibilidad de aceptar su participación en el Tribunal calificador de mi Tesis doctoral. Al presidente, profesor Francisco Ramos Méndez, le debo en el plano científico sus valiosas aportaciones para el estudio del derecho procesal y, debo reconocer que sus planteamientos sobre la acción procesal me han sido de impagable valor teórico para el encuadre de la acción de habeas data. Al profesor Vicente Gimeno Sendra le debo su amable acogida, en mi calidad de comunicante, en el Congreso Internacional sobre: “Nuevas tendencias en la interpretación de los Derechos fundamentales” celebrado en la UNED del 8 al 10 de mayo de 2013, bajo su iniciativa y dirección. Le debo también gratitud intelectual por sus diversas aportaciones al estudio del Derecho procesal y, en particular por su obra sobre el habeas corpus, que tan decisivamente me ha permitido precisar el significado del habeas data. Al profesor Borja Mappelli deseo agradecerle su constante estímulo de mi actividad como investigador y docente del Instituto Andaluz de Criminología que, certeramente dirige. Su estudio sobre el uso de los móviles por personas privadas de libertad muestra su aguda sensibilidad por la problemática jurídica que se deriva del uso de la NT. Al profesor Jesús Sáez González le agradezco, muy sinceramente, su presencia en aquel Tribunal pese a sus absorbentes compromisos decanales, así como sus provechosas enseñanzas. Quiero también expresar mi reconocimiento a las modélicas lecciones de Derecho procesal recibidas, al cursar la Licenciatura en Derecho, de la profesora Pilar Martín Ríos, que tan decisivamente influyeron en mi vocación procesalista. Quiero hacer también extensiva mi gratitud al Profesor Carmelo Gómez Torres, suplente del Tribunal, pero que quiso desplazarse de la Universidad de Barcelona para acompañarnos en aquel acto académico. Por último, a tenor de la expresión inglesa last but not least, es decir, lo último pero no lo menos importante, debo expresar mi gratitud al Profesor José de los Santos Martín Ostos, que, anteriormente, tuvo la deferencia de dirigir mi Trabajo Fin de Master y que luego prolongó su tutela científica con la El procedimiento de habeas data 17 dirección de mi Tesis doctoral. Su constante y competente consejo, su aportación de ideas y materiales básicos para el contenido y avance de mi estudio, su lectura atenta y crítica de estas reflexiones han permitido liberar estas páginas de su imperfección inicial. Sin que ello suponga eludir mi responsabilidad por los errores subsistentes. Tengo que agradecerle también su cordial y generosa presentación de este trabajo a través de su cuidado Prólogo. Tengo, asimismo que agradecer a mi padre su constante enseñanza y ejemplo universitario. Durante un Cuatrimestre del Curso 2015/2016 realicé una estancia de investigación en el Centro Interdipartimentale di Ricerca in Storia del Diritto, Filosofia e Sociologia del Diritto e Informatica Giuridica (CIRSFID) de la Universidad de Bolonia, invitado por su Directora la Profesora Doctora Carla Faralli. Deseo agradecer a la Profesora Faralli y al resto de miembros de dicho centro sus valiosas orientaciones y estímulo intelectual. En Sevilla, Septiembre de 2016 INTRODUCCIÓN SUMARIO: 1. Objeto de esta investigación.- 2. Estructura temática.- 3. Presupuestos metodológicos. 1. OBJETO DE ESTA INVESTIGACIÓN En el universo global que habitamos han adquirido un protagonismo incuestionable, de modo especial en los países más avanzados, las Nuevas Tecnologías (NT) o las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). Esta circunstancia ha proyectado su impacto sobre los sistemas jurídicos de los Estados más desarrollados, cuyos sistemas normativos se hallan en un periodo de profunda transformación. Este libro se propone dar cuenta de esos cambios, a través del estudio de una nueva categoría jurídica: el habeas data, estudiada desde un enfoque preferentemente procesalista. La ciencia jurídica del presente no puede soslayar que el contexto en el que se ejercitan hoy las instituciones jurídicas y los derechos fundamentales de los ciudadanos es el de una sociedad donde las NT y las TIC y, en especial, la Red han devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, también de nuestra cultura jurídica. En esta nueva situación de impacto tecnológico en el Derecho, han aparecido nuevas categorías jurídicas que merecen creciente atención por parte de los operadores jurídicos. De los estudios sobre informática y Derecho se concluye que pueden distinguirse dos nuevas categoría surgidas de la interacción entre el mundo tecnológico y la experiencia jurídica. El Derecho informático o Derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica; conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de normas dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, 20 Enrique César Pérez-Luño Robledo la informática y la telemática. Asimismo integran el Derecho informático las sentencias de los tribunales sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teóricos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina la informática y la telemática. Las fuentes y estructura temática del Derecho informático afectan a las ramas del Derecho tradicionales. Así, se inscriben en el ámbito del Derecho público: el problema de la regulación del flujo internacional de datos informatizados, que interesa al Derecho internacional público; los delitos informáticos, que tienden a configurar un ámbito propio en la prevención y sanción de la criminalidad por parte del Derecho penal actual; o la libertad informática, o defensa de las libertades frente a eventuales agresiones perpetradas por las tecnologías de la información y la comunicación, objeto de especial atención por parte del Derecho constitucional, administrativo y procesal dentro del cual se inscribe el habeas data, que consiste en una acción destinada a permitir a los ciudadanos el acceso a sus datos de carácter personal registrados en archivos o bancos de información informatizados. Corresponden al ámbito del Derecho privado cuestiones tales como: los contratos informáticos, que pueden afectar lo mismo al hardware que al software, dando lugar a una rica tipología negocial en la que pueden distinguirse contratos de compraventa, alquiler, leasing, copropiedad, multipropiedad, mantenimiento y servicios; así como los distintos sistemas para la protección jurídica de los programas de ordenador (software), temas que innovan los objetos tradicionales de los Derechos civil y mercantil. La nueva metodología y la nueva problemática que dimanan del Derecho informático y de la Informática jurídica afectan a todas las ramas del Derecho y, por tanto, inciden también en la esfera del Derecho procesal. En el ámbito del Derecho procesal cabe avanzar que, en los últimos años, han surgido dos importantes sectores de estudio que recaban creciente interés en la teoría y en la práctica procesales. Puede hablarse en la esfera procesal, al igual que ha ocurrido en otras disciplinas jurídicas, de una proyección en su objeto y metodología de esas dos grandes categorías ya aludidas. En efecto, puede aquí también hablarse de un Derecho procesal informático y de una Informática jurídica procesal. El Derecho procesal informático se desglosa en el conjunto de normas procesales referentes a la regulación de distintos aspectos de la utilización de medios tecnológicos y de sus consecuencias jurídicas. En este sector jurídico posee una especial importancia todo el conjunto de normas procesales encaminadas a la tutela de los derechos fundamental, frente a eventuales abusos informáticos, así como las normas procesales civiles y penales encaminadas a regular las acciones judiciales tendentes a la reparación de los actos ilícitos o de los crímenes informáticos. En el seno de los medios de El procedimiento de habeas data 21 tutela de las libertades frente a agresiones informáticas, se puede afirmar que se distingue, en el Derecho comparado, y en nuestro propio sistema jurídico, la acción procesal del habeas data. Mediante ella se ejercitan los cauces procedimentales a través de los que los ciudadanos concernidos por informaciones contenidas en archivos o bancos de datos informatizados, pueden tener acceso a las mismas con el fin de ejercer sus facultades de información y de control de dichos datos. La Informática jurídica procesal se desglosa, a su vez, en tres grandes sectores de estudio. a) La Informática jurídica procesal documental, se dirige al análisis de las proyecciones tecnológicas y, en particular, el tratamiento automatizado de las fuentes del Derecho procesal. Este nuevo sector del Derecho procesal tiene por objeto el estudio y elaboración de los sistemas de documentación procesal: legislativa, jurisprudencial y doctrinal. En especial, tiene como objeto de interés prioritario la informatización de los archivos judiciales. b) La Informática jurídica procesal de gestión, tiene por objeto el estudio de la automatización de las tareas rutinarias que se llevan a cabo en cualquier oficina judicial y que tienen por objeto la tramitación de los procedimientos jurídicos. Se trata de enjuiciar la problemática que surge de la realización a través de soportes informáticos o telemáticos de operaciones destinadas a recibir y trasmitir comunicaciones de cualquier tipo relacionadas con la formalización de los procedimientos judiciales, de leer y escribir textos, de formar, organizar y actualizar archivos y registros; exigir y recibir pagos; estipular condiciones y controlar su cumplimiento. Los avances de la Ofimática y de la burótica permiten, en lo que atañe a la gestión de la justicia, automatizar todas aquellas operaciones estandarizadas y que obedecen a pautas regulares y constantes en la escritura, el registro, la trascripción, la contabilidad, la documentación, la comunicación y la certificación. Gracias a la gestión automatizada de la oficina judicial se tienden a lograr resultados más seguros, uniformes, imparciales, transparentes, rápidos y económicos. Los empleados de la oficina jurídica, empezando por el juez y el secretario judicial, podrán dedicarse así, de manera exclusiva, a labores que exijan una actividad creadora, o que precisen de la iniciativa personal o deban ser decididos “caso por caso”. c) La Informática jurídica procesal decisional, se halla integrada por los procedimientos dirigidos a la sustitución o reproducción de las actividades del jurista, en especial, de jueces para proporcionarles decisiones, es decir, a ofrecerles soluciones de problemas y no mera documentación sobre problemas. Uno de los sectores más dinámicos y en constante evolución de la Informática jurídica decisional es el que se refiere a la aplicación al Derecho de la inteligencia artificial y los sistemas expertos. Estos sistemas permiten la solución 22 Enrique César Pérez-Luño Robledo automática de casos jurídicos. En el Derecho procesal pueden ser de gran importancia los avances futuros sobre la posibilidad de decidir mediante programas expertos determinados casos, sobre todo en sectores en los que existe una gran similitud o analogía en sus presupuestos fácticos (accidentes de circulación, desahucios, situaciones concursales...). No obstante, sobre esta cuestión debe concluirse que, de conformidad con nuestro sistema jurídico procesal vigente, las máquinas pueden procesar informaciones, establecer inferencias lógicas y ayudar a la toma de decisiones, pero al carecer de capacidad de comprensión, no pueden interpretar la multiplicidad de circunstancias que concurren en las conductas humanas objeto de litigio, ni pueden valorarlas, ni ejercitar los actos de voluntad necesarios para la toma de decisiones jurídicamente relevantes. En la actualidad, por tanto, no parece jurídicamente admisible, ni siquiera deseable, una suplantación plena del razonamiento jurídico y consiguiente decisión del juez, por el cálculo informático desarrollado a través de aplicaciones y programas de ordenador. Sólo en aspectos procedimentales de carácter rutinario, estandarizado y formalizable con variables predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas expertos capaces de ofrecer resultados operativos. Pero incluso en esos casos el juez no puede abdicar de la responsabilidad de su decisión para delegarla en el ordenador. Una vez planteada la incidencia de las NT y las TIC en nuestro sistema jurídico procesal, es decir, una vez estudiadas las cuestiones básicas del Derecho procesal informático, se aborda una cuestión relevante del Derecho procesal de la informática, aquella que hace referencia a lo que constituye el objeto básico de esta investigación: el habeas data. Se parte, para la exposición del tema, de la analogía terminológica existente entre las expresiones “habeas corpus” y “habeas data”, porque se estima que dicha analogía no es arbitraria ni casual. Por ello, se analiza el vínculo significativo existente entre ambas expresiones. El análisis de esa conexión de sentido, exige el estudio previo del significado y alcance del habeas corpus. A partir de dicha indagación se puede concluir que el habeas data constituye un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de movimientos de la persona. Al cotejar las instituciones del habeas corpus y el habeas data se comprueba que existe una inicial coincidencia y una analogía en cuanto a la estructura de ambas figuras en lo referente a su naturaleza jurídica, a su objeto y a su finalidad. Respecto a la primera, porque en ambos supuestos nos hallamos ante acciones procesales dirigidas a la defensa de la libertad. En el caso del habeas El procedimiento de habeas data 23 corpus se trata de defender la libertad física de las personas, frente a detenciones arbitrarias; mientras que en el supuesto del habeas data la protección jurídica se dirige a la defensa de la libertad informática de los ciudadanos. En lo que atañe a su objeto el habeas corpus, persigue la exhibición, manifestación o presentación de la persona detenida ante el juez; mientras que para el habeas data se circunscribe en el derecho de acceso ante el ciudadano de los datos personales que le conciernen. En lo que afecta a su finalidad, el habeas corpus se dirige a garantizar el derecho fundamental a la libertad física de las personas; en tanto que el habeas data cifra su dimensión teleológica en la defensa del derecho fundamental a la libertad informática o derecho a la protección de datos personales. El derecho de acceso y control a los datos personales informatizados por parte de las personas concernidas, comenzó a forjarse en la doctrina científica, la jurisprudencia y la legislación de Europa y América, en los inicios de la década de los años 70 del pasado siglo. La inquietud sobre las agresiones a la intimidad que podían desprenderse por usos indebidos de las NT y las TIC suscitó un progresivo debate entre los teóricos del derecho, que fueron adquiriendo lo que se ha denominado “consciencia jurídica tecnológica”1. Luego, dicha toma de consciencia, influyó en algunas decisiones jurisprudenciales y se tradujo también en previsiones constitucionales y legislativas sobre la materia. La temática relativa al “habeas data”, surgió en el seno de la doctrina jurídica norteamericana en la etapa inmediatamente anterior y posterior a la promulgación de la Privacy Act, en el año 1974. A través de esa institución se pretendía establecer una garantía procesal frente a la vulneración de la privacidad realizada a través de usos indebidos o abusivos de equipos informáticos. De inmediato, la regulación de los datos personales alcanzó un desarrollo normativo y jurisprudencial en casi todos los países europeos, siendo también importantes las aportaciones doctrinales sobre la materia publicadas en la cultura jurídica europea, así como la actividad normativa y jurisprudencial del Consejo de Europa y de la Unión Europea. El análisis crítico de las experiencias normativas y jurisprudenciales que conforman actualmente el Derecho comparado del habeas data, así como del estudio de la normativa y la jurisprudencia española, teniendo también muy presentes las elaboraciones doctrinales avanzadas sobre esta temática, han constituido el objeto principal de esta investigación. De la amplitud y relevancia de esas fuentes se desprende la novedad, el interés científico presente y la proyección futura de este nuevo ámbito de estudio. 1 Vid., sobre ello, FROSINI, V., Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milano, 1981, P. 16. 24 Enrique César Pérez-Luño Robledo Al realizar mi Trabajo de Fin de Master referido a los aspectos procesales de la reforma del arbitraje de 20112, y ahora al presentar como objeto de estudio la acción procesal de habeas data, pudiera considerarse que estos objetos de investigación solo poseen una incidencia periférica para el Derecho procesal. En defensa de esas elecciones temáticas y de su alcance procesalista, quizás convenga aducir aquí algunos argumentos justificativos. El procedimiento arbitral, aunque supone un sistema alternativo al de los tribunales de justicia para la resolución de conflictos jurídicos, no deja de tener un significado inequívocamente procedimental. La dimensión procesal del arbitraje, no pretende desconocer o impugnar la relevancia de esta institución para otras disciplinas jurídicas y la plena legitimidad de su estudio por parte de aquellas. El planteamiento que aquí se sustenta pretende, no obstante, incidir en la plena inserción de la problemática del arbitraje en el ámbito de estudio del Derecho procesal. Como síntoma ejemplar de esas consideraciones, no huelga invocar aquí que uno de los estudios más novedosos y sugerentes sobre el significado y alcance actual del arbitraje se debe, precisamente, a un procesalista. Me refiero al libro sobre: Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global, del que es autor el profesor Francisco Ramos Méndez3. De igual modo en lo que atañe a la temática de los derechos fundamentales, no puede ya sostenerse que la misma sea un “coto vedado” temático de constitucionalistas y administrativistas. El estudio de los derechos y libertades, por constituir el fundamento de los sistemas jurídicos democráticos, interesa a todas las disciplinas jurídicas. Puso especial énfasis en subrayar esta interdisciplinariedad temática el procesalista italiano Mauro Cappelletti en su célebre obra, La jurisdicción constitucional de la libertad4. Corrobora este planteamiento la circunstancia, que no puede reputarse casual, de que, en nuestro panorama bibliográfico, una de las obras más relevantes sobre el procedimiento de amparo tenga como autores al constitucionalista José Luis Cascajo Castro y al procesalista Vicente Gimeno 2 PEREZ-LUÑO ROBLEDO, E., La reforma del arbitraje de 2011: presupuestos, antecedentes y alcance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 3 RAMOS MÉNDEZ, F., Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global. Atelier, Barcelona, 2005. 4 CAPPELLETTI, M., La jurisdicción constitucional de la libertad, trad.cast., H.Fix-Zamudio, Palestra, Lima, 2010. Son muy interesantes sobre la interdisciplinariedad del estudio de determinadas materias constitucionales, las reflexiones de GARACÍA BELAUNDE, D., Derecho procesal constitucional, Adrus, Arequipa (Perú), 2011, pp. 11 ss. El procedimiento de habeas data 25 Sendra5. Asimismo, en lo que hace referencia a la institución jurídico-fundamental del habeas corpus, precedente terminológico y significativo del habeas data, son notorias, en nuestra cultura jurídica, las aportaciones de procesalistas como: Víctor Fairén Guillén6, Vicente Gimeno Sendra7 y José Martín Ostos8, entre otros. El propósito-guía de este estudio es el de no apartarse del enfoque que constituye su objeto, evitando los desbordamientos y la pérdida del hilo conductor de su propósito. Este no es otro que el de enjuiciar la problemática del habeas data subspecie procesualis. Este objetivo no ha impedido el tomar en consideración las aportaciones más pertinentes para el estudio del habeas data, realizadas desde otros ámbitos científicos. No obstante, se ha tomado siempre como punto de referencia la dimensión procedimental de esa institución jurídica. 2. ESTRUCTURA TEMÁTICA Para el tratamiento y elaboración de su objeto científico, este libro se estructura en dos grandes partes. La primera posee un sentido introductorio, dirigido a establecer los presupuestos conceptuales y el marco disciplinar en el que debe encuadrarse el estudio del habeas data. El análisis de las disciplinas jurídicas surgidas de la interacción entre el universo tecnológico y el derecho, constituye la temática desarrollada en el primer Capítulo. En el segundo, se abordan las principales experiencias y previsiones normativas encaminadas a la informatización del quehacer judicial. Cierra la primera parte de la investigación su Capítulo tercero. En él se estudia el significado histórico y actual de la institución del habeas corpus, con especial referencia a su sentido y proyecciones en nuestro sistema constitucional. Esta indagación permite, a su vez, establecer el nexo terminológico y significativo existente entre las nociones de habeas corpus y habeas data. La parte segunda de la investigación se centra en el estudio del significado de la acción procesal de habeas data. Para ello, en el Capítulo cuarto se 5 CASCAJO CASTRO, J.L., y GIMENO SENDRA, V., El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984. 6 FAIRÉN GUILLÉN, V.: “Consideraciones sobre el proceso aragonés de manifestación de personas en relación con el hábeas corpus británico”, en Revista de Derecho Procesal, 1963, n.1, pp. 9-47.; id., “Los procesos medievales aragoneses y los Derechos del hombre”, en Revista argentina de Derecho Procesal, 1969, n.2, pp.165-204.; id., “Comentarios a la Constitución de 1978: el Habeas corpus del art. 17.4 y la manifestación de personas”, en Revista de Administración Pública, 1979, n. 1, pp. 7-48. 7 GIMENO SENDRA, V., El proceso de “habeas corpus”, Tecnos, Madrid, 1985. 8 MÁRTÍN OSTOS, J., “El procedimiento de habeas corpus”, en La Ley, 1983, n.766, de 16 de septiembre, pp. 2 ss. 32 Enrique César Pérez-Luño Robledo La metodología sociológico-jurídica tiene como principal objeto el estudio de la eficacia de las normas e instituciones que integran el Derecho. Por ello, en algunos momentos de la presente investigación se ha recurrido al método sociológico-jurídico. Así, en el Capítulo segundo, se invoca la distinción elaborada por la sociología jurídica anglosajona entre lo que denomina “Law in Books”, es decir, en Derecho tal como se manifiesta en los textos legales y en los libros de la ciencia jurídica, y “Law in Action”, o sea, el Derecho tal como se expresa en la experiencia jurídica y, en especial, a través de las decisiones de los órganos que aplican las normas. Esta precisión es del todo pertinente para calibrar la eficacia real de las normas que han permitido proyectar, la tecnología en nuestro ordenamiento jurídico a la Administración de Justicia. La virtualidad de la implantación de esos recursos tecnológicos en la esfera judicial dependerá, de modo decisivo, de la actitud de los jueces y, de modo particular, de los secretarios judiciales respecto a la utilización de esos nuevos medios tecnológicos. De ahí, el interés de determinados trabajos de campo, como la investigación sociológico-jurídica realizada por el profesor José Martín Ostos, en la que, entre otros aspectos, se toma en consideración la receptividad y/o la resistencia de los secretarios judiciales con respecto a la implantación de los medios tecnológicos en la Oficina Judicial 19. 19 MARTÍN OSTOS, J., “Poder Judicial, función jurisdiccional y secretario judicial”, en Justicia 90, n. 1, pp. 35 ss.; id., El secretario judicial a examen, Tecnos, Madrid, 1994, pp.119 ss. PARTE PRIMERA LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DERECHO PROCESAL CAPÍTULO I EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS DATA EN LA INTERACCIÓN ENTRE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL DERECHO PROCESAL SUMARIO: 1. El impacto de las nuevas tecnologías (NT) y de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) en el ámbito jurídico.- 2. Las nuevas categorías jurídicas de la era tecnológica.- 3. La Informática jurídica procesal y Derecho procesal informático.- 4. La Informática jurídica procesal decisional y la automatización de las decisiones judiciales: 4.1. Las críticas a la posibilidad de elaborar sentencias judiciales automatizadas. 4.2. Argumentos en favor de la posibilidad de elaborar decisiones judiciales automatizadas. 4.3. Luces y sombras de la Informática jurídica procesal decisional. 1. EL IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS (NT) Y DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (TIC) EN EL ÁMBITO JURÍDICO En los sistemas jurídicos contemporáneos se ha producido una importante transformación motivada por el impacto ejercido sobre ellos por el desarrollo de las Nuevas Tecnologías (NT), o por las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). El contexto en el que se ejercitan hoy las instituciones jurídicas y los derechos fundamentales de los ciudadanos es el de una sociedad donde las NT y las TIC y, en especial, la Red han devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, también de nuestra cultura jurídica20. 20 Vid., sobre la incidencia tecnológica en el Derecho, entre una amplia bibliografía, los estudios de: FROSINI, V. Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milano, 1981; id., L´uomo artificiale. 36 Enrique César Pérez-Luño Robledo En el momento presente, para designar el marco de la convivencia cívica se alude reiteradamente a expresiones tales como la “sociedad de la información”, la “sociedad informatizada” o la “era de Internet”. Las TIC y las NT han producido nuevas formas de elaboración y de comunicación del Derecho. Como contrapunto, han engendrado también nuevos riesgos para el ejercicio y la tutela de las libertades y nuevas formas de criminalidad y de actuaciones contrarias a los distintos ámbitos de la legalidad, en la esfera nacional e internacional. Las posibilidades de intromisión en la intimidad y de colonización de la vida privada a través de medios tecnológicos, han suscitado constante inquietud cívica en las sociedades avanzadas. La etapa actual de desarrollo tecnológico, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y libertades y nuevas modalidades de delincuencia e ilicitud que, en la etapa anterior a la aparición de las NT y las TIC, eran inimaginables21. En esas nuevas coordenadas ha surgido un movimiento de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo tecnológico tendente al reconocimiento de la importancia que hoy tiene el fenómeno tecnológico en los ordenamientos jurídicos del presente. Han aparecido también nuevas categorías jurídicas que merecen creciente atención por parte de los operadores jurídicos. Así, por ejemplo, la libertad informática, la facultad de autodeterminación en la esfera informativa y la protección de datos personales, serian un ejemplo de nuevos marcos normativos e institucionales, que recaban creciente atención doctrinal. No sería lícito omitir, como contrapunto positivo a los riegos de criminalidad, fraude o ilicitud jurídica que deriva de usos indebidos de las NT y las TIC, las grandes ventajas y posibilidades de actuación que para los juristas y para el propio perfeccionamiento de los sistemas jurídicos pueden derivarse del uso adecuado de los medios tecnológicos. Esos progresos se han manifestado también en la esfera de los derechos fundamentales. Las NT y las TIC permiten, en efecto, un reforzamiento de determinadas garantías jurídicas y una renovación de determinados procedimientos y acciones destinadas a tutelar a la ciudadanía de los Estados de Derecho. El habeas data, que constituye el objeto de estudio de esta investigación, Etica e diritto nell´era planetaria, Spirali, Milano, 1986. LOSANO, M. G., Curso de informática jurídica, trad., cast. de J. Aguiló y M. Atienza, Tecnos, Madrid, 1987; PÉREZ LUÑO, A. E., Nuevas tecnologías, sociedad y derecho. El impacto socio-jurídico de las N.T. de la información, Fundesco, Madrid, 1987; id., ¿Ciberciudadani@ o [email protected]?, Gedisa, Barcelona, 2004. 21 Cfr., por todos, CAMACHO LOSA, L., El delito informático, Gráficas Cóndor, Madrid, 1987.; PARKER, D.B, Crime by Computer, Charles Scribner´s Son, New York, 1976.; MAPELLI CAFFARENA, B., “¿Pueden los privados de libertad usar móviles para comunicarse?”, en Anales de Derecho, n. 31, 2013, pp. 1-18. El procedimiento de habeas data 37 representaría una de esas nuevas modalidades de acción procesal destinada a reforzar el status jurídico de los ciudadanos en las sociedades tecnológicas22. Conviene no resbalar sobre una circunstancia que ha sido, en ocasiones, desatendida por determinados análisis del impacto tecnológico: se trata de la continuidad existente entre el desarrollo de las NT y las TIC y el fenómeno de la globalización. A las TIC y a las NT les incumbe, en efecto, un papel decisivo para la génesis y desarrollo de la sociedad global. Sin ellas, los procesos globalizadores, y el tejido de interdependencias e interconexiones en que dichos procesos consisten, serían impensables. Internet es hoy un vehículo imprescindible y recurrente en todos los procesos comunicativos a través de los cuales se manifiesta la globalización. Por ello, se puede considerar que existe un marcado paralelismo y analogía problemática entre los estudios sobre las repercusiones jurídicas de las NT y las TIC y aquéllos que tienen por objeto el análisis de la globalización en el Derecho23. La Red ha contribuído incluso a superar y a hacer obsoleta la célebre imagen de McLuhan de “la aldea global” en la medida en que hoy cada cibernauta ha convertido su potencialidad comunicativa, sin límites en el espacio, en los interlocutores y en tiempo real, en un “hogar global”, un “living-room global” o un “estudio global” (Pérez Luño, 1987; 2004). 2. LAS NUEVAS CATEGORÍAS JURÍDICAS DE LA ERA TECNOLÓGICA La sociedad tecnológica, que tiene en la informática una de sus más características señas de identidad, plantea, por tanto, al jurista nuevos y complejos problemas. La dificultad de encarar un adecuado enfoque y solución de estas cuestiones se halla, en buena medida, determinada por su propio carácter de experiencias en formación, para las que no siempre son válidas las categorías y conceptos jurídicos heredados del pasado. El jurista se siente más cómodo y habituado a operar con normas que ya han sido dadas o establecidas, es decir, de lege data, que cuando se ve obligado a avanzar en la prospectiva de la lege ferenda24. 22 Cfr., LOSANO, M. G., Curso de informática jurídica, cit., pp. 21 ss.; PEREZ LUÑO, A.E., Cibernética, Informática y Derecho. Un análisis metodológico, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1976, pp. 37 ss. 23 Sobre las repercusiones jurídicas de la globalización, en particular en el ámbito del Derecho Procesal, vid., la obra de RAMOS MÉNDEZ, F., Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global. Atelier, Barcelona, 2005, passim. 24 Vid., BARCELLONA, P., Hart, D. y Mückenberger, U., La educación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, trad. cast. a cargo de C. Lasarte, Civitas, Madrid, 1977, pp. 26 ss. 38 Enrique César Pérez-Luño Robledo Entre los aspectos novedosos de las nuevas tecnologías, que reclaman la capacidad programadora del jurista, ocupa un lugar destacado la necesidad de establecer nuevos marcos teóricos en los que alojar los problemas y cuestiones surgidos de la interacción entre el Derecho y la Informática25. En los estudios sobre informática y Derecho se distinguen dos nuevas categoría surgidas de la interacción entre el mundo tecnológico y la experiencia jurídica. El Derecho informático o Derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica; conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de normas dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática. Asimismo integran el Derecho informático las sentencias de los tribunales sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teóricos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina la informática y la telemática. Las fuentes y estructura temática del Derecho informático afectan a las ramas del Derecho tradicionales. Así, se inscriben en el ámbito del Derecho público: el problema de la regulación del flujo internacional de datos informatizados, que interesa al Derecho internacional público; los delitos informáticos, que tienden a configurar un ámbito propio en la prevención y sanción de la criminalidad por parte del Derecho penal actual; o la libertad informática, o defensa de las libertades frente a eventuales agresiones perpetradas por las tecnologías de la información y la comunicación, objeto de especial atención por parte del Derecho constitucional y administrativo y dentro del cual se inscribe el habeas data, que consiste en una acción destinada a permitir a los ciudadanos el acceso a sus datos de carácter personal registrados en archivos o bancos de información informatizados. Corresponden al ámbito del Derecho privado cuestiones tales como: los contratos informáticos, que pueden afectar lo mismo al hardware que al software, dando lugar a una rica tipología negocial en la que pueden distinguirse contratos de compraventa, alquiler, leasing, copropiedad, multipropiedad, mantenimiento y servicios; así como los distintos sistemas para la protección jurídica de los programas de ordenador (software), temas que innovan los objetos tradicionales de los Derechos civil y mercantil26. 25 LOSANO, M. G., Curso de informática jurídica, cit., pp. 42 ss. 26 Cfr: ALPA, G., La tutela giuridica del Software, Giuffré, Milano, 1984, pp. 12 ss.; CORREA, C.M, y otros, Derecho Informático, Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 53 ss.; FROSINI, V., Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milano, 1981, pp. 18 ss.; ide Cibernética, derecho y sociedad, trad. cast de A. Salguero y R. Soriano, con Prólogo de A. E. Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 1982, pp.26 ss.; “Informática jurídica y Derecho informático”, en el nº monográfico de Agora. sobre La informática en un mundo de transformación, fas. 2, 1983, pp. 22 ss.; PEREZ LUÑO, A. E. Manual de Informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pp.45 ss. El procedimiento de habeas data 39 Como en las restantes materias jurídicas, el objeto normado por el Derecho de la informática, o sea, la tecnología informática, condiciona las estructuras normativas tendentes a su regulación, cuya eficacia dependerá precisamente de su idoneidad para captar el significado y problemática de la realidad que pretende reglamentar. Desde el punto de vista de la ciencia y la metodología jurídica, nos hallamos ante un fenómeno interdisciplinario, ante un marco normativo, jurisprudencial y doctrinal que reviste un marcado “espíritu transversal”, es decir, que afecta a distintas disciplinas jurídicas y que pone en relación a éstas con un objeto de carácter tecnológico27. La otra materia, o ámbito de estudio, también surgida de la interacción entre las NT y el Derecho, es la Informática jurídica, que tiene por objeto la aplicación de la tecnología de la información al Derecho. Es una categoría bifronte en la que se entrecruzan una metodología tecnológica con su objeto jurídico que interesa a las distintas ramas o disciplinas tradicionales del Derecho, que a su vez, condiciona las propias posibilidades o modalidades de tal aplicación. La Informática jurídica estudia el tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurídico, a través de los sistemas de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal (informática jurídica documental); los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el Derecho (informática jurídica de gestión) y las fuentes de producción jurídica, a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren en el proceso legislativo y en la decisión judicial (informática jurídica decisional)28. a) La Informática jurídica documental tiene por objeto la automatización de los sistemas de información relativos a las fuentes de conocimiento jurídico: legislación, jurisprudencia y doctrina. En las circunstancias actuales el acceso de los profesionales del Derecho a sistemas adecuados de documentación jurídica informatizada resulta del todo imprescindible. La inflación normativa es sin duda uno de los fenómenos característicos de las sociedades tecnológicamente avanzadas del presente. El flujo ince27 BUFFELAN, J.P., Introduction a l´informatique juridique, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1975, p. 23. 28 Cfr.: CASTILLO JIMÉNEZ, M. C., Las Nuevas Tecnologías de la Información y el Derecho. De Vittorio Frosini a Internet, con “Prólogo” de A.E, Pérez Luño, Instituto de Estadística de Andalucía, Sevilla, 2003, pp. 16 ss.; GIANNANTONIO, E., Introduzione all’ informatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1984, pp. 14 ss.; LÓPEZ-MUÑIZ, M., Informática Jurídica documental, Díaz de Santos, Madrid, 1984, pp. 16 ss.; LOSANO, M. G., Curso de informática jurídica, cit, pp. 62 ss.; PÉREZ LUÑO, A.E. (ed.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica,(Actas del Coloquio Internacional celebrado en la Universidad de Sevilla, 5 y 6 de marzo de 1986), Tecnos & Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987, passim. Id., Ensayos de Informática Jurídica, Fontamara, México, 1996, pp. 14 ss. Id., “El derecho ante las nuevas tecnologías”, en El Notario del Siglo XXI, 2012, n. 41, pp. 76 ss. 40 Enrique César Pérez-Luño Robledo sante de leyes y decisiones jurisprudenciales, cuyo exacto y puntual conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto del sistema jurídico, hace materialmente imposible su discernimiento, interpretación y aplicación por los operadores jurídicos. La crisis de la información jurídica precipita en las tinieblas al ordenamiento jurídico. La trasparencia del sistema normativo, que es presupuesto básico de la certeza del Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad e inescrutabilidad: el Derecho positivo deviene, por tanto, inaccesible para los propios especialistas. El valor de la seguridad jurídica se resquebraja por el menoscabo de la vigencia del ordenamiento jurídico, muchas de cuyas normas permanecen inoperantes por falta de información. La crisis de información y documentación en el Derecho de las sociedades tecnológicamente avanzadas, producida por la avalancha de legislación, jurisprudencia y doctrina, sólo puede ser, a su vez, contrarrestada poniendo en juego medios proporcionados, o sea, a través del adecuado empleo de la tecnología informática y los sistemas de teledocumentación. Sólo así el jurista se halla en condiciones de restablecer un equilibrio entre el incesante flujo de datos jurídicos y su capacidad para asumirlos y aprovecharlos29. b) La Informática jurídica de gestión es uno de los sectores informáticos que registran un desarrollo más decidido en los últimos años. La Ofimática o la Burótica, denominaciones con las que se tiende a traducir la expresión inglesa “Office Automation”. Bajo dicho rótulo se inscriben todos los avances tendentes a la automatización de las tareas rutinarias que se llevan a cabo en cualquier oficina y, por tanto, en las oficinas o despachos jurídicos. Se trata de la realización a través de soportes informáticos o telemáticos de operaciones destinadas a recibir y trasmitir comunicaciones de cualquier tipo, de leer y escribir textos; de formar, organizar y actualizar archivos y registros; exigir y recibir pagos; estipular condiciones y controlar su cumplimiento. Los avances de la Ofimática permiten, en lo que atañe a la gestión de la justicia y la abogacía, automatizar todas aquellas operaciones estandarizadas y que obedecen a pautas regulares y constantes en la escritura, el registro, la trascripción, la contabilidad, la documentación, la comunicación y la certificación. Gracias a la gestión automatizada de la oficina judicial y del despacho profesional del abogado se tienden a lograr resultados más uniformes, imparciales, transparentes, rápidos y económicos. Los empleados de la oficina jurídica, empezando por el juez y/o el abogado, podrán dedicarse así, de manera exclusiva, a labores que exijan una actividad creadora, o que precisen de la iniciativa personal o deban ser decididos “caso por caso”. Es evidente que para el 29 Cfr. SIMITIS, S., “Crisis de la información en el Derecho y sistemas informatizados de documentación jurídica”, en el vol. col., a cargo de A.E. Pérez Luño, Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica, cit. pp. 53 ss. El procedimiento de habeas data 41 logro de todo ello se requieren programas aplicativos que respondan a las exigencias específicas de cada despacho y a un software desarrollado30. c) La Informática jurídica decisional o metadocumental se halla integrada por los procedimientos dirigidos a la sustitución o reproducción de las actividades del jurista; a proporcionarle decisiones y dictámenes, es decir, a ofrecerle soluciones de problemas y no mera documentación sobre problemas. Actualmente uno de los sectores más dinámicos y en constante evolución de la Informática jurídica metadocumental o decisional es el que se refiere a la aplicación al Derecho de la inteligencia artificial y los sistemas expertos. La inteligencia artificial alude al conjunto de actividades informáticas que si fueran realizadas por el hombre se considerarían producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas operaciones que abarcan desde la comprensión de lenguajes naturales, el reconocimiento de imágenes o sonidos, hasta una amplia y diversa gama de juegos y simulaciones, han determinado una necesidad de acotar y delimitar su ámbito. A ello también ha contribuido la contradicción que supone predicar de entidades ajenas al hombre el rasgo humano por excelencia, o sea, la inteligencia. De ahí que hoy se aluda preferentemente a lo que es el sector más importante de la inteligencia artificial el que se refiere a los sistemas expertos. Tales sistemas incorporan, de una manera práctica y operativa, el conocimiento que posee un experto en la materia de que se trate. Consisten en programas que reproducen las actuaciones que ha previsto el experto que los diseña. Entre los sistemas expertos más notorios de nuestros días se encuentran los dirigidos al diseño artístico o arquitectónico, la localización de yacimientos minerales y el diagnóstico médico. También han proliferado en estos años una serie de proyectos y prototipos de sistemas expertos jurídicos en materias tales como liquidaciones tributarias, cálculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de tráfico, predicción de las consecuencias jurídicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisición de la nacionalidad y Derecho de familia, en concreto, matrimonio y divorcio. Estos sistemas pueden prestar un importante servicio al abogado al informarle sobre la normativa aplicable sobre determinados supuestos, así como sobre las consecuencias jurídicas derivadas de aplicar dicha normativa a situaciones tipo. No obstante, en la medida en que las máquinas pueden procesar informaciones y establecer inferencias lógicas pero no pueden comprender la multiplicidad de circunstancias que concurren en las conductas humanas, en la actualidad no es posible, ni deseable, una suplantación plena del razonamiento jurídico del juez o del abogado por el cálculo informático del ordenador. Sólo en aspectos de la experiencia jurídica rutinarios, standarizados, formalizables, con variables predeterminadas cerradas es posible recurrir a 30 Cfr. PEREZ LUÑO, A.E., “Gestión automatizada del despacho profesional del abogado”, en el vol. col. El abogado. Formación, deontología y organización del despacho profesional, ed. a cargo de F. Gutiérrez-Alviz, Aranzadi, Madrid, 1994, pp. 147 ss. 48 Enrique César Pérez-Luño Robledo que en la vida práctica lo que importa es la intención significativa de cada palabra. Para un sistemas experto la verdad o la falsedad de un enunciado se determina de forma unívoca en base a la extensión de predicados que le corresponden. Por contra, el jurista sabe que la verdad en la experiencia práctica representa un consenso entre las partes interesadas sobre el significado intencional asignado a distintos conceptos o categorías jurídicas, en cuya determinación asume un protagonismo relevante el sistema judicial. e) La metáfora platónica, que implica concebir la realidad como un sistema de ideas abstractas y absolutas. Esta concepción platónica inspira la operatividad de los sistemas expertos, y es abiertamente incompatible con el concepto de realidad con el que operan los jueces. Este es un mundo basado en relaciones prácticas que, lejos de cualquier presupuesto platónico ideal y eterno, responde a un consenso práctico en el que basar las decisiones justas en cuanto adecuadas al caso. f) La metáfora de la mente como procesadora de informaciones, que concibe la mente como un procesador de datos informaciones y símbolos. Los sistemas expertos, pretenden asimilar todo tipo de razonamiento, también el jurídico, a un procesamiento de informaciones simbólicas a tenor de una lógica deductiva. Se soslaya, con ello, que en razonamiento jurídico existen una serie de elementos intuitivos, experienciales y socio-culturales que no pueden ser asimilados a inferencias deductivas estrictas35. 4.2. Argumentos en favor de la posibilidad de elaborar decisiones judiciales automatizadas Las críticas que se ha tenido ocasión de reseñar en el apartado anterior, permiten evitar juicios apresurados, ilusorios y simplificadores sobre las posibilidades de sustituir el razonamiento jurídico y la decisión del juez por sentencias elaboradas more informático. También permiten establecer cautelas para evitar los riesgos y consecuencias nocivas que pueden derivarse del empleo acrítico e irresponsable de los sistemas expertos jurídicos considerados como una alternativa para las decisiones judiciales humanas. En particular, el estudio de las metáforas asumidas, las más de las veces, inconscientemente, en la esfera de la inteligencia artificial y los sistemas expertos ha permitido comprobar las diferencias entre el razonamiento jurídico del juez y el funcionamiento de los sistemas informáticos. De este modo, se ha 35 STAMPER, R., BACKHOUSE, J., ALTHAUS, K., “Expert Systems: Lawyers Beware!”, en Theoria, n. 7-8-9, 1987-88, pp. 317 ss. El procedimiento de habeas data 49 podido diseñar un mapa bastante completo de los peligros que acechan a este nuevo sector de la investigación y la práctica jurídica. No obstante, en su afán por prevenir esas amenazas los críticos pagan tributo al exceso e incurren en algunas inconsecuencias y confusiones que no pueden pasar inadvertidas. Las críticas reseñadas adolecen de una cierta imprecisión al no haber delimitado la pluralidad de acepciones de los términos “inteligencia” y “experiencia”. De este modo, se generalizan conclusiones sobre la imposibilidad de que la inteligencia artificial o los sistemas expertos simulen y/o emulen aspectos de la inteligencia o la experiencia, sin matizar a cuál de los distintos niveles o planos significativos de estos términos se está haciendo referencia. Esas críticas incurren también en un defecto que se cifra en extraer conclusiones de validez general de hipótesis parciales y fragmentarias. Así, cuando descartan precipitadamente la aplicación de la lógica de conjuntos al Derecho, lo hacen desde la experiencia que les es familiar; es decir, la del Common Law. Soslayan, de este modo, la importancia de la generalidad y abstracción, que aluden precisamente a tipos o conjuntos de personas o supuestos, en el concepto de norma propio de los sistemas del Civil Law y la propia importancia que hoy reviste la noción de sistema en todos los ordenamientos del Derecho comparado más evolucionados36. 4.3. Luces y sombras de la Informática jurídica procesal decisional Las críticas pesimistas sobre las proyecciones jurídicas de los sistemas expertos, no han impedido la formulación de conclusiones opuestas, en las que se pretende no cerrar el paso a los avances que para la Administración de Justicia pueden derivarse de usos adecuados de la Informática jurídica procesal decisional. Desde estas perspectivas se entiende que la inteligencia artificial y los sistemas expertos no sólo pueden contribuir a aliviar las tareas del jurista y del juez, sino que incluso serán capaces de mejorar la calidad y operatividad de los sistemas jurídicos. Uno de los pioneros en la reivindicación de estas ventajas ha sido precisamente Miguel Sánchez-Mazas. En su opinión es posible a partir de un empleo adecuado de la lógica deóntica ofrecer métodos precisos de alcance universal, para un análisis y una descripción clara y unívoca de la estructura lógica de los sistemas normativos. Según el sistema auspiciado por este autor las relaciones 36 Vid sobre todo ello, VERNENGO, R. J., “Alcune questioni ideologiche concernenti i sistemi esperti giuridici”, en MARIANI, P., TISCORNIA, D. (eds.), Sistemi esperti giuridici. L´intelligenza artificiale applicata al diritto, cit. pp. 321 ss. 50 Enrique César Pérez-Luño Robledo lógicas y deónticas que integran un sistema normativo podrían ser expresadas por representaciones matemáticas lo que permitiría la univocidad y el perfeccionamiento de los códigos y las legislaciones. A partir de este análisis de la estructura deóntica de los sistemas normativos se podría contribuir a clarificar las consecuencias deductivas generales o particulares así como las transformaciones sucesivas (promulgaciones y derogaciones) de dichos sistemas. También se podrían verificar las propiedades lógico-sistemáticas internas de los sistemas jurídicos, como su plenitud y su coherencia. Se basa este autor en que todo sistema normativo es un conjunto de enunciados que incluye todas sus consecuencias lógicas, de las cuales por lo menos una es una correlación normativa que vincula un caso a una solución deóntica. Esa concepción del sistema normativo vinculada a la existencia de redes deónticas se estima como un logro que puede facilitar un tratamiento informático satisfactorio de los sistemas jurídicos. Gracias a todo ello, se podrían elaborar sentencias judiciales que respondieran a un estricto fundamento lógico y del que se derivaran por inferencias lógicas unas consecuencias o decisiones que respondieran, a su vez, a parámetros lógico-sistemático. De este modo, se podría evitar la arbitrariedad judicial y garantizar la seguridad jurídica37. En el ordenamiento jurídico español la implantación progresiva de programas informáticos en la Administración de Justicia, tiene un carácter auxiliar y, por tanto, no pueden concebirse como sustitutivos de la decisión judicial. El art.230.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que “los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce”. Se desprende de esta norma, de modo inequívoco, que los medios informáticos tienen un carácter instrumental y auxiliar para la elaboración de decisiones judiciales, pero que en modo alguno pueden implicar la supresión, sustitución o suplantación de las facultades decisorias de los jueces y tribunales. Esta tesis se halla corroborada en el art. 248.3 de la citada norma, en el que se establece que las sentencias se formularán expresando, hechos y fundamentos de derecho, el fallo y la firma del juez. Por tanto, se trata de un acto personal, que excluye la posibilidad de ser sustituido por actos mecánicos impersonales. Como señala el profesor Martín Ostos: “el proceso se compone de una sucesión de actos procesales, que tienden a la obtención de un pronunciamiento definitivo”. La etapa final del proceso culmina con la decisión o sentencia. En dicha fase, a la vista de lo alegado y probado por las partes, el tribunal debe resolver “sin salirse de esos límites ni solucionar el conflicto conforme a su 37 SÁNCHEZ MAZAS, M., “El Programa Ars Judicandi”, en PÉREZ LUÑO, A.E. (ed.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica, ci., pp. 174 ss. El procedimiento de habeas data 51 conciencia, sino de acuerdo con las alegaciones y pruebas de las partes y con el Derecho vigente (haya sido o no alegado con acierto por las partes)”38. Se desprende de esas consideraciones, que la sentencia es siempre un acto directamente imputable al juzgador, que responde del mismo, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. Por tanto, la automatización absoluta de la decisión judicial, choca frontalmente contra esos presupuestos insoslayables que constituyen el núcleo de toda sentencia. A esta misma conclusión se llega cuando se comprueba que en el Libro Verde de la Justicia de Cataluña, que data del año 2005, en el capítulo dedicado a las tecnologías de la información y las comunicaciones, se indica que las Tecnologías de la Información y la Comunicación pueden facilitar la estandarización de procesos utilizados por los tribunales, según modelos computarizados, que permiten, introduciendo los datos particulares sobre un asunto, que decisión se pueda generar automáticamente. Esta vía única es factible, señala el Libro Verde, para procedimientos sencillos y que se repiten a menudo sin muchas variaciones, y demanda una revisión o validación posterior por parte del órgano decisivo. De dicho texto infieren Ana María Delgado García y Rafael Oliver Cuello, que: “las TIC pueden facilitar la automatización de la cumplimentación de determinados campos de los escritos judiciales, partiendo de la información contenida en las bases de datos de casos, documentos, normativa y jurisprudencia. Es más, pueden también facilitar las TIC la automatización en la generación del propio escrito judicial (interlocutoria, sentencia), o a partir de la citada información contenida en las bases de datos”. No obstante estos autores, advierten que no puede omitirse que estos sistemas de apoyo a las decisiones judiciales pueden suscitar cierto recelo a los ciudadanos usuarios de la Administración de Justicia, situación que también contempla el propio Libro Verde. Por ello, afín de evitar inquietudes o suspicacias innecesarias, estos autores estiman que sería deseable, de lege ferenda, “realizar una mención en el citado art.230.3 LOPJ o la informática decisional, que dejara claro al ciudadano que en los procesos que se empleen sistemas inteligentes de apoyo a las decisiones judiciales, el órgano que ejerce la función jurisdiccional es el último responsable de la decisión tomada39. 38 MATÍN OSTOS, J., Introducción al derecho procesal, Astigi, Sevilla, 4ªed. 2011, pp. 84 ss vid., también en relación con las sentencias penales, MATÍN OSTOS, J., MARTÍN RÍOS, P., PÉREZ MARÍN, M.A., Materiales de derecho procesal. Tomo III, Proceso penal, Tecnos, Madrid, 2011. 39 DELGADO GARCÍA, A. M. y OLIVER CUELLO,R., Las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2006, p.94. 52 Enrique César Pérez-Luño Robledo Las normas procesales que regulan las decisiones de los jueces vetan la validez jurídica de aquellas decisiones en las que no se contemplen, de forma inequívoca, la voluntad y la responsabilidad del juzgador. Son plenamente admisibles, al amparo del mencionado art. 230.3 de la LOPJ, los medios informáticos aplicados para la tramitación y preparación de resoluciones y sentencias. Carecería de validez jurídica, por un argumento a contrario sensu, la sustitución del juez humano por una aplicación de informática procesal decisional que asumiera la competencia de dictar resoluciones y sentencias. En definitiva, puede afirmarse que, de conformidad con nuestro sistema jurídico procesal vigente, las máquinas pueden procesar informaciones, establecer inferencias lógicas y ayudar a la toma de decisiones, pero al carecer de capacidad de comprensión, no pueden interpretar la multiplicidad de circunstancias que concurren en las conductas humanas objeto de litigio, ni pueden valorarlas, ni ejercitar los actos de voluntad necesarios para la toma de decisiones jurídicamente relevantes. En la actualidad, por tanto, no parece jurídicamente admisible, ni siquiera deseable, una suplantación plena del razonamiento jurídico y consiguiente decisión del juez, por el cálculo informático desarrollado a través de aplicaciones y programas de ordenador. Sólo en aspectos procedimentales de carácter rutinario, estandarizado y formalizable con variables predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas expertos capaces de ofrecer resultados operativos. Pero incluso en esos casos el juez no puede abdicar de la responsabilidad de su decisión para delegarla en el ordenador. CAPÍTULO II INFORMATICA JURIDICA PROCESAL DE GESTIÓN: INFORMÁTICA Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SUMARIO: 1. La informatización de la oficina judicial.- 2. La Ofimática judicial.- 3. La gestión informatizada de la justicia en España: 3.1. Proyectos, Sistemas y Planes para La informatización de los procedimientos judiciales. 3.2. La informatización de la Oficina Judicial. 3.3. El uso de las TIC en la Administración de Justicia según la Ley 18/2011. 3.4. Premisas para un balance de la informatización de la Administración de Justicia en España. 1. LA INFORMATIZACIÓN DE LA OFICINA JUDICIAL Dar cuenta de los diferentes problemas que suscita la gestión informatizada de la Oficina Judicial es tarea que exigiría una investigación monográfica, por los múltiples aspectos y pluralidad de experiencias nacionales y extranjeras, que constituyen el objeto de este sector. Este Capítulo no persigue un objetivo tan amplio y de tan difícil logro. La complejidad de la vida en las sociedades con alto grado de desarrollo social y tecnológico ha determinado el crecimiento exponencial y la diversificación temática de los asuntos planteados ante los tribunales de justicia, con inmediata incidencia en todo lo que atañe a la organización judicial40. La masificación de los procesos judiciales constituye uno de los síntomas de los ordenamientos jurídicos de las sociedades avanzadas de nuestro tiempo. 40 Vid. sobre esta cuestión, MORENO CATENA, V., Manual de organización judicial, Tirant lo Blanch, Madrid, 2003, passim. 54 Enrique César Pérez-Luño Robledo Consiguientemente, se ha producido una mudanza en profundidad de la propia imagen del juez y del secretario judicial. Frente al carácter artesano que caracterizaba el quehacer del juez y del personal de los juzgados en el pasado, emerge ahora una Oficina Judicial con amplia presencia de métodos tecnológicos que requieren un personal familiarizado y cualificado para su correcta utilización41. Para responder a esos nuevos retos, en los últimos años, se han desarrollado una serie de aplicaciones tecnológicas destinadas a adecuar los instrumentos de la gestión de la Oficina Judicial a los apremios de nuestra época; es decir, a encauzarlas desde el artesanado a la segunda revolución industrial. Conviene tener presente que esas proyecciones tienen aquí un sentido especial: frente al carácter prevalentemente teórico que revisten en otros sectores de la actividad jurídica, aquí entrañan una dimensión inequívoca normativa. Se trata de aplicaciones que no tienden sólo a permitir el conocimiento del Derecho aplicable, a discernir interpretaciones posibles, o a simular decisiones, sino que la informática jurídica judicial contribuye a la formación de los distintos momentos del iter procesal que tiene su conclusión en un acto normativo: la sentencia. Por eso, estas aplicaciones informáticas constituyen una manifestación de lo que los anglosajones denominan Law in Action, es decir, del Derecho operativo y actuante. Pero, por ello, por ser procedimientos tendentes a la formación de normas, estas proyecciones de la Informática jurídica deben hallarse estrictamente regladas por el Derecho procesal informático para la plena garantía de la seguridad jurídica42. Debe señalarse que, en el ámbito de la oficina judicial, las aportaciones informáticas de documentación y de gestión avanzaron de forma paralela y simultánea. La proyección de la Informática Documental en la esfera de la Administración de Justicia ha sido la respuesta a los graves problemas de hipertrofia normativa que aquejan a los ordenamientos jurídicos actuales. En estas circunstancias el acceso del juez a sistemas adecuados de documentación jurídica informatizada resulta del todo imprescindible. Como se ha indicado en el Capítulo anterior, la inflación normativa es un fenómeno característico de las sociedades tecnológicamente avanzadas del presente. Esa situación se ha 41 Cfr. SIGUENZA LOPEZ, J., (Coordinador), MARTINEZ MOYA, J., PASCUAL DEL RIQUELME, M., PARRA GARCIA, J.L., SÁEZ DOMÉNECH, A., La Oficina Judicial y los Nuevos Procesos Civil, Penal, Contencioso-Administrativo y Laboral, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2010, pp 40 ss., donde se estudia la implantación de las Nuevas Tecnologías en la “arquitectura judicial”. 42 Sobre todo ello, vid., ALVAREZ-CIENFUEGOS, J. M., “La informática en el ámbito de la Administración de Justicia”, en Actualidad Informática Aranzadi, n. 4, 1992, pp. 1 ss. El procedimiento de habeas data 55 visto acompañada del grave menoscabo de la propia estructura formal de las normas legales. La certeza del Derecho, en cuanto posibilidad real de sus destinatarios de conocer y cumplir sus prescripciones, se ha resentido del aluvión normativo y de su continua modificación, pero en grado no menor de la prolijidad, complejidad y equivocidad del lenguaje en el que se hallan expresadas las disposiciones legales. En esas circunstancias no son sólo los ciudadanos, sino incluso el mismo legislador y los juristas -funcionarios administrativos, jueces o abogadostienen graves dificultades para conocer y aplicar el Derecho43. La incesante promulgación de normas legales, la multiplicidad de decisiones jurisprudenciales, pertenecientes a distintas instancias y a tribunales nacionales, extranjeros e internacionales, cuyo exacto y puntual conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto de la judicatura, hace casi imposible su conocimiento y aplicación por los propios magistrados. Con esta nueva situación se pone en peligro el valor de la seguridad jurídica, al existir dificultades para conocer las normas aplicables vigentes en cada sector del ordenamiento jurídico. Ello trae como consecuencia el que, en ocasiones, normas legales o jurisprudenciales aplicables a un determinado caso, sean ignoradas por quienes tienen el deber de desarrollar la función judicial, a través de la proyección sobre los casos concretos de esas fuentes jurídicas vigentes44. Ante esa situación se hace apremiante la búsqueda de soluciones que restituyan la seguridad jurídica amenazada. Entre ellas, se debe recurrir por sus posibilidades en la información y en la gestión de documentación jurídica a la Informática jurídica documental y de gestión. Estas ayudas instrumentales tienen un espacio de aplicación, de especial importancia, en el ámbito de la Administración de Justicia. Pese a sus incuestionables ventajas, la informatización documental judicial tiene determinados riesgos, que conviene prevenir. Deberá garantizarse, en primer término, la calidad de los datos jurídicos almacenados, lo que equivale a proteger la veracidad y objetividad de la información seleccionada, así como la mayor exhaustividad posible de la misma y su continua actualización. Se precisan también medidas cautelares que velen por la seguridad de los datos 43 Cfr. ALVAREZ-CIENFUEGOS, J. M., “La informática en el ámbito de la Administración de Justicia”, cit. pp. 2 ss.; id., “Soluciones informáticas para la gestión de los procesos judiciales”, en Theoria, n. 7-8-9, 1987-88, pp. 469 ss.; CARRASCOSA LÓPEZ, V., “La gestión automatizada en el ámbito de la Justicia Española” en Informática y Derecho, n.5, 1994, pp. 1045 ss.; DORADO, A., “Hacia una justicia tecnológicamente avanzada al servicio de los ciudadanos. El expediente judicial electrónico”, en el vol., col., El derecho en la sociedad telemática, (Estudios en Homenaje al profesor Valentín Carrascosa López), Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática & Andavira, Santiago de Compostela, 2012, pp. 287 ss. 44 Cfr., PÉREZ LUÑO, A.E, La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona (2ª ed., 1994), pp. 61 ss. 56 Enrique César Pérez-Luño Robledo almacenados (storage) para evitar la destrucción accidental, o la cancelación no autorizada, la pérdida, o la manipulación de las informaciones jurídicas. Estas garantías, comunes al funcionamiento de cualquier banco de datos, asumen especial trascendencia en el sector judicial, por la relevancia política, económica, social y cultural que reviste la documentación en los procedimientos judiciales. Es fácil imaginar, en efecto, las repercusiones de un servicio de documentación judicial automatizada que omitiera, intencional o deliberadamente, una determinada orientación o línea jurisprudencial o de la doctrina jurídica, para la aplicación del Derecho. De ahí, que la aspiración a la exhaustividad de la documentación judicial no constituya un mero requisito del correcto funcionamiento técnico de los Tribunales, sino una garantía de su transparencia e imparcialidad. Por esta misma razón, en los sistemas de teledocumentación judicial que utilizan abstracts o resúmenes, la infidelidad de su contenido puede producir un efecto en cadena, que multiplique la gravedad de sus consecuencias45. Un análisis pormenorizado de las distintas facetas en las que se ha concretado la profunda metamorfosis de la oficina judicial, en sus instrumentos de gestión y documentación, es prácticamente inabarcable. Al tener que optar por un criterio selectivo para dar cuenta de alguno de los aspectos en los que esas trasformaciones se han concretado, se detallarán aquí tan sólo lo que pueden considerarse como elementos básicos relativos a la Informática jurídica procesal de gestión más estrechamente ligados a la operatividad de los tribunales, haciendo especial mención de las repercusiones de esta materia en la situación española. 2. LA OFIMÁTICA JUDICIAL En los países tecnológicamente avanzados, el agiornamento de la Administración de Justicia se ha llevado a cabo a través de la paulatina y creciente presencia en las oficinas judiciales de medios informáticos. Bajo la denominación de “Ofimática judicial”, que es la equivalencia en castellano de la expresión inglesas “Judicial Office Automation”, se engloban todas las actividades rutinarias e instrumentales que se llevan a cabo en cualquier Oficina Judicial o tribunal de justicia. Como se ha indicado supra, este aspecto de la Informática jurídica de gestión tiene por objeto el tratamiento informatizado de informaciones y comunicaciones, elaboración e impresión de escritos, formalización de pagos, 45 DORADO, A., “Hacia una justicia tecnológicamente avanzada al servicio de los ciudadanos. El expediente judicial electrónico”, cit., pp. 287 ss.; OCAÑA LACAL, D. “Los archivos judiciales ante el Reto de las Nuevas Tecnologías”, cit., pp. 67 ss. El procedimiento de habeas data 57 gestión de archivos y documentación, así como de todas las tramitaciones de los expedientes y asuntos que se realizan en una oficina jurídica. En sus proyecciones procesales a la oficina judicial, tendrá por objeto esas mismas actividades, pero referidas aquí a los distintos procedimientos tramitados en esos departamentos y unidades de la Administración de Justicia46. La evolución de la Ofimática judicial ha sido rápida e incesante, como la de los restantes sectores tecnológicos. En su desarrollo suelen distinguirse tres grandes etapas: 1ª) La de la mecanización, iniciada en la década de los años 60, del siglo pasado en USA, que tendía a sustituir o a facilitar actividades de trabajo humano (contabilidad, ordenación de archivos, administración comercial...) a través de máquinas. Se pretendía, con ello, comprobar el rendimiento, en términos de celeridad y economía de costes, de aparatos o instrumentos tecnológicos en la realización de tareas desempeñadas anteriormente por personal administrativo de los juzgados. 2ª) La fase que puede denominarse de automatización sectorial, segunda etapa, que comienza en la década de los 70, del siglo XX y tuvo como principal logro aumentar la productividad, posibilitar el control y racionalizar el trabajo de las oficinas judiciales norteamericanas, automatizando en la medida de lo posible los procedimientos. El objetivo principal de esta etapa se cifró en la eficacia organizativa de la actividad automatizada. 3ª) La etapa de automatización global, que se abre al finalizar la década de 1980, que tiende a la informatización de la Oficina Judicial en su conjunto de forma que implique a todos los aspectos de su gestión. En este estadio se pretende la gestión electrónica de las informaciones, organización y comunicaciones de la oficina. Para ello, se requiere contar con un sofisticado soporte físico (hardware) y programas (software) muy evolucionados capaces de cumplir tareas de control y gestión complejas. Dichas tareas van desde el proceso de datos y textos de la oficina, al correo electrónico (Electronic Mail) procedimientos que permiten intercambiar comunicaciones entre varios usuarios dotados de terminales de trabajo conectados telemáticamente, hasta la dirección centralizada y unitaria que permite el control electrónico global de todos los procedimientos descritos47. Los avances de la Ofimática proyectados en la gestión de la oficina judicial, no obstante sus ventajas, han suscitado también un debate sobre los pros y los contras de sus aplicaciones e implicaciones. Se indica, por parte de los críticos, que la automatización de la gestión judicial no se reduce a la adecua46 Cfr., BORRUSO, R. y TIBERI, C. L´INFORMATICA PER IL GIURISTA, GIUFFRÈ, MILANO, 1990, pp. 224 ss. 47 Ibíd., pp. 226 ss. 64 Enrique César Pérez-Luño Robledo sustraída al control y conocimiento públicos y mantener la confianza de la sociedad en los tribunales. Los objetivos del Plan se cifran en los siguientes aspectos: 1) En primer término, permite un conocimiento riguroso sobre la duración real de los procedimientos judiciales para ver las disfunciones que provocan los retrasos. Así, las distintas Administraciones responsables tendrán elementos de juicio para acometer las reformas precisas. 2) En segundo lugar, posibilita el conocimiento del volumen de trabajo de cada órgano judicial para poder hacer una mejor planificación presupuestaria de las inversiones necesarias. 3) En tercer lugar, establece la publicación en tiempo real de los resultados de los litigios (sentencias), así como de las ejecuciones, lo que es un medidor determinante de la eficacia de la justicia. 4) Por último, permite conocer la calidad del desempeño de cada miembro de la Administración de Justicia, a través de instrumentos de control, como las estadísticas y las encuestas. Gracias al procesamiento de esos datos e informaciones, se pueden satisfacer, con mayor eficacia, las necesidades de creación de nuevos órganos judiciales; planificar los medios personales y materiales de la Administración de justicia; prever la conveniencia de especialización de jueces en determinados tipos de asuntos; saber el tiempo medio de duración de procedimientos; articular un sistema razonable de acceso a la información para profesionales y ciudadanos; instaurar un sistema adecuado para la evaluación del desempeño del trabajo de jueces, fiscales, secretarios judiciales y demás funcionarios al servicio de la Administración de justicia e identificar puntos críticos en la organización judicial a fin de programar las pertinentes inspecciones. Estos importantes objetivos cuentan para su logro con instrumentos adecuados y, en particular, con el recurso a las TIC. En relación con ello, el Plan asume algunas de las iniciativas que hasta el momento ya se habían puesto en marcha. En particular, contribuye a la unificación o compatibilidad de las diferentes aplicaciones informáticas utilizadas en las Oficinas judiciales. Se ha conseguido al propio tiempo, la conexión telemática de las páginas web de información de las distintas Administraciones concurrentes en materia de justicia: portales del Ministerio de justicia, del Consejo General del Poder judicial, de las Comunidades Autónomas y de la Fiscalía General del Estado. En ellas, el ciudadano, puede encontrar información normativa española y de la Unión Europea, y también pueden acceder a documentos, libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, así como a la estadística judicial. El procedimiento de habeas data 65 Se refuerzan con todo ello, los sistemas de interconexión e intercambio de documentos en el proceso. Y, finalmente, se facilita un sistema de comunicaciones entre las diferentes redes judiciales territoriales. En el Plan de Transparencia Judicial (apdo. 2.3. de sus instrumentos), se señalan las ventajas que un sistema de interconexión e intercambio de documentos en el proceso puede aportar: permite disponer de información estadística relativa al número de documentos que se intercambian entre los diferentes operadores jurídicos; permite disponer de información estadística relativa al tipo de procedimiento y órgano jurisdiccional, así como el ámbito que genera mayor volumen de documentación. Asimismo, en la medida en que tales sistemas se hallan abiertos a colectivos como abogados del Estado, notarios, graduados sociales y letrados de la Seguridad Social, se posibilita aportar información relativa al volumen de gestión de la Administración de Justicia en relación con esos colectivos: tipo de procedimiento, frecuencia, grado de agilidad de la gestión, entre otros datos. Se debe, en definitiva, al Plan la creación de las Oficinas de Atención al Ciudadano, implantadas en todo el territorio nacional, de este modo, el ciudadano puede disponer de información general y actualizada sobre el funcionamiento de juzgados y tribunales y sobre las características y requisitos de los distintos procedimientos judiciales. Asimismo, el ciudadano puede acceder a dicha información por medios telemáticos de fácil acceso. No huelga subrayar la importancia de este Plan de transparencia de la Administración de Justicia española, que incorpora a nuestro país a las sociedades democráticas más avanzadas en términos de ciberciudadanía. En efecto, el ejercicio de la ciudadanía en la era tecnológica contempla como uno de sus principales logros, el control cívico de las diversas administraciones. Para que ello sea posible, es necesaria la transparencia de las actuaciones de los poderes públicos y, en particular de la Administración de Justicia53. En el ámbito de la informatización de la Administración de Justicia en España, puede también mencionarse la aplicación denominada “Agenda Electrónica”. Se trata de un sistema programado de citaciones y señalamientos, que se utiliza en la tramitación de los juicios rápidos. Se halla previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 796 (referente a las actuaciones de la policía judicial) y 800 (sobre diligencias urgentes en los juzgados de guardia). 53 Vid., sobre todo ello: LIMBERGER, T. Y LOPES SALDANHA, J.M., “Cibertransparencia en la Administración Pública: La importancia de la Cultura presupuestaria para concretización de los derechos sociales”, en el vol., col., a cargo de REYES, P. Ciudadanas 2020. El gobierno de la información, Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, Santiago, 2011, pp. 113 ss.; PÉREZ LUÑO, A.E., ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 74 ss. 66 Enrique César Pérez-Luño Robledo Este sistema informático permite gestionar una agenda común y compartida, tanto para la realización de las citaciones en los juzgados de guardia por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad, como para la realización de señalamientos en los juzgados de lo penal, por parte de los juzgados de guardia, pudiendo ser aplicable en cualquier partido judicial del territorio nacional. La Agenda Electrónica ha supuesto un innegable avance en la informatización de nuestros procedimientos judiciales. No obstante, su implantación no fue inmune a algunas deficiencias operativas, motivadas por falta de coordinación entre los funcionarios integrados en diversos cuerpos policiales y entre éstos y los funcionarios de la Administración de Justicia54. Un avance muy importante, en lo que concierne a las proyecciones de las NT y las TIC en la Administración de Justicia española, ha consistido en la informatización de los distintos Registros (Civil, de últimas voluntades, de defunciones…). Especial interés reviste el sistema informático del Registro Central de Antecedentes Penales, que consiste en un sistema informatizado con acceso on line, para conocer en los juzgados y tribunales los antecedentes penales de las personas imputadas en un proceso penal. Corresponde al secretario judicial el control de datos, quien a través de una clave accede a una intranet de la página web del Ministerio de Justicia. En el caso de que una persona tenga antecedentes penales, se despliega una pantalla que genera un informe con todos los datos, el cual una vez impreso en papel se firma y sella por el secretario judicial para unirlo a las actuaciones del juzgado o tribunal. 3.2. La informatización de la Oficina Judicial Ha advertido el profesor Francisco Ramos Méndez, que: “Mayor importancia que el local físico que ocupa un tribunal, su disposición o características, tiene otro aspecto de la cuestión. Es el relativo a la oficina judicial en cuanto unidad productiva de unos determinados servicios en materia de justicia. Este aspecto lleva a considerar aspectos de un tribunal de justicia, que pueden redundar en la mejor organización y racionalización del trabajo y, por consiguiente, en un mejor aprovechamiento de los recursos disponibles”55. 54 CABEZUDO RODRíGUEZ, N., “La Administración de justicia ante las innovaciones tecnológicas. Del entusiasmo a la desconfianza pasando por el olvido legal”, en Revista Jurídica de Castilla y León, nº 7, 2005, pp. 172 ss. 55 RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, Atelier, Barcelona, 8ª ed., 2010, p. 207. El procedimiento de habeas data 67 Recuerda también este autor que las empresas revisan regularmente sus necesidades en materia de locales, infraestructura y recursos humanos. Al propio tiempo, que controlan sus modalidades de trabajo, producción, aprovisionamiento y resultados. La buena gestión detecta los fallos y los corrige. En el ámbito empresarial más avanzado se identifican parámetros de calidad y se implantan controles. Esta filosofía de gestión, que es esencial para cualquier organización productiva que aspire a la eficacia y a su propia supervivencia, nos dice Ramos Méndez que: “ha brillado hasta hace bien poco por su ausencia en materia de administración de justicia. El sistema asumía que el juez era un factotum universal para cualquier uso y que debía componérselas con lo que hallare disponible, según su mejor o peor habilidad personal”. Añade también el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, que: “Desde el punto de vista del personal, era casi impensable aplicar criterios de productividad, incentivos, movilidad, adscripción, formación, reciclaje, que son habituales en cualquier oficina moderna”. No obstante, se advierte desde una actitud esperanzada, que: “Por fortuna, las cosas están empezando a cambiar de signo, al menos en cuanto a la filosofía de base, ya que la hasta ahora imperante es insostenible”56. La prudencia aconseja no caer en fáciles triunfalismos, ya que los resultados obtenidos hasta el presente no deben calificarse de espectaculares. Existen problemas específicos de la Administración de Justicia que dificultan y hacen especialmente compleja la proyección de las TIC sobre su estructura y función. Como es notorio las decisiones y la distribución de los recursos en materia de justicia no dependen de un solo operador. “Los estímulos, interferencias y diversas sensibilidades de poder central, poder judicial y comunidades autónomas traza a veces un complejo rompecabezas difícil de recomponer, en una materia que exige tomar decisiones ágiles y flexibles”. Por eso, en palabras de Ramos Méndez, “lo deseable es que, alguna vez, el pacto político por la justicia dejase de ser motivo de confrontación electoral y se convirtiese en algo mucho más operativo. Al fin y al cabo, no puede desconocerse que fue concebido tan sólo como una cuestión de mínimos”57. Se infiere de las reflexiones reseñadas, la importancia que reviste la organización de la oficina judicial como centro operativo de la gestión de los procedimientos. Por ello, las normas referentes a la proyección de las TIC a la reforma de dicha oficina, asumen una importancia decisiva para la evaluación del impacto de la Informática jurídica procesal de gestión en nuestro sistema judicial. 56 Ibíd., p. 208. 57 Ibíd., p. 208. 68 Enrique César Pérez-Luño Robledo El Ministerio de Justicia aprobó, en junio de 2005, el Proyecto de la estructura organizativa de la nueva Oficina Judicial. Dicho Proyecto desarrolla lo previsto en la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre de modificación de la LOPJ, en lo que concierne a la informatización de las dependencias judiciales. Conviene recordar que el artículo 230 de la LOPJ, tras su reforma, establece lo siguiente: “1. Los juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez, eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. 3. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. 4. Las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses podrán relacionarse con la Administración de justicia a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado primero cuando sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate. 5. Reglamentariamente se determinarán por el Consejo General del Poder judicial los requisitos y demás condiciones que afecten al establecimiento y gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los órganos Judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantías y derechos establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Los programas y aplicaciones informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser previamente aprobados por el Consejo General del Poder judicial, quien garantizará su compatibilidad. Los sistemas informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser compatibles entre sí para facilitar su comunicación e integración, en los términos que determine el Consejo General del Poder judicial”. La utilización de los medios informáticos, según la previsión de la norma citada, se ha traducido en una ampliación de las competencias y responsabili- El procedimiento de habeas data 69 dades del secretario judicial, para la gestión informatizada del juzgado. Queda reservada al juez la tarea de resolver litigios, dictar sentencias y hacer que se ejecuten. La nueva Oficina Judicial se presenta como el conjunto de medios personales, materiales y tecnológicos que rodean al juez en el desarrollo cotidiano de su trabajo. Con la nueva estructura de dicha Oficina, se tiende a modernizar y racionalizar su estructura, para acomodarla a las necesidades de los nuevos tiempos. Con ello, se ha producido el tránsito desde la oficina judicial diseñada en la etapa decimonónica, a la Oficina Judicial de la sociedad tecnológica propia del siglo XXI. Se ha producido, de este modo, una transformación actualizadora e innovadora de los medios auxiliares del juez: personales, materiales y tecnológicos. La nueva Oficina judicial se estructura en función de principios fundamentales: 1º) El primero consiste en su adecuación y adaptación a la organización general de la Administración de Justicia y al diseño constitucional del Estado autonómico. 2º) El segundo, hace referencia al papel destacado que corresponde al secretario judicial, cuya figura, hasta el momento estaba infrautilizada y reducida a funciones esencialmente administrativas. 3º) El tercero, se cifra en la incorporación de las TIC, que se convierte en el rasgo distintivo caracterizador de la nueva Oficina judicial. Novedad importante de la nueva estructura de la Oficina Judicial es la implantación de servicios comunes procesales. En ellos, constituye un elemento clave el servicio común de ordenación del procedimiento, unidad de la nueva Oficina Judicial, que se ocupa de tramitar los pleitos. De este modo, la nueva Oficina Judicial implica una mejora respecto al procedimiento tradicional de trabajo en la Administración de Justicia, al introducir una distribución más racional de las funciones de todos los agentes, que permite al ciudadano acceder de forma más sencilla y rápida a este servicio. Se han creado también puntos únicos de atención e información que aseguran tanto la celeridad de los trámites como el contacto directo con ciudadanos y profesionales del Derecho, sin interferir en el trabajo diario de los funcionarios que tramitan los pleitos. En la nueva Oficina Judicial la modernización tecnológica es imprescindible. El objetivo de esta innovación es conseguir una justicia informatizada, 70 Enrique César Pérez-Luño Robledo donde los abogados y procuradores dirijan sus demandas a los tribunales en formato electrónico, desterrando progresivamente el soporte papel de los procesos judiciales. Las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de justicia, han elaborado sus propios Planes de informatización de la Oficina Judicial. El Consejo General del Poder Judicial, ha creado el Punto Neutro Judicial consistente en un nodo central para la interconexión de todos los servicios informatizados judiciales estatales con los de las Comunidades Autónomas con competencias de Justicia. Con este sistema se pretende conseguir, entre otras, las siguientes prestaciones: Facilitar la comunicación entre los propios órganos judiciales, que permitirá, entre otras cosas, seguir el itinerario de asuntos y recursos desde las respectivas Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia hacia la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Asimismo permitirá la remisión de peticiones de auxilio judicial y su devolución cuando se produzca entre órganos judiciales pertenecientes a diferentes redes territoriales; facilitar la relación de los órganos judiciales con el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), para permitir por esta vía la remisión de las resoluciones judiciales a dicho Centro de documentación y la comunicación entre el mismo y las bibliotecas judiciales; facilitar a los órganos judiciales (en especial a los Servicios Comunes de Consultas Registrales), el acceso a servicios y registros que pudieran prestar el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Interior y otros organismos, como son: el Registro de Penados y Rebeldes, Instituciones Penitenciarias, Dirección General de la Policía, Dirección General de Tráfico, Registro de Bienes Muebles, Agencia Tributaria, y otros registros que pudieran ponerse a disposición de los órganos judiciales como los Registros de la Propiedad y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, facilitar la relación entre los órganos judiciales y el Consejo General del Poder Judicial y otras instituciones, posibilitando diversas prestaciones informáticas, como el acceso desde la Inspección a las aplicaciones de gestión procesal al servicio de los órganos judiciales, la remisión de la información necesaria para la elaboración de la estadística judicial y demás estudios sociológicos y estadísticos por el CGPJ, etc. Con el Punto Neutro Judicial se contribuye a mejorar la Oficina Judicial. Así por ejemplo la remisión informática de los exhortos judiciales acorta tiempos de espera, al suprimirse los días que se pierden con la remisión por correo ordinario. Ahora bien, la petición de auxilio judicial tiene necesariamente que efectuarse con la seguridad añadida de la firma electrónica reconocida, pues El procedimiento de habeas data 71 el art. 172 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la remisión por el sistema informático judicial o por cualquier otro sistema de comunicación debe garantizar la constancia de la recepción. En estos casos la firma electrónica en el Juzgado para la remisión de los exhortos deberá efectuarla el secretario judicial en la medida en que el art. 171.2 de esa Ley, establece que “la expedición y autorización de los exhortos judiciales corresponderá al secretario judicial”. Y es que no hemos de olvidar que el acortamiento de plazos es esencial en la tramitación judicial, por lo que el acceso a los distintos registros de los organismos públicos por el Punto Neutro Judicial (PNJ) es vital para la eficacia de la Justicia. Debe insistirse en la contribución del Punto Neutro Judicial para avanzar en la elaboración informática de la estadística judicial. Con ello se tiende a conseguir un doble objetivo: descargar de trabajo a los secretarios judiciales a la vez que se racionaliza dicho trabajo, puesto que los secretarios judiciales son quienes tienen asignada la responsabilidad de elaboración de la estadística judicial y, se consigue que la estadística judicial sirva realmente, y de cumplimiento fiel a los fines que tiene asignada en nuestra legislación y que se hallan recogidos en el art. 461.2 LOPJ, como “instrumento básico al servicio de las Administraciones públicas y del Consejo General del Poder Judicial para la planificación, desarrollo y ejecución de las políticas públicas relativas a la Administración de justicia y, en particular, para las siguientes finalidades: 1ª) El ejercicio de la política legislativa del Estado en materia de justicia. 2ª) La modernización de la organización judicial. 3ª) La planificación y gestión de los recursos humanos y medios materiales al servicio de la Administración de justicia. 4ª) El ejercicio de la función de inspección sobre los Juzgados y Tribunales”. El Punto Neutro Judicial aparece como un elemento complementario preciso que permite articular la autonomía de las distintas “redes judiciales territoriales” con la unidad del sistema judicial, y es que, habida cuenta de que las distintas redes territoriales no pueden conformarse como sistemas estancos, independientes en un poder judicial único, precisan de una comunicación e interrelación entre ellas, con el Consejo General del Poder Judicial y con el Ministerio de Justicia, para dar plenitud al servicio que prestan. Es por ello que el Punto Neutro Judicial se convierte, en definitiva, en el tamiz que posibilita, facilita, organiza y homogeneiza los sistemas de información, comunicación y relación entre órganos judiciales, Consejo General del Poder Judicial y otros órganos y centros administrativos, con- 72 Enrique César Pérez-Luño Robledo virtiéndose a la vez en el valedor de su seguridad y certeza, con todo lo que ello conlleva58. Tras la reseña de estas disposiciones, se abre en España la perspectiva de un nuevo diseño de la Oficina Judicial. Conviene, por tanto, aludir someramente a algunos de los rasgos e implicaciones que se derivan de esa irrupción tecnológica en el ámbito de nuestra gestión del aparato de la Justicia. La Oficina Judicial, tras su actualización tecnológica, mantiene y refuerza las tareas básicas para la gestión de los procedimientos. Además, desarrollan la esencial función de coordinación y conexión de todas las unidades de apoyo directo, unidades administrativas y resto de servicios comunes procesales. Estas funciones son de la mayor importancia para el correcto funcionamiento del nuevo modelo de Oficina Judicial basado en la especialización de sus unidades y servicios. Tradicionalmente competía a la Oficina Judicial la gestión de los servicios comunes procesales de ordenación del procedimiento. Ahora, la implantación de las TIC comporta una nueva imagen de la figura del secretario judicial, titular de los servicios comunes procesales y de las unidades de apoyo directo, esencial en este nuevo diseño de Oficina Judicial. Por todo ello, se puede convenir que es de gran interés abordar la figura del secretario judicial en el nuevo diseño de una Oficina Judicial tecnológicamente avanzada. Se tomará en consideración también el ejercicio de su función fideizante y de gestión y tutela de la documentación de los actos judiciales tras la implantación en este ámbito de las NT y las TIC. Como oportunamente ha recordado Francisco Javier Garrido Carrillo, “los Secretarios Judiciales constituyen un cuerpo superior jurídico único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia, que ejercen sus funciones con el carácter de autoridad”59. Todo ello, de conformidad con cuanto dispone el art. 440 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con la reforma de dicha Ley operada por la LO 19/2003 se potenció su actuación procesal y dado que ellos, son los únicos funcionarios públicos susceptibles de ejercer la fe pública judicial, descarguen a jueces y magistrados de tareas no estrictamente jurisdiccionales. 58 DE ROSA TORNER, F., “Punto Neutro Judicial: Plataforma Tecnológica para los Tribunales de Justicia en España”, en vol., col., El Derecho en la sociedad telemática, cit., pp.273 ss. 59 GARRIDO CARRILLO, J., “EL Secretario Judicial, clave en el nuevo modelo de Oficina Judicial tecnológicamente avanzada”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 8, 2006, p. 86. Sobre la significación y funciones del Secretario Judicial, vid., RODRÍGUEZ TIRADO, A. M., Las funciones procesales del Secretario Judicial, Bosch, Barcelona, 200l. El procedimiento de habeas data 73 Para el logro de ese objetivo cifrado en que los jueces y magistrados ocupen su tiempo en juzgar y ejecutar lo juzgado sin dedicarse a otras labores, ya sean puramente administrativas o de intendencia, el legislador optó por la creación de los servicios comunes procesales. Entre dichos servicios hemos de destacar por sus funciones los servicios comunes de ordenación del procedimiento. Sus responsables son precisamente los secretarios judiciales, los cuales deberán dictar para la tramitación del pleito las resoluciones procedentes que vengan predeterminadas por las leyes procesales. La doctrina procesalista ha prestado especial interés en todo cuanto hace referencia a las comunicaciones telemáticas en la nueva Administración de Justicia. Son sin duda de gran importancia, por un lado, para el éxito del nuevo diseño de Oficina Judicial y, por otro lado, por su incidencia en las funciones relativas a las comunicaciones judiciales encomendadas a los secretarios judiciales tras la reforma de la LOPJ (art. 457 Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 438 Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 152 de la LEC)60. Es el art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se ha tenido ocasión de exponer supra, el que faculta el empleo de medios electrónicos, telemáticos, o de otra clase semejante para la práctica de actos de comunicación y envío y recepción de escritos y documentos. Para el logro de este fin es necesario que los Juzgados y las partes o destinatarios dispongan de tales medios técnicos y que se garanticen unas mínimas exigencias de seguridad, como son la personalidad de los comunicantes, la autenticidad de la comunicación y de su contenido, y que quede constancia de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron. El nuevo modelo de Oficina Judicial alumbrado por la Ley Orgánica 19/2003 modificadora de la LOPJ reemplaza la vieja estructura decimonónica de la Oficina Judicial, para situarla a la altura de las exigencias de la sociedad tecnológica. Los cambios sociales, económicos y tecnológicos que se han operado en España en los últimos dos siglos, han transformado profundamente las condiciones fácticas sobre las que operan los procedimientos judiciales. Esos cambios y transformaciones demandaban la reforma y actualización de la Oficina Judicial y constituyen el fundamento de su nueva normativa. En la sociedad rural del Siglo IX, cada dependencia judicial debía funcionar como una entidad autónoma e independiente debido a las dificultades que entrañaba su conexión con otras sedes u órganos de la administración de Justicia. 60 Cfr., DE HOYOS SANCHO, M., “Actos procesales de notificación y nuevas tecnologías”, Diario La Ley, de l de abril de 2003. ; GARRIDO CARRILLO, J., “EL Secretario Judicial, clave en el nuevo modelo de Oficina Judicial tecnológicamente avanzada”, cit., p. 95 ss. 80 Enrique César Pérez-Luño Robledo Debe recordarse también que el artículo 103 de nuestra vigente Constitución, consagra no sólo el principio de legalidad de la actuación administrativa, sino también su carácter instrumental al servicio de los intereses generales. Con referencia a estas directrices de nuestro texto constitucional y la legalidad administrativa, que son aplicables a la Administración judicial, nuestro Tribunal Constitucional considera que la eficacia es un verdadero principio jurídico, del que resulta un deber positivo de actuación conforme a sus exigencias, esto es, el servicio con objetividad al interés general y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 27/187, de 27 de febrero; y 178/1989, de 2 de noviembre). En lo que concierne directamente a la Administración de Justicia, no huelga recordar que el art. 435 Ley Orgánica del Poder Judicial, al regular la Oficina judicial, dispone que “funcionará con criterios de agilidad, eficacia, eficiencia, racionalización del trabajo, responsabilidad por la gestión, coordinación y cooperación entre Administraciones, de manera que los ciudadanos obtengan un servicio próximo y de calidad, con respeto a los principios recogidos en la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la justicia”. Este artículo debe ponerse en relación con el art. 37.1 de esa misma norma, que establece que corresponde al Ministerio de justicia o al órgano competente de la Comunidad Autónoma con competencias transferidas en materia de justicia: “proveer a los juzgados y tribunales de los medios precisos para el desarrollo de su función con independencia y eficacia”64. Asimismo, conviene recordar que en el Pacto de Estado para la Reforma de la justicia se señaló que “los españoles, comenzando por quienes dedican la vida al servicio de la justicia, demandan inequívocamente un esfuerzo profundo de mejora y modernización de nuestro sistema judicial. Carencias tradicionales, sumadas a las nuevas exigencias de una sociedad cada vez más dinámica y compleja y al incremento de la litigiosidad, hacen obligado acometer las reformas necesarias para ello”. Por todo ello, se tiende a que “la justicia actúe con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados. Que cumpla satisfactoriamente su función constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. Que actúe como poder independiente, unitario e integrado, con una estructura vertebrada, regida por una coherencia institucional que le permita desarrollar más eficazmente sus funciones constitucionales”. 64 Cfr. MARTINO, A., “Nuevas Tecnologías para la justicia. Breve reseña de los pasos a seguir”, en el vol. col., El derecho en la sociedad telemática, cit., pp.391 ss. El procedimiento de habeas data 81 En ese mismo texto se afirma la necesidad de tener presente que: “todo ello afecta no sólo al buen funcionamiento y la mayor eficacia de un servicio público capital, sino también a la calidad democrática y el bienestar social y a elementos sustanciales de nuestro Estado social y democrático de Derecho como la garantía de derechos de los ciudadanos al sometimiento de todos los poderes a reglas objetivas recogidas en las Leyes”. No puede omitirse tampoco cuanto proclama el Preámbulo de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la justicia, donde se indica que: “en los umbrales del siglo XXI la sociedad española demanda con urgencia una justicia más abierta que sea capaz de dar servicio o los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados”. Y, al propio tiempo, añade que: “la configuración de la Administración de justicia como servicio público debe llevar necesariamente aparejado un catálogo de derechos del ciudadano frente a dicha Administración, derechos que no afectan a las cuestiones jurisdiccionales, sometidas al principio de legalidad y tutela judicial, sino a la actuación cotidiana de juzgados y tribunales en su relación con los ciudadanos que demandan sus servicios”. No puede tampoco omitirse, al hacer balance de los propósitos y experiencias tendentes a la informatización de nuestra Administración Judicial, cuanto señala el Plan de Transparencia Judicial, en el que se indica que: “las líneas de fuerza que caracterizan la existencia de una buena justicia son la independencia, la imparcialidad, la competencia, la asequibilidad, la eficiencia, la duración razonable, la calidad, la previsibilidad, la igualdad y la responsabilidad, garantizándose, en cualquier caso, que el coste público de la Administración de justicia se cohoneste razonablemente con los resultados del servicio público”. De todas estas exigencias ha pretendido hacerse eco y darles cumplida respuesta, tal como se ha expuesto en el parágrafo anterior, la Ley 18/2011 en la que se establece el régimen general de las proyecciones y utilización de las TIC en la Administración de Justicia. En relación con cuanto hasta aquí se lleva expuesto, es oportuno avanzar un balance respecto a lo que hasta ahora ha supuesto la proyección de las NT y las TIC en la Administración de Justicia en España. Esas proyecciones han tenido por objeto una serie de aplicaciones y experiencias referidas a cuatro sectores fundamentales: 1) Ha servido, en términos de Informática jurídica procesal documental, para el tratamiento de la información y la documentación. En este ámbito se ha procedido a la informatización de los Archivos judiciales y, al 82 Enrique César Pérez-Luño Robledo propio tiempo, ha permitido la interconexión de bases de datos y sistemas operativos en diversos sectores de la Administración de Justicia. 2) Gracias a la Informática jurídica procesal de gestión, se ha conseguido informatizar numerosos procedimientos y trámites judiciales. Así como la adaptación de la Oficina Judicial a las exigencias de la sociedad telemática. 3) Mediante programas de Informática jurídica procesal decisional, se ha podido contribuir a la elaboración de sistemas expertos que actúan como herramientas de apoyo a la decisión judicial. 4) Y, por último, también ha contribuido al desarrollo de experiencias de ciberciudadanía, en la esfera de la tutela de las garantías procesales. Gracias a ello se posibilitan la comunicación e interacción entre los ciudadanos y los operadores jurídicos: informaciones, notificaciones telemáticas, presentación telemática de escritos etc. En todos estos ámbitos se han desarrollado o se están desarrollando, algunas experiencias. No obstante, como ocurre en cualquier avance tecnológico, su implantación conlleva, simultáneamente, luces y sombras, aportaciones y riesgos que, en un balance con pretensiones de ecuanimidad, no resulta lícito omitir. Entre las aportaciones más significativas de estas experiencias, y recapitulando cuanto se ha tenido ocasión de exponer supra, debe señalarse que las TIC constituyen instrumentos necesarios para garantizar una justicia más segura, más rápida, de calidad y más eficaz. Ello supone un avance cualitativo, es decir una mejora en la calidad y en la transparencia de la justicia que se ofrece a los ciudadanos. Como ya se ha tenido ocasión de exponer anteriormente, son las propias condiciones en las que opera actualmente en España la Administración de Justicia, las que hacen inevitable el recurso a medios tecnológicos. La tantas veces aludida “masificación de la Justicia” se ha traducido en un aumento progresivo de asuntos judiciales, que desmiente aquellas tesis ideológicas que hablaban de una progresiva “extinción y desaparición del Derecho”. Al propio tiempo, se ha producido una auténtica “explosión de la información y la documentación judicial”, es decir, de la ingente cantidad de información que los órganos judiciales deben gestionar, incluida la que ellos mismos producen. Se ha indicado que gracias a la informatización judicial: “se puede reducir el tiempo de tramitación de los procesos y expedientes al mecanizarse y simplificarse los procedimientos masivos y rutinarios. Además, ello redunda en una evidente reducción de los costes”65. 65 DELGADO GARCÍA, A. M. y OLIVER CUELLO, R., Las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia, cit., p.94. Vid. también para un estudio general de los El procedimiento de habeas data 83 La eficacia de la Administración de Justicia puede remediar uno de las máximas preocupaciones de los ciudadanos que acuden ante los tribunales: la lentitud de los procedimientos, que determina que, en muchas ocasiones, el obtener una sentencia favorable no reporte a la postre ningún beneficio, porque en el tiempo transcurrido desde la incoación del proceso a su resolución, ya se han producido los efectos irreparables que, precisamente, mediante la demanda del ciudadano se pretendían evitar66. Otras de las ventajas, ya apuntadas, que dimanan de las aplicaciones informáticas en el ámbito de la Justicia, hacen referencia a la posibilidad de unificar la jurisprudencia, puesto que el mejor conocimiento de las resoluciones judiciales redunda en la unificación de las pautas decisorias. Con lo que, se contribuye a un reforzamiento de la seguridad jurídica. Tampoco huelga incidir en las ventajas que en orden a un mejor desarrollo del sistema judicial en su conjunto y en relación con la totalidad del ordenamiento jurídico, se desprenden de estas proyecciones de las NT y las TIC a la Administración de Justicia. Gracias a ellas, se posee un conocimiento exhaustivo e inmediato de los procedimientos ya concluidos y en curso de tramitación, lo que permite la elaboración de datos estadísticos fiables sobre este capítulo fundamental en la operatividad de un Estado de Derecho67. Junto a esas ventajas innegables y como contrapartida de ellas, la proyección de las NT y las TIC a la Administración de Justicia plantea determinados riesgos que no deben ni pueden soslayarse. En primer término debe partirse de la cautela inicial de que la obtención de los resultados favorables se halla supeditada al empleo de un hardware, es decir a equipos físicos o material informático, y un software, o sea, programas y aplicaciones adecuados a las tareas auxiliares que deban realizarse en los tribunales y juzgados. Por supuesto, será también necesario contar con un personal cualificado en el manejo de estos equipos y programas. Muchas veces, la costes de la Administración de Justicia la obra de MORENO CATENA, V. Y PASTOR PRIETO, S. (Dirs.), El coste de la justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, passim. 66 Cfr., SANZ HEREDERO, J. D. y GONZÁLEZ GONZÁLEZ, P. A., “Breves comentarios a la Instrucción Núm. 2/2003, de 26 de febrero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre código de conducta para usuarios de equipos y sistemas informáticos al servicio de la Administración de Justicia”, en Revista Datos Personales org, nº 2, 2003 (disponible en http://www.datospersonales.org). 67 Cfr.: CANO MARTíNEZ. J.J., “Admisibilidad de la evidencia digital algunos elementos de revisión y análisis”, en Revista de Derecho Informático, nº 61, 2003, pp. 1 ss.; PASTOR PRIETO, S., “Dilación, eficiencia y costes ¿Cómo ayudar a que la imagen de la Justicia se corresponda mejor con la realidad?”, Servicio de Estudios de la Fundación BBVA, 2002; PUYOL MONTERO, J., “Las nuevas tecnologías en el procedimiento judicial”, en Encuentro sobre Informática y Derecho, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 308 ss. 84 Enrique César Pérez-Luño Robledo eficacia de las proyecciones informáticas a la realización de tareas judiciales, no ha conseguido la eficacia auspiciada, precisamente, por disfunciones o fallos en cualquiera de estos factores apuntados. En relación con todo ello, señaló el procesalista Valentín Carrascosa López, que: “si la Justicia se deja invadir sin más por las nuevas tecnologías y no las asimila, las desventajas pueden superar a las ventajas. La complejidad de la Oficina Judicial puede aumentar innecesariamente, y un gran número de funcionarios pueden verse desplazados en el conocimiento y uso de las nuevas tecnologías”68. En definitiva, la eficacia de las aplicaciones informáticas en los procesos judiciales se halla condicionada por la necesidad de que se destinen los suficiente recursos públicos dirigidos no sólo a la adquisición y renovación de los equipos informáticos o aplicaciones informáticas, sino también a la oportuna formación al personal de la Administración de justicia para poder utilizarlos adecuadamente. Se ha señalado, con razón, que un factor clave para el éxito del sistema informático judicial, no reside sólo en la infraestructura de hardware, ni el software, sino en la capacitación de los operadores humanos del mismo. Por eso, cuando en las inversiones se dedica casi el cien por cien a la adquisición de equipos y programas, la formación del personal resulta la gran olvidada69. Un factor de decisiva importancia para la correcta y eficaz implantación de las TIC en nuestra Administración de Justicia se halla referido a la necesidad de una planificación general y unitaria de este sector. Como señalan al respecto Ana Mª Delgado García y Rafael Oliver Cuello: “si bien en los últimos tiempos se están aprobando diferentes planes en este ámbito y se han aprobado las diferentes leyes que regulan este tema de forma parcial, se echa en falta un marco normativo único regulador de la aplicación de las TIC en la Administración de Justicia”70. Por último debe tenerse presente que la progresiva penetración tecnológica en la esfera judicial es un fenómeno que no puede desligarse de la propia difusión de una mentalidad abierta a los cambios tecnológicos, no sólo entre los operadores jurídicos, sino en el entero tejido social. Para ello, será preciso que los juristas, en particular los jueces y secretarios judiciales, venzan deter68 Cfr., CARRASCOSA LÓPEZ, V., “Administración de Justicia y nuevas tecnologías”, cit., p. 126. 69 CHAYER, H. M., “Capacitación tecnológica para la gestión judicial”, en Revista de Derecho Informático, n.º 18, 2000”, p. 1. 70 DELGADO GARCÍA, A. M. y OLIVER CUELLO, R., Las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia, cit., p.77. El procedimiento de habeas data 85 minado tipo de reticencias y reservas con respecto a lo que supone el cambio tecnológico en la esfera de su labor. Es notorio que entre los profesionales del Derecho existe una cierta tendencia a perpetuar las actitudes y modos de operar tradicionales71. La sociología jurídica anglosajona ha contribuido a difundir la distinción entre lo que denomina “Law in Books”, es decir, el derecho tal como se manifiesta en los textos legales y en los libros de la ciencia jurídica, y “Law in Action”, o sea, el derecho tal como se expresa en la experiencia jurídica y, en especial, a través de las decisiones de los órganos que aplican las normas. Esta precisión es del todo pertinente para calibrar la eficacia real de las normas que han permitido proyectar, en nuestro ordenamiento jurídico, las NT y las TIC a la Administración de Justicia. La virtualidad de la implantación de esos recursos tecnológicos en la esfera judicial dependerá, de modo decisivo, de la actitud de los jueces y, de modo particular, de los secretarios judiciales respecto a la utilización de esos nuevos medios tecnológicos. De ahí, el interés de determinados trabajos de campo, como la investigación sociológico-jurídica realizada por el profesor José Martín Ostos, en la que, entre otros aspectos, se toma en consideración la receptividad y/o la resistencia de los secretarios judiciales con respecto a la implantación de los medios tecnológicos en la Oficina Judicial 72. Así, una de las preguntas del cuestionario sometido a los secretarios judiciales, versaba sobre si en la redacción de actas se te auxiliaban de medios mecánicos de reproducción. Las respuestas fueron mayoritariamente negativas. Lo explican, porque algunos jueces y magistrados son reacios a cualquier medio de reproducción objetiva. Al comentar el resultado de esta pregunta de la encuesta, el profesor Martín Ostos, indica que cree que su falta de uso se debe a causas ajenas a la voluntad de los encuestados. Al propio tiempo, afirma: “No puede olvidarse que el siglo xx se encuentra próximo a terminar y que resulta sorprendente el desarrollo tecnológico alcanzado por los países más avanzados del mundo. Además, la utilización de los modernos medios de documentación y reproducción no excluye en modo alguno el establecimiento de suficientes garantías para su uso y conservación”73. 71 Cfr., BARCELLONA, P., HART, D. Y MÜCKENBERGER, U., La educación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, cit., 32 ss. 72 MARTÍN OSTOS, J., “Poder Judicial, función jurisdiccional y secretario judicial”, en Justicia 90, n. 1, pp. 35 ss.; id., El Secretario Judicial a examen, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 119 ss. 73 MARTÍN OSTOS, J., El Secretario Judicial a examen, cit., pp.119-120. 86 Enrique César Pérez-Luño Robledo En relación a la pregunta de si los secretarios judiciales eran partidario de introducir los medios mecánicos y tecnológicos en las fases orales de los procesos, la respuesta fue mayoritariamente positiva, siempre que se den las suficientes garantías en el uso de dichos medios. Al comentar esta respuesta, señala Martín Ostos, que en general, son partidarios, pero no tienen los medios apropiados. Recuerda, asimismo, que: “La recomendación n. R (87) 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros, sobre la simplificación de la justicia penal (adoptada por el Comité de Ministros el 17 de septiembre de 1987), en su apartado 3.c).2, establece que, cuando los debates se hubieran grabado en cinta magnética, la transcripción escrita del desarrollo del proceso debería reducirse al mínimo y limitarse a la redacción de un acta resumida”74. El uso generalizado de las TIC en la Justicia, está también condicionado por la presencia cotidiana de las TIC en la experiencia social. Para ello, a parte de la consciencia social tecnológica, que es un fenómeno advertible en todas las sociedades de nuestro tiempo, es necesario poner a disposición de todos los sectores sociales la posibilidad de acceso a las NT y las TIC, evitando lo que se ha denominado la “brecha digital”, o la diferencia entre “info ricos e info pobres”75. En la medida en que la tecnología se ha ido incorporando a las prácticas más habituales de la vida colectiva, desaparecerán las resistencias a su implantación en el ámbito judicial. Porque, en definitiva, la Administración de Justicia no puede contemplarse como un elemento aislado de la sociedad en la que opera, sino que existe una interacción constante, necesaria y profunda entre la Justicia y la sociedad. 74 Ibíd., p. 121-122. 75 PÉREZ LUÑO, A.E., ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@com?, cit., 84 ss.; vid., también, PUYOL MONTERO, J. “Los nuevas tecnologías en el procedimiento judicial”, cit., pp. 298. CAPÍTULO III EL HABEAS CORPUS COMO ANTECEDENTE DEL HABEAS DATA SUMARIO: 1 Significado y caracteres del habeas corpus.- 2. Formación histórica de la institución.- 3. El procedimiento del habeas corpus en el sistema constitucional español.- 4. Del habeas corpus al habeas data. 1. SIGNIFICADO Y CARACTERES DEL HABEAS CORPUS En una obra, que ha devenido clásica para el estudio de los aspectos históricos y sistemáticos del habeas corpus, Robert J. Sharpe concibe esta institución como una acción procesal, destinada a poner a disposición del juez a quien se ha privado de su libertad de modo extrajudicial. Se trata de una garantía del derecho fundamental a la libertad frente a las detenciones no judiciales, que se lleva a cabo mediante un control judicial, realizado en términos de inmediatez e inmediación. En virtud de ese procedimiento se establece la inmediata presencia del detenido ante el juez76. De la exposición de Sharpe, puede entenderse, que, en la institución del habes corpus se pueden distinguir tres aspectos constitutivos: 1) Respecto a su naturaleza jurídica se trata de una acción procesal; 2) En lo referente a su objeto, tiene por contenido la exhibición “actio exhibitoria” o manifestación de la persona detenida extrajudicialmente ante el juez; 3) En cuanto a finalidad, consiste en un procedimiento sumario para salvaguardar el derecho fundamental a la libertad de los ciudadanos. 76 SHARPE, R.J., The Law of Habeas Corpus, Claredon Press, Oxford, 1976, pp. 32 ss. 88 Enrique César Pérez-Luño Robledo A los efectos de la investigación aquí desarrollada, conviene una breve consideración de cada uno de estos tres aspectos, en la medida en que conjuntamente pueden ofrecer el perfil fundamental de la institución del habeas corpus que servirá como punto y orientación y referencia para el tratamiento de la institución del habeas data. 1) A tenor de la doctrina, de la que ofrece cumplida síntesis la obra de referencia de Sharpe, existe acuerdo en considerar al habeas corpus como una peculiar acción procesal en el significado que ésta asume en el sistema jurídico inglés. En dicho sistema, aparece como writ, es decir, como una orden, mandato o disposición que dictaban los tribunales superiores en nombre del monarca o del Lord Chancellor, prescribiendo el cumplimiento de algo o la abstención de hacer algo: “A suit is officially commenced when the plaintiff takes out a writ advising the defendant of his intention to proceed”77. Como señala Ramón Soriano, en su monografía sobre El derecho de “habeas corpus”, la regulación de esta figura es realizada por las rules of Court, y, con carácter general, por la Supreme Court of Judicature Act, de 1925. “Pero no hay que olvidar -en palabras de Sorianoque el writ de habeas corpus tiene una naturaleza extraordinariamente plástica y adaptable a nuevos supuestos de privación o deterioro de la libertad individual; por ello, es justo afirmar que se trata de un procedimiento en gestación, a pesar de la multiplicidad de formas que ya posee en la actualidad”78. La adaptación del habeas corpus a distintas situaciones y supuestos se ha realizado mediante la utilización de un procedimiento que en el Common Law tiene un especial relieve: el precedente judicial. Gracias a esa jurisprudencia se ha producido una sucesiva adaptación del habeas corpus a los supuestos de vulneración de la libertad física de las personas. Como se ha apuntado supra, la acción procesal de habeas corpus constituye uno de los numerosos writs que integran el Derecho procesal inglés. Según la doctrina, un writ es fundamentalmente un mandamiento judicial, aun cuando esta definición no abarca el ámbito de competencias de los writs. En un principio era una orden dada por el Rey para conminar con rigor al demandado a que cumpliera con sus obligaciones respecto al demandante. Era un mandato u orden expedida por la Corona o por sus representantes, en especial, por el Lord Chancellor a instancia de parte, que había sufrido una violación en sus derechos. 77 Ibíd., p. 47. 78 SORIANO, R., El derecho de habeas corpus, con Prólogo de A.E. Pérez Luño, Monografías del Congreso de los Diputados, Madrid, 1986, p.73. El procedimiento de habeas data 89 Según Robert Sharpe, existían una multiplicidad de writs: a) Los officials writs, que tenían por objeto iniciar un proceso; b) Los judicial writs o mandamientos del juez una vez incoados los procesos; c) Los prerrogative writs, que eran órdenes dictadas por el Rey o en nombre del Rey cuya ejecución tenía un carácter preferente, ya que formaban parte de la prerrogativa regia, es decir, de la preeminencia de la Corona en virtud de su dignidad. Los derechos y poderes de la Corona fueron muy numerosos por razón de la Crown Prerrogative; en pleno siglo XVII los Estuardos pugnaron por incentivarlos, mientras que la oposición parlamentaria intentó siempre recortarlas por su contradicción con un régimen parlamentario liberal. Después, estas prerrogativas fueron disminuidas y se redujeron a unas competencias especiales en situaciones políticas excepcionales y a ciertas atribuciones judiciales, en cuyo número se encuentran precisamente los prerrogative writs, y entre ellos el writ de habeas corpus79. El habeas corpus posee una especial significación en el Derecho inglés y su aplicación ostenta un carácter preferente contra todos y todas las situaciones jurídicas. Es un writ de prerrogativa. Además de un writ de prerrogativa, y precisamente por ello, es una acción procesal de carácter extraordinario, lo que indica que tienen que darse fundadas razones para su petición y tramitación, y que no es un instrumento alternativo, si existen otras clases de procedimientos para obtener la libertad individual del detenido. Se trata de una acción procesal de naturaleza cautelar o tutelar, cuyo fin es asegurar a la persona de las vejaciones que pueda sufrir durante el tiempo de su detención ilegal, pero no imponer concretamente una pena, ya que no es un procedimiento de carácter punitivo. Esta naturaleza cautelar, y no sancionadora, no se opone a que el mismo juez conocedor del habeas corpus imponga directamente sanciones a los funcionarios o particulares que se opongan a sus mandatos. Esta es una clara diferencia del habeas corpus anglosajón y la manifestación de personas aragonesas, con la que, como se tendrá ocasión de analizar posteriormente, presenta rasgos de identificación, porque este último recurso, además de ser un procedimiento cautelar, es también un proceso plenario de condena de segunda instancia. El procesalista Gimeno Sendra, señala que se ha podido considerar la naturaleza jurídica del habeas corpus como un recurso, así, por ejemplo, el artículo 5.4 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos, prescribe que: “Toda persona privada de su libertad… tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la 79 Cfr., SHARPE, R.J., The Law of Habeas Corpus, cit., pp. 57 ss. 96 Enrique César Pérez-Luño Robledo los casos y en la forma que las leyes prescriban. Todo detenido será puesto en libertad o entregado a la autoridad judicial dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la detención. Toda detención se dejará sin efecto o elevará a prisión dentro de las setenta y dos horas de haber sido entregado el detenido al Juez competente. La providencia que se dictare, se notificará al interesado dentro del mismo plazo”. Por último, entre los antecedentes constitucionales, del artículo 17 de nuestra vigente Ley Superior de 1978, se debe mencionar el artículo 29 de la Constitución republicana de 1931. En dicho texto se establecía que: “Nadie podrá ser detenido ni preso sino por causa de delito. Todo detenido será puesto en libertad o entregado a la autoridad judicial, dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la detención. Toda detención se dejará sin efecto o se elevará a prisión, dentro de la setenta y dos horas de haber sido entregado el detenido al Juez competente. La resolución que se dictare será por auto judicial y se notificará al interesado dentro del mismo plazo. Incurrirán en responsabilidad las autoridades cuyas órdenes motiven infracción de este artículo y los agentes y funcionarios que las ejecuten, con evidencia de su ilegalidad. La acción para perseguir estas infracciones será pública, sin necesidad de prestar fianza ni caución de ningún género”90. Como reflexión de síntesis de esta sumaria consideración histórica sobre la trayectoria evolutiva de la institución del habeas corpus, puede afirmarse, y esa es la postura que se infiere de los textos normativos que conforman el Derecho comparado de la institución, así como la opinión mayoritaria de la doctrina científica, que constituye el compendio de todas las garantías contra las detenciones arbitrarias y contra la prisión abusiva. Todas esas garantías se condensan en el instituto jurídico del habeas corpus, que es la contrafigura de las célebres lettres de cachet, que, como es sabido, en Francia fueron abolidas tras la Revolución. 3. EL PROCEDIMIENTO DEL HABEAS CORPUS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL En nuestro ordenamiento constitucional, el artículo 17.4 de la nuestra vigente Ley de leyes ha sido desarrollado por vía de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, de Habeas corpus, que considera personas ilegalmente deteni90 Cfr., En relación con estos antecedentes de la disciplina constitucional de la institución y de su acogida en su artículo 17 de la Constitución de 1978: ALZAGA VILLAAMIL, O., Derecho Político Español, cit., pp. 229 ss.; GIMENO SENDRA, V., El proceso de “habeas corpus”, cit., pp. 43 ss.; SERRANO ALBERCA, J.M., “Articulo 17”, cit., pp. 204 ss.; SORIANO, R., El derecho de habeas corpus, cit., pp. 187 ss. El procedimiento de habeas data 97 das: las que lo fueran sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes; las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar; las que lo estuviesen por plazo superior al señalado en las leyes, si transcurrido el mismo, no fueran puestas en libertad o entregadas al juez; y las privadas de libertad a las que no se respetan los derechos que la Constitución y las leyes procesales les garantizan. Según estima Vicente Gimeno Sendra, el habeas corpus constituye, de un lado, un derecho fundamental, sancionado en el artículo 17.4 C.E., y, de otro, entraña un procedimiento especial91. En su dimensión de derecho fundamental, el habeas corpus se dirige a producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente, según se desprende del precepto constitucional de referencia. En esta dimensión aparece como: “un derecho subjetivo, público, cívico y activo, perteneciente a esa categoría, acuñada por la doctrina administrativista, de los derechos subjetivos reaccionales (García de Enterría) y con clara vinculación, por tanto, con los derechos fundamentales proclamados en el artículo 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa) de la C.E”92. Junto a esta dimensión jurídica fundamental, el habeas corpus entraña también un procedimiento a través del cual se articula el derecho de defensa, realizada por el detenido, en la instrucción. La posibilidad que el juez tiene, por vez primera, de conocer, a través del referido procedimiento, de la imputación que pesa sobre la persona del detenido93. En relación con el significado y alcance del habeas corpus en nuestro actual ordenamiento jurídico y a su función de garantía constitucional de la libertad, ha indicado Juan Antonio Lascuraín Sánchez que consiste “en un procedimiento breve de valoración de la regularidad de una privación no judicial de libertad. Es una garantía del derecho a la libertad frente a las privaciones no judiciales que consiste en el control judicial con inmediatez y con inmediación: en la inmediata presencia del detenido ante el juez”94. El Tribunal Constitucional de nuestro país ha elaborado una amplia e importante jurisprudencia en su tarea de aplicación del art. 17.4 CE. Incurriría 91 GIMENO SENDRA, V., El proceso de “habeas corpus, cit., p. 44. 92 Ibíd., p.45. 93 Para una exposición detenida en pormenores sobre la sustanciación de dicho procedimiento, vid., GIMENO SENDRA, V., El proceso de “habeas corpus”, cit., pp. 46 ss.; SORIANO, R., El derecho de habeas corpus, pp. 227 ss. 94 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., “Artículo 17.4. Habeas Corpus y prisión provisional”, cit., p. 398. 98 Enrique César Pérez-Luño Robledo en un exceso de prolijidad e implicaría un alejamiento del nudo argumentativo de estas reflexiones, el intento de ofrecer una exposición demorada en pormenores de esa extensa jurisprudencia. Por ello, se opta aquí por la consideración de aquellas decisiones de nuestro máximo intérprete constitucional que hacen referencia inmediata a los aspectos relativos al significado y caracteres del habeas corpus, que han permitido en las páginas anteriores delimitar el perfil conceptual de la institución. De ahí, que se agruparán las diferentes sentencias estudiadas en función de los tres elementos en los que se ha cifrado dicha delimitación conceptual: la naturaleza jurídica, el objeto y la finalidad del habeas corpus. 1) Son numerosas y relevantes las decisiones del TC en las que se explicitan argumentos que inciden en la naturaleza jurídica del habeas corpus. En ellas, se avanzan argumentos que permiten captar el alcance de esta institución en nuestro ordenamiento jurídico. En la STC 341/1993, FJ 6, se sostiene que: “El entero sistema de protección judicial personal -muy en particular, el instituto del habeas corpus (art. 17.4 CE)- protegerá al afectado por estas medidas de identificación frente a toda posible desvirtuación de su sentido y también, por lo tanto, frente a una eventual prolongación de la permanencia en las dependencias policiales”. Se desprende de este fundamento jurídico el carácter de acción procesal que corresponde a la institución aquí estudiada. Afirma, asimismo, el TC, en relación con la naturaleza jurídica del habeas corpus, que: “No es, pues, ni un proceso contencioso-administrativo sobre la regularidad del acto o vía de hecho que origina la privación de libertad, ni tampoco un proceso penal sobre la eventual comisión de un delito de detención ilegal” (STC 208/2000, FJ 4). A través de la acción procesal de habeas corpus: “se trata de que un Juez del orden jurisdiccional penal o de la jurisdicción militar examine, aunque sea de manera interina, la legalidad de una privación de libertad no acordada por órganos judiciales. El Juez del habeas corpus no tiene por misión revisar el acto administrativo, lo que corresponderá a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo, sino la conformidad a Derecho de esa situación de privación de libertad. Expresado en otros términos, hemos afirmado que en materia de revisión judicial de la legalidad material de las detenciones administrativas corresponde al Juez del habeas corpus dictar la primera, en tanto que los Tribunales de lo Contencioso ostentan la última y definitiva palabra” (STC 12/1994, FJ 6) (STC 208/2000, FJ 4). Contribuye de forma explícita a perfilar la naturaleza jurídica de la institución la doctrina sustentada por el TC a tenor de la cual: “Aunque se discute El procedimiento de habeas data 99 si este procedimiento tiene una naturaleza bien cautelar, bien de amparo ordinario, bien de remedio interdictal destinado a la protección de la libertad, lo relevante en clave sistemática es que el constituyente quiso que la libertad del art. 17 CE fuera el único derecho fundamental que contuviera una garantía adicional, única y específica en el marco de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, consistente en un mecanismo ad hoc para evitar y hacer cesar de manera inmediata las vulneraciones del derecho mediante la puesta a disposición ante el órgano judicial de la persona privada de libertad. Ello es consecuencia de la importancia de la libertad, que -como advierte la STC 147/2000no es sólo un valor superior del Ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) sino además un derecho fundamental (art. 17 CE), que está vinculado directamente con la dignidad de la persona, y cuya trascendencia estriba precisamente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales” (STC 208/2000, FJ 3). El TC considera, por tanto, que el habeas corpus posee el carácter de una acción ad hoc para la garantía de la libertad física de las personas. 2) Son también muy numerosas las sentencias del TC dirigidas a explicitar el objeto o contenido de la institución del habeas corpus. Entre ellas, la que proclama que: “la libertad personal reconocida en el art. 17.1 de la Constitución queda vulnerada cuando se priva de ella a una persona sin observar lo dispuesto en el mismo o en casos o forma no previstos en la Ley. De aquí que el incumplimiento del principio de legalidad punitiva (tipicidad) y procesal, pueda configurarse como una vulneración de la libertad personal, en garantía de la cual el propio art. 17 prevé la regulación por Ley de un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Dada la función que cumple este procedimiento, no cabe duda de que comprende potencialmente a todos los supuestos en que se produce una privación de libertad no acordada por el Juez, con el objeto de conseguir el resultado indicado si la detención fuera ilegal” (STC 31/1985, FJ 2). La actio exhibitoria aparece, por tanto, como el objeto prioritario de la institución del habeas corpus. El procedimiento de habeas corpus, según exige la jurisprudencia del TC: “ha de venir rodeado de dos garantías esenciales: la celeridad y la inmediación, entendida ésta como la presencia del detenido ante el juez, pues la esencia de la institución “consiste precisamente en “haber el cuerpo” de quien se encuentra detenido para ofrecerle una oportunidad de hacerse oír, y ofrecer sus alegaciones y pruebas” (SSTC 86/1996, FJ 12; 208/2000, FJ 5; 37/2008, FJ 3). Esa reiterada doctrina del TC sostiene, de forma inequívoca, que el objeto o contenido del procedimiento de habeas corpus reside siempre en la “haber el cuerpo”, es decir, en la presentación de la persona física del detenido ante el juez. 100 Enrique César Pérez-Luño Robledo 3) El procedimiento de habeas corpus se dirige siempre, y ésa es su finalidad básica, a la garantía del derecho fundamental a la libertad física de las personas. Así lo explicitaba la precitada sentencia 208/2000, en la que, como se ha tenido ocasión de reseñar, el TC subraya el carácter de derecho fundamental de la libertad personal y la garantía reforzada de este derecho a través, precisamente, de la acción procesal de habeas corpus. El TC ha mantenido como fin básico para el ejercicio de la acción de habeas corpus el que se haya producido una privación de la libertad personal al margen de la intervención judicial, a cuyo remedio se encamina la institución. De forma concluyente lo precisan las decisiones del TC en la que se afirma: “el habeas corpus opera, potencialmente, en todos los supuestos en los que se produce una privación de libertad no acordada por el Juez” (SSTC 31/1985, FJ 2; 21/1997, FJ 6). El TC ha sustentado la exigencia de efectividad del habeas corpus, como procedimiento de garantía de la libertad, por lo que: “ha de tratarse de un control plenamente efectivo pues, en otro caso, se vería reducido a un mero expediente rituario o de carácter simbólico, no apto para afirmar la garantía de la libertad que ex art 17.4 CE se ha establecido” (SSTC 287/2000, FJ 3; 61/2003, FJ 2). Subrayando el carácter específico que reviste el procedimiento de habeas corpus como garantía de la libertad física personal, frente a las garantías judiciales genéricas que, de conformidad con el artículo 24 CE, corresponden a los demás derechos y libertades, ha afirmado el TC que: “resulta quizá conveniente, sin embargo, distinguir entre la vulneración material del derecho a la libertad y la vulneración de la garantía del habeas corpus, por mucho que deba entenderse que esta garantía constituye una dimensión del derecho a la libertad y deba analizarse desde esta perspectiva, y no desde la mucho menos incisiva de la tutela judicial efectiva” (SSTC 122/2004, FJ 2; 93/2006, FJ 2). La somera aproximación a la jurisprudencia constitucional sobre el habeas corpus, corrobora la importancia de esta institución y, al propio tiempo, ha permitido clarificar y desarrollar algunos de los principales rasgos informadores de su significado y de su función en el seno de nuestro ordenamiento jurídico. 4. DEL HABEAS CORPUS AL HABEAS DATA La analogía terminológica existente entre las expresiones “habeas corpus” y “habeas data” no es arbitraria ni casual. En las consideraciones subsiguientes se El procedimiento de habeas data 101 intentará ofrecer algunos argumentos en los que se haya fundamentada dicha analogía. Se ha indicado que: “Aludir a un tránsito desde el habeas corpus al habeas data, representa aceptar, de forma implícita, que existe una evolución de los derechos y libertades, o, si se prefiere, que estamos asistiendo a un proceso evolutivo de generaciones de derechos humanos”95. El paradigma generacional de los derechos y libertades parte de la evolución histórica de los mismos. De acuerdo con dicho enfoque, se ha producido una mutación histórica de los derechos, la cual ha determinado la aparición de sucesivas generaciones de derechos. Los derechos humanos, contemplados subspecie historiae exigen ser ubicados y estudiados en el seno en contextos temporalmente determinados. Solo a través de dicha contextualización los derechos humanos tienen pleno significado. De conformidad con este paradigma, se sostiene que los derechos y libertades que nacen en la Modernidad, son el fruto del pensamiento racionalista ilustrado que inspiró las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Ese marco histórico determinará la ideología subyacente a la primera generación de derechos humanos. Se trata de libertades de signo individual, propias de la mentalidad individualista burguesa prevalente en los planteamientos liberales de los modelos de organización política en los que tales derechos alcanzaron su plasmación: los Estados liberales de Derecho. Ese fundamento individualista sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Los movimientos reivindicativos decimonónicos, tales como el movimiento obrero, el socialismo en su pluralidad de manifestaciones, el feminismo, el pensamiento social cristiano, el solidarismo…, exigirán la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación con una segunda generación de derechos: los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzarán su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho. La diferencia entre ambas generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que en la primera los derechos humanos vienen considerados como derechos de defensa de las libertades del individuo, que exigen la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada 95 PEREZ LUÑO, A.E., “Intimidad y protección de datos personales: del habeas corpus al habeas data”, en Estudios sobre el derecho a la intimidad, ed. a cargo de L. García San Miguel, Tecnos, Madrid 1992, p. 36.; id., “Del Habeas Corpus al Habeas data”, en el vol. col. Encuentros sobre Informática y Derecho 1990-1991, ed. a cargo de M.A. Davara, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid & Aranzadi Editorial, Pamplona, p. 171. 102 Enrique César Pérez-Luño Robledo y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en términos de policía administrativa; en la segunda, correspondientes a los derechos económicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participación, que requieren una política activa de los poderes públicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las prestaciones y los servicios públicos96. La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy en una perspectiva nueva al referirse a cuestiones tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores97, el derecho a la calidad de vida y a la protección del medio ambiente, el derecho al desarrollo, la libertad informática con la consiguiente tutela de los datos personales, las garantías frente a determinados usos de las biotecnologías… Por este motivo, hoy se abre paso, con intensidad creciente, la convicción de que nos hallamos ante una tercera generación de derechos humanos complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo individual y a los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno que la doctrina y la jurisprudencia anglosajona denomina “contaminación de las libertades” (liberties pollution), término con el que se aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías98. Las NT y las TIC han transformado las relaciones de los seres humanos con la naturaleza, las relaciones de los seres humanos entre sí y la relación del ser humano para consigo mismo. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos. Se ha producido, de este modo, un fenómeno bifronte: de una parte, las NT y las TIC han producido importantes desarrollos y mejoras en la condiciones vitales de la humanidad, contribuyen96 Cfr., PEREZ LUÑO, A.E., La tercera generación de derechos humanos, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 25 ss. 97 Sobre los derechos de los consumidores estudiados desde una prespectiva procesalista, vid. la obra de GONZÁLEZ CANO, I., La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, passim. 98 Cfr., CARRILLO SALCEDO, J.A. “El derecho al desarrollo como derecho humano emergente”, en el vol., col., Seminario conmemorativo del XXV Aniversario del Tribunal Constitucional (Baeza, 13 y 14 de octubre de 2005), Academia de Ciencias Sociales y del Medio Ambiente de Andalucía, Sevilla, 2007, pp. 55 ss-64.; JIMENEZ SANCHEZ, G., “Los nuevos derechos fundamentales o derechos de tercera generación”, en el vol. col., Seminario conmemorativo del XXV Aniversario del Tribunal Constitucional (Baeza, 13 y 14 de octubre de 2005), Academia de Ciencias Sociales y del Medio Ambiente de Andalucía, Sevilla, 2007, pp. 9-14.; PEREZ LUÑO, A.E., PEREZ LUÑO, A.E., La tercera generación de derechos humanos, cit., 28 ss.; id., Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Universitas, Madrid, 2012, pp. 16 ss.; RODRÍGUEZ PALOP, M.E., La nueva generación de derechos humanos. Origen y justificación, Dykinson, Madrid, .2ª ed., 2010, passim. El procedimiento de habeas data 103 do a reforzar, en ocasiones, el disfrute y ejercicio de determinados derechos; pero, como reverso a estos avances, determinados usos o abusos tecnológicos han supuesto una grave amenaza para las libertades, lo que ha exigido la formulación de nuevos derechos o actualización y adecuación a los nuevos retos de los instrumentos de garantía de derechos ya existentes. En el plano de las relaciones entre los seres humanos y la naturaleza, la revolución tecnológica ha acelerado el expolio de las fuentes de energía, así como la contaminación y degradación del medio ambiente. Ello ha tenido repercusión en el hábitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes más sensibilizados hacia esta problemática, la creciente difusión de la inquietud ecológica y el protagonismo emergente del derecho a la calidad de vida. Tampoco puede soslayarse que el contexto en el que se ejercitan los derechos humanos hoy es el de una sociedad donde las NT y las TIC han devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la sociedad de la información, o a la sociedad informatizada. El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, así como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestras vidas individual y social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razón, de “juicio universal permanente”99. En efecto, en la sociedad tecnológica cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad. La etapa actual de desarrollo tecnológico, junto a avances y progresos indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y libertades. En esas coordenadas se está iniciando un movimiento de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo tecnológico tendente al reforzamiento de las garantías jurídicas de la intimidad y de los datos personales. El protagonismo que ha adquirido el derecho a la intimidad en las sociedades contemporáneas fue anticipado por una célebre Sentencia de 1928 de la Supreme Court norteamericana. Se afirmaba en ella que tal derecho era el más apreciado por los hombres civilizados (The right 99 FROSINI, V., Cibernética, derecho y sociedad, trad. cast. de C. Salguero-Talavera y R. Soriano, con Prólogo de A. E. Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 1982, p. 76. 104 Enrique César Pérez-Luño Robledo most valued by civilized men). Esa tesis ha sido corroborada por el informe británico, elaborado en 1971 por el Younger Committee on Privacy. En dicho informe se establece que la opinión pública de los países desarrollados sitúa el respeto a la vida privada en un lugar prioritario de sus aspiraciones de protección de los derechos humanos100. El derecho a la autodeterminación informativa ha sido una construcción de la doctrina y la jurisprudencia germanas equivalente a la libertad informática; tiene una importancia decisiva en las sociedades tecnológicas del presente. Su función se cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de los datos que les conciernen. Pero esa forma de intimidad no se concibe como un valor intrasubjetivo, sino como autodeterminación del sujeto en el seno de sus relaciones con los demás ciudadanos y con el poder público. Precisamente, para la protección y garantía de la libertad informática y, en el ámbito germano, de la autodeterminación informativa, ha surgido, tal como se ha tenido ocasión de señalar anteriormente, el habeas data101. De igual modo, las nuevas tecnologías han contribuido decisivamente a posibilitar un conocimiento más radical del propio ser humano. Durante milenios el hombre ha sido un desconocido para sí mismo. Desde la perspectiva de los avances científicos y tecnológicos de nuestro tiempo, no pueden dejar de considerarse como meras elucubraciones ingenuas e insuficientes las teorías y conjeturas rudimentarias, que desde la medicina, la biología, la psicología y la filosofía se venían haciendo sobre el significado y la estructura de la naturaleza humana. En los últimos años los avances de la ingeniería genética y la biotecnología han permitido trasladar, desde la incertidumbre y la penumbra de las elucubraciones, a la seguridad de los datos científicos, el conocimiento de la vida humana. Los estudios sobre el genoma humano y la consiguiente revelación del mapa 100 Cfr. PEREZ LUÑO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 10ª ed. (revisada y aumentada), 2010, pp. 351 ss. 101 Cfr., DENNINGER, E., “El derecho a la autodeterminación informativa”, trad. cast. de A. E. Pérez Luño, en el vol. col. Problemas actuales de la documentación y la informática (Actas del Coloquio Internacional celebrado en la Universidad de Sevilla, 5 y 6 de marzo de 1986), a cargo de A. E. Pérez Luño, Tecnos/Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987, pp. 268 ss.; FROSINO, V., Cibernética, derecho y sociedad, cit., pp. 104 ss.; PEREZ LUÑO, A.E., Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Losano, M. y Guerrero Mateus, M.F., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, passim.; VITALIS, A., Informatique, pouvoir et libertés, Economica, Paris, 1981, passim. El procedimiento de habeas data 105 genético de nuestra especie constituyen un nuevo marco de referencia para el estudio y la propia tutela de los derechos humanos102. El habeas data constituye, en suma, un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de movimientos de la persona. En la doctrina sobre los derechos se sostiene que las distintas libertades ahondan su raíz histórica en previas situaciones de violación o carencia, a cuyo remedio precisamente se dirigen. De ahí, el nexo inmediato de fundamentación antropológica de los derechos y libertades en el sistema de necesidades humanas básicas o radicales. Como se ha tenido ocasión de exponer, el habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que se habían producido en la Antigüedad y el Medioevo proyectándose, a través del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones del totalitarismo de nuestros días. Como también se ha tenido ocasión de indicar, el habeas corpus aparece, por tanto, como una acción procesal por la que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata, por tanto, de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal. Al cotejar las instituciones del habeas corpus y el habeas data se comprueba que existe una inicial coincidencia y una analogía en cuanto a la estructura de ambas figuras en lo referente a su naturaleza jurídica, a su objeto y a su finalidad. 1) En lo que concierne a su naturaleza jurídica, debe afirmarse que en ambos supuestos nos hallamos ante acciones procesales dirigidas a la defensa de la libertad. En el caso del habeas corpus se trata de defender la libertad física de las personas, frente a detenciones arbitrarias; mientras que en el supuesto del habeas data la protección jurídica se dirige a la defensa de la libertad informática de los ciudadanos, es decir, a la facultad de acceso a los datos que le conciernen por parte de la persona interesada. El habeas corpus y el habeas data representan, además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se cir102 Cfr., Por todos, MARTÍNEZ MORAN, N., (ed.), Biotecnología, Derecho y dignidad humana, Comares, Granada, 2003 y las colaboraciones incluidas en esta obra. CAPÍTULO IV CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL HABEAS DATA SUMARIO: 1. Precisiones terminológicas.- 2. Naturaleza jurídica del habeas data: su carácter de acción procesal.- 3. Orígenes y presupuestos del Derecho comparado del habeas data.- 4. El habeas data en la experiencia constitucional iberoamericana. 1. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Se ha señalado, por parte de determinados enfoques doctrinales, que la expresión latina “habeas corpus” alude al instituto jurídico por el cual se trata de presentar ante el juez a una persona para garantizar su libertad personal o ambulatoria, bien por estar detenida en condiciones indebidas. Se trata, como se ha tenido ocasión de estudiar en el Capítulo tercero, de la garantía procesal específica respecto de la libertad individual, que tiende a resguardarla de toda actividad violatoria de la misma y tiende a que la actividad del magistrado aporte “la luz necesaria” para determinar su procedencia, improcedencia o para que se rectifiquen las condiciones de la detención. La expresión latina habeas corpus, que quiere decir “que tengas el cuerpo”, marca el origen de un conocimiento especial que se exige respecto de causas cuando no se sabe dónde está el detenido o por qué razones fue privado de su libertad. Análogamente, la expresión “hábeas data” significa “que tengas los datos” “que vengan los datos” o “que tengas los registros”, es decir, tomar conocimiento de datos propios en poder de otro108. 108 PIERINI, A., LORENCES, V., TORNABENE, M.I., Habeas data. Derecho a la intimidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pp. 20 ss. 114 Enrique César Pérez-Luño Robledo El hábeas data no está referido a una situación relacionada con lo corporal o ambulatorio como la libertad personal, sino que alude al interés de las personas concernidas para tener acceso a los datos personales que les afecta. De ahí la posibilidad de ordenar el acceso a los registros o archivos de datos para constatar la autenticidad o corrección de lo expresado. Ha señalado Othon Sidou, en su trabajo Nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: Mandamientos de ejecución y “hábeas data”: “El instituto clásico y universal, garante del derecho de libertad personal reconocido en 1215 por la Carta Magna inglesa, pasó a ser eficaz en el Acta de 1679. Pero su nombre de habeas corpus ya era conocido desde hace siglos formado por las palabras iniciales de la orden judicial expedida al detentor para que “tome el cuerpo del detenido y venga a presentar al tribunal al hombre y el caso. La intención del habeas data es la misma, ya que trata de garantizar derechos cívicos tras la revolución informática109. Con la expresión actual del “habeas data”, se pretende por tanto aludir a una acción procesal, característica de los derechos de la tercera generación. Dicha acción puede ejecutarse ante los organismos competentes (Tribunales de Justicia o Agencias de Protección de datos), en el caso de negativa del titular del archivo de acceder a la solicitud del afectado, así como para realizar las incorporaciones, modificaciones, actualizaciones o restricciones, y solicitar su eliminación o reserva, a tenor de cuanto prescriba la normativa de protección de datos. En consecuencia, coinciden en afirmar los autores: Alicia Pierini, Valentín Lorences, María Inés Tornabene y José Mª Othon Sidou que respecto de la locución latina que le da nombre propio al instituto del habeas data, se podrían formular algunas críticas en su elección, pero hay que reconocer que la expresión en su conjunto, es feliz al utilizar, una fórmula latina que acierta a captar el significado de una situación propia de las circunstancias de la era de la informática. “Hábeas”, es la segunda persona del presente del subjuntivo de “habeo”, del verbo “habere”, significa aquí “tengas en posesión”, que es una de las acepciones del verbo, y “data” es el acusativo plural de datum, que los diccionarios más modernos definen como representación convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por medios automáticos; es decir, “que tengas los registros, las informaciones o los datos que te conciernen a tu disposición”110. 109 OTHON SIDOU, J.M., “Nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: Mandamientos de ejecución y hábeas data”, en La Ley (Ed. argentina)(sección Doctrina), 1992, pp. 1010 ss. 110 PIERINI, A., LORENCES, V. TORNABENE, M.I., Habeas data. Derecho a la intimidad, cit., pp. 21-22 ss.; OTHON SIDOU, J.M., Nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: Mandamientos de ejecución y “hábeas data”, cit., pp. 1011. El procedimiento de habeas data 115 En opinión de Rubén Flores Dapkevicius, la expresión “habeas data”: “Etimológicamente proviene del latín y significa que el sujeto al que los datos se refieren pueda haberlos, es decir, acceder a los mismos”111. De esta caracterización doctrinal del habeas data se desprende que el concepto de este instituto jurídico puede asumir un doble sentido: a) En su significación estricta, el habeas data hace referencia al derecho de acceso de los ciudadanos a los datos que les conciernen registrados en ficheros o archivos. b) En su acepción amplia, la acción procesal de habeas data hace referencia al conjunto de los denominados derechos o facultades ARCO es decir, a los derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición. Estas facultades conjuntamente constituyen el núcleo del derecho a la libertad informática o derecho de autodeterminación informativa. Por eso, la noción amplia del habeas data, se confunde con el derecho fundamental a la libertad informática o a la autodeterminación informativa y pierde, de este modo, la función que le es propia en cuanto acción procesal destinada a la tutela jurídica de esos derechos fundamentales. Por ello, a fin de evitar equívocos o de convertir el habeas data en un concepto redundante de la libertad informática, en esta investigación se utiliza preferentemente la acepción estricta del concepto de habeas data, salvo en los casos en los que los planteamientos doctrinales, legislativos y jurisprudenciales aconsejan utilizar la noción de habeas data en su significado amplio o genérico. En todo caso, la preferencia por la acepción estricta se funda también en el sentido terminológico del habeas data y en su inspiración terminológica en el habeas corpus, que aluden siempre a una actio exhibitoria, o sea, a una puesta a disposición o acceso que se confiere al sujeto titular de la acción. Desde el punto de vista terminológico, conviene recordar que los Comités de expertos que en Europa elaboraron los trabajos preparatorios de la Directiva 95/46 UE, hicieron hincapié en la necesidad de evitar un equívoco en la fórmula referente a: “protección de datos”. En efecto, dichos expertos en el estudio de los impactos jurídicos de las NT y las TIC en los derechos cívicos y, de modo especial, en la intimidad, pusieron de relieve que lo que las normas de protección de datos persiguen, no es la protección del “dato”, sino la protección de las “personas en relación con los datos que les conciernen”112. 111 FLORES DAPKEVICIUS, R., Amparo habeas corpus y habeas data, Faira Editor, MontevideoBuenos Aires, 2011, p. 65. 112 Cfr., ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 275 ss.; PÉREZ LUÑO, A.E., LOSANO, M. Y GUERRERO MATEUS, M.F. Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1989, pp. 67 ss. 116 Enrique César Pérez-Luño Robledo La normativa tutelar de este derecho ha adoptado, no obstante, en la legislación comparada, la terminología de: “Leyes de Protección de Datos Personales”. Ello se debe a que el legislador, la jurisprudencia y la doctrina son consciente de que nos hallamos ante la tutela jurídica de un derecho fundamental que, por tanto, se dirige a la garantía de situaciones personales, por ello, más allá de la literalidad de la expresión “protección de datos”, se entiende que dicha tutela se refiere siempre a instancias subjetivas, “las personas o los ciudadanos”, y no a los aspectos objetivos a los que hace referencia la protección, o sea, los “datos o informaciones”. Las consideraciones anteriores no pretenden negar la dimensión objetiva de la garantía de la intimidad de los ciudadanos, los datos o informaciones, han tenido también importancia en la evolución de esos sistemas de garantía. La doctrina especializada en la defensa de los datos personales ha distinguido tres momentos o generaciones en la evolución del Derecho comparado sobre esta materia. En efecto, la experiencia legislativa de estos últimos años permite distinguir tres generaciones de leyes de protección de datos personales, en las que la regulación jurídica de los “datos”, obedece a criterios diferentes. 1) Las leyes de la primera generación, se hallaban basadas en la posibilidad de localizar fácilmente los equipos informáticos donde se elaboraban los datos. Su criterio básico era el de la autorización previa de los bancos de datos en una etapa en la que los equipos informáticos eran escasos, voluminosos y fácilmente localizables. 2) Las leyes de la segunda generación, tenían como principal objetivo la garantía de los datos “sensibles”, por su inmediata incidencia en la privacidad o su riesgo para prácticas discriminatorias, es decir, se trataba de leyes cuyo criterio tutelar se cifraba en la “calidad de los datos”, es decir, en la naturaleza más o menos sensible de los mismos, por la intensidad de su repercusión en la privacidad. 3) En la actualidad, prevalece el modelo de las denominadas “leyes de la tercera generación”, que se han hecho cargo de la revolución microinformática con la consiguiente difusión capilar de los bancos de datos. Esta circunstancia ha hecho obsoleta la garantía derivada de las leyes de la primera generación, al hacer inviable el control previo de los equipos informáticos, según el modelo implantado por aquellas. De igual modo, la tutela de las informaciones ya no puede quedar circunscrita al factor estático de su calidad, según el criterio predominante en la segunda generación de leyes de protección de datos, sino que debe hacerse extensiva a la dinámica de su uso o funcionalidad113. 113 Sobre todo ello, vid., PEREZ LUÑO A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 10ª ed. 2010, pp. 393 ss. El procedimiento de habeas data 117 Conviene tener presente que la experiencia de estos últimos años sobre la aplicación de las leyes de protección de datos ha puesto de relieve, de un lado, la dificultad de establecer un catálogo exhaustivo de los datos real o potencialmente “sensibles”, y de otro, la evidencia de que cualquier información, en principio neutra o irrelevante, puede convertirse en “sensible” a tenor del uso que se haga de la misma, todo ello sin desconocer la importancia que reviste la protección de determinado tipo de datos, en razón de su “calidad”, es decir, por su inmediata referencia a la intimidad o el resto de las libertades. 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HABEAS DATA: SU CARÁCTER DE ACCIÓN PROCESAL Tal como se ha tenido ocasión de exponer, el habeas data tiende a garantizar a las personas el derecho de acceso a los datos que les conciernen y que han sido registrados en archivos informáticos o bases de datos. Al perfilar la naturaleza jurídica de esta institución, Rubén Flores Dapkevicius la caracteriza como una acción procesal consistente: “en el derecho que asiste a toda persona, identificada o identificable, a solicitar la exhibición de los registros, públicos o privados, en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación por ser sensibles”114. Según Néstor Pedro Sagües, el habeas data representa: “una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado, con finalidades específicas”115. Se trataría de un procedimiento de amparo referido al acceso, por parte de los ciudadanos a los datos personales que les afectan, como instrumento procesal específico de garantía de la intimidad, a fin de prevenir o evitar abusos informáticos. Ha señalado Rubén Flores Dapkevicius, que la acción procesal del habeas data se presenta en dos modalidades: la pública y privada. La primera se caracteriza por la legitimación procesal activa del Estado para acceder a datos personales secretos, como por ejemplo, información bancaria reservada de los contribuyentes con fines de control de sus obligaciones tributarias. Mien114 FLORES DAPKEVICIUS, R., Amparo habeas corpus y habeas data, cit., p. 64. 115 SAGÜES, N.P., “Amparo informativo”, en La Ley, (ed, Argentina), 1991, p. 1035. Sigue este mismo planteamiento, insistiendo en la naturaleza jurídica de acción procesal del habeas data, ORTECHO VILLENA, V.J. Jurisdicción y Procesos constitucionales. Habeas Corpus y Amparo. Habeas data, Acción popular. Acción de Cumplimiento. Inconstitucionalidad, Editorial Rhodas, Lima, 2003, pp.183 ss. 118 Enrique César Pérez-Luño Robledo tras que el hábeas data privado es el derecho que posee todo ciudadano, con legitimación procesal activa suficiente, para proteger sus datos, mediante el ejercicio de la acción de acceso a los mismos116. Esta distinción puede conducir a confusiones; lo que este autor denomina habeas data público no es en realidad una categoría de habeas data, que siempre debe referirse a un derecho fundamental de los ciudadanos, sino que hace referencia a las facultades de información y control que corresponden a los poderes públicos para el cumplimiento de sus funciones. Incluir estas facultades administrativas tradicionales en la figura del habeas data puede conducir a graves equívocos y confusiones sobre el significado y alcance de este instituto. Asimismo, debe juzgarse inadecuada la distinción propuesta por Oscar Raúl Puccinelli, a partir de la regulación del habeas data en el constitucionalismo peruano, entre un habeas data propio e impropio. El primero, haría referencia a la facultad de acceso a los datos personales por parte de las personas concernidas en ello; el segundo, establecería un derecho de acceso genérico a la información contenida en los archivos o registros públicos117. El denominado “habeas data impropio” no es propiamente una modalidad de ese instituto, sino una categoría jurídica diferente, que obedece a presupuestos distintos y persigue fines ajenos al habeas data. No hay que desconocer, al objeto de evitar equívocos o confusiones, que la figura del acceso de los ciudadanos a los registros públicos posee una naturaleza jurídica manifiestamente distinta a la del habeas data. Este derecho de acceso a la información administrativa, que se halla también reconocido en la Constitución española de 1978118, responde a presupuestos diferentes del habeas data. En efecto, mientras que en este derecho se toma por objeto la información contenida en registros públicos, por tanto, se trata de información pública, en el habeas data el objeto de la acción de acceso se refiere siempre a informaciones o datos personales, es decir, privados. Asimismo, en tanto que la finalidad del derecho a la información pública tiene como fin la transparencia de la gestión pública; la finalidad del habeas data es la de garantizar el derecho 116 FLORES DAPKEVICIUS, R., Amparo habeas corpus y habeas data, cit., p. 65. 117 PUCCINELLI, O. R., “El habeas data en las Constituciones indoamericanas. Marco constitucional, jurisprudencial y legislación argentina”, en el vol. col. La defensa de la intimidad y de los datos personales a través del habeas data, a cargo de GOZAINI, O. A., EDIAR, Buenos Aires, 2001, p.103. 118 “El artículo 105, b)”, de la Constitución (CE) establece que la Ley regulará: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. Cfr., MESTRE DELGADO, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. (Análisis del artículo 105b de la Constitución), Civitas, Madrid, 1993, passim. El procedimiento de habeas data 119 fundamental a la intimidad de los ciudadanos, concretado en la protección de sus datos personales. El habeas data, por tanto, es una garantía jurídico-fundamental que persigue que el titular de la acción procesal en que el habeas data consiste acceda a las siguientes informaciones: 1) Quién posee informaciones relativas a su persona y por qué cauces legales el poseedor de la información llegó a obtenerlas. 2) Desde qué momento posee dichas informaciones. 3) Con qué garantías está almacenando esas informaciones y qué aplicaciones tecnológicas usa para conservar adecuadamente la información; es decir, qué seguridades ofrece el titular del archivo o base de datos para prevenir daños, manipulaciones o usos indebidos de los mismos. 4) Qué uso ha dado a esa información y qué finalidad persigue para su utilización futura. 5) Conocer a qué personas públicas o privadas, naturales o jurídicas, el titular de los archivos o bases de datos, transmitió informaciones personales referentes al sujeto que ejercita la acción. Asimismo, la facultad de conocer por qué motivo, con qué propósito y en qué fecha fueron transmitidos esos datos personales. 6) La Facultad de comprobar si la información es actualizada y correcta y, de no serlo, solicitar y obtener su actualización o rectificación. 7) La facultad de solicitar la cancelación de los datos personales si no corresponde su almacenamiento a la finalidad que legitima su registro119. La dimensión teleológica del habeas data se cifra en proteger a los titulares de esa acción procesal contra la invasión de su intimidad, en su acepción más amplia que abarca también a todos los aspectos de la vida privada, del honor y de la imagen de las personas concernidas. Se trata, en definitiva, de una ac119 Estas garantías que concretan y explicitan el contenido de la acción procesal del habeas data, han sido objeto de un amplio tratamiento doctrinal. Entre los trabajos más significativos, en la bibliografía española sobre la materia, pueden citarse los siguientes: ALVAREZ CIENFUEGOS, J.M., La defensa de la intimidad de los ciudadanos y la tecnología informática, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 27 ss.; DEL PESO NAVARRO, E. y RAMOS GONZÁLEZ, M.A., Confidencialidad y seguridad de la información: la LORTAD y sus implicaciones socioeconómicas, Díaz de Santos, Madrid, 1994, pp. 73 ss.; GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., La protección de los datos personales en el Derecho español, con Prólogo, de A.E. Pérez Luño, Universidad Carlos III & Dykinson, Madrid, 1999, pp. 53 ss.; id., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2ª, ed., 2009, pp. 132 ss.; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, 187 ss.; id., Informática y protección de datos personales. Estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 47 ss.; REBOLLO DELGADO, L. y SERRANO PÉREZ, M., Introducción a la protección de datos, Dykinson, Madrid, 2ªed., 2008, pp. 193 ss. 120 Enrique César Pérez-Luño Robledo ción dirigida a conocer, acceder, rectificar, suprimir y prohibir la divulgación de determinados datos, ya sea porque han sido indebidamente procesados o porque se pretenda utilizarlos o transmitirlos al margen de la finalidad que legitimaba su registro. De este modo, se pueden evitar también el que, a través de un cruce ilegal de archivos, se puedan elaborar “perfiles de personalidad”, evitando así calificaciones discriminatorias o erróneas que puedan perjudicar a la persona a que se refieren los datos. La doctrina extranjera que ha contribuido a elaborar la noción de habeas data tiende mayoritariamente a reconocer su naturaleza de acción procesal. No obstante, falta en estas elaboraciones doctrinales la consiguiente profundización de las peculiaridades que reviste la teoría general de la acción procesal cuando se proyecta sobre la categoría de habeas data. Por ello, no parece ocioso el avanzar algunas consideraciones respecto a esta importante cuestión procesal. En España, ha desarrollado una investigación ejemplar sobre el concepto de acción procesal, las controversias doctrinales sobre el mismo y el alcance de esta figura, el profesor Manuel Serra Domínguez. En la amplia exposición que de esta materia ha realizado en una obra en la que trata ampliamente esta cuestión, advierte que: “las dificultades surgen a la hora de precisar el concepto de acción, extremo sobre el que no se ha obtenido acuerdo entre los procesalistas, probablemente debido a barajarse bajo un mismo término instituciones totalmente diversas”120. Indica el procesalista Serra Domínguez que la visión dinámica del Derecho requiere como punto inicial de desarrollo el de la acción. La acción, precisamente, permite distinguir entre el carácter jurídico o simplemente económico, o social, de una relación interhumana. La Ley y el Derecho se manifiestan precisamente con el ejercicio de la acción que hace posible su definición en un supuesto concreto. La acción constituye, por tanto, el motor de la dinámica del ordenamiento jurídico. Por ello, desde distintas premisas doctrinales, se considera a la acción como el puente tendido entre el Derecho privado y el proceso, como el nudo que une el derecho material al proceso, y que se haya sostenido que el problema de la acción es el problema de las relaciones entre el derecho y el proceso. Esta circunstancia determina que “todas las polémicas entabladas sobre el concepto de la jurisdicción tengan su correlación en el estudio de la acción. Con la diferencia de que en este segundo problema la discusión doctrinal se ha polarizado principalmente en tres puntos: si la acción es un derecho, un 120 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, acción y proceso, Atelier, Barcelona, 2008, p. 183. El procedimiento de habeas data 121 poder, una facultad o una posibilidad; si tiene carácter concreto, es decir, presupone una sentencia favorable, o abstracto, una sentencia de cualquier contenido; y, por último, si va dirigida contra el Juez, contra el Estado o contra el adversario”121. En opinión de Serra Domínguez, tan sólo en el segundo planteamiento se aborda realmente el problema de las relaciones entre derecho y proceso; si únicamente tiene acción quien se halla en posesión del derecho, o por el contrario tiene acción cualquier persona que pretenda una resolución judicial determinada. Hace observar, asimismo, que mientras la práctica judicial se muestra partidaria de lo primero, equiparando la excepción de falta de acción a la de falta de derecho, la doctrina científica actualmente predominante se pronuncie en cambio por la segunda orientación122. El profesor Francisco Ramos Méndez en su obra Derecho y Proceso realizó una amplia y cuidada revisión crítica de las concepciones procesalistas de la acción. A su entender, la evolución histórica de las doctrinas procesales sobre la acción muestran una inicial identificación entre la acción y el derecho subjetivo. Luego estos términos se bifurcan para hacerse independientes, ya que el temor de que ambos conceptos coincidan parecía comprometer la autonomía científica del derecho procesal. Una vez superado ese recelo se inició una paulatina aproximación de los mismos que culmina en una unificación. Esa identificación, en palabras de Ramos Méndez, “paradójicamente no compromete la autonomía conceptual de ambos. En la línea de esta moderna orientación me parece deba ser colocada la teoría de la acción”123. El profesor de la Universidad Pompeu Frabra entiende que el concepto de acción debe ser depurado de su contenido tradicional. La acción, en definitiva, “es la expresión de la actividad trascendente al sujeto; un agere dinámico y activo que exterioriza al individuo en movimiento, sin resultado material. Es por lo tanto fundamental un acto, en cuanto expresión activa opuesta a un hecho. El contraste acto-hecho es por otra parte fiel reflejo de la idea dialéctica de la acción”124. Conviene hacer hincapié en que la acción es una actividad humana, que procede de un sujeto. Esta actividad tiene transcendencia jurídica cuando está regulada por el derecho. “El lenguaje -en palabras de Ramos Méndeztiene sus propias limitaciones: la acción es jurídica realizándose, esto es, existiendo como tal acción regulada por la norma. La juridicidad existe a la par que la 121 Íbid., p.184. 122 Íbid., pp. 184-185. 123 RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 108. 124 Ibíd., p. 109. 128 Enrique César Pérez-Luño Robledo dimiento del habeas data, así como las principales modalidades o versiones en las que se manifiesta esta institución en el seno del ordenamiento jurídico. 3. ORÍGENES Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO COMPARADO DEL HABEAS DATA El derecho de acceso y control a los datos personales informatizados por parte de las personas concernidas, comenzó a forjarse en la doctrina científica, la jurisprudencia y la legislación de Europa y América, en los inicios de la década de los años 70 del pasado siglo. La inquietud sobre las agresiones a la intimidad que podían desprenderse por usos indebidos de las NT y las TIC, tal como se ha tenido ocasión de exponer en la Primera Parte de esta investigación, suscitó un progresivo debate entre los teóricos del derecho, que luego influyó en algunas decisiones jurisprudenciales y se tradujo también en previsiones constitucionales y legislativas sobre la materia. La temática relativa al “habeas data”, surgió en el seno de la doctrina jurídica norteamericana en la etapa inmediatamente anterior y posterior a la promulgación de la Privacy Act, en el año 1974141. A través de esa institución se pretendía establecer una garantía procesal frente a la vulneración de la privacidad realizada a través de usos indebidos o abusivos de equipos informáticos. En Europa se han promulgado una serie de normas de protección de datos en las que se ha regulado el derecho de acceso de los ciudadanos a las informaciones que les conciernen, siendo también objeto de la Directiva 95/46 de la UE. En Europa el derecho de los ciudadanos a acceder a las informaciones que les conciernen se acogió, por vez primera, en la Ley de Protección de Datos (Datenshutz) promulgada por el Parlamento del Land de Hesse, perteneciente a la República Federal de Alemánia, que data del año 1970. Luego fue promulgada, la Ley federal para la protección de datos (Bundesdatenschutzgesetz) de 27 de enero de 1977 para la protección de los datos personales de todos los ciudadanos alemanes. Estas normas germanas fueron pioneras en esa importante tarea tutelar procesal de los derechos y libertades frente al riesgo de eventuales, aunque cada vez más frecuentes, abusos de los equipos informáticos. En Francia, tras la promulgación de la Ley sobre informática, ficheros y libertades de 6 de enero de 1978 se creó una Comisión, concebida como un orga nismo independiente, y cuya misión es la de garantizar, entre otras facul141 Cfr. :Miller, A., The Assault on Privacy, The University of Michigan, Ann Arbor, 1971; Westin, A., Privacy and Freedom, Atheneum, New York, 1967; Westin A. y Baker, M., Databanks in a Free Society, Quadrangle Books, New York, 1972. El procedimiento de habeas data 129 tades, el derecho de acceso de los ciudadanos franceses a sus datos personales frente a utilizaciones indebidas de la informática. Tras la promulgación de la Directiva 95/46 CE de Protección de Datos Personales, se extendió a todos los Estados miembros de la Unión Europea, el derecho a la libertad informática, una de cuyas principales garantías es la acción procesal de acceso a los datos que les conciernen registrados en archivos informatizados142. La protección de la intimidad frente a la informática adquirió rango constitucional en los textos de Portugal de 1976 art. 35 143, así como en el art. 18.4 de la Constitución española de 1978 144. En España, las ya mencionadas LORTAD y LOPRODA, que desarrollan el mencionado artículo 18.4 de la Constitución, han acogido el derecho de acceso, sin emplear la expresión de “habeas data”, aunque asumiendo plenamente su significado y función, tal como habrá ocasión de estudiar en el Capítulo siguiente de este trabajo. No obstante, en la doctrina han aparecido estudios monográficos en los que se alude expresamente y con esa denominación a la figura del habeas data145. En la jurisprudencia europea han tenido especial relevancia, por su contribución a difundir la importancia del habeas data como garantía de las libertades en la era tecnológica, dos sentencias a las que conviene aludir. La primera hace referencia a una célebre Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, que data del 15 de diciembre de 1983. Dicha decisión, a instancia de los Verdes, declaró parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población que obligaba a los ciudadanos germanos a suministrar datos personales para fines estadísticos, sin las debi142 ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, passim; PEREZ LUÑO, A.E., PEREZ LUÑO, A.E. LOSANO, M. Y GUERRERO MATEUS, M.F., Libertad informática y leyes de protección de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, passim. 143 La Constitución portuguesa de 1976 establece en su artículo 35: “Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones, y podrán exigir la rectificación de los datos, así como su actualización; 2) No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos, y 3) Se prohíbe atribuir un número nacional único a los ciudadanos”. 144 El artículo 18.4 de la CE proclama: “La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. 145 PEREZ LUÑO, A.E., “Intimidad y protección de datos personales: del habeas corpus al habeas data”, en Estudios sobre el derecho a la intimidad, ed. a cargo de L. García San Miguel, Tecnos, Madrid 1992, p. 36 ss.; id., “Del Habeas Corpus al Habeas data”, en el vol. col. Encuentros sobre Informática y Derecho 1990-1991, ed. a cargo de M.A. Davara, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid & Aranzadi Editorial, Pamplona, pp. 171 ss. 130 Enrique César Pérez-Luño Robledo das garantías de sus derechos de acceso y consentimiento sobre el tratamiento de los mismos. En dicha decisión jurisprudencial se reconocía el derecho a la “autodeterminación informativa”, hasta entonces invocado por la doctrina jurídica, y concretado en la facultad de todo ciudadano de las sociedades democráticas de determinar: quién, qué, cuándo y con qué motivo puede conocer datos que le conciernen, así como a la posibilidad de acceder a los datos personales registrados en archivos informáticos. La doctrina germana ha calificado a la Sentencia sobre la Ley del Censo de Población de “Sermón de la Montaña” en materia de protección de datos personales146. En el ámbito de las decisiones jurisprudenciales europeas sobre el significado y alcance del habeas data en el marco de las libertades, resulta oportuno aludir, por su relevancia, a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de noviembre de 2003147. Dicha sentencia tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, por el Góta hovrátt de Suecia, destinada a obtener, en el proceso penal seguido ante dicho órgano jurisdiccional contra Bodil Lindqvist, una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Bodil Lindqvist, además de su trabajo retribuido como empleada de mantenimiento, desempeñaba funciones de catequista en la parroquia de Alseda (Suecia). Hizo un curso de informática en el que, entre otras cosas, tenía que crear una página web en Internet. A finales de 1998, la Sra. Lindqvist creó, en su domicilio y con su ordenador personal, varias páginas web con el fin de que los feligreses de la parroquia que se preparaban para la confirmación pudieran obtener fácilmente la información que necesitaran. A petición suya, el administrador del servidor de Internet de la Iglesia de Suecia creó un enlace entre las citadas páginas y dicho centro servidor. Las páginas web de que se trata contenían información sobre la Sra. Lindqvist y dieciocho de sus compañeros de la parroquia, incluido su nombre 146 Esta Sentencia se ha publicado en trad, cast., de M. Daranas, en Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 1984, n. 33, pp. 126 ss. Sobre el derecho a la autodeterminación informativa en la doctrina germana, vid., DENNINGER, E., “El derecho a la autodeterminación informativa”, trad. cast. de A. E. Pérez Luño, en el vol. col. Problemas actuales de la documentación y la informática (Actas del Coloquio Internacional celebrado en la Universidad de Sevilla, 5 y 6 de marzo de 1986), a cargo de A. E. Pérez Luño, Tecnos/Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987, pp. 268 ss.; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, passim. 147 Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de noviembre de 2003 (asunto C-101/01). El procedimiento de habeas data 131 completo o, en ocasiones, sólo su nombre de pila. Además, la Sra. Lindqvist describía en un tono ligeramente humorístico las funciones que desempeñaban sus compañeros, así como sus aficiones. En varios casos se mencionaba la situación familiar, el número de teléfono e información adicional. Asimismo, señaló que una de sus compañeras se había lesionado un pie y se encontraba en situación de baja parcial por enfermedad. La Sra. Lindqvist no había informado a sus compañeros de la existencia de estas páginas web, por tanto, tampoco había facilitado el acceso a esos datos personales a las personas concernidas (habeas data), ni había solicitado su consentimiento, ni tampoco había comunicado su iniciativa a la Datainspektion (organismo público sueco para la protección datos personales, equivalente a lo que en España representa la Agencia de Protección de Datos). En cuanto supo que algunos de sus compañeros no apreciaban las páginas web controvertidas, las suprimió. El ministerio fiscal inició un proceso penal contra la Sra. Lindqvist por infracción de la legislación sueca de protección de datos personales (Personuppgiftslag, de 1998, en adelante PUL), y solicitó que fuese condenada por: 1) haber tratado datos personales de modo automatizado sin haberlo comunicado previamente por escrito a la Datainspektion y sin haber establecido las debidas garantías, entre ellas el habeas data, para los titulares de esos datos personales (artículo 36 de la PUL); 2) haber tratado sin autorización datos personales sensibles, como los relativos a la lesión en un pie y a la baja parcial por enfermedad (artículo 13 de la PUL); 3) haber transferido datos de carácter personal a países terceros sin autorización (artículo 33 de la PUL). La Sra. Lindqvist reconoció los hechos, pero negó que hubiera cometido una infracción. El Eksjó tingsrátt (Suecia) la condenó al pago de una multa; la Sra. Lindqvist recurrió en apelación esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente. El Tribunal de Justicia de la UE, pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Góta hovrátt mediante resolución de 23 de febrero de 2001, declaró: 1) Que la conducta referente a elaborar informaciones sobre personas, en una página web, que permiten su identificación por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46/CE. 132 Enrique César Pérez-Luño Robledo 2) Que un tratamiento de datos personales de esta naturaleza no está comprendido en ninguna de las excepciones que figuran en el artículo 3 apartado 2, de dicha Directiva. 3) Que la indicación de que una persona se ha lesionado un pie y está en situación de baja parcial constituye un dato personal relativo a la salud en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 95/46. 4) Que no existe una “transferencia a un país tercero de datos” en el sentido del artículo 25 de la Directiva 95/46 cuando una persona que se encuentra en un Estado miembro difunde datos personales en una página web, almacenada por una persona física o jurídica que gestiona el servidor de Internet en el que se puede consultar la página web que tiene su domicilio en el mismo Estado o en otro Estado miembro, de modo que dichos datos resultan accesibles a cualquier persona que se conecte a Internet, incluidas aquellas que se encuentren en países terceros. 5) Que las disposiciones de la Directiva 95/46 no entrañan, por sí mismas, una restricción contraria al principio general de la libertad de expresión o a otros derechos y libertades vigentes en la Unión Europea y que tienen su equivalente, entre otros, en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950. Incumbe a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar la normativa nacional que adapta el Derecho interno a la Directiva 95/46 garantizar el justo equilibrio entre los derechos e intereses en juego, incluidos los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario, (entre los que figura el habeas data). 6) Que las medidas adoptadas por los Estados miembros para garantizar la protección de los datos personales deben atenerse tanto a las disposiciones de la Directiva 95/46 como a su objetivo, que consiste en mantener el equilibrio entre la libre circulación de datos personales y la tutela del derecho a la intimidad, una de cuyas principales garantías procesales respecto a los datos personales registrados en archivos informáticos es, precisamente, el habeas data. En cambio, nada impide que un Estado miembro extienda el alcance de la normativa nacional que adapta el Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva 95/46 a situaciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta última, siempre que ninguna otra norma de Derecho comunitario se oponga a ello. Esta decisión del Tribunal de Justicia de la UE, resulta importante, porque la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo quedó circunscrita, casi por completo, a cuestiones de índole económico y comercial. En esta sentencia, al versar sobre la aplicación de la Directiva 95/46 de la propia UE, el Tribunal se planteó cuestiones que afectan directamente al estatuto de las libertades en la UE. El procedimiento de habeas data 133 En el “caso Lindqvist” se advierte, la ambivalencia de las NT y las TIC desde el punto de vista del desarrollo y la tutela de los derechos fundamentales. En su polaridad positiva, las NT y las TIC suponen un vehículo potenciador de las libertades de expresión y comunicación de datos e ideas, que se consideran derechos irrenunciables de las sociedades políticas democráticas contemporáneas y, en concreto, de la UE. Pero, en su polo negativo, se vislumbran riesgos inquietantes en relación con usos abusivos de Internet que directamente menoscaban el ámbito íntimo de los ciudadanos. En el caso de referencia el Tribunal de la UE, consciente de esa ambivalencia, ha optado por una actitud de equilibrio es decir, por una ponderación de bienes. A través de esa actitud mediadora, pretende compatibilizar el disfrute del derecho a la intimidad, garantizado por la acción procesal de habeas data, con el ejercicio de la libertad de expresión en el uso de la red en el espacio europeo. Respecto a los riesgos tecnológicos, la sentencia del 6 de noviembre de 2003, supone una garantía contra cualquier elaboración de páginas web en Internet, en las que se incluyan datos personales, especialmente informaciones sensibles, sin que se cumplan los requisitos establecidos en la Directiva 95/46, entre ellos el derecho de acceso o habeas data por parte de las personas concernidas, así como en las legislaciones de los Estados miembros de la UE que la han adaptado a su orden jurídico interno. 4. EL HABEAS DATA EN LA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANA La recepción jurídica del habeas data, ha tenido un desarrollo especialmente relevante en el constitucionalismo iberoamericano contemporáneo. La recepción en estos países de las normas constitucionales de España y Portugal sobre la defensa de la intimidad frente a la informática, han producido una experiencia normativa específicamente dedicada a la tutela constitucional del habeas data. Por la actualidad e interés de estas manifestaciones del Derecho comparado del habeas data, así como por no haber sido objeto, todavía de una atención doctrinal en la bibliografía jurídica española, se apuntarán aquí algunas de las manifestaciones básicas de dicha experiencia normativa constitucional. Así, en la Constitución de Guatemala de 1985, se dispuso: Art. 31. “Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos”. 134 Enrique César Pérez-Luño Robledo Dos años más tarde, en 1987, la Constitución de Nicaragua proclamó: Art. 26. “Toda persona tiene derecho: 1. A su vida privada y la de su familia. 2. A la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo. 3. Al respeto de su honra y reputación. 4. A conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información”148. Un año más tarde, la Constitución del Brasil de 1988 modificará esa tendencia de establecer únicamente un derecho de control sobre los datos o pregonar que la informática no deberá afectar a la intimidad de las personas, y sin establecer los principios relativos al tratamiento de los datos ni reconocer un derecho al control de los mismos, regulará la garantía específica de acceso a los datos personales, utilizando expresamente la terminología de “habeas data”. Así, se declara en el Art. 5. LXXII. “Se concederá habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para rectificar datos, cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo”. A su vez, en el precitado artículo 5, apartado LXXVII, se prescribe: “Son gratuitas las acciones de habeas corpus y habeas data en la medida que la ley disponga los actos necesarios para el ejercicio de la ciudadanía. l. Serán de aplicación inmediata las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales. 2. Los derechos y garantías indicados en esta Constitución no excluyen otras que deriven del régimen y principios adoptados por ella o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte”. Además de estas normas, que regulan el núcleo esencial del habeas data brasileño, la Constitución brasileña trae otras, reguladoras de aspectos secundarios, relativos a la competencia judicial para el enjuiciamiento de acciones de este tipo. La Constitución brasileña no traza un dispositivo autónomo que contemple el derecho de conocer y de rectificar datos personales, sino que ese derecho es otorgado en la misma disposición normativa que instituye los instrumentos de su tutela. Con ello se refuerza la naturaleza jurídica de acción procesal del instituto del habeas data. La norma constitucional tuvo, por tanto, una finalidad de garantía procesal de la situación jurídica de los afectados por injerencias indebidas en sus datos personales. 148 Sobre la regulación de habeas data en las Guatemala y Nicaragua, vid.: PIZZOLO, C., “El habeas data en el Derecho constitucional latinoamericano”, en el vol. col. La defensa de la intimidad y de los datos personales a través del habeas data, a cargo de GOZAINI, O. A., EDIAR, Buenos Aires, 2001. pp. 65 ss. El procedimiento de habeas data 135 Según los comentaristas de este texto, el precepto constitucional tendía a la tutela de los ciudadanos frente a las informaciones manipuladas y ocultas en los archivos de inteligencia gubernamental, por lo general distorsionadas u obtenidas por métodos arbitrarios. El habeas data fue incorporado a la Constitución brasileña de 1988 como consecuencia de la proyección de las disposiciones sobre protección de datos personales contenidas en la Constitución de Portugal de 1976, las cuales fueron establecidas, en gran medida, con el fin de permitir el acceso a las informaciones que se encontraban en poder de la arbitraria y violenta policía política, creada por Oliveira Salazar. De manera similar, en la Policía brasileña y el Servicio Nacional de Informaciones se ocupaban de determinar quiénes eran los opositores al régimen de facto que culminó en 1985, y de perseguirlos. Por ello, con la misma finalidad que motivó la incorporación de la norma portuguesa, y en la inteligencia de facilitar el ingreso a tales archivos y permitir actuar sobre ellos, se consagró el habeas data. Una vez promulgada la norma constitucional, el ya citado artículo 5, apartado LXXII, fue desarrollado por vía reglamentaria diez años más tarde, pero limitándose dicha regulación a los aspectos procesales del habeas data, sin tratar conjunta ni separadamente las reglas relativas al tratamiento de los datos personales149. La Constitución colombiana de 1991 asumió la problemática del habeas data e incorporó reglas relativas al tratamiento de datos personales, aunque no siguió el esquema brasileño, estableciendo: Art. 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de los datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”. El derecho reconocido en el art. 15 fue defendido rápida y reiteradamente a través de la acción de tutela consagrada en el art. 86 de la Constitución, y debido al sistema mixto de control de constitucionalidad imperante en ese país, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de emitir una buena cantidad de fallos sumamente valiosos donde desarrolla muy puntualmente -a falta de una ley especiallos principios que deben respetarse en el tratamiento de da149 CRETELLA JUNIOR, J., Os “writs” na Constituçao de1988, Forense Universitaria, Río de Janeiro, 1989, pp.133 ss.; LOPES MEIRELLES, H., Mandado de segurança, açao popular, habeas data, Malheiros Editores, Sau Paulo, 1991, pp153 ss. 136 Enrique César Pérez-Luño Robledo tos personales, y denomina al derecho contenido en la norma constitucional expresamente como de “habeas data”. Un año después, la Constitución paraguaya de 1992 incorpora la siguiente previsión: Art. 135. “Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos”. La norma fue incluida a partir de la propuesta de una comisión formada por investigadores, magistrados y docentes, que tomaron al instituto de la disposición contenida en el art. 31 de la Constitución guatemalteca y de las reglas incorporadas en la Carta brasileña de 1988 y la Constitución colombiana de 1991. Entre las motivaciones que llevaron a aprobar el texto paraguayo, se tuvieron presente aquellas que impulsaron la creación del habeas data en el Brasil. Se quiso evitar que las informaciones en poder de la Policía, no quedaran fuera de control por parte de las personas concernidas, con la consiguiente tutela judicial de éstas. Así ocurrió luego, efectivamente, pues tras la vigencia de la norma se interpuso un habeas data contra la Policía Nacional -por vía penalpara que ésta le exhibiera a la persona afectada los datos personales que sobre su persona obraban en los registros de aquélla. La magistratura paraguaya aceptó dicha acción de habeas data obligando a los responsables de los archivos policiales a permitir el acceso de sus datos personales a la persona concernida ejercitante de la acción procesal de habeas data. Pese a que el propio texto constitucional dispone expresamente que esta garantía, entre otras, deben ser desarrolladas por la ley (art. 131), y a que no han faltado solicitudes para que se dé cumplimiento a tal disposición, lo cierto es que el escaso uso dado hasta el momento, ha coadyuvado a que no se haya regulado por norma legal esta garantía del habeas data150. La Constitución peruana de 1993, contribuirá a un tratamiento normativo más adecuado y completo de la institución del habeas data, perfeccionando lo previsto en los textos constitucionales de Brasil Colombia y Paraguay. En la 150 En relación con las disposiciones constitucionales de Colombia y Paraguay reguladoras del habeas data, cfr. PUCCINELLI, O. R., “El habeas data en las Constituciones indoamericanas. Marco constitucional, jurisprudencial y legislación argentina”, en el vol. col. La defensa de la intimidad y de los datos personales a través del habeas data, cit., pp. 93 ss. El procedimiento de habeas data 137 normativa constitucional peruana se tipifica el habeas data como una acción y define, aparte el contenido del derecho a la protección de los datos personales. Así, dispone dicha Constitución, en su art. 200 que: “Son garantías constitucionales... 3)La acción de habeas data, que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2° de la Constitución”. Dicho artículo establece que:... “5)Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. 6) A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar. 7) Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias...”. Esta reglamentación constitucional puede considerarse como novedosa y acertada, en especial, porque incluye al habeas data, cuya misión es la de acceder a información pública, por parte de las personas cuyos datos personales se hallan archivados en ficheros administrativos. Un sector de la doctrina, no obstante, criticó dicha disposición por su excesiva amplitud. A las críticas de la doctrina se le sumó las de los medios de comunicación, que entendían coartada su libertad de expresión por una garantía excesiva y casi exorbitante del derecho al honor y a la intimidad, en detrimento de la libertad informativa. Las presiones fueron tales que el propio legislador constitucional autor de la norma fue quien propició la reforma de la Constitución en este aspecto. Como lo indica Francisco Eguiguren Praeli, esas críticas provocaron la reforma constitucional operada por la ley 26.470 y promovida por el partido mayoritario parlamentario. Tras dicha reforma constitucional, se suprimió la posibilidad de recurrir al habeas data como acción procesal para la rectificación de informaciones de los medios de comunicación. No obstante dicha institución se mantuvo como derecho de acceso a los datos personales contenidos en archivos informáticos públicos, por parte de las personas concernidas151. 151 EGUIGUREN PRAELI, F., “El habeas data y su desarrollo en el Perú”, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre la Acción de Habeas data, organizado por la Universidad de Talca, Chile, entre el 9 y 11 de abril de 1997 Publicada en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, n. 51, pp. 308 ss.; ORTECHO VILLENA, V.J. Jurisdicción y Procesos constitucionales. Habeas Corpus y Amparo. Habeas data, Acción popular. Acción de Cumplimiento. Inconstitucionalidad, Editorial Rhodas, Lima, 2003, pp. 179 ss. 144 Enrique César Pérez-Luño Robledo El desarrollo legislativo del artículo 18.4 CE fue necesario por la obligación adquirida tras la ratificación en 1984 del Convenio de protección de datos personales (108) de 1981 del Consejo de Europa, cuyo art.4 exige a los países signatarios establecer en su Derecho interno las normas necesarias para garantizar la eficacia de los principios consagrados en dicho texto. Asimismo, al Acuerdo de Schengen, suscrito inicialmente por Alemania, Francia y los países del Benelux en 1985 y desarrollado por un Convenio de aplicación de 19 de Junio de 1990, al que se adhirieron otros Estados de la Unión Europea (España, Italia, Grecia, Portugal...). Dicho tratado internacional se refiere a la supresión gradual de controles entre las fronteras comunes de los países signatarios. Para ello, se regula el flujo de informaciones personales en función de la cooperación policial. El objetivo principal del Sistema de Información Schengen (SIS) es la comunicación de informaciones para el control de las personas “indesables” y/o “inadmisibles” dentro de las fronteras del “espacio Schengen”. Para el logro de ese objetivo entró en funcionamiento una gran base de datos policiales situada en Estrasburgo y sometida a la legislación francesa de protección de datos personales. Al igual que el Convenio del Consejo de Europa exige que para la transmisión de esas informaciones existan en cada país receptor normas internas sobre protección de datos personales que satisfagan los principios del Convenio del Consejo de Europa (arts.117 y 126)155. En fecha posterior, la Unión Europea elaboró la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de julio de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En dicha Directiva se pretende armonizar la fluidez de la transmisión de datos en el seno de la Unión Europea para la mayor eficacia de los poderes públicos y desarrollo del sector privado, con la defensa de los datos personales. Para ello se prevé la existencia en cada Estado miembro de una autoridad independiente para garantizar la tutela de los datos personales y velar por la aplicación correcta de la Directiva (art.28). Asimismo se contempla la existencia de una autoridad comunitaria denominada Grupo de protección de las personas que estará integrada por representantes 2009, pp. 36 ss.; PEREZ LUÑO, A.E., ”La LORTAD y los derechos fundamentales”, en Derechos y Libertades, 1993, nº 1, pp. 405 ss. 155 Cfr.: LOSANO, M. G., Il Trattato di Schengen e le frontiere europee en “Data Manager”, 1991, n. 114, pp. 27 ss.; PÉREZ LUÑO, A.E., La incorporación del Convenio Europeo sobre protección de datos personales al ordenamiento jurídico español, en el nº17 monográfico de “ICADE. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales”, sobre Informática y Derecho, 1989, pp. 27 ss.; id., Libertad informática y leyes de protección de datos personales, en colab. con M.G. Losano y M.F. Guerrero Mateus, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1989, pp. 163 ss.; SÁNCHEZ BRAVO, A., La protección del derecho a la libertad informática en la Unión Europea, con Prólogo de A. E. Pérez Luño, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1998, pp. 164 ss. El procedimiento de habeas data 145 de las autoridades de control nacionales y un representante de la Comisión, los cuales contribuirán a la interpretación homogénea de las normas nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva, así como informarán a la Comisión de los conflictos que puedan surgir entre la legislación y las prácticas de los Estados miembros en materia de protección de datos personales (arts.30 y 31). La Directiva establece la expresa obligación de los Estados miembros de adaptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para incorporar su texto y darle cumplimiento en los respectivos ordenamientos internos (art. 32)156. La LORTAD tuvo una vigencia efímera. Apenas siete años separan la fecha del 29 de octubre de 1992 en que fue promulgada de la del 13 de diciembre de 1999 en la que se produjo su derogación a través de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPRODA). Esta nueva Ley nació para el cumplimiento y adaptación al ordenamiento jurídico español de lo dispuesto en la mencionada Directiva 95/46 UE. 2. EL HABEAS DATA EN LA LEY 15/1999 (LOPRODA) El habeas data se haya reconocido en el artículo 15 de la LOPRODA, en los términos siguientes: “Derecho de acceso. l. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos. 2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, 156 Cfr.: ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp.275 ss.; RIPOL CARULLA, S., El proyecto de Directiva comunitaria sobre protección de datos: una valoración española, en Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho (Mérida, septiembre 1992) publicadas en “Informática y Derecho”, 1994, vol. 4, pp 321 ss.; SÁNCHEZ BRAVO, A., El tratamiento automatizado de bases de datos en el marco de la Comunidad Económica Europea: su protección; ibíd., pp. 341 ss.; id., La protección del derecho a la libertad informática en la Unión Europea, cit., pp.123 ss.; id., Internet y la sociedad europea de la información: implicaciones para los ciudadanos, con Prólogo de A.E. Pérez Luño, publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2001, pp. 73 ss.; vid., también, PÉREZ LUÑO, A.E., El concepto de interesado en la Directiva Comunitaria 95/46, en el vol. col. La protección del derecho a la intimidad de las personas (fichero de datos), Escuela judicial & Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, pp. 13 ss. 146 Enrique César Pérez-Luño Robledo certificada o no, en forma legible o inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes”. Se ha indicado que el derecho fundamental a la protección de datos personales se desglosa en una serie de facultades que corresponden a su titular para garantizar su eficacia. Estas facultades son los llamados derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición)157. El artículo 15 de la LOPRODA garantiza el habeas data en los términos del derecho al acceso a los datos personales por parte de las personas interesadas, es decir, de los titulares de dichos datos. Este artículo supone la transposición a nuestro ordenamiento jurídico del derecho de acceso reconocido en el artículo 12 de la Directiva 95/46 UE158, e implica una reglamentación que mejora la que, con anterioridad, establecía el artículo 14 de la LORTAD159. 157 ARENAS RAMIRO, M., “Comentario al Artículo 15. Derecho de acceso”, en Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, dirigidos por TRONCOSO REIGADA, A., Civitas & Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, pp.1159 ss. 158 Dicho artículo 12, prescribe: “ Los Estados miembros garantizarán a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento: a) libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos: — la confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de datos a que se refieran Y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos; — la comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los datos; — el conocimiento de la lógica utilizada en los tratamientos automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en los casos de las decisiones automatizados a que se refiere el apartado 1 del artículo 15; b) en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos; c) la notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectificación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con la letra b), si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado”. 159 El artículo 14 de la LORTAD establecía: “1. El afectado tendrá derecho a solicitar y obtener información de sus datos de carácter personal incluidos en los ficheros automatizados. 2. La información podrá consistir en la mera consulta de los ficheros por medio de su visualización, o en la comunicación de los datos pertinentes mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos convencionales que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. El procedimiento de habeas data 147 Las diferencias respecto al texto de la LORTAD se cifran en que, mientras que en aquella la titularidad del ejercicio de la acción de habeas data hacía referencia al “afectado”, en la LOPRODA se alude al “interesado”. Pudiera pensarse que con ello se ha ampliado el ámbito de la titularidad de la acción, reconociéndola no solo a quienes ostentan un derecho fundamental, sino también a quienes poseen un mero interés legítimo en el acceso a los datos. No obstante, tal como se tendrá ocasión de exponer infra, las disposiciones y la jurisprudencia sobre la materia, en el ámbito europeo y español reconducen las nociones de “afectado” e “interesado” a la de “persona concernida”. La propia LOPRODA resuelve expresamente esta cuestión al establecer la equiparación entre ambas nociones. Así, el artículo 3 de dicho texto, al establecer las definiciones de los términos más importantes de la Ley, señala, en su apartado e), que: “Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado c) del presente artículo”160. Los comentaristas de la LOPRODA coinciden en considerar, como principal logro o mejora de esta con respecto a la LORTAD en la regulación del derecho de acceso, el carácter gratuito que ahora reviste su ejercicio, lo cual facilita y refuerza la garantía del recurso a esta acción161. La acción de habeas data constituye el instrumento procesal más eficaz para la garantía del derecho a la intimidad en su dimensión de tutela de los datos personales. En virtud de esta acción, el titular de los datos puede recabar del responsable del tratamiento información referida a sus datos personales contenidos en el archivo o registro del que se trate. A través del ejercicio de esta acción procesal, el titular de los datos podrá conocer cuáles son los ficheros existentes que pueden contener sus datos personales, pues sólo de esta forma podrá tener un verdadero control sobre los datos que le conciernen y sobre quién y para qué fines se utiliza. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el afectado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrá ejercitarlo antes”. 160 La legislación española de protección de datos, siguiendo el modelo de la Directiva 95/46 UE, no prevé la extensión de la titularidad de este derecho a los entes colectivos. No obstante, esta es una materia que está siendo objeto de interesantes iniciativas y aportaciones doctrinales en otros ámbitos del ordenamiento jurídico como el que afecta al proceso civil. Vid. sobre todo ello, GONZÁLEZ CANO, I., La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, passim. 161 Vid., sobre ello, cuanto exponen: ARENAS RAMIRO, M., “Comentario al Artículo 15. Derecho de acceso”, cit. p. 1160; COLLADO GARCÍA-LAJERA, E., Protección de Datos de carácter personal. Legislación, comentarios, concordancias y jurisprudencia, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 40 ss.; LESMES SERRANO, C. (Coord.), La Ley de Protección de Datos. Análisis y comentario de su jurisprudencia, Lex Nova, Valladolid, 2008, pp. 342 ss. 148 Enrique César Pérez-Luño Robledo Se ha señalado que gracias a esta acción se consigue la tutela del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad, reconocido en el artículo 18.4 CE, en la medida en que el titular de tal derecho encuentra en el habeas data, el instrumento procesal eficiente dirigido a la tutela de aspectos básicos integradores del núcleo conformador de ese derecho162. El habeas data representa una garantía procesal básica para la tutela de los datos personales. Mediante esta acción se posibilita que el titular de los datos pueda controlar no solo las informaciones que existen sobre su persona en los registros o bases de datos, sino el uso que de ellas pueden hacerse por parte de los responsables de dichos ficheros, así como las eventuales transmisiones a terceros de esos datos. Esta última posibilidad resulta de capital importancia a efectos de la garantía del derecho fundamental a la intimidad en la sociedad tecnológica, porque a través del “cruce de ficheros” se pueden trazar “perfiles de personalidad” que no solo representen una invasión de la intimidad y la imagen de un ciudadano, sino que a través de ellos puedan llevarse a cabo determinadas prácticas discriminatorias: negación de un crédito o de un contrato laboral...163. 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HABEAS DATA El derecho de acceso reconocido en el artículo 15 de la LOPRODA, se desglosa en una serie de garantías que conjuntamente explicitan su significado y alcance. La LOPRODA ha sido desarrollada en lo que afecta a su contenido por su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre. Así el artículo 15 de la LOPRODA, ha sido objeto del consiguiente desarrollo normativo, a través de los artículos 27 a 30 del Reglamento. El contenido de la acción, según el artículo 15 de la LOPRODA, consiste fundamentalmente en el derecho del afectado a obtener información sobre si sus datos han sido o están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del mismo, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de realizar de los mismos. Dicho acceso, según el desarrollo reglamentario, no se refiere sólo al conocimiento de los datos personales, sino también a cuestiones relacionadas con los datos perso162 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2009, pp. 130 ss. 163 PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 10ª ed., Madrid, 2010, pp. 390 ss. El procedimiento de habeas data 149 nales que aportan una mayor información sobre los mismos, y sin las cuales el control efectivo por parte del titular de sus datos personales resultaría incompleto y perdería todo sentido. El titular de los datos tendrá derecho a conocer si se han tratado sus datos personales o están siendo objeto de tratamiento. En este sentido, el Reglamento ha concretado lo dispuesto en la LOPRODA y señala que se tendrá información no sólo de los datos sometidos a tratamiento, sino, también, de si los datos están siendo o no tratados. El titular de los datos podrá optar por conocer información sobre datos concretos, datos incluidos en un determinado fichero, o bien la totalidad de los datos sometidos a tratamiento. En el supuesto de que el afectado no especificase nada en relación con su derecho de acceso, debe entenderse que se referirá a la totalidad de los ficheros del responsable. Para facilitar la labor al responsable del fichero, el Reglamento establece que en los casos en los que por la especial complejidad del tratamiento efectuado, sea difícil localizar los datos del titular, el responsable podrá solicitar a éste la especificación de los ficheros respecto de los cuales quiere ejercitar el derecho de acceso. No obstante, cuando se trata de datos contenidos en distintos archivos cuya garantía ostenta un único responsable y el titular de esos datos no puede conocer la especificación de los distintos ficheros en los que pudieran encontrarse sus datos personales, el responsable de esos datos, deberá facilitar el acceso a todos ellos164. Conviene advertir que el conocimiento y acceso a los datos personales, no implica que su titular pueda conocer quién los ha tratado, esto es, en el caso, por ejemplo, de las Administraciones Públicas, el empleado o funcionario público concreto que los ha tratado165. La Agencia Española de Protección de Datos se pronunció sobre esta materia en su Informe sobre la naturaleza y alcance del derecho de acceso, en el que al responder a la solicitud sobre el conocimiento de las personas concretas que habían tenido acceso a los datos del titular de los mismos, concluyó que “el derecho concedido al interesado abarcaría el conocimiento de la información sometida a tratamiento, pero no qué personas, dentro del ámbito de organización del responsable del fichero han podido tener acceso a dicha 164 Esta es la interpretación que se desprende de la Sentencia de la Audiencia nacional, de 21 de abril de 2004. En el Derecho procesal español se ha estudiado el derecho de acceso en relación con las condiciones que regulan el acceso al sumario en los procedimientos judiciales. Vid. sobre todo ello BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., Modelo y propuestas para el proceso penal español, epraxis, Sevilla, 2012. pp. 34 ss. 165 A ello hace referencia, ARENAS RAMIRO, M., “Comentario al Artículo 15. Derecho de acceso”, cit. p. 1165. 150 Enrique César Pérez-Luño Robledo información”166. Sobre esa misma materia incide la Resolución de 15 de junio de 2007 de la Agencia Española de Protección de Datos, donde ésta se refirió a un supuesto en el que el afectado ejerció el derecho de acceso a sus datos personales respecto de los ficheros de la Agencia Tributaria, especificando, además, que deseaba que se le proporcionara la lista de las personas que hubieran tenido acceso a sus datos. En este supuesto, la Agencia Española de Protección de Datos concluyó que en el derecho del afectado “no se haya el acceso a los datos de las personas que han tramitado el correspondiente expediente, al no encontrarse entre los datos que son objeto de tratamiento”. El artículo 15.1 de la LOPRODA reconoce el derecho del titular de las informaciones registradas a conocer el origen de los datos. El Reglamento ha desarrollado y concretado esta facultad, al establecer que el responsable del tratamiento deberá facilitar al titular de los datos información sobre el origen de datos obtenidos y tratados, incluso en el caso de que los datos fueran conseguidos de fuentes accesibles al público. En distintas Resoluciones la Agencia Española de Protección de Datos ha exigido que los responsables de ficheros informen al titular del origen de sus datos almacenados, especificando su procedencia incluso aunque se trate de fuentes accesibles al público. Debe recordarse que se entiende por fuentes accesibles al público, según el art. 3 j) de la LOPRODA, “aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación”167. Otra de las garantías establecidas en el artículo 15.1 de la LOPRODA y en su Reglamento es la de informar al titular de los datos de las comunicaciones realizadas o cesiones previstas de los mismos. La doctrina se ha cuestionado sobre si la información se debe referir sólo a las cesiones o también debe incluir los accesos por cuenta de terceros. Aunque un sector doctrinal estima que la “conclusión lógica sería afirmar que el interesado no puede tener acceso a es166 Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 1067/2005 sobre la naturaleza y alcance del Derecho de Acceso. 167 Vid., por todas, las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, la de 16 de marzo de 2009. El procedimiento de habeas data 151 tos datos”168, otro sector entiende más acorde con la eficacia de este principio, ampliando su incidencia a todas las transmisiones sucesivamente realizadas a partir de los datos registrados169. En lo que respecta a la jurisprudencia, debe señalarse que ha optado por la segunda tesis, al considerar que el derecho de acceso debería incluir también todos los datos relativos a las transmisiones a terceros realizadas por el encargado de tratamiento170. Constituye un elemento nuclear del derecho de acceso el conocimiento por parte de la persona concernida de la finalidad a la que se destinan los datos archivados. Se trata de un principio consolidado en el derecho comparado, así como en la doctrina científica referente al habeas data. Por ello, sorprende que tal garantía no aparezca expresamente reflejada en el artículo 15.1 de la LOPRODA, aunque esta laguna ha sido suplida por su desarrollo reglamentario. Este aspecto del habeas data garantiza que el titular de los datos personales deba ser informado, en todo caso, del uso que se les va a dar. Se trata de que las informaciones registradas en los archivos o registros informatizados cumplan el destino para el cual fueron creados y para el que cuentan con las oportunas licencias legales de funcionamiento. Por todo ello, obliga a los responsables del fichero a utilizar los datos registrados para el cumplimiento de aquellos fines que legitiman la creación del registro, sin que puedan admitirse desviaciones en el uso de los datos archivados, que constituirían una vulneración del objeto legal del registro y una amenaza real o potencial para todas las personas concernidas en los datos registrados. Por último, la LOPRODA, en el artículo de referencia, proclama la gratuidad del ejercicio de la acción del habeas data. Con ello, se pretende hacer accesible su ejercicio a todos los ciudadanos, sin que la situación económica pueda ser un obstáculo para la garantía del derecho. El legislador español se muestra consciente de la importancia que en el seno de la sociedad tecnológica actual y, en aras de la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales, según cuanto postula el artículo 24 CE, posee hoy el ejercicio general de la acción del habeas data. 168 ARENAS RAMIRO, M., “Comentario al Artículo 15. Derecho de acceso”, cit. p. 1167. A la misma conclusión llega LESMES SERRANO, C. (Coord.), La Ley de Protección de Datos. Análisis y comentario de su jurisprudencia, cit., pp. 348 ss. 169 Cfr., GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, cit., pp. 148 ss. 170 Vid., en tal sentido, la Sentencia de 9 de junio de 2004 de la Audiencia Nacional. 152 Enrique César Pérez-Luño Robledo 4. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA ACCIÓN DEL HABEAS DATA En el Capítulo 4 de esta investigación se han apuntado los rasgos principales que caracterizan a la acción procesal, así como la proyección de los mismos a la acción de habeas data. La LOPRODA, al especificar los principios informadores que deben concurrir para el ejercicio de dicha acción en el seno de nuestro ordenamiento jurídico, ha incidido, desarrollado y precisado algunos de aquellos rasgos característicos. Procede, por tanto, abordar el análisis de estos principios informadores de la acción procesal de habeas data tal como se manifiestan en la normativa reguladora de esta acción en nuestro Derecho. 1) De acuerdo con la normativa española se configura la acción de habeas data como el ejercicio de un derecho personalísimo. Por tratarse de una especificación del derecho fundamental a la intimidad, que deriva del valor de la dignidad humana, el derecho a la protección de datos personales forma parte de los llamados derechos de la personalidad, cuyo ejercicio es de carácter personalísimo171. A ello, alude, expresamente, el artículo 23 del Reglamento. La característica o requisito al que aquí se hace referencia significa que no se puede ejercer por otra persona que no sea su titular. El carácter personal implícito en el ejercicio de esta acción, no excluye el que la misma pueda ejercitarse a través de un representante legal. No en vano, los actos realizados por un representante legal, se asimilan a los realizados por el representado, siempre que dicha representación cumpla todos los requisitos exigidos para su validez172. Pueden distinguirse dos tipos de representación: legal y voluntaria. La primera, haría referencia a aquellos supuestos en los que el afectado o titular carezca de capacidad de obrar o de decidir. Por ejemplo, en el caso de los menores. La segunda, hace referencia a aquellos supuestos en los que el titular delegue voluntariamente y expresamente su representación. En los supuestos de representación voluntaria, como regla general, no se considerarán válidas las representaciones genéricas, pues su naturaleza va en contra del control que pueda tener el titular de los datos sobre los mismos. Esto implica que las condiciones de la representación han de constar por escrito, no considerándose 171 Cfr., PEREZ LUÑO, A.E. Derechos humanos Estado de Derecho y Constitución, cit., pp.323 ss. 172 Cfr.: ARENAS RAMIRO, M., “Comentario al Artículo 15. Derecho de acceso”, cit. p. 1168.; PALOMAR OLMEDA, A. y GONZÁLEZ ESPEJO, P. (Dirs.), Comentario al Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999. de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas & Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 256. El procedimiento de habeas data 153 válidas las representaciones verbales, ya que éstas no ofrecen seguridad jurídica para conocer ni comprobar la voluntad de los titulares de la acción173. El Reglamento, en su artículo 23.2, regula de forma diversa si la representación se ejerce ante una persona pública o privada. Dicho artículo expresamente prescribe: “Cuando el responsable del fichero sea un órgano de las Administraciones públicas o de la Administración de Justicia, podrá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado”. Cuando se trate de la identificación del titular de los datos en servicios on line, el Reglamento exige la identificación a través de la firma electrónica. Al tratarse del ejercicio de una acción personal se plantean, como problemas específicos, los casos en los que la representación deba referirse a las mencionadas personas que carecen o tienen la capacidad de obrar disminuida, como sucede en el caso de los menores o de determinados enfermos. Este tema será objeto de estudio al tratar de las modalidades especiales para el ejercicio del derecho de acceso. Entre las que se estudiarán infra el habeas data del menor y el habeas data sanitario. Un caso que debe ser analizado aquí es el que hace referencia a los familiares de personas fallecidas. En estos supuestos, es evidente que los fallecidos no pueden ser titulares del derecho de acceso, en cuanto éste es un derecho personalísimo y concluye con la muerte de su titular. Así se desprende de cuanto dispone el artículo 2.4 del Reglamento, en el que se dice: “Este reglamento no será de aplicación a los datos referidos a personas fallecidas. No obstante, las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan datos de éste con la finalidad de notificar el óbito, aportando acreditación suficiente del mismo, y solicitar, cuando hubiera lugar a ello, la cancelación de los datos”. Este precepto regula de forma que debe juzgarse satisfactoria la posibilidad de que los familiares de las personas fallecidas puedan ejercitar el derecho de acceso a los datos personales de aquellas, cuando existan circunstancias objetivas que así lo justifique. 2) La acción de habeas data se contempla en la LOPRODA y su Reglamento como el ejercicio de un derecho de carácter universal. 173 Cfr.: LESMES SERRANO, C. (Coord.), La Ley de Protección de Datos. Análisis y comentario de su jurisprudencia, cit. pp. 327 ss.; ZABÍA DE LA MATA, J. (Coord.), Protección de datos. Comentarios al Reglamento, Lex Nova, Valladolid, 2008, pp. 262 ss. 256 Enrique César Pérez-Luño Robledo “Derecho de acceso del interesado a los datos personales Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 15, los Estados miembros reconocerán el derecho del interesado a obtener del responsable del tratamiento confirmación de si se están tratando o no datos personales que le conciernen y, en caso de que se confirme el tratamiento, acceso a dichos datos personales y la siguiente información: a) los fines y la base jurídica del tratamiento; b) las categorías de datos personales de que se trate; c) los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes hayan sido comunicados los datos personales, en particular los destinatarios establecidos en terceros países o las organizaciones internacionales; d) cuando sea posible, el plazo contemplado durante el cual se conservarán los datos personales o, de no ser posible, los criterios utilizados para determinar dicho plazo; e) la existencia del derecho a solicitar del responsable del tratamiento la rectificación o supresión de los datos personales relativos al interesado, o la limitación de su tratamiento; f) el derecho a presentar una reclamación ante la autoridad de control y los datos de contacto de la misma; g) la comunicación de los datos personales objeto de tratamiento, así como cualquier información disponible sobre su origen”. Las principales diferencias que se aprecian en el texto de la Directiva, con respecto a la redacción contenida en la Propuesta, versan sobre los siguientes aspectos: 1) En el texto definitivo al aludir al tratamiento, se añade la expresión “base jurídica”. 2) Se añade en el apartado c) del nuevo texto una referencia expresa a las “organizaciones internacionales” como destinatarias de la transferencia de datos. 3) En el apartado d) del texto definitivo se sustituye la exigencia de un plazo taxativo de conservación de los datos personales, por la mera posibilidad de establecer ese plazo, exponiendo los criterios para determinar dicho plazo. El nuevo marco regulatorio europeo establecido por esta Directiva pretende asegurar una protección de datos consistente y de alto nivel para mejorar la confianza mutua entre las autoridades policiales y judiciales de los diferentes Estados miembros de la UE, contribuyendo así a una mayor libertad de flujo de datos y una efectiva colaboración entre las autoridades policiales y judiciales. El artículo l5 establece que los Estados miembros podrán adoptar medidas legislativas que restrinjan el derecho de acceso, si así lo exige la naturaleza El procedimiento de habeas data 257 específica del tratamiento de datos en los ámbitos policial y de la justicia penal, y sobre la información del interesado relativa a una restricción de acceso. En el art. 16 se establecen los distintos supuestos y modalidades del ejercicio del derecho de rectificación o supresión de datos personales y limitación de su tratamiento. A su vez, en el art. 17 se prescribe que, cuando se restrinja el acceso directo, el interesado debe ser informado de la posibilidad de recurrir al acceso indirecto a través de la autoridad de control, que debe ejercer el derecho en su nombre y ha de informar al interesado del resultado de sus verificaciones. Desde el punto de vista procesal posee también interés incuestionable cuanto dispone el artículo 18 en relación con la tutela del derecho de acceso, respecto con datos utilizados en procedimientos penales. En dicho texto se prescribe que los Estados miembros dispondrán que los derechos de información, acceso, rectificación, supresión y limitación del tratamiento reconocidos en la Directiva, se ejercerán de conformidad con las normas nacionales de enjuiciamiento cuando los datos personales figuren en una resolución judicial o en un registro tratado en el curso de investigaciones y procedimientos penales. En este artículo se establece, por tanto, que cuando los datos personales se sometan a tratamiento en el transcurso de investigaciones y procedimientos penales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión y restricción del tratamiento pueden ejercerse de conformidad con las normas nacionales relativas a los procedimientos judiciales. En el artículo 29 se establecen medidas tendentes a garantizar la seguridad de los datos. Entre ellas, tiene especial incidencia para el objeto de esta investigación, lo previsto en el artículo 29.2, cuando prevé que en lo referente al tratamiento automatizado de datos, cada Estado miembro dispondrá que el responsable o el encargado del tratamiento, a raíz de una evaluación de los riesgos, implementará medidas destinadas a: • Art.29.2.a) denegar el acceso a personas no autorizadas a los equipamientos utilizados para el tratamiento de datos personales (control de acceso a los equipamientos); • Art.29.2.e) garantizar que las personas autorizadas a utilizar un sistema de tratamiento automatizado de datos solo puedan tener acceso a los datos para los que han sido autorizados (control del acceso a los datos); Por último, la Directiva al enumerar las funciones de las autoridades de control prescribe, en su artículo 46, la obligación de los Estados miembros de establecer las funciones de esas autoridades. De modo especial, se alude en dicho artículo a la necesidad de que se regule la admisión a trámite y la inves- 258 Enrique César Pérez-Luño Robledo tigación de las reclamaciones y el fomento de la sensibilización de la opinión pública sobre riesgos, normas, garantías y derechos. Cuando se deniegue o restrinja el acceso directo, una función propia de las autoridades de control en el contexto de esta Directiva es el ejercicio del derecho de acceso por cuenta de los interesados y de verificación de la licitud del tratamiento de datos. La Directiva pretende, que cuando los Estados miembros hayan adoptado medidas legislativas que restrinjan, total o parcialmente, el ejercicio del habeas data, el interesado tenga derecho a solicitar que la autoridad nacional de control competente verifique la licitud del tratamiento. El interesado debe ser informado de este derecho. Cuando el acceso sea ejercido por la autoridad de control a petición del interesado, este debe ser informado del curso de su solicitud, por la autoridad de control, como mínimo, de que se han llevado a cabo las verificaciones necesarias y del resultado en cuanto a la licitud del tratamiento en cuestión. Reiterando cuanto se dispone en el Reglamento sobre el principio de tratamiento leal de los datos personales, la Directiva tiende a consagrar como garantía del interesado, que sea informado, entre otras cosas, de la existencia de la operación de tratamiento y sus fines, del plazo de conservación de los datos, de la existencia del derecho de acceso, rectificación o supresión y del derecho a presentar una reclamación. Cuando los datos se obtengan de los interesados, estos también deben ser informados de si están obligados a facilitarlos y de las consecuencias, en caso de que no lo hicieran. No es ocioso reiterar que esta Directiva, al igual que el Reglamento, hallaron su fundamento en el artículo 16, apartado 2, del Tratado de Lisboa, que es una nueva base jurídica específica para la adopción de normas relativas a la protección de las personas físicas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal por parte de las instituciones, órganos y organismos, y por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y de normas relativas a la libre circulación de estos datos. En definitiva, esta nueva Directiva de la UE, se propone garantizar un nivel uniforme y elevado de protección a las personas físicas titulares de los datos. Al propio tiempo, desea conjugar esta finalidad garantista con el reforzamiento de la confianza mutua entre las autoridades policiales y judiciales de los distintos Estados miembros y facilitando la libre circulación de datos y la cooperación entre las autoridades policiales y judiciales. En la misma fecha que el Reglamento y la Directiva ya analizados, la UE promulgó la Directiva 2016/681 relativa a la utilización de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevención, detección, investiga- El procedimiento de habeas data 259 ción y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave. Este texto normativo tiene su antecedente en el “Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano”, que data del año 2010 y fue elaborado por el Consejo Europeo. El objeto de esta nueva Directiva consiste entre otras cosas, en garantizar la seguridad, proteger la vida y la seguridad de los ciudadanos y crear un marco jurídico para la protección de los datos PNR en lo que respecta a su tratamiento por las autoridades competentes. En este texto se establecen algunas garantías básicas en materia de protección de datos. Entre ella, reviste especial interés la que en el ámbito del tratamiento de los datos PNR, hace referencia a que los Estados miembros velarán para que el responsable de la protección de datos tenga acceso a todos los datos tratados por la UIP (unidad única de información sobre los pasajeros). Si el responsable de la protección de datos considera que el tratamiento de un dato cualquiera no ha sido lícito, podrá remitirlo a la autoridad nacional de control (art. 6.7). La Directiva establece, en su art. 10.1, que Europol tendrá derecho a solicitar datos PNR o el resultado del procesamiento de dichos datos a las UIP de los Estados miembros dentro de los límites de sus competencias y para el desempeño de sus funciones. Tiene especial relevancia, a efectos de la tutela de los datos personales, cuanto proclama el art. 12. En cuyo apartado 1 se prescribe que: “Los Estados miembros se asegurarán de que los datos PNR proporcionados por las compañías aéreas a la UIP se conservan en una base de datos de la Unidad durante un plazo de cinco años a partir de su transmisión a la UIP del Estado miembro en cuyo territorio tenga su punto de aterrizaje u origen el vuelo”. Este artículo aparece como una cláusula que corrobora el interés de la UE por garantizar el derecho al olvido estableciendo un plazo máximo para la conservación de los datos. Para reforzar esta garantía en el apartado 2 de dicho art. 12 se dispone que al finalizar un plazo de seis meses desde la transmisión de datos PNR mencionada en el apartado 1, todos los datos PNR deberán ser despersonalizados mediante enmascaramiento de los siguientes elementos que podrían servir para identificar directamente al pasajero al que se refieren los datos PNR: a) nombre(s) y apellido(s), incluidos los de otros pasajeros que figuran en el PNR y número de personas que figuran en el PNR que viajan juntas; b) dirección y datos de contacto; 260 Enrique César Pérez-Luño Robledo c) todos los datos sobre el pago, incluida la dirección de facturación, en la medida en que contengan información que pueda servir para identificar directamente al pasajero al que se refiere el PNR, o a cualquier otra persona; d) información sobre viajeros asiduos; e) observaciones generales, en la medida en que contengan información que pueda servir para identificar directamente al pasajero al que se refiere el PNR, y f) toda la API (información anticipada sobre los pasajeros) recopilada. Señala también el apartado 3 del art. 12 que al finalizar el período de seis meses mencionado en el apartado 2, solo se permitirá la divulgación de los datos PNR completos cuando: a) se crea razonablemente que es necesario a los efectos establecidos en el artículo 6, apartado 2, letra b), y b) haya sido aprobado por: i) una autoridad judicial, u ii) otra autoridad nacional competente para verificar si se cumplen las condiciones para la divulgación conforme al derecho nacional, con sujeción a la información y revisión a posteriori del responsable de la protección de datos de la UIP. Asimismo se contempla en el apartado 4 del art. 12 que los Estados miembros se asegurarán de que los datos PNR sean suprimidos de modo permanente al finalizar el período a que se refiere el apartado 1. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de aquellos casos en que se hayan transferido datos PNR específicos a una autoridad competente y se estén utilizando en el marco de un asunto específico a efectos de prevenir, detectar, investigar o enjuiciar los actos de terrorismo o delitos graves, en cuyo caso la conservación de los datos por la autoridad competente se regirá por el derecho nacional. La disposición más importante de esta Directiva en relación con la garantía del habeas data se haya incluida en su art. 13. En dicho artículo se establece la plena garantía de los derecho ARCO consagrados por las normas de la UE y de los Estados que la integran (art. 13.1). Por tanto el habeas data está plenamente consagrado en este artículo. Se desprende de ello que medidas de seguridad y el tratamiento de la información policial con vistas a evitar posibles acciones criminales, en ningún momento podrán menoscabar las garantías de protección de datos establecidas en el marco de la UE. En el apartado 4 de dicho art. 13 se afirma también que los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos PNR que revele el origen racial o étni- El procedimiento de habeas data 261 co, las opiniones políticas, las creencias religiosas o filosóficas, la pertenencia a un sindicato, la salud, la vida sexual o la orientación sexual de una persona. En el caso de que la UIP reciba datos PNR que revelen tal información, los suprimirá inmediatamente. En definitiva, se ofrece una garantía general del sistema consistente en la obligación de los Estados de la UE para velar por que sus UIP apliquen las medidas y los procedimientos técnicos y organizativos adecuados para garantizar el elevado nivel de seguridad correspondiente a los riesgos que entrañen el tratamiento y las características de los datos PNR (art. 13.7). Como balance de las nuevas disposiciones de la UE en materia de protección de datos puede afirmarse que el Parlamento y el Consejo europeos han tratado de establecer unas medidas y mecanismos de garantía de los datos personales y en particular del habeas data tratando que las mismas no se vean afectadas por la necesidad de los Estados de responder a los atentados terroristas y las actividades de la criminalidad internacional organizada. La grave inquietud cívica y política que motivaron los últimos atentados terroristas perpetrados en Europa por organizaciones vinculadas al fundamentalismo islámico han creado un síndrome de alarma entre los ciudadanos de Europa. Hace algunos años el sociólogo alemán Ulrich Beck256 definió a las sociedades actuales como “sociedad del riesgo”. En los momentos actuales parece que nos hallamos ante una situación en la que podría hablarse de unas “sociedades del miedo”. Esta nueva circunstancia obliga a los poderes públicos europeos a tomar medidas de protección y seguridad, pero ese tipo de medidas no puede vaciar de contenido las garantías de la libertad que constituyen el fundamento axiológico de la propia UE. Por ello, en los textos aquí analizados se advierte esa búsqueda de un equilibrio adecuado entre las medidas de seguridad que requieren las sociedades actuales para luchar contra el terrorismo y la criminalidad y la tutela de las libertades que, en las sociedades tecnológicas europeas, tiene un capítulo de decisiva importancia en la garantía de los datos personales y, en concreto del habeas data. 2.7. La protección de datos personales en la Carta de Niza: su incorporación al Tratado de Lisboa La tutela europea de los datos personales no se ha circunscrito a fuentes jurídicas tales como las Directivas o los Reglamentos, sino que, en cuanto 256 BECK, U., La sociedad del riesgo mundial: en busca de la seguridad perdida, Trad. Cast., Paidós, Barcelona, 2008. 262 Enrique César Pérez-Luño Robledo uno de los aspectos más importantes y novedosos del actual catálogo de los derechos fundamentales, se ha incluido también entre aquellos textos que se integran en el bloque o núcleo constitucional de la propia UE. Ahora bien, la garantía de estos derechos se ha registrado de manera progresiva y, por tanto, la protección de los datos personales se ha hallado directamente implicada en los esfuerzos dirigidos a la construcción de un Derecho constitucional europeo, es decir, en la elaboración paulatina de una Constitución para Europa. Se ha reiterado, durante mucho tiempo, la idea de que la construcción económica de Europa era un proceso necesario y preliminar para la construcción política de Europa. Se pensaba que la formación de la unidad europea a partir de la puesta en común de los procesos económicos era la vía más segura para alcanzar, posteriormente, la unificación política de Europa. El proceso integrador de Europa, iniciado tras la postguerra mundial, tuvo su germen en la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), se vertebró luego a través del Mercado Común y culminó en la actual Unión Europea. Este proceso, de inequívoca orientación económica, se consideró como la vía más sólida para edificar, sobre cimientos realistas y no sobre ensoñaciones utópicas, el edificio europeo257. Esta circunstancia determinó que, durante muchos años, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo rechazara aquellas alegaciones, tendentes a invocar derechos fundamentales protegidos por las Constituciones internas. Esta tendencia jurisprudencial cambió de rumbo al declinar la década de los años sesenta. A partir de entonces se produce en las decisiones de este Tribunal una progresiva tendencia hacia la tutela de los derechos. La argumentación del Tribunal de Justicia se basó en la tesis de que las libertades están comprendidas en los principios generales del Derecho comunitario y motivando esa orientación jurisprudencial en la presencia de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de todos los Estados de Derecho integrados en Europa. Asimismo, se invocó la adhesión de los Estados comunitarios a los Tratado y Convenios internacionales relativos a la protección de los derechos humanos y entre ellos, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, del Consejo de Europa258. Las instituciones europeas fueron también conscientes de las limitaciones que presenta un sistema de protección de los derechos exclusivamente preto257 Cfr., en relación con todo ello, la reciente obra de: PEREZ LUÑO, A.E., DE CARRERAS, F., LIMBERGER, T. y GONZALEZ-TABLAS, R., La construcción europea, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, passim. 258 Sobre el reconocimiento de las garantías procesales en el marco europeo, vid., LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., Las garantías procesales en el espacio europeo de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, passim. El procedimiento de habeas data 263 riano. Por eso, se hizo evidente la necesidad de incluir paulatinamente derechos y libertades en los Tratados constitutivos europeos a partir del Acta Única Europea (1986), el Tratado de Maastricht (1992) y el Tratado de Ámsterdam (1997). No huelga recordar que el art 6.2 del Tratado de la Unión Europea de Maastricht dice así: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”. Se ha indicado, muchas veces, con referencia expresa a la UE, que se trata de una organización institucional económica y política democrática que carece de Constitución259. Una Constitución democrática es inconcebible sin el reconocimiento de una tabla de derechos y libertades. Por ello, el Consejo y el Parlamento europeos fueron conscientes de la necesidad de dotar a la UE de un texto normativo en el que se explicitaran los principales derechos fundamentales de los ciudadanos europeos. La idea de dotar a la Unión Europea de un catálogo propio de derechos fundamentales toma cuerpo en las sesiones del Consejo Europeo de Colonia y Tampere en 1999. Aprovechando esta coyuntura, el Grupo de Trabajo del art. 29, que como se ha visto supra fue creado por la Directiva 95/46, a través de su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre, recomienda la inclusión del derecho fundamental a la protección de datos en el futuro catálogo europeo de derechos fundamentales. El grupo observa que: “algunos países europeos han integrado un derecho fundamental a la protección de datos en su constitución. En otros países la protección de datos ha adquirido estatuto de derecho fundamental a través de la jurisprudencia. En sus decisiones y sentencias, la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han elaborado y definido un derecho fundamental basándose en distintos derechos humanos vinculados a la protección de datos de carácter personal. Por último, un nuevo artículo (286) del Tratado de la Unión Europea dispone que los actos comunitarios relativos a la protección de las personas físicas en lo que concierne al tratamiento de los datos de carácter personal son aplicables, a partir del 1 de enero de 1999, 259 Cfr.: DE CARRERAS SERRA, F., “Por una Constitución Europea”, en el vol. col., Derechos humanos y constitucionalismo ante el Tercer Milenio, ed. a cargo de A.E. PÉREZ LUÑO, Marcial Pons, 1996, Madrid, pp. 225 ss.; DÍEZ-PICAZO, L., ¿Una Constitución sin declaración de derechos? “Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea”, en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 32, 1991, pp. 135 ss. 264 Enrique César Pérez-Luño Robledo a las instituciones y órganos de la Unión Europea. La integración de la protección de datos de carácter personal entre los derechos fundamentales europeos haría aplicable esta protección en el conjunto de la Unión y pondría de relieve la importancia creciente de la protección de estos datos en la Sociedad de la Información”. La sugerencia surgió efecto y en el catálogo de derechos fundamentales de la UE si incluyó el derecho a la protección de datos personales. De este modo, cuando el 7 de diciembre de 2000 se proclama en Niza la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea260 (en adelante, CDF o Carta de Niza) su art. 8 consagrará, en los siguientes términos, el derecho a la protección de datos personales: “l. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente”. El reconocimiento de este derecho muestra el arraigo y el protagonismo que está alcanzando en los Ordenamientos nacionales de los Estados miembros. De la lectura de la Carta se puede concluir que éste es uno de los derechos fundamentales que se explicitan con mayor amplitud y que aparece deslindado del reconocimiento del derecho a la vida privada y familiar, que se halla consagrado en el artículo 7 de la Carta de Niza. Se trata de una tendencia del Derecho comparado constitucional tendente a dotar de mayor autonomía y especificidad el derecho a la protección de datos, respecto al derecho a la intimidad en cuyo seno se forjaron sus prístinas manifestaciones261. En cuanto al contenido del precepto, se proclaman en él, cómo aspectos básicos, o, si se quiere, como contenido esencial del mismo262 los principios 260 Sobre la Carta de Niza, vid., entre otros, los trabajos de: MANGAS MARTÍN, A., (Dir), Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, (vol.col,) Fundación BBVA, Bilbao, 2008; PEREZ LUÑO, A.E., “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Una aproximación desde la Filosofía del Derecho” en Anuario de Derecho Europeo, 2002, vol. 2, pp. 313 ss. 261 Vid., sobre ello, RUIZ MIGUEL, C., “El derecho a la protección de los datos personales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Análisis crítico”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2003, pp. 7 ss. 262 Se ha considerado a los principios básicos de la protección de datos como elementos configuradores del contenido esencial de tal derecho. Vid., en tal sentido, GUERRERO PICÓ, M.C., El impacto de Internet en el Derecho Fundamental a la Protección de Datos de Carácter Personal, cit., p. 105. El procedimiento de habeas data 265 de: lealtad, finalidad y consentimiento. Asimismo, se exige el principio de licitud o fundamento legal del tratamiento. En la Carta de Niza se reconoce expresamente el habeas data y se conjuga su protección con otro de los derechos ARCO, como es el derecho a la rectificación, en cambio no se alude expresamente a los derechos de cancelación y oposición. El derecho de acceso viene explícitamente reconocido en la plenitud de su alcance y de sus implicaciones. Se desprende de ello, que los autores de la Carta de Niza desearon establecer, de forma nítida lo que es la garantía nuclear del sistema de protección de datos personales, es decir, el habeas data. Al comentar el significado del derecho de acceso en el texto del art.8 de la Carta, ha señalado José Martín y Pérez de Nanclares que: “Se trata, pues, de una relevante garantía para proteger al particular frente a eventuales usos ilegales de los datos que se hayan recogido sobre él”263. Este comentarista considera que el derecho de información, que no se halla expresamente reconocido en el art. 8, debe entenderse implícitamente asumido, en la regulación explícita del derecho de acceso. A su entender, de este modo, se garantiza el derecho de información de cada persona sobre los datos recogidos que le conciernan. En opinión de Martín y Pérez de Nanclares, “este es un derecho previo al propio consentimiento del particular para el tratamiento de los datos en cuestión, ya que sin conocimiento suficiente del contenido de los datos difícilmente podría hablarse de un consentimiento en sentido propio. Así, toda persona disfruta del derecho de acceso a los datos que le conciernan y sean objeto de tratamiento, para cerciorarse, en particular, de su exactitud y de la licitud de su tratamiento”264. Conviene insistir en el hecho de que la Carta de Niza establece una regulación básica o, si se quiere, de mínimos del derecho a la protección de datos. No se alude en el art. 8, in extenso, a algunos principios y derechos reconocidos en la Directiva 95/46 UE, en el Convenio 108 del Consejo de Europa o en el Constitucionalismo europeo comparado de protección de datos. Así, no se incluyen, a parte de los derechos de cancelación y oposición, una alusión expresa, como se ha indica supra, al derecho de información, el principio de calidad, o el principio de seguridad. Tampoco se incluye una mención al régimen especial de los datos sensibles. En todo aquello en lo que no existe una regulación expresa del art.8 de la Carta de Niza, debe entenderse que es de aplicación lo dispuesto en la Direc263 MATIN Y PEREZ DE NANCLARES, J., “Comentario al artículo .Protección de datos de carácter personal”, en el vol., col., a cargo de MANGAS MARTÍN, A., Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cit., p. 236. 264 Ibíd. 272 Enrique César Pérez-Luño Robledo Por la sentencia C.C contra España278, se condenó al Estado Español al pago de una indemnización por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las circunstancias que motivaron esta decisión, hacían referencia a que en el procedimiento civil seguido contra su compañía de seguros el recurrente había solicitado, la supresión de cualquier mención a su nombre en los actos de procedimiento en razón de la enfermedad que padecía, una infección del sida. El Tribunal de Estrasburgo consideró, respecto a la actuación de los tribunales españoles y en relación con el acceso del público a los datos de carácter personal, que las autoridades nacionales competentes gozan de un cierto margen para establecer un justo equilibrio entre la protección de la publicidad de los procedimientos judiciales, necesaria para preservar la confianza de los tribunales y juzgados, y la protección de los intereses de las partes o de terceras personas a que tales datos se mantengan confidenciales. La amplitud del margen de apreciación en la materia está en función de factores tales como la naturaleza y la importancia de los intereses en juego y la gravedad de la injerencia. En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal de Estrasburgo argumentó que la sustitución de nombres y apellidos del recurrente, por sus iniciales en los actos del procedimiento accesibles al público y en la sentencia habría sido satisfactoria. Esta solución habría permitido evitar los problemas que se presentaron posteriormente en relación con el acceso de datos personales sensibles a terceros. El TEDH concluyó, en su fallo, que habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso, el principio de publicidad de las actuaciones judiciales debió ponderarse de manera que no implicase una violación de la privacidad de datos sanitarios especialmente sensibles, como los que concernían al recurrente. Desde el punto de vista de las garantías procesales del derecho a la protección de datos, posee gran interés la sentencia del Tribunal Europeo en el caso de Uzukauskas279contra Lituania. El Tribunal de Estrasburgo, proclamó el principio de la igualdad de medios y posiciones como uno de los elementos constitutivos de un proceso justo. Dicho principio de igualdad procesal exige que cada parte en el proceso tenga una oportunidad razonable de defenderse en el litigio en condiciones que no lo sitúen en una desventaja sustancial respecto de la otra parte así como la oportunidad de que las partes conozcan y puedan debatir cualquier prueba que se presente, es decir, se trata del recono278 STEDH de 6 de octubre de 2009, C.C contra España Rec. n. 1425/06. 279 SETDH de 6 de julio de 2010, Uzukauskas contra Lituania, Rec.n. 16965/04. El procedimiento de habeas data 273 cimiento de los principios probatorio y contradictorio de manera que puedan contribuir a la justa decisión del tribunal. La proyección de estos principios a la protección de datos personales, la plantea el TEDH argumentando que la facultad para aportar una prueba no es un derecho absoluto. En los procedimientos judiciales puede haber una concurrencia de intereses, tales como la seguridad nacional o la necesidad de proteger a los testigos de potenciales represalias o mantener en secreto métodos policiales de investigación criminal, que deben ser ponderados en relación con los derechos de defensa. En algunos casos puede resultar necesario impedir que una prueba sea conocida por la defensa con el fin de preservar derechos fundamentales de cualquier persona o salvaguardar un importante interés público. Ahora bien, solo son admisibles de acuerdo con el artículo 6.1 del Convenio aquellas medidas restrictivas de los derechos de defensa que sean estrictamente necesarias en una sociedad democrática. En el caso examinado por el Tribunal Europeo el recurrente se quejaba de que su nombre había sido incluido en una lista de un registro sin razón alguna y para demostrar que no había estado implicado en ninguna actividad criminal planteaba una acción de habeas data, al exigir el acceso a dicho registro que, en realidad, era la única prueba de la que podía valerse. Por esa razón, el Tribunal Europeo consideró que la denegación de acceso a tal prueba, tanto por parte de la policía lituana como de los tribunales nacionales, vulneraba el habeas data del ciudadano recurrente, así como la garantía procesal de un juicio justo. Diversas decisiones del Tribunal de Estrasburgo hacen referencia y reiteran su doctrina ya expuesta sobre la especial protección de la confidencialidad de los datos personales biosanitarios por la especial sensibilidad del objeto al que tales datos se refieren, así como existen también otras sentencias en las que se exigen garantías de seguridad para los datos personales registrados en los archivos judiciales y, en particular, en los que hacen referencia a antecedentes penales280. La ratio decidendi de estas sentencias no tiene por objeto inmediato el reconocimiento de la acción de habeas data, pero en el obiter dicta de estas decisiones existen argumentos relevantes que contribuyen a confirmar la creciente sensibilidad del Tribunal de Estrasburgo por la garantía de los datos personales, uno de cuyos principales elementos constitutivos es el derecho de acceso. 280 Vid., sobre ello, por todas, las STEDH de 17 de diciembre de 2009, Gardel contra Francia, Rec. n. 16428/05. 274 Enrique César Pérez-Luño Robledo 3.3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea En el sistema institucional de la Unión Europea no existe una estricta división de poderes. Sus principales instituciones son: el Consejo Europeo, encargado de la ejecución de la normativa comunitaria; la Comisión Europea, con competencias legislativas; el Parlamento Europeo; y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJUE), con funciones propiamente jurisdiccionales. El TJUE es la instancia jurisdiccional suprema cuya función es garantizar el respeto del Derecho de la UE en la interpretación y aplicación de los Tratados y de las demás normas emanadas de la Unión. El TJUE está compuesto por un número de jueces igual al de los Estados miembros, que son asistidos por ocho abogados generales. Tanto los jueces como los abogados generales son designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros y nombrados por un período de seis años, procediéndose cada tres años a su renovación. El TJUE, con sede en Luxemburgo, funciona de modo permanente, por regla general en sesión plenaria, aunque puede constituir Salas de tres, cinco o siete jueces (siempre número impar) con el fin de conocer determinados asuntos en función de su importancia. En la actividad jurisdiccional del TJUE tiene creciente importancia la tutela que otorga a los derechos fundamentales, aunque sometida a determinados límites, pues el Tribunal sólo puede controlar la aplicación del Derecho comunitario y los conflictos que esa aplicación pueda provocar, sobre todo, cuando los derechos en juego presentan una importante incidencia social y económica. No obstante, en la medida en que la normativa de la UE incide directamente en materias relacionadas con la protección de los derechos fundamentales, como ocurre en el caso de la protección de datos personales, su jurisprudencia en este ámbito adquiere mayor relevancia281. Como es notorio, la Unión Europea no contó con una Declaración de Derechos Fundamentales hasta la promulgación de la Carta de Niza en el año 2000. No obstante, el Tribunal de Justicia adoptó desde 1974, una vez que todos los Estados miembros de las Comunidades Europeas adquirieron la condición de partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, una jurisprudencia conforme a la cual la referencia convencional sería el Convenio de 1950 y su inspiración derivaría de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Estrasburgo. Por ello, en opinión de David Ordóñez Solís: “Esta asunción del Convenio Europeo y de la jurisprudencia de Estrasburgo se hizo por la vía de 281 Cfr., por todos, RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C., y LINÁN NOGUERAS, J.D. (eds), El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 2002, pp. 342 ss. El procedimiento de habeas data 275 la consideración de los derechos fundamentales como principios comunes a los Derechos de los Estados miembros”282. 3.4. La Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en materia de protección de datos personales se pueden distinguir dos etapas fundamentales, que hacen referencia al “antes” y al “después” de la promulgación de la Directiva 95/46 UE. Antes de que se aprobase esa Directiva, se plantearon ante el TJUE diversos casos relacionados con datos personales de ciudadanos comunitarios. En estas primeras sentencias, el Tribunal de Luxemburgo no reconoció un derecho de protección de datos personales autónomo respecto del derecho a la vida privada, por tanto, sus referencias aluden genéricamente a la protección de la vida privada sin mención específica de los datos personales. El primer caso relativo a la protección de datos personales resuelto por el TJUE es el conocido caso Stauder283. Esta Sentencia puede considerase como un hito histórico en la jurisprudencia de Luxemburgo. Fue la primera en la que el Tribunal reconoció que los derechos fundamentales son principios generales del Derecho comunitario. El caso trataba sobre una Decisión de la Comisión relativa a la venta de mantequilla a precio reducido a cambio de un cupón que se entregaba a personas en determinadas situaciones socio-económicas. En la aplicación de esa Decisión, y para controlar que sólo se beneficiaban de la citada ayuda las personas que tenían derecho a ella, en Alemania los cupones eran nominativos, es decir, debían indicar el nombre del beneficiario. Un ciudadano alemán argumentó que revelar su nombre y condición económica era contrario a su dignidad y a su privacidad personal. Planteó, por ello, ante el TJ un recurso que cuestionó si la revelación del nombre del beneficiario a los vendedores era compatible con los principios generales del Derecho comunitario. El TJ afirmó que los Estados tenían un cierto margen de apreciación para interpretar y aplicar la Decisión, y que una aplicación e interpretación como la alemana no contenía ningún elemento que perjudicase los derechos fundamentales como parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto asegura el propio TJ. En el caso aludido, aunque el TJ no hizo una referencia expresa a un derecho a la protección de datos personales, sí admitió, siguiendo la jurispru282 ORDOÑEZ SOLIS, D., Privacidad y protección judicial de los datos personales, cit., p. 84. 283 STJ de 12 de noviembre de 1969, caso Stauder. 276 Enrique César Pérez-Luño Robledo dencia del Tribunal de Estrasburgo, que el nombre es un dato de las personas que forma parte de su vida privada. Por tanto, aun sin una referencia expresa a un derecho de protección de datos personales, el TJ admitió, de modo implícito, que la publicación de los nombres de las personas beneficiadas por la Decisión, es decir, un aspecto de sus datos personales, constituía una dimensión de su intimidad. A partir de este caso, ante el TJCE se presentarán nuevas demandas relacionadas con datos personales que el Tribunal resolverá de forma diferente. Se plantearon ante el TJ demandas que el Tribunal resuelve sin pronunciarse sobre la protección de los datos personales: En 1985, en el caso Stanley George Adams se trató el tema de la transferencia o cesión de datos personales y la divulgación de los mismos. En este caso un sujeto, el Sr. George Adams, solicitó la anulación de una Decisión de la Comisión relativa a prácticas anticompetencia en la que se desvelaba información contenida en unos documentos y que hacía posible identificar al demandante como la fuente de información relativa a las prácticas anticompetencia perseguidas. El TJ no estimó la demanda al no poder establecer el demandante una relación directa entre el perjuicio causado y la actividad llevada a cabo por parte de la Comisión284. En 1987, en el caso Strack, el TJ analizó el acceso a los datos médicos contenidos en el expediente personal de un funcionario de las Instituciones europeas. En este caso, en el que se denegaba a la viuda del funcionario el acceso al expediente personal del difunto, el TJ hizo depender el derecho de acceso a los datos médicos del secreto médico y de la necesidad de respetarlo. El Tribunal de Luxemburgo no se pronunció sobre el derecho de acceso a los datos personales, es decir, sobre el reconocimiento de un habeas data comunitario, al desestimar la demanda interpuesta alegando que los expedientes personales de los funcionarios sólo contienen datos relativos a la carrera administrativa y, excepcionalmente, datos médicos que puedan afectar a dicha carrera, y que para solicitar datos médicos ajenos a esa carrera administrativa se tendría que haber seguido un procedimiento especial, el cual no se siguió285. Frente a esa jurisprudencia restrictiva, en otras decisiones el TJ resolvió algunos recursos en los que incluyó la protección de datos personales como principios generales del Derecho comunitario, aunque no se refiere a él expresamente. Y comienza a aplicar el “test de proporcionalidad” del TEDH para comprobar si ciertas medidas están o no justificadas, pero sin referirse 284 STJ de 7 de noviembre de 1985 caso Stanley George Adams. 285 STJ de 7 de octubre de 1987 caso Strack. El procedimiento de habeas data 277 expresamente a tal derecho. En este momento la actividad del TJ se centra en la defensa de la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales dentro del mercado único, y los casos relativos a datos personales que se le plantean al Tribunal se refieren, o bien a los límites a la libre circulación de los mismo, consecuencia de alguna de las cuatro libertades citadas, o bien, en el marco de la defensa de la competencia, a las facultades de investigación de las instituciones comunitarias frente a la libre disposición de los datos personales por parte de su titular. En relación con los poderes de investigación sobre prácticas anticompetencia de las Instituciones, en especial de la Comisión, se presentaron numerosas demandas entre las que destaca el caso National Panasonic286, en el que se reconoce expresamente la garantía jurisdiccional del derecho a la vida privada. Ese derecho se considera privativo de las personas físicas, ya que como se desprende del caso Hoechst287, el TJ niega que las personas jurídicas puedan ser titulares del derecho a la vida privada. En relación con la protección especial de los datos sensibles, en concreto de datos relacionados con la salud, tiene interés la decisión del TJ en el caso Comisión contra República Federal de Alemania288. Este caso se refiere a unas medidas de control establecidas por la República Federal de Alemania por las que determinadas personas enfermas, debían suministrar datos personales acerca de su identificación y su situación sanitaria, para que se les permitiera importar determinados fármacos. Algunas de estas personas consideraron que esa medida constituía una violación de sus datos personales sanitarios. El TJ concluyó que el objetivo de controlar esas informaciones personales perseguían un interés público, pretendían proteger la salud pública y, por tanto esas medidas eran proporcionadas al fin perseguido. Poco antes de la aprobación de la Directiva 95/46, el Tribunal de Luxemburgo realizó dos nuevos pronunciamientos relativos a la protección de datos personales. El primero, es el caso Capogrande289, en el que esta funcionaria de la Comisión europea, se negó a facilitar sus datos personales, a la propia Comisión, por estimar que no se garantizaba su derecho a que tales datos no fueran transmitidos a terceros. El Tribunal de Luxemburgo desestimó esta pretensión al considerar como una obligación de todo funcionario el aportar los datos personales necesarios para la prestación de sus servicios y sin entrar en el tema de la posible cesión a terceros de estos datos. 286 STJ de 26 de junio de 1980, caso National Panasonic. 287 STJ de 21 de noviembre de 1989, caso Hoechst. 288 STJ de 8 de abril de 1992, caso Comisión contra República Federal de Alemania. 289 STJ de 21 de abril de 1994, caso Capogrande. 278 Enrique César Pérez-Luño Robledo El otro supuesto es el caso X. contra Comisión290, se cuestionó de nuevo el tratamiento de datos sanitarios, pero aquí entró en juego un elemento nuevo: el consentimiento. La Comisión consideró que un sujeto no era apto para ser funcionario tras someterle, sin su consentimiento, a una prueba indirecta de detección del SIDA. Aquí el TJ toma como “fuente de inspiración” la jurisprudencia del TEDH y, como en casos anteriores, sigue refiriéndose expresamente a un derecho a la vida privada de cuyo ámbito protegido formaría parte el derecho a la protección de datos personales. El TJ reconoce en este caso, siguiendo la doctrina del TEDH, que es cierto que el ámbito de la vida privada se reduce en cuanto la misma se pone en contacto con la vida pública y que las restricciones que la vida privada pueda sufrir deben responder a objetivos de interés general y no constituir, en relación con el fin que persiguen, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia de los derechos, es decir, no ser desproporcionadas. El TJ concluyó que, aunque las pruebas médicas previas a la contratación sirvan a un interés legítimo de las Instituciones, dicho interés no justifica que se realicen en contra de la voluntad del interesado y que el derecho a la vida privada exige respetar la oposición del interesado a facilitar sus datos sanitarios más sensibles. En esta sentencia cabe destacar que el TJ considera el reconocimiento de que los datos relativos a la salud son especialmente sensibles ya que forman parte de la vida privada. Proclama también el derecho del titular de los datos a su disposición, negando la existencia de un consentimiento tácito y afirmando que el interesado debe tener acceso a la información suficiente para pronunciarse sobre la causa de su posible trasmisión y que el consentimiento del titular debe ser completo. Asimismo, el Tribunal de Luxemburgo invoca el principio de proporcionalidad, en orden a comprobar si se ha producido una injerencia y tomando para ello como punto de referencia las injerencias previstas en el artículo 8.2 de la Convección de Roma de 1950. Tras la promulgación, en el año 1995, de la Directiva de protección de datos personales de la UE, habrá que aguardar al año 1999, para comprobar su aplicación por parte del TJ. En efecto, en el caso Adidas291. En dicho supuesto el TJ aplicó la Directiva de 1995, interpretándola y fundamentando sus argumentaciones de conformidad con la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Europa en materia de protección de datos. Pudo así establecer como principios tutelares de los datos personales en el seno de la UE: el de finalidad, es decir, que los datos no pueden ser utilizados al margen de los 290 SJT de 8 de abril de 1992, caso Comisión contra República Federal de Alemania. 291 STJ de 14 de octubre de 1999 caso Adidas. El procedimiento de habeas data 279 fines que justificaron su registro y el del consentimiento, a tenor del cual para la elaboración de datos personales se requiere el consentimiento de los afectados. Se reconoció también el derecho de acceso (habeas data) de los titulares a las informaciones que les conciernen. Se trata, por tanto, de una decisión que reforzó y actualizó la tutela de los datos personales en la UE. Con posterioridad, en el caso The Queen and the Ministry of Agriculture, Fischeries and Food292, se planteó el acceso y la cesión de datos personales a terceros. En este caso se invocaron ante el TJ cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de un Reglamento comunitario por el que se establecía un sistema de gestión y control de ayudas comunitarias basado en la creación de bases de datos de los solicitantes, con el fin de evitar el fraude en las concesiones. El TJ condicionó el acceso a los datos personales por parte de terceros, a la existencia de un interés legítimo, sin que se pudiera hacer depender el acceso a los datos y su cesión de la voluntad del sujeto que los había proporcionado. Así, en este caso, el TJ ponderó el interés de la persona que había proporcionado los datos y el interés de la persona que solicitaba el acceso a los mismos, y concluyó, apoyándose para ello en lo establecido en la Directiva 95/46/CE sobre Protección de Datos Personales, sobre los tratamientos legítimos de datos personales, que se tenía que haber autorizado la comunicación de los datos por parte de su titular, al ser la misma necesaria para satisfacer el interés legítimo del demandante, y que dicha información comunicada debía ser, además, exacta y completa. En el año 2001, en el caso D. y Reino de Suecia293 contra Consejo relativo a la denegación por parte del Consejo de una asignación familiar a un funcionario sueco que había inscrito en el Registro una relación de pareja con otro nacional del mismo sexo, el TJ hizo frente a la cuestión de la cesión o transmisión de datos personales. En este caso, aunque el TJ hace suya la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y considera que una transmisión de datos personales erróneos o falsos supone una injerencia en la vida privada, pues la información debe ser exacta y completa, el TJ concluyó que en el presente caso no se había producido ninguna transmisión de datos erróneos pues la inscripción efectuada en el Registro no había producido efectos, al no considerarse las uniones de hecho entre personas del mismo sexo equiparables al matrimonio, no había cambiado el estado civil de los demandantes y, en definitiva, no se habían modificado los datos en su contenido. 292 STJ de 14 de octubre de 2000, caso The Queen and the Ministry of Agriculture, Fischeries and Food. 293 STJCE de 31 de mayo de 2001, caso D. y Reino de Suecia contra Consejo. 280 Enrique César Pérez-Luño Robledo En el caso sobre patentes biotecnológicas, caso Países Bajos contra Parlamento y Consejo294, en el que no se podía comprobar si el donante o el receptor de los productos obtenidos mediante procedimientos biotecnológicos había prestado su consentimiento y tenía acceso a sus informaciones personales implicadas en ese procedimiento. El TJ reconoce que el consentimiento es el elemento esencial del derecho del sujeto a disponer de sí mismo, la esencia del derecho a la protección de datos, es la libre disposición de los datos por parte del individuo. Pero, como en otras ocasiones, el TJ eludió en su fallo, el tema de la protección de datos personales y se centró en analizar la normativa que regulaba la materia y su origen, aplicando el principio de proporcionalidad y concluyendo que en los casos como el que nos ocupa, de transposición de normativa europea, las autoridades nacionales disponen de un margen de discrecionalidad amplio, sujeto siempre a control del TJ, dentro del cual se había actuado en esta ocasión. En el 2002, en un caso sobre registros de datos personales elaborados por empresas, el caso LVM, el TJ se refirió a la finalidad de los datos obtenidos a través del registro y a que los mismos no podían ser utilizados con otra finalidad de aquella para la que fueron recogidos295. El Tribunal de Luxemburgo ha creado en los últimos años, una importante jurisprudencia sobre el derecho a la protección de datos personales en el marco del Derecho de la Unión Europea. Dicha jurisprudencia se manifiesta, con especial importancia, en dos decisiones dictadas en el 2003. Se trata del caso Österreichischer Rundfunk296 y Lindqvist297. La sentencia de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk, permite al Tribunal de Justicia responder a tres reenvíos prejudiciales remitidos por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo austriacos. En esta decisión se aborda la problemática de la divulgación de datos relativos a los ingresos de empleados de determinadas entidades públicas. En el supuesto de referencia se había planteado un litigio que enfrentaba al Tribunal de Cuentas con varios organismos públicos, como la Radiotelevisión pública, la Cámara de comercio o el Banco central, sujetos al control externo de cuentas, en las otras dos cuestiones planteadas, en esta ocasión, ante el Tribunal Supremo, dos empleados de la Radiotelevisión pública austriaca habían solicitado a los tribunales medidas cautelares de suspensión del envío de la documentación reclamada por el Tribunal de Cuentas. 294 STJ de 9 de octubre de 2001, caso Países Bajos contra Parlamento y Consejo. 295 STJ de 15 de octubre de 2002 caso LVM. 296 STJ de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk. 297 STJ de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist. El procedimiento de habeas data 281 Estas cuestiones planteaban si de conformidad con la Directiva 95/46/ UE, se podían divulgar los datos referidos a los empleados de empresas públicas a los meros efectos del control financiero. El Tribunal de Justicia constató que en los supuestos enjuiciados se aplicaba la Directiva, algunas de sus disposiciones podían ser invocadas directamente por los particulares pero, en principio y salvo que los tribunales austriacos llegasen a otra conclusión, la normativa nacional no sería contraria a la Directiva si se demostraba que la amplia divulgación del importe de los ingresos anuales, cuando estos superaban un límite determinado, y de sus perceptores, personas empleadas por entidades públicas, fuese necesaria y apropiada para lograr el objetivo de buena gestión de los recursos públicos. En este caso, por tanto, más que la problemática del habeas data, es decir, del derecho de acceso del ciudadano a los datos que le conciernen, se trata de un problema de lo que se ha denominado “cibertransparencia”, es decir del acceso público a datos personales, en concreto financieros, de quienes desempeñan funciones públicas298. Respecto a la sentencia de 6 de noviembre de 2003 sobre el caso Lindqvist, ha sido analizada supra, en el Capítulo IV.1 de esta investigación, por su importancia para el significado y alcance de la protección de datos y el habeas data en la jurisprudencia europea sobre la materia. Por ello, parece ocioso reiterar aquí lo ya expuesto. Conviene insistir en la idea de que el Tribunal de Luxemburgo en su jurisprudencia en materia de protección de datos personales, al aplicar la normativa de la UE sobre la materia, ha tenido siempre presente para la interpretación la elaboración argumentativa y el propio desarrollo de sus decisiones, a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Estrasburgo. Así, por ejemplo, en la ya mencionada sentencia Österreichischer Rundfunk se basa en lo que significa la Directiva 95/46/ UE para la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la privacidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. Pero en sus argumentaciones el TJ fundamenta la garantía del derecho a la vida privada tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Estrasburgo. El Tribunal de Luxemburgo sostiene que el artículo 8 del CEDH, al tiempo que enuncia, en su apartado 1, el principio de no injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la vida privada, admite, en su apartado 2, que una injerencia de este tipo es posible en tanto en 298 LIMBERGER, T. Y LOPES SALDANHA, J.M., “Cibertransparencia en la Administración Pública: La importancia de la Cultura presupuestaria para concretización de los derechos sociales”, en el vol., col., a cargo de REYES, P. Ciudadanas 2020. El gobierno de la información, Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, Santiago, 2011, pp. 113 ss. CONCLUSIONES Del análisis realizado a lo largo de las páginas que integran esta investigación se pueden inferir ahora algunas consecuencias teóricas o consideraciones conclusivas. En su exposición se seguirá el hilo conductor correspondiente al propio orden de los distintos Capítulos que integran este libro. Estas conclusiones, al propio tiempo, entrañan una síntesis o recapitulación de los distintos temas y argumentos tratados a lo largo de este estudio. Las conclusiones pretenden también ofrecer una relación compendiada de las eventuales aportaciones teóricas que de la investigación realizada cabe desprender. 1. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DERECHO PROCESAL De la temática expuesta en el Capítulo I se infiere que, en la actualidad, los sistemas jurídicos de los países avanzados se hallan en un periodo de profunda transformación motivada por el impacto ejercido sobre ellos por el desarrollo de las Nuevas Tecnologías (NT), o por las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC). El contexto en el que se ejercitan hoy las instituciones jurídicas y los derechos fundamentales de los ciudadanos es el de una sociedad donde las NT y las TIC y, en especial, la Red, han devenido en el símbolo emblemático de nuestra cultura, también de nuestra cultura jurídica. En esta nueva situación de impacto tecnológico en el Derecho, han aparecido nuevas categorías jurídicas que merecen creciente atención por parte de los operadores jurídicos. De los estudios sobre informática y Derecho se concluye que pueden distinguirse dos nuevas categoría surgidas de la interacción entre el mundo tecnológico y la experiencia jurídica. El Derecho informático o Derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica; conformada 290 Enrique César Pérez-Luño Robledo por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de normas dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Y la Informática jurídica, que es una materia bifronte integrada por las aplicaciones tecnológicas a distintos aspectos del Derecho. Tras el estudio realizado en este primer Capítulo se infiere que el habeas data constituye uno de los objetos de estudio más importantes y actuales del Derecho informático, o sea, de aquellas normas de los ordenamientos jurídicos democráticos que tienden a garantizar las libertades frente a abusos indebidos de las tecnologías. El habeas data representaría una acción del ciudadano para acceder a las informaciones que le conciernen, registradas en archivos automatizados. La nueva metodología y la nueva problemática que dimanan del Derecho informático y de la Informática jurídica afectan a todas las ramas del Derecho y, por tanto, inciden también en la esfera del Derecho procesal. En el ámbito del Derecho procesal cabe colegir, como corolario de la indagación aquí realizada, que, en los últimos años, han surgido dos importantes sectores de estudio que recaban creciente interés en la teoría y en la práctica procesales. Puede hablarse en la esfera procesal, al igual que ha ocurrido en otras disciplinas jurídicas, de una proyección en su objeto y metodología de esas dos grandes categorías que han sido aludidas en la conclusión anterior. En efecto, puede aquí también hablarse de un Derecho procesal informático y de una Informática jurídica procesal. Del estudio realizado en este libro, se deriva que el habeas data se inscribe como una de las principales instituciones del Derecho procesal informático, con todas las consecuencias que de ello se derivan para la renovación del aparato conceptual y metodológico de este sector disciplinar. Entre las principales novedades de la Informática jurídica procesal, en particular, en lo referente a su faceta de Informática jurídica procesal de gestión, destaca la importancia recabada por la automatización de la Oficina Judicial. El estudio de la informatización de la Oficina Judicial es tarea que exigiría una investigación o una Tesis monográfica, por los múltiples aspectos y pluralidad de experiencias nacionales y extranjeras, que constituyen el objeto de este sector. El Capítulo II de este trabajo no ha perseguido un objetivo tan amplio. Se ha querido, sin embargo, tomar en consideración que frente a la imagen artesanal que caracterizaba el quehacer del juez y del personal de los juzgados en el pasado, emerge ahora una Oficina Judicial con amplia presencia de métodos tecnológicos que requieren un personal familiarizado y cualificado para su correcta utilización. De ello, debe inferirse que se ha producido una mudanza en profundidad de la propia imagen del juez y del secretario judicial, acorde con la sociedad tecnológica en la que desempeñan su función. El procedimiento de habeas data 291 Conviene tener presente que esas proyecciones tienen aquí un sentido especial: frente al carácter prevalentemente teórico que revisten en otros sectores de la actividad jurídica, aquí entrañan una dimensión inequívoca normativa. Se trata de aplicaciones que no tienden sólo a permitir el conocimiento del Derecho aplicable, a discernir interpretaciones posibles, o a simular decisiones, sino que la informática jurídica judicial contribuye a la formación de los distintos momentos del iter procesal que tiene su conclusión en un acto normativo: la sentencia. En los países tecnológicamente avanzados, el aggiornamento de la Administración de Justicia se ha llevado a cabo a través de la paulatina y creciente presencia en las oficinas judiciales de medios informáticos. Bajo la denominación de “Ofimática judicial”, que es la equivalencia en castellano de la expresión inglesa “Judicial Office Automation”, se engloban todas las actividades rutinarias e instrumentales que se llevan a cabo en cualquier Oficina Judicial o tribunal de justicia. Cabe concluirse, por tanto, que este aspecto de la Informática jurídica de gestión, tiene por objeto el tratamiento informatizado de informaciones y comunicaciones, elaboración e impresión de escritos, formalización de pagos, gestión de archivos y documentación, así como de todas las tramitaciones de los expedientes y asuntos que se realizan en una oficina jurídica. En sus proyecciones procesales a la oficina judicial, tendrá por objeto esas mismas actividades, pero referidas aquí a los distintos procedimientos tramitados en esos departamentos y unidades de la Administración de Justicia. De las experiencias en curso relativas a la proyección de las TIC en la Administración de Justicia española, se infiere que esos medios tecnológicos, sin duda alguna, permiten acelerar la tramitación de los procesos judiciales. Al propio tiempo, posibilitan una mayor transparencia de los mismos, al simplificar para el ciudadano el acceso y conocimiento de su estado de tramitación. Asimismo, se desprende de la exposición crítica de las experiencias, planes y proyectos para la informatización de la Administración de Justicia en España estudiados en nuestra investigación, que los ciudadanos y cuantos se hallan dedicados al servicio de la justicia demandan la mejora y modernización de nuestro sistema judicial. Carencias tradicionales, sumadas a las nuevas exigencias de una sociedad cada vez más dinámica y compleja y al incremento de la litigiosidad, reclaman acometer las reformas necesarias para ello. Se pretende, por eso, que la justicia actúe con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados. De conformidad con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, los principios de eficacia y seguridad jurídica exigen garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. Que actúe como poder independiente, unitario e integrado, con una estruc- 292 Enrique César Pérez-Luño Robledo tura vertebrada, regida por una coherencia institucional que le permita desarrollar más eficazmente sus funciones constitucionales. Corolario de una adecuada presencia de las NT y las TIC en nuestra Administración judicial se logrará no sólo el buen funcionamiento y la mayor eficacia de un servicio público capital, sino también garantizará la calidad democrática de nuestro sistema constitucional. En efecto, la adecuada presencia de medios tecnológicos en el quehacer de los tribunales permitirá fortalecer elementos sustanciales de nuestro Estado social y democrático de Derecho, al reforzar la garantía de derechos de los ciudadanos y contribuir al sometimiento de todos los poderes a reglas objetivas recogidas en las Leyes. En los planes y proyectos tendentes a la implantación de las TIC en el ámbito jurisdiccional, se reconoce que la sociedad española demanda con urgencia una justicia más abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados. La configuración de la Administración de Justicia como servicio público debe llevar necesariamente aparejado un catálogo de derechos del ciudadano frente a dicha Administración, derechos que no afectan a las cuestiones jurisdiccionales, sometidas al principio de legalidad y tutela judicial, sino a la actuación cotidiana de juzgados y tribunales en su relación con los ciudadanos que demandan sus servicios. Como balance de lo que hasta ahora ha supuesto la proyección de las NT y las TIC en la Administración de Justicia en España, puede concluirse que dichas proyecciones han tenido por objeto una serie de aplicaciones y experiencias referidas a cuatro sectores fundamentales: 1) Ha servido, en términos de Informática jurídica procesal documental, para el tratamiento de la información y la documentación. En este ámbito se ha procedido a la informatización de los Archivos judiciales y, al propio tiempo, ha permitido la interconexión de bases de datos y sistemas operativos en diversos sectores de la Administración de Justicia. 2) Gracias a la Informática jurídica procesal de gestión, se ha conseguido informatizar numerosos procedimientos y trámites judiciales. 3) Mediante programas de Informática jurídica procesal decisional, se ha podido contribuir a la elaboración de sistemas expertos que actúan como herramientas de apoyo a la decisión judicial. 4) Y, por último, también ha contribuido al desarrollo de experiencias de ciberciudadanía, en la esfera de la tutela de las garantías procesales. Gracias a ello se posibilitan la comunicación e interacción entre los ciudada- El procedimiento de habeas data 293 nos y los operadores jurídicos: informaciones, notificaciones telemáticas, presentación telemática de escritos etc. En todos estos ámbitos se han desarrollado o se están desarrollando, algunas experiencias. No obstante, como ocurre en cualquier avance tecnológico, su implantación conlleva, simultáneamente, luces y sombras, aportaciones y riesgos que, en un balance con pretensiones de ecuanimidad, no resulta lícito omitir. Entre las aportaciones más significativas de estas experiencias, y recapitulando cuanto se ha tenido ocasión de exponer supra, debe señalarse que las TIC constituyen instrumentos necesarios para garantizar una justicia más segura, más rápida, de calidad y más eficaz. Ello supone un avance cualitativo, es decir una mejora en la calidad y en la transparencia de la justicia que se ofrece a los ciudadanos. Como ya se ha tenido ocasión de exponer anteriormente, son las propias condiciones en las que opera actualmente en España la Administración de Justicia las que hacen inevitable el recurso a medios tecnológicos. La tantas veces aludida “masificación de la Justicia” se ha traducido en un aumento progresivo de asuntos judiciales, que desmiente aquellas tesis ideológicas que hablaban de una progresiva “extinción y desaparición del Derecho”. Al propio tiempo, se ha producido una auténtica “explosión de la información y la documentación judicial”, es decir, de la ingente cantidad de información que los órganos judiciales deben gestionar, incluida la que ellos mismos producen. Otras de las ventajas, ya apuntadas, que dimanan de las aplicaciones informáticas en el ámbito de la Justicia, hacen referencia a la posibilidad de unificar la jurisprudencia, puesto que el mejor conocimiento de las resoluciones judiciales redunda en la unificación de las pautas decisorias. Con lo que se contribuye a un reforzamiento de la seguridad jurídica. De la investigación realizada se desprende también la necesidad de adoptar determinadas cautelas sobre las proyecciones tecnológicas a la esfera jurisdiccional, evitando así cualquier tentación de triunfalismo acrítico. Debe partirse de la reserva inicial de que la obtención de los resultados favorables se halla supeditada al empleo de un hardware, es decir a equipos físicos o material informático, y un software, o sea, programas y aplicaciones adecuados a las tareas auxiliares que deban realizarse en los tribunales y juzgados. Por supuesto, será también necesario contar con personal cualificado en el manejo de estos equipos y programas. Muchas veces, la eficacia de las proyecciones informáticas a la realización de tareas judiciales no ha conseguido la eficacia auspiciada, precisamente, por disfunciones o fallos en cualquiera de estos factores apuntados. En relación con todo ello, deberá tenerse presente que sin una utilización adecuada de las NT en la Justicia, las disfunciones pueden superar a los logros. [Document text truncated for crawler view.]