Encuesta sobre la libertad de expresión

ENCUESTA UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.15-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN PRESENTACIÓN Teoría y Realidad Constitucional ha prestado particular atención en encuestas anteriores a diversos temas relacionados con el correcto funcionamiento del Estado democrático, como los partidos políticos, la independencia de los medios de comunicación social o la representación política. Esta preocupación por la salud de nuestro sistema democrático es la que nos ha llevado a diseñar la encuesta sobre la libertad de expresión que abre este número de la revista. Que la libertad de expresión es pieza esencial y determinante en el funcionamiento de los Estados democráticos no necesita mayor explicación. Ya lo reconoció nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primeras decisiones, la STC 6/1981, expresando tal idea en unos términos rotundos e inequívocos que todos recordamos: la libertad de expresión «garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política». Por este motivo, en todos los sistemas democráticos se reconoce y protege la libertad de expresión, no sólo para satisfacer, como derecho fundamental subjetivo, la necesidad esencial básica de las personas de exteriorizar sus ideas, pensamientos y opiniones, como parte del proceso de desarrollo libre de su personalidad, sino también, y especialmente, para asegurar el correcto funcionamiento democrático del Estado. Podría parecer que, al tratarse de una libertad clásica, y estando todos de acuerdo en la necesidad de su reconocimiento y protección, hoy la libertad de expresión no presenta una especial problemática a la que los estudiosos del derecho constitucional tengan que hacer frente. Sin embargo, la realidad de estas primeras décadas del siglo xxi nos hace pensar que no es así, sino que vamos a vernos obligados a reflexionar sobre el papel que juega hoy esta libertad fundamental, sobre las actividades que deben formar parte de su ámbito protegido, sobre los límites que puede o debe encontrarse y, en definitiva, sobre el mejor modo de mantener vivos nuestros Estados democráticos. Para empezar, los procesos de la comunicación en los que tiene lugar la formación de la opinión pública libre se han transformado profundamente. Ya no se UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.16-73 16 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN trata de que haya nuevos medios de comunicación, sino de que la forma en la que los ciudadanos se forman, se informan y se entretienen responde a un paradigma completamente distinto al que rigió hasta hace una década, y en ello tienen mucho que ver las nuevas tecnologías y los cambios sociales que éstas han traído consigo. ¿Podrá la libertad de expresión seguir cumpliendo su papel en este nuevo entorno? De otro lado, la sociedad parece haber cambiado su consideración sobre el tipo de mensajes que deben quedar protegidos por la libertad de expresión, haciendo una interpretación mucho más estricta que la que hacía antes, de modo que hoy discutimos sobre si los llamados discursos del odio, los mensajes políticamente incorrectos, las expresiones artísticas de dudoso gusto, o el humor satírico e irrespetuoso deben estar amparados por esta libertad o no. Finalmente, a propósito de estas preguntas nos parece relevante reflexionar sobre las categorías de la teoría general de los derechos fundamentales y sobre las herramientas jurídicas que utilizan los tribunales para determinar en cada caso concreto de conflicto si estamos ante un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Las cuestiones citadas y otras semejantes nos llevaron al convencimiento de que Teoría y Realidad Constitucional debía convocar a un buen grupo de expertos constitucionalistas, especializados en el derecho fundamental a la libertad de expresión, para que nos orientasen con su sabiduría y enriqueciesen el necesario debate sobre esta libertad. El lector encontrará en las respuestas a la encuesta rigor teórico, conocimiento de la realidad, algunos pensamientos críticos e ideas sugerentes que invitan a la reflexión y al estudio de esta materia. CUESTIONES 1. La libertad de expresión ha servido siempre a la garantía de los procesos de formación libre de la opinión en los que se apoya el Estado democrático. ¿Cree que puede hacerlo de la misma manera ante las nuevas formas de comunicación e información que hoy existen, como las redes sociales e internet? 2. ¿Qué reflexiones nos quiere hacer sobre el llamado «discurso del odio» y sobre los límites de la libertad de expresión? ¿Considera que la libertad de expresión no debe proteger determinado tipo de discursos? 3. ¿Cómo valora el hecho de que ciertas expresiones (artísticas, musicales, humorísticas…) que hace un par de décadas se consideraban ejercicio de la libertad de expresión hoy, sin embargo, no se entiendan protegidas por esta libertad? ¿A qué cree que se pueden deber estos cambios? 4. Recientemente el TEDH ha considerado que una condena penal impuesta por España era contraria a la libertad de expresión ¿Cree que sería conveniente algún tipo de reforma respecto a los limites penales de esta libertad? 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las libertades de expresión e información se ha centrado, sobre todo, en el conflicto entre estas y los derechos de la personalidad ¿Qué valoración general le merece dicha jurisprudencia? UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.17-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 17 6. Como ha ocurrido con otros derechos fundamentales, el ámbito de protección de la libertad de expresión se ha ido ampliando para entender incluidas actividades nuevas, como, por ejemplo, la publicidad ¿Qué opinión le merece esta tendencia en general, y en concreto en el caso de la libertad de expresión? 7. ¿Cómo valora el uso del principio de proporcionalidad para determinar si, en caso concreto, una determinada actividad está protegida por la libertad de expresión? ¿Cree que una mejor delimitación del ámbito protegido y/o una recuperación del concepto de contenido esencial podrían ayudar a resolver con mayor seguridad los conflictos relativos al ejercicio de esta libertad? ENCUESTADOS MARC CARRILLO LÓPEZ, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad Pompeu Fabra LORETO CORREDOIRA ALFONSO, Profesora Titular de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid ÁNGEL RODRÍGUEZ, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Málaga REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ, Catedrática de Derecho Constitucional, Universidad de Valencia JUAN JOSÉ SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Madrid JOAQUIN URÍAS MARTÍNEZ, Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Oviedo RESPUESTAS 1. La libertad de expresión ha servido siempre a la garantía de los procesos de formación libre de la opinión en los que se apoya el Estado democrático. ¿Cree que puede hacerlo de la misma manera ante las nuevas formas de comunicación e información que hoy existen, como las redes sociales e internet? MARC CARRILLO LÓPEZ El impacto de Internet y los cuatro gigantes del sector (Google, Facebook, Amazon y Microsoft) y la diversidad de las redes sociales sobre el entorno individual y colectivo de las personas, constituye uno de los grandes retos al que se enfrenta el Derecho. A diferencia de lo que en alguna ocasión había sostenido UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.18-73 18 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN algún órgano judicial en España, Internet es también un instrumento para la comunicación. Fue el caso protagonizado por la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid de 18 de diciembre de 2009, que condenó a dos periodistas de la Cadena Ser por revelación de secretos a una pena de un año y nueve meses de prisión, en la que se sostenía que «Internet no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal». El sistema procesal de recursos permitió que este despropósito interpretativo no prosperase. No hay duda de que Internet es también — ¡y de qué manera!— un medio para expresarse e informar. A treinta años de la creación de la World Wide Web el 12 de marzo de 1989, la llamada Red no es un paraíso. Concebida en sus inicios como una plataforma ideal para acrecentar la libertad en una sociedad global y devenir a la vez un excelente instrumento para la participación social de ciudadanos y corporaciones, la realidad que muestra su desarrollo, además de sus indudables luces, no puede obviar tampoco el impacto potencialmente lesivo que presentan sus sombras sobre la garantía efectiva de los derechos y libertades en el Estado democrático. La perversión del sentido de la libertad de expresión e información y la vulnerabilidad a la que, en ocasiones, se ve abocada la garantía efectiva de los derechos por un uso espurio de las redes sociales en la sociedad digital, exige del Derecho dar respuesta al reto de la regulación del ciberespacio. Una regulación que desde luego no puede ser estatal sino forzosamente transfronteriza. Lo contrario sería ilusorio. A fin de preservar con ello los objetivos de la libertad de expresión e información como derechos que garantizan el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos reconocidos por la Constitución, como los derechos de la personalidad, y reducidas a formas hueras las instituciones representativas, tal como estableció el Tribunal Constitucional en la interpretación que hizo fortuna contenida en su célebre STC 6/1981. En la reflexión sobre la libertad de expresión contenida en un libro reciente publicado en traducción castellana en 2017, de Timothy Garton Ash, se expone lo que para este historiador y politólogo inglés son los diez principios para un mundo conectado. El noveno lo formula así: «Defendemos internet y otros sistemas de comunicación contra las intrusiones ilegítimas de los poderes tanto públicos como privados». Y, en efecto, todas las bondades que presenta la Red pueden quedar enervadas tanto por la acción de los Estados como, incluso, y en mayor grado, por las empresas y corporaciones privadas dadas las enormes posibilidades que Internet ofrece para influir y condicionar las conciencias. Los avances que la evolución tecnológica ha producido sobre las diversas plataformas de expresión del pensamiento a lo largo de la historia siempre han suscitado juicios políticos y morales, que en ocasiones se han mostrados exorbitantes fruto, sin duda, de un cierto determinismo tecnológico. Así lo fue con la imprenta, el telégrafo o el fax. Y también lo ha sido con Internet, cuya aparición se asimiló por algunos a un paraíso abierto para la libertad, y para otros como un campo abonado para el feudalismo empresarial y el control autoritario de los Estados. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.19-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 19 Específicamente, para la libertad de expresión el carácter potencialmente universal de Internet permite, sin duda, ofrecer un ámbito liberador para la ciudadanía como sujeto activo y titular de ese derecho fundamental. Pero al mismo tiempo y sin solución de continuidad, como subraya Garton Ash, alberga un poder opresivo, incluyendo la amenaza a la libertad de expresión. Porque, en este sentido, no puede pasar desapercibido que cuando las grandes empresas de Internet invierten cantidades superiores a las empresas petrolíferas para ofrecer sus productos a través de la Red no lo hacen de forma neutral. Recientemente, Evgeny Mozorov subrayaba al respecto que «[N]uestra libertad en Internet no era más que un subproducto de un negocio y unos modelos de vigilancia poco desarrollados» (El País, 5/5/2019, Ideas, p. 2). Desde el ámbito del Derecho la respuesta al reto que plantea la libertad de expresión en la Red ha de partir de la premisa de que Internet nunca puede ser concebido como un ámbito a extramuros del ordenamiento jurídico. No es una especie de área autónoma abierta al espíritu libertario del usuario. Así, por ejemplo, preservar la libertad de expresión como garantía de los procesos de formación libre de la opinión en los que se apoya el Estado democrático exige que la aplicación de las reglas interpretativas asentadas por la jurisprudencia constitucional y convencional para resolver la colisión entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad no pueden considerarse ajenas al mundo de la Red. Ciertamente, pueden resultar y de hecho resultan insuficientes. La red ofrece nuevos aspectos de indudable relevancia jurídica que exigen de los operadores jurídicos la aportación de nuevos criterios hermenéuticos acordes con la singularidad de Internet como instrumento de comunicación. Ahora bien, lo que resulta evidente es que el Derecho no puede mirar para otro lado ante una realidad especialmente invasiva y en la que las libertades pueden resultar malparadas. Por ejemplo, uno de los problemas con los que se enfrentan las libertades de expresión e información en Internet es la determinación de la autoría y la fijación de responsabilidades, como se puso de manifiesto en la STJUE de 13 de mayo de 2014, Caso Google Spain/AEPD y M. Costeja). Otro es el relativo a la determinación de los derechos de autor. Problema arduo que recientemente el Parlamento europeo trata de abordar a través de la fijación de unas bases jurídicas para su regulación en el ámbito digital, mediante la reciente resolución legislativa de 26 de marzo de 2019. LORETO CORREDOIRA ALFONSO En cada época este derecho fundamental, analizado ya desde el siglo xx como derecho, que no sólo libertad, ha cumplido su función y especialmente en su relación con los Estados o, antes del Estado moderno, con los Reyes soberanos. En el siglo xviii se reconoce ya en los primeros textos internacionales si bien, ya desde la Carta de Juan Sin Tierra en la Inglaterra del siglo xii o en las «Lectiones» UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.20-73 20 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN de Francisco de Vitoria en la Escuela de Salamanca se vislumbra el carácter imprescindible de este «ius communicationis» en las democracias. Desde estos textos, incluyendo nuestra Constitución de Cádiz de 1812, hasta el Decreto de Libertad de Expresión del presidente Adolfo Suárez en 1977 en lo contemporáneo, se ve siempre esa tensión de la libertad de imprimir, acartelar, emitir por radio o comunicar libremente, y el poder o el afán de control. Hoy con las Redes Sociales e Internet, los conflictos son muy parecidos, aunque se están pudiendo amplificar por su impacto general en la ciudadanía. De los escasos lectores de prensa hemos pasado a los millones de usuarios de Facebook, YouTube o Twitter, pero los principios entiendo que son los mismos. Su naturaleza de derecho básico de las sociedades organizadas se pone de manifiesto ya desde sus precedentes como han puesto de manifiesto Remedio Sánchez Ferriz o José M.ª Desantes en las primeras obras del Derecho de la Información en España en los años 70. El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU proclama la «universalidad del derecho» en modo (forma de expresión), medio (impreso, radio, tv o Internet) y en lo geográfico. Por lo tanto, es una garantía necesaria, como la existencia misma del pluralismo político y las elecciones libres, e incluso diría que es además, condición para que haya pluralidad de ideas, partidos, opiniones, y de línea editorial en los medios informativos o portales de noticias. ÁNGEL RODRÍGUEZ Hace ya algún tiempo, el profesor Peter Häberle advirtió que nos hacía falta una teoría constitucional de los medios de comunicación de masas. La realidad, me temo, ha superado ya el diagnóstico del gran constitucionalista alemán: de lo que andamos ahora verdaderamente necesitados es de una teoría constitucional de internet. Me parece evidente que la presencia de esas nuevas formas de comunicación obliga a adaptar nuestra visión del papel de la libertad de expresión a una realidad social que poco se parece a la de hace unos años. Creo que sigue siendo igual de válida la doctrina clásica sobre la libertad de expresión como fundamento de una opinión pública libre, sin la cual «quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática», como de manera muy afortunada proclamara nuestro mejor Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias, hace ya casi cuatro décadas (STC 6/1981, F.J. 3.º). Sin embargo, es posible que la eclosión de internet nos obligue a plantearnos algunos de los corolarios que generalmente han venido asociados a esa proclamación, particularmente los relacionados con la a veces no muy bien comprendida «posición preferente» de este derecho fundamental (sobre la que algo se dice en la pregunta séptima). UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.21-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 21 La línea en la que convendría avanzar supone, creo, profundizar en los «deberes y responsabilidades» que entraña el ejercicio de nuestra libertad cuando nos expresamos a través de internet y las «formalidades, condiciones, restricciones o sanciones» que, también en palabras del art. 10 CEDH, podría implicar su ejercicio. Por supuesto que, como todo lo que afecta —limitándola— a la libertad de expresión, hacerlo está plagado de riesgos y dificultades (algunos se mencionan en las respuestas subsiguientes de esta encuesta), por lo que es una tarea que habría que abordar con muchas cautelas. Pero la existencia de esos problemas no debería ser una excusa para no emprenderla. En mi opinión, el mundo en red que se está construyendo ha introducido dos grandes cambios en el papel que la libertad de expresión tiene en nuestras sociedades (y ello por no mencionar otros que también afectan a la cuestión que ahora tratamos, aunque de manera menos directa: la desaparición de la intimidad, la tiranía de los algoritmos o el derecho al olvido, por ejemplo). El primer gran cambio es el progresivo desvanecimiento de la frontera entre el discurso público y el privado; el segundo, que los medios de comunicación «institucionalizados» (la expresión la ha usado en reiteradas ocasiones nuestro TC) han dejado de ser los agentes intermediadores más relevantes en la conformación de la opinión pública, particularmente en lo que los expertos en comunicación denominan el proceso de «agenda setting». Ambos fenómenos tienen, o deberían tener, consecuencias jurídicas. En cuanto al primero de ellos, tradicionalmente el ordenamiento ha concedido relevancia jurídica a la hora de proteger o restringir un mensaje al hecho de que este se formulara en privado o en público. La publicidad sigue siendo, por ejemplo, un agravante en los delitos de injurias o calumnias, mientras que las expresiones vertidas en la intimidad o con carácter privado tienden a carecer de límites que puedan imponerse desde el derecho, pues se trata de un terreno, el del discurso privado, cuyo régimen jurídico, al que puede sumarse la garantía del secreto de las comunicaciones, se aproxima al de la libertad de pensamiento. Este esquema salta con los aires con el uso indiscriminado de las redes sociales, donde a menudo se vierten mensajes llamados a tener una gran difusión, aunque no siempre sea esa la intencionalidad del autor, y que con frecuencia han sido elaborados con el formato y los códigos propios de las expresiones privadas. En los mensajes que pueblan las redes es difícil distinguir entre lo que se dijo con la intención de que fuera conocido solo por un grupo reducido de interlocutores y lo que no. Internet se parece cada vez más a una taberna que a un ágora. (Puede que no sea una anécdota que el grupo más dinámico de mis estudiantes del grado en periodismo de hace unos cursos decidiera crear un periódico digital universitario precisamente con ese nombre: «La taberna global»). El segundo fenómeno también ha sido descrito por los observadores del mundo digital: sigue habiendo medios de comunicación que trasladan al público noticias contrastadas y opiniones solventes, pero en la mayoría de los casos la opinión pública se forma ya sin su intermediación. Junto a esos medios profesionalizados, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.28-73 28 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Gobierno, pueden permitir el desarrollo de una línea discursiva, que aun siendo significativa, no implique al Rey en el juego político. Nosotros creemos efectivamente que existe suficiente espacio para una formulación autónoma, no partidista, consistente en la propuesta de una política constitucional, como desarrollo directo y evidente de los fines de este carácter en una determinada coyuntura, justamente el momento en que se pronuncia el discurso o se hace la declaración por el Rey. No es cierto, como se sabe, que la Constitución se limite a establecer un sistema abierto e igualitario de reglas de juego; supone también una opción por determinados fines, los del Estado material de derecho, aquellos objetivos que tienen que ver con un sistema político integrado, igualitario y respetuoso de la libertad y derechos de todos. La especificación de estos fines y el juicio sobre la actitud del sistema político respecto de los mismos supone un espacio en el que caben consideraciones no partidistas, pero claramente pertinentes por parte del Rey. Pararemos entonces mientes en la doctrina que se desprende de algunos pronunciamientos del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, y singularmente de la Sentencia sobre el caso Stern y Rouras del año pasado. La sentencia del TEDH, caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España, de 13 de marzo del 2018 del Tribunal de Estrasburgo, como se recordará, otorgaba protección a estos dos ciudadanos españoles que habían sido condenados por los tribunales de instancia (Juzgado y Sala de la Audiencia Nacional y Tribunal Constitucional) por un delito de injurias contra el Rey por haber quemado un retrato de los Reyes de España. El Tribunal entendía que las sentencias citadas habían vulnerado la libertad de expresión de los manifestantes y que la conducta sancionada quedaba cubierta por la protección que a su crítica conferían los términos de protección de la libertad de expresión de los ordenamientos europeo y nacional. Es importante decir que compartimos, y estimamos en mucho, la posición del Tribunal Europeo asumiendo una visión irrestricta y de claro potencial expansivo de la libertad de expresión. Creemos que el ciudadano tiene libertad no solo para apoyar a sus gobernantes sino para censurarlos y zaherirles con acritud, injusticia y malas maneras; y, así, suscribimos una reciente recomendación de The Economist : «No intentemos jamás silenciar a aquellos con los que discrepamos. Contestemos al discurso de nuestro oponente con más debate. Hemos de discutir sin recurrir a la violencia, y simplemente dispongámonos a endurecer nuestra piel». Pero al lado de esto, nos parece importante llevar a efecto algunas precisiones. Así, como primera consideración, apuntaríamos, que el Tribunal Europeo al pronunciarse sobre el caso, ha dejado sin consideración la condición inviolable del monarca, que establece el artículo, 56, apartado 3.º CE, que no figura en el material normativo a tener en cuenta por el Tribunal, que efectivamente no se refiere a esta cuestión. No estoy afirmando que la inviolabilidad del monarca (esto es, su inatacabilidad absoluta, expresión de su alta posición en el ordenamiento — inviolables constitucionalmente solo son los derechos fundamentales y las UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.29-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 29 Cortes—) se imponga a la crítica a la monarquía, ni tan siquiera en los supuestos más acerbos de la misma, cuando se lleva a cabo mediante la quema del retrato del Rey. Lo que estoy señalando es que la indefensión penal del monarca no puede ser concedida sin más, aunque no se utilice el argumento utilizado a veces en el ámbito académico de que a mayor relieve institucional, menor protección penal, que estimo insostenible. También comparto el juicio de inadmisibilidad que el Tribunal ha formulado en relación con la protección penal excesiva de los jefes de Estado, tipificando por ejemplos delitos de lesa majestad, etc. Estoy de acuerdo con Timothy Garton Gash cuando previene contra el mal ejemplo que la protección europea de las figuras políticas supone, pues tiene un efecto deprimente sobre la situación de la libertad de expresión en países no democráticos o iliberales. Creo que la protección penal del monarca es defendible desde el propio derecho europeo si se considera la monarquía como una estructura constitucional, integrante de la identidad nacional, que el ordenamiento europeo protege (art. 4 Tratado de Lisboa). En este orden de cosas, es defendible que el legislador español otorgue una mayor protección cualificada al Jefe del Estado respecto a los demás ciudadanos. Quizás en un orden abstracto no, pues podría pensarse que tal protección es contraria al principio de igualdad. Pero lo que ocurre es que estamos en un orden positivo, el del derecho español, no en un sistema de justicia abstracta construido con criterios meramente racionales. El problema entonces no es de irrazonabilidad sino de congruencia, y desde este punto de vista el delito de injurias agravado sobre la figura del monarca del Código penal (art. 490) se compadece con la condición inviolable del Rey, correspondiente a la imposibilidad del monarca de defenderse por sí mismo en los tribunales. Si el tipo penal es el reverso de la inviolabilidad, mal podríamos suprimir la injuria agravada al monarca respetando la inviolabilidad. En segundo lugar, lo interesante de la Sentencia es considerar el establecimiento de límites a la libertad de expresión que ella admite, aunque el Tribunal Europeo cree que en el caso concreto que consideramos no jugaban papel alguno, y por tanto no podía aceptarse que la conducta de los demandantes supusiese un caso de abuso de derecho, de acuerdo con el artículo 17 del Convenio, sino un caso de ejercicio plenamente legítimo de la libertad de expresión o de crítica que el Convenio recoge en su artículo 10. El Tribunal de Estrasburgo establece correctamente como límites de la libertad de expresión la instigación al desorden público y el discurso del odio, considerando que en el supuesto del que se ocupa, esto es, la quema de los retratos de los monarcas en un acto de protesta por su visita a Gerona en el 2007, no nos encontramos ante una incitación a la violencia; ni de otro lado tampoco, frente a lo que consideró el Tribunal Constitucional español, la actuación de los demandantes de amparo cabría ser calificada de discurso de odio. Que la quema de un retrato es en sí mismo considerada una actuación de extrema violencia, que, además, puede incitar a la continuación de este tipo de proceder a quienes la contemplan parece algo indiscutible, de modo que en estos UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.30-73 30 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN supuestos el orden público corre un grave riesgo que el derecho penal parece llamado a proteger. A mi juicio es secundario que en el caso que nos ocupa efectivamente no tuvieran lugar desórdenes públicos, cuestión que machaconamente subraya la Sentencia que comentamos. Me parece que tampoco cuesta mucho esfuerzo apreciar una diferencia de grado, como muestra de lenguaje simbólico o comunicación de ideas a través de símbolos no lingüísticos, entre la quema de banderas, cuya protección penal debe ceder ante la capacidad expansiva de la libertad de expresión, y la ignición de un retrato de los reyes de España. Por lo que hace al límite del discurso del odio, que el tribunal juiciosamente reconoce como límite a la libertad de expresión, queda, no obstante, constreñido a las formas de expresión que propagan, incitan, promueven y justifican «el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio». Más convincentemente la Recomendación n.º R (97) del Comité de Ministros del Consejo de Europa incluye en tal concepto de discurso del odio al lenguaje del nacionalismo agresivo y etnocentrista. No es difícil imaginar casos en los que quemar retratos de los reyes ejemplifique un lenguaje de odio nacionalista, que, en una referencia bien inquietante, contempla abusivamente a España como el otro existencial y terminantemente opuesto, a quien, como enemigo público, se menosprecia y abomina. Los abusos del lenguaje del odio, que puede llevar a la trivialización de su empleo, y a la desprotección de la libertad de expresión, animando a la persecución de un gran número de conductas, que ahora serán condenables, no puede inducirnos a ignorar la justificación de su prohibición, dada la enorme gravedad de la experiencia nazi, y asimismo, en Europa en la actualidad, la peligrosidad de conductas radicalmente contrarias a la bases de la Comunidad Internacional y de la Unión Europea. En ese sentido la persecución del leguaje del odio tiene que ver con el compromiso de diversos organismos, de espectro internacional o europeo, comprometidos en la lucha contra el racismo, la xenofobia y la persecución de minorías étnicas o sexuales. No debe perderse de vista al respecto, que la redacción del artículo 510 del Código penal, que ciertamente, desde un punto de vista técnico, manifiesta los defectos de una legiferación muy criticable, obedece a la trasposición de la Decisión Marco 913 de 2008, «relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal». Además, habría que señalar que, precisamente en sintonía con el propósito político pacificador de la persecución del lenguaje del odio, no habría que excluir completar su utilización como instrumento de protección de las minorías vulnerables, admitiendo, como parece permitir la conceptualización llevada a cabo por la Recomendación n.º R(97) del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada, incluir en el discurso del odio, el lenguaje del nacionalismo agresivo y etnocentrista, esto es, casos de nacionalismo de odio. Sin duda estos, como afirma con razón la Sentencia europea contra los precedentes españoles, no se produjeron en los hechos a que se refiere la Sentencia, pero si han podido ocurrir en nuestro país en otras actuaciones en las que la motivación racista y xenófoba es bien patente. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.31-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 31 JOAQUIN URÍAS MARTÍNEZ La generalización del uso de internet, independientemente de su futura evolución, ha supuesto ya una revolución en el mundo de la comunicación sólo comparable a la generalización de la imprenta a mediados del siglo xv. El elemento determinante de esta nueva época es la posibilidad de cualquier ciudadano de dirigirse al conjunto de la sociedad sin la intermediación de una estructura equivalente a las editoriales o los medios de comunicación. La imprenta generalizó la posibilidad de difundir ideas de tal manera que, por primera vez, llegaran prácticamente a toda la sociedad. Internet no sólo ha multiplicado los mensajes disponibles sino que ha democratizado la autoría, permitiendo que cualquiera pueda ver sus opiniones distribuidas por el mundo entero sin necesidad de someterse al filtro de un medio de comunicación. Esta revolución, sin duda, vendrá a desdibujar la estructura clásica que enmarca el ejercicio de las libertades de expresión e información. Por primera vez las opiniones individuales de cualquiera, desde el instante mismo en que se emiten, tienen impacto potencial en toda la sociedad. En este esquema tan parecido al mercado de las ideas en su concepción liberal originaria, se desdibuja el papel intermediario que solían tener los medios de comunicación de masas y que tiene un importante reflejo tanto en la legislación penal como en la civil. Desaparecen filtros relacionados con la selección de la relevancia pública de las opiniones y la veracidad de las informaciones. El panorama fáctico, por tanto, es diferente al que conocíamos. Ello no quita un ápice de valor a la libertad de expresión como prius necesario para la realidad misma de los procesos electorales. El pluralismo de voces y opiniones puede complicar los mecanismos de control sobre los discursos que carecen de relevancia social y puede facilitar —en la práctica— la desinformación. Sin embargo, en ese pluralismo y gracias a las posibilidades acrecentadas de diálogo social, la libertad de expresión recupera todo su valor como instrumento para la constitución democrática del poder estatal. Será necesario combatir los posibles efectos perniciosos de la democratización de la distribución de ideas, pero será necesario sin restringir la libertad individual de dar a conocer las ideas propias. IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ Desde luego, no me cabe la menor duda. El ciberespacio ha cambiado sustancialmente los medios y el impacto del flujo de contenidos. Ha incrementado la capacidad de difusión y penetración de los mensajes y su influencia en la formación de la opinión pública. En esa medida el ciberespacio está realizando de hecho el ideal democrático de una opinión pública políticamente robusta que madura sus opiniones e ideas en el proceso de comunicación pública al que accede en igualdad de condiciones una ingente cantidad de información de una inmensa UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.32-73 32 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN pluralidad de fuentes. Esta circunstancia, empíricamente comprobable, ha ayudado a reducir la dependencia que tenía el proceso de comunicación pública de las fuentes formalizadas y tradicionales como los medios de comunicación masivos. El acceso a la información es universal y global, y también lo es su flujo. Pero este hecho tiene un reverso oscuro, porque la fiabilidad y confianza que se depositaba en las fuentes de información clásicas se ha visto intensamente debilitada por la circunstancia de que cualquiera puede ser fuente, no hay mecanismos efectivos de discriminación entre fuentes y se ha multiplicado exponencialmente el riesgo de manipulación en la medida en que cualquier fuente puede llegar a cualquier persona sin ningún filtro previo. 2. ¿Qué reflexiones nos quiere hacer sobre el llamado «discurso del odio» y sobre los límites de la libertad de expresión? ¿Considera que la libertad de expresión no debe proteger determinado tipo de discursos? MARC CARRILLO LÓPEZ La primera consideración a hacer ha de partir de una premisa bien sabida: la Constitución no establece un sistema de democracia militante. Los límites a los derechos fundamentales en general y a la libertad de expresión en particular se cifran en el respeto al resto de derechos y libertades. Pero sin que el contenido de la libertad de expresión vaya más allá y sea predeterminado por la Constitución, como por el contrario sí lo hace el artículo 10 del CEDH. De acuerdo con este punto de partida, la principal cuestión de relevancia constitucional que se plantea es el tratamiento tan genérico que le otorga el legislador penal a través de la tipificación del ilícito penal del llamado delito de incitación al odio en el artículo 510.1,a) del CP: «a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio…». La sucesión en los últimos años de procesos y condenas penales por expresiones divulgadas en medios de comunicación y, particularmente, en las redes digitales ha planteado la cuestión de los límites a la libertad de expresión cuando ésta emplea términos que puedan resultar odiosos, o que empleen el odio como discurso en expresión utilizada por el profesor Miguel Presno, en tanto que puedan resultar hirientes, molestas o inquietantes para determinados sectores de la población. Vedar en abstracto este tipo de expresiones a través de la represión penal, plantea en primer plano si una social liberal democrática puede consentir este tipo de intervención del Estado frente a opiniones disidentes que se consideren peligrosas para la convivencia y paz social. Porque por esta vía se abren indicios racionales de transgresión del valor constitucional del pluralismo que, en materia de libre expresión en una sociedad abierta, ha de permitir tanto aquellas que manifiesten lo más excelso del pensamiento humano como las que puedan resultar especialmente miserables, pasando por aquellas otras que sean notoriamente UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.33-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 33 hirientes. Sea como fuere, en todo caso, el cuerpo social ha de conocerlas, evaluarlas y extraer sus propias conclusiones. No hay duda de que en el plano particular la Constitución niega la existencia de un derecho al insulto y, por tanto, para la reparación del daño causado en las relaciones inter privatos la legislación civil ofrece soluciones a las intromisiones ilegítimas en los derechos de la personalidad. Por el contrario, la interpretación expansiva del tipo penal del artículo 510. 1. a), si a la expresión molesta no acompaña una clara y evidente incitación a la violencia por parte de su autor, hace que la represión penal conduzca casi sin solución de continuidad al Derecho penal enemigo. Por tanto, salvo que medie la violencia, la respuesta penal es profundamente inadecuada. En relación a los parámetros utilizados por la jurisprudencia comparada para determinar cuándo una expresión puede generar odio, son bien conocidas las posiciones sostenidas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y por el TEDH de Estrasburgo en Europa. Para el primero, partiendo de su consideración de la libertad de expresión como pilar esencial del sistema democrático y con fundamento en el liberalismo propugnado por Stuart Mill en On Liberty, la libertad de expresión sólo admite restricción cuando sea empleada para incitar a la violencia y genere un peligro claro y evidente. Para el segundo, en cambio, son expresiones propias del discurso del odio las que resulten contrarias a la igualdad y a la dignidad de los grupos minoritarios tradicionalmente discriminados, sin que para ello sea precisa una incitación a la violencia. No obstante, como ha puesto de relieve la profesora Ana Valero, el examen empírico de la aplicación de estos dos criterios por ambas jurisdicciones ha resultado selectivo y en ocasiones incoherente. A modo de conclusión acerca de este punto, sería mucho más adecuado cuestionar la constitucionalidad del artículo 510.1 a) CP por parte de la jurisdicción ordinaria y de esta forma el Tribunal Constitucional dispondría de una oportunidad para revisar su doctrina al respecto. Hay buenas razones para ello, sobre todo por la abstracción que contiene y los peligros acreditados de una aplicación expansiva, más allá de la interdicción de la discriminación contra grupos vulnerables. Y, a su vez, aceptar como único límite penal a las expresiones odiosas, aquellas que contengan ínsita una clara incitación a la violencia. Esto es, las expresiones que de forma objetiva comporten un riesgo real y efectivo de que se cometa un delito de odio y, por tanto, como recuerda el profesor Bilbao Ubillos, cuando dichas expresiones sean idóneas para generar ese riesgo. LORETO CORREDOIRA ALFONSO Ciertamente me preocupa bastante el nuevo tipo del 510 del Código Penal que recordamos afirma que «1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.34-73 34 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores,»… En fin, que leyéndolo en el mundo en que vivimos y con los niveles de libertad de que disponemos, se incluiría casi todo (una serie de Netflix, unos tuits de un anónimo o particular encendido, una columna de opinión en prensa o una clase en la Facultad). Y especialmente este «castigo» sintomático a las Tecnologías (ver abajo apartado 3), o un simple mensaje masivo enviado desde un teléfono inteligente. Lo veo muy desproporcionado y espero que los jueces, como ya ha hecho el Supremo en el caso de la tuitera Cassandra (TS Casación Sentencia núm. 95/2018), archive esos procedimientos. Ese mismo artículo 510 del Codigo Penal establece que «Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.» Como mucho, pienso que debería considerarse un delito similar al de la injuria grave (art. 209 CP), que NUNCA conlleva penas de privación de libertad. Comparto con la Fiscalía general del Estado (en su Circular1 para interpretar el nuevo tipo), que el eje de ese nuevo delito de «odio», que tampoco pienso que siempre consista en eso, «desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito, el eje sobre el que pivota el precepto es la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE, según el cual «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». La igualdad y la no discriminación se 1 Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal (BOE de 24 de mayo de 2019). UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.35-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 35 configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II («De los derechos y libertades»), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna,dedicado a los «Derechos y Deberes Fundamentales». ÁNGEL RODRÍGUEZ A mi modo de ver, la aplicación de restricciones legales al discurso del odio plantea de modo simultáneo al menos tres problemas capitales del régimen jurídico de la libertad de expresión: en primer lugar, la cuestión de la represión penal como instrumento para sancionar los excesos en el ejercicio de este derecho fundamental; en segundo lugar, tal y como se apunta en la formulación de la pregunta, la controvertida aplicación de restricciones a determinados discursos precisamente por su contenido; y, en tercer lugar, la cuestión de la convivencia en Europa de distintos estándares de protección en un escenario multinivel o, mejor, de fragmentación en la protección de derechos fundamentales. Con respecto a la primera cuestión, que apunta al problema de la tipificación de los denominados «delitos de odio», me remito a lo que al respecto digo en la respuesta a la pregunta cuarta. Con respecto a la segunda, debe recordarse que una aportación clásica de la muy elaborada doctrina norteamericana sobre la primera enmienda a la Constitución Federal es la distinción entre las limitadísimas restricciones que cabe imponer a la libertad de expresión basadas en el contenido del mensaje y las que son, por el contrario, neutrales con respecto a este. Entre las más comunes restricciones que pueden considerarse «content neutral» se encuentran las que regulan las condiciones de tiempo, lugar o modo que se pueden imponer a determinados mensajes para que estén jurídicamente protegidos. Ejemplos conocidos de estas «time, manner and place regulations» son la prohibición de algunos programas en horario infantil o de pancartas ofensivas en eventos deportivos. Desde esa perspectiva, el primer problema que plantea el discurso del odio es que su restricción es necesariamente, «content-based», ya que no pretende proteger determinadas audiencias o excluir determinados mensajes de algunos entornos, sino impedir por completo la difusión de lo que se quiere prohibir: cuando se denuncia un mensaje antisemita, por ejemplo, no se pretende garantizar que al mismo no van a acceder personas de raza judía o que deberíamos ser advertidos de su carácter racista antes de recibirlo, sino que ese mensaje no pueda emitirse en ningún sitio ni bajo ninguna circunstancia. Como se sabe, en Europa, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, las restricciones basadas en el contenido del mensaje han superado el escrutinio de constitucionalidad, por no hablar del de convencionalidad, sin dificultades insalvables. No obstante, dada la radicalidad de una prohibición de ese tipo, deberían extremarse las garantías en su aplicación. En concreto, no debería nunca olvidarse que la prohibición de un mensaje odioso exclusivamente por su UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.36-73 36 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN contenido (más allá por tanto de expresiones que a veces se confunden, aunque integran otros tipos penales como la amenaza o la apología), afecta al núcleo mismo del derecho a la libertad de expresión. Esta libertad, como recordara en su momento el TEDH, protege «no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes», sino también aquellas que «chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población» (STEDH Handyside contra el Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, § 49). Debe insistirse por ello en que su aplicación debe limitarse a aquellos casos en los que se pretenda con esa medida proteger grupos vulnerables y cuando la experiencia histórica haya demostrado que ese discurso es capaz de crear un clima social que incentive la generación de actos discriminatorios o de violencia contra esos colectivos. Por esta razón, en mi opinión, carece de sentido pretender justificar como restricción legítima del discurso del odio mensajes que pueden ofender a grupos o colectivos (no digamos instituciones) que en absoluto se encuentran ni se han encontrado en el pasado en una situación de potencial vulnerabilidad. Todo ello nos lleva, finalmente, a la cuestión de la diversidad de estándares de protección de la libertad de expresión en el contexto europeo y a las consecuencias que ello tiene en nuestro ordenamiento. Debe tenerse en cuenta que, precisamente por las distintas experiencias que han marcado su historia, las prevenciones contra los mensajes de odio son distintas en los diferentes Estados miembros del Consejo de Europa o de la Unión Europea, que se agrupan a ambos lados de una línea que, grosso modo, distingue los países que se encuentran más allá o más acá de la democracia militante. Como ejemplificó la STC 235/2007 y sus controvertidos efectos sobre el delito de negacionismo, nuestro país se encuentra, aunque cada vez con más matices, en el lado de acá. La diversidad de estándares a la que todo ello conduce se complica aún más, como se sabe, por la concurrencia en Europa de dos normas protectoras de derechos igualmente supranacionales pero con efectos muy distintos, pues uno tiene vocación de estándar mínimo (el de la CEDH) mientras que el otro actúa como un «full standard» dentro de su ámbito (el de la CDFUE). En definitiva, pocos casos como el de las limitaciones de la libertad de expresión encaminadas a la restricción del discurso del odio ilustran los importantes problemas a los que se enfrenta la teoría de los derechos fundamentales en el momento presente, caracterizado en el orden interno por un derecho constitucional cada vez más líquido y en el europeo por la fragmentación de los mecanismos y niveles de protección. REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ Naturalmente, entiendo que la libertad de expresión, como ya he dicho, no puede encubrir todo. Aunque tampoco quepa deducir que lo que no se protege UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.37-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 37 por libertad de expresión sea delito: «No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión» (STS 4/2017, FD 2.º). Rollnert Liern ha estudiado con detalle la jurisprudencia sobre el discurso del odio y llamado la atención sobre la denominada «zona intermedia» en la que, sin poder invocar la libertad fundamental, tampoco puede incriminarse penalmente: «Conviene recordar que la interpretación más autorizada de los términos utilizados por el art. 20.2 PIDCP para definir la apología del odio punible exige que se trate de un odio cualificado por su intensidad e irracionalidad y que persiga generar en terceros una disposición a actuar, transitando así de un mero estado de ánimo personal a una manifestación activa de hostilidad» (Rollnert, Marcial Pons, 2017). Más recientemente el mismo autor ha hecho una crítica muy seria (a la que me sumo) sobre la interpretación internacional y la jurisprudencia del TEDH por la imprecisión de sus manifestaciones y la falta de una doctrina coherente. La exagerada ampliación del supuesto discurso del odio por el TEDH, más allá de la idea más depurada (o al menos objetiva) de incitación (derivada del art. 20.2 de PIDCP), lleva «indefectiblemente a la incertidumbre que genera un enfoque casuístico que dificulta la estandarización y objetivación de los criterios, especialmente en lo que se refiere a inferir de un cierto contexto la probabilidad de que se produzca el resultado proscrito de violencia, hostilidad o discriminación» (Rollnert, REDC, 2019). Por mi parte, he de compartir la posición de la Jurisdicción española frente a la del TEDH que la corrigió en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, con resolución de 13/03/2018. Mientras el TC entiende que la quema de bandera y fotos del Rey, con tal forma de expresión, «había desbordado la libertad de expresión hasta suponer una incitación al odio y a la violencia», el de Estrasburgo niega (no se sabe bien porqué) que los manifestantes tuvieran intención de incitar a la violencia pues se trataba solo de una expresión simbólica de desafección y protesta. Desde luego ambas posiciones resultan algo extremas y no acaban de ser satisfactorias; tal vez la razón se halle en los propios hechos que dan origen a la causa pues parece que el llamado «discurso del odio» está pensado más bien para acciones dirigidas frente a grupos raciales, étnicos, religiosos, en las que se supera ampliamente la intolerancia para manifestar desprecio y hasta voluntad de dañar. La complejidad de la cuestión deriva sin duda de que la ley deba regular lo que en realidad no es sino un sentimiento que solo puede incriminarse en sus expresiones exteriores y/o en el daño moral que las mismas puedan producir en terceros. En este sentido es evidente que resulta mucho más clara la formulación del art. 20.2 del PIDCP («2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley»), por cierto, al margen de cuanto dispone su art. 19 sobre la libertad de expresión. Por su parte, el art. 10 del CEDH, aunque con algún UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.44-73 44 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ En general, sí se consideran incluidas o, mejor dicho, son especialidad de la libertad de expresión determinada por el ámbito de la creatividad. La cuestión es si dicha creatividad, que con frecuencia puede llegar a exceder los límites del buen gusto, podría también seguir invocando la protección constitucional cuando además supera límites de lo aceptable en una sociedad plural en cuanto invada bienes jurídicos protegidos como, pongo por caso, la protección de la infancia y la juventud. No sé si ha cambiado la jurisprudencia o han cambiado los usos sociales, la intensidad y estilo de las creaciones artísticas. Observo un grandísimo trecho entre el aval constitucional otorgado a un libro (STC 51/2008, de 14 de abril, caso Editorial Santillana, S. A.) que contenía algún dato «privado» sobre la juventud de algún político socialista muy conocido y los twits repetitivos que se juzgan hoy conteniendo canciones ofensivas (ej. el reciente caso sobre «La insurgencia», SAN 34/2017, de 4 dic.). Si consideramos la extraordinaria amplitud y potencialidad que los soportes informativos han experimentado en las últimas décadas, no debería extrañarnos que a un potencial mucho mayor con que se cuenta hoy para mostrar todo tipo de ideas y opiniones se corresponda en proporcionalidad con la inquietud por preservar los valores y bienes constitucionales que, no tan «sobre situados» como la expresión en las nuevas tecnologías, deben seguir siendo defendidos. Creo por ello que debemos releer el art. 20 en su conjunto y reflexionar, de nuevo, a la vista de las nuevas realidades sociales y tecnológicas. Volviendo a la concreta cuestión, llama mucho la atención que se ignore la libertad reconocida en la letra c del pfo 1 del art. 20 CE (Se reconoce el derecho….»A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica») que, si bien es cierto queda vinculada a la «matriz» de expresión, resulta algo más precisa (o desprovista de la expansividad de la libertad de expresión) y, por tanto, permitiría un examen algo menos «relativo» o «diluido» como los que observamos en la jurisprudencia de los Altos Tribunales en torno a la libertad de expresión. Un ejemplo de lo que digo creo que podemos contrastarlo en el ya mencionado caso de «la insurgencia». También sorprende la obsolescencia (o al menos silencio en casos tan conflictivos como los de referencia) del art. 20 en su pfo. 4: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». De las dos cláusulas de especialidad que en él se contienen (protección de los derechos del art. 18.1 y defensa de jóvenes y niños) podría entenderse el silencio sobre la primera puesto que tiene su propia regulación y defensa en los asuntos en que se ven afectados. Pero no así la segunda mención que se ignora generalmente en asuntos en que, por no ser directa e inmediatamente afectados (ni por consiguiente parte en los respectivos procesos judiciales), nunca suelen ser objeto de consideración olvidando que hoy la adolescencia nutre mucho más la conformación de su pensamiento en las redes sociales que en la vida real. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.45-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 45 JOAQUIN URÍAS MARTÍNEZ La extensión del espacio para la crítica disponible en una sociedad está directamente relacionada con el grado de debate realmente existente en ella. En las sociedades homogéneas culturalmente en las que no se ponen en duda determinados valores sustanciales resulta más difícil aceptar el necesario espacio para la crítica. En nuestra sociedad actual, pese a la pluralidad de voces y la facilidad de acceso a la opinión ajena, se está instaurando un convencimiento sobre la intangibilidad de determinados valores y principios a los que se quiere hacer, además, inmunes a la crítica. Uno de los ejemplos más relevantes es el del espacio que socialmente se atribuye al ejercicio de la libertad a la creación artística. La esencia de este derecho fundamental está en la absoluta libertad sustancial para la creación de mundos imaginarios, elaborados ex novo, que no son una representación exacta de la realidad pero que se nutren de ella. Estas creaciones tienen la virtualidad de provocar en el receptor una reflexión sobre el mundo real, generada desde su sublimación. En términos jurídicos tales creaciones difícilmente tienen capacidad de generar daños sobre otros derechos porque no pretenden reflejar la realidad sino simplemente evocarla. Así, la publicación de una novela como obra de ficción —al contrario de lo que sucede en un artículo informativo o un libro de memorias— tiene escasa capacidad de incidencia sobre las personas que se vean reflejadas en alguno de los personajes. Al situarse fuera del plano de la realidad, el derecho a la creación artística ha tenido tradicionalmente un amplio margen de desarrollo en el que las presuntas afecciones sobre otros bienes jurídicos difícilmente se concretaban. El proceso social al que estamos asistiendo, sin embargo, se caracteriza por una creciente conciencia de que el concepto de daños morales cubre la sensación de indignación o molestia que puede sentir el ciudadano que ve publicadas ideas contrarias a las suyas. Se trata de una extensión peligrosa en la medida en que desplaza el sentido de la afección de los derechos propios al terreno del debate de ideas, de tal manera que quien ve rebatida las suyas de manera molesta o irritante reivindica por ello una lesión de derechos propios. Esta conciencia de que en el debate público no tienen cabida todas las opiniones se aplica especialmente a las expresiones artísticas y, entre ellas, a las que pretendan ser sorpresivas, heterodoxas o chocantes. Se plasma jurídicamente en el ámbito del derecho penal en una interpretación extensiva de los tipos penales, que ahora pasan a cubrir situaciones en las que no se daña la esfera privada de los particulares sino su expectativa de no ver combatidas sus ideas de un modo desagradable. Así, por ejemplo, se llegan a calificar de amenazas y sancionar como tal, expresiones musicales expresadas en el tono desabrido propio de músicas de protesta como el rap que no en ningún momento aluden a la posibilidad real de causar ningún daño a sus destinatarios. Se trata, en este mismo ejemplo, de expresiones UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.46-73 46 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN metafóricas y exageradas que pueden hablar del deseo de que una bomba nuclear aplaste a un representante político. Evidentemente, la operación de trasladar literalmente lo que sólo pretende ser metafórico al terreno de la realidad es una disfunción constitucional, en cuanto aplica a la ficción imaginaria las normas pensadas para regular el mundo de la realidad. En este sentido, resulta cada vez más importante —en aras del pluralismo— reivindicar las características propias del derecho a la creación artística y recuperar la diferencia entre el mundo de las ideas —en el que todas las opciones han de ser permisibles— y el de la aplicación práctica, en el que se generan las conductas lesivas de derechos, ajenas a la libertad de expresión. IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ La respuesta a esta pregunta enlaza directamente con lo contestado a lo anterior. La sanción, frecuentemente penal, de determinados mensajes tiene mucho que ver con la hipersensibilización a cierto tipo de contenidos. El desbordamiento de los límites físicos y espaciales que limitaban el proceso de comunicación pública analógico explica la especial atención que ahora tienen estos discursos y por tanto la en ciertos casos sobredimensión de sus consecuencias ofensivas para ciertos colectivos o minorías. Añádase a ello que suelen ser decisiones judiciales las que han provocado esta discutible evolución en el tratamiento de ciertos discursos sin un respaldo legal indiscutibles y por tanto sin que haya sido el conjunto de los ciudadanos a través de sus representantes políticos los que hayan decidido limitar (que no es sinónimo de negar) la libertad de expresión para proteger determinados valores o colectivos o minorías. Muchas de estas decisiones carecen de respaldo constitucional porque constituyen negaciones de la libertad de expresión sustentadas en la hipotética protección de un inexistente derecho a no ser ofendido de colectividades más o menos difusas y sin apoyo legislativo claro alguno. Odiar es libertad de expresión, pero hacer odiosos puede que no. No porque no sea libertad de expresión, que también lo es, sino porque está limitada por el derecho de otros a no ser odiados y a sufrir en consecuencia el daño que conlleva tener esa condición. Como ha llamado la atención muy pertinentemente Presno, hay que distinguir entre el odio como discurso, que en principio estaría protegido por la libertad de expresión (y no exento de sufrir también sus límites constitucionales, desde luego), del discurso del odio donde el odio sí puede ser un delito en determinadas circunstancias. 4. Recientemente el TEDH ha considerado que una condena penal impuesta por España era contraria a la libertad de expresión ¿Cree que sería conveniente algún tipo de reforma respecto a los limites penales de esta libertad? UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.47-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 47 MARC CARRILLO LÓPEZ Esta decisión tomada por el TEDH en su sentencia de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera era perfectamente previsible, teniendo en cuenta, entre otros, los precedentes judiciales que también afectaron a España (Castells) en 1992 y (Otegui Mondragón) en 2011. En este este sentido, conocida la jurisprudencia de Estrasburgo sobre el alcance de la crítica a las instituciones y aquellos que las representan (Jefes de Estado, Primeros ministros, etc.), reflejada, entre otros, en los casos Handyside (1976) y Lingens (1986), la STC 177/2015 decidida por una ajustada mayoría frente a cuatro votos particulares resultó especialmente desafortunada. Entre otras razones, porque en el pasado el propio Tribunal la había asumido, en un caso en el que el titular de la Corona también había sido el destinatario de una crítica no precisamente amable (STC 20/1990, Caso «Juanjo Fernández y las críticas al Rey»). En términos jurídicos la consideración de sentencia desafortunada se sustenta en la desorbitada concepción del delito de odio, que el Tribunal empleó para enjuiciar el conflicto con la libertad de expresión en un caso de presuntas injurias a la Corona con motivo de la quema de una foto del Rey en Girona. Y no ha sido un caso aislado. En los últimos tiempos ha cobrado carta de naturaleza la tendencia a desnaturalizar o mejor, como recuerda el profesor Bilbao Ubillos, a banalizar el discurso del odio o también del delito de enaltecimiento del terrorismo. Esta vis expansiva otorgada al discurso del odio supone una puerta abierta a criminalizar las expresiones disidentes cuando éstas adoptan formas que resultan disfuncionales para lo que entiende como parámetro asumible por la mayoría del cuerpo social. Insertar en el ilícito penal del delito de odio las expresiones molestas, duras, hirientes o similares, significa hacer abstracción del alcance que permite definir el elemento objetivo de este tipo penal, que no es otro que la protección de las minorías sociales frente expresiones y actos discriminatorios por razones de sexo, raza, etnia, nacionalidad, etc. Por otra parte, es evidente que en algunos casos este tipo de expresiones pueden resultar perfectamente punibles por la vía del delito de injurias o calumnias, lo cual es obviamente distinto. Por ello, la instrumentalización interpretativa del delito de odio en el sentido expansivo señalado conduce, cuando se trata de una crítica exacerbada a las instituciones, a introducir por la puerta de atrás elementos propios de una democracia militante. En este sentido, tomando como ejemplo el caso de las críticas la Corona, debería reconsiderarse el mantenimiento del delito de injurias al Rey (art. 490.3 CP). Fuera de la valoración que pueda merecer su actuación en el ejercicio de las funciones públicas que le están constitucionalmente atribuidas, la protección de los derechos de la personalidad del Jefe del Estado frente a cualquier intromisión, en tanto que particular y al igual que corresponde a cualquier otra persona, está prevista en el conjunto del ordenamiento jurídico tanto civil como penal. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.48-73 48 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN LORETO CORREDOIRA ALFONSO Estamos en un momento en que los Tribunales internacionales están discutiendo derechos o leyes nacionales y es parte del modelo político elegido. Firmado un Tratado internacional, aceptamos su jurisdicción. La jurisprudencia del TEDH ha sido tan amplia, en casos como el cierre del diario EGIN, las fotos del Rey, o esta que comentan, que permite sacar dos conclusiones: falta aún rodaje, y mejora en la doctrina iusinformativa. Por lo que ya he comentado en estas páginas, sí veo excesivo el control penal de los «llamados» discursos del odio que encubren censura. ÁNGEL RODRÍGUEZ Como todas las libertades públicas, y a diferencia de otras categorías de derechos fundamentales, la libertad de expresión puede ejercerse de modo abusivo, lo que legitima al Estado para que, respetando las debidas garantías, sancione a los que así actúan. Es incluso posible que, si el abuso de derecho se comete bajo determinadas circunstancias, el Estado pueda poner en marcha el ius puniendi. Ahora bien, el derecho penal debe en esta materia mantenerse como última ratio y, fiel al principio de intervención mínima, reservarse sólo para los ataques más dañinos a los bienes jurídicos más importantes. En el caso de la libertad de expresión, además, debe ponerse de relieve que deben preferirse otras vías distintas de la represión penal. No es casualidad que la protección civil de los derechos que más frecuentemente colisionan con la libertad de expresión no se regulara en nuestro país hasta después del franquismo, con la aprobación de la LO 1/1982: para la dictadura, la represión penal era el modo habitual de proceder contra las expresiones cuyo contenido entrar en conflicto cualquier bien jurídico digno de protección. Aunque nuestro Tribunal Constitucional no haya formulado una regla clara exigiendo que, como un elemento más de la posición preferencial de la libertad de expresión, esta se limite por normas civiles antes que por las penales, sí existen pronunciamientos que se aproximan a este principio. No sólo ello. Es muy posible que una de las implicaciones de la exigencia preferente de vías no penales para corregir los abusos de la libertad de expresión sea que, allí donde esas vías no tienen cabida, no sea jurídicamente posible restringir el mensaje. Es decir, en los casos en los que el único instrumento con el que cuente el Estado para reaccionar frente a un ejercicio pretendidamente abusivo de la libertad de expresión fuera el derecho penal, nos encontraríamos pues ante supuestos que en puridad no deberían ser susceptibles de restricción: cuando quepa la vía civil, debería preferirse a la penal, reservándose esta para supuestos excepcionales; cuando no quepa, no debería admitirse restricción alguna. Ese sería el caso, por ejemplo, de las sanciones por delitos cometidos al proferir expresiones frente a las cuales, dada la naturaleza del bien jurídico UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.49-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 49 protegido, no podrían ponerse en marcha mecanismos de carácter civil para dispensarles protección. Se trata, en general, de expresiones que ofenden al Estado, sus símbolos o instituciones, que no deberían poder ser sujetos pasivos de un procedimiento como el de la LO 1/82, tanto por razones procesales como sustantivas, pues los poderes públicos deberían carecer del derecho al honor, sin que ello sea óbice para que se pueda extender su titularidad a otras personas jurídicas. Sería esta la otra cara de la moneda del principio de que los poderes públicos no son tampoco titulares del derecho a la libertad de expresión: por idénticas razones, no podrían ser titulares de derechos de la personalidad directamente vinculados a la dignidad humana. Todo ello debería llevar al legislador no ya a reformular, sino simplemente a eliminar, delitos como el de ultraje a España o a las Comunidades Autónomas, o el de usar la imagen del Rey u otros miembros de la Familia Real de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona, dejando pues sin sanción algunas expresiones no verbales como la quema de banderas, de efigies o retratos o cualquier otro símbolo político. REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ Debe aclararse, de entrada, que la vía penal nunca ha estado bien vista para resolver las cuestiones en que se invoca la libertad de expresión. Tal vez en el tercero de los casos que mencionaré (caso Jimenez Los Santos) pudo haber sido otra la solución de haber resuelto los Tribunales nacionales en la vía civil. Pero no cabe olvidar que en este caso se responde a una querella interpuesta por el ofendido. En los otros casos es lógica la aplicación de la vía penal y justamente es propio de una sociedad democrática que no exista vía administrativa, aunque recientemente se ha introducido alguna previsión que pone de relieve la incoherencia entre la amplísima protección a la libertad de expresión y algunas decisiones administrativas que contrastan con las tan citadas del TEDH. No creo que las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 31 mayo y 13 sept., ambas de 2018 (en aplicación del art. 4.2 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de comunicación audiovisual) resistan la más mínima revisión judicial. Ya he manifestado cierta disconformidad con decisiones del TEDH. En ocasiones tengo la impresión de que un Tribunal que juzga en torno a decenas de ordenamientos podría caer en la máxima romana ya aludida (lo que prueba demasiado no prueba nada). Sin duda nuestro ordenamiento requiere de muchas reformas, pero tengo mis dudas que esa sea ni la más urgente ni la más pertinente. Desde luego si se pretendiera hacer una reforma la cosa no acabaría en los límites de la libertad de expresión sino en otros muchos principios del ordenamiento jurídico que se ven afectados por las tan repetidas necesidades de la sociedad democrática. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.50-73 50 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Pienso en los casos más recientes: Toranzo Gómez c. España (26922/14), de 20/11/2018 o en Stern Taulats y Roura Capellera c. España (51168/15 y 51186/15), de 13/03/2018. Tal vez estaría bien que el Tribunal europeo explicara a los miembros de la policía judicial como hacer para sacar a quienes (tras el largo proceso que supone todo desahucio, cualesquiera que sean los intereses de terceros si los hay) se han embutido (en forma imposible de salir) en una estructura de hormigón. De paso, podría también explicar lo importantísimo que es quemar imágenes o emblemas en una sociedad democrática que se supone que ha de velar por la educación y formación de los menores (por ejemplo); concluye el TEDH en este segundo caso que, al fin y al cabo, no es un caso aislado sino que es uno más en una serie de actuaciones para manifestar el rechazo («la incitación a la violencia, dice la sentencia, no puede deducirse del examen conjunto de los «decorados» (sic) utilizados para escenificar el acto…»). ¿Afirma que como ya es frecuente pasa a ser normal? Faltan tal vez en el segundo referentes ordinamentales más concretos pues no cabe ignorar que nuestra Constitución, y por supuesto el Convenio de Roma, se sostienen en valores y este último más aún que nuestra constitución al establecer claros límites al ejercicio de las libertades públicas en el segundo párrafo de los artículos que las reconocen. En el caso del art. 10 no puede ser más claro: «El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley…». La ley no puede limitar todo aquello que sea necesario en una sociedad democrática, por supuesto, pero la cuestión me parece discutible, repito, si estamos dando a los jóvenes imágenes tan «ejemplares» (¿?) y supuestamente »democráticas». Como he dicho «supra» sobre nuestro art. 20 CE, tal vez no estaría de más detenernos a reflexionar cuál era la sociedad democrática a que se aspiraba en 1950 al redactar el Convenio y evaluar su aplicación en la actual. Cuestión distinta, y de más fácil resolución por ser de clara la contraposición entre libertad de expresión y honor de una persona, es el caso Jiménez Losantos c. España (53421/10), de 14/06/2016. De nuevo subrayaría la improcedencia o «exceso» de la via penal en el TEDH que recurre al principio de proporcionalidad para contradecir al TC español. JOAQUIN URÍAS MARTÍNEZ La regulación de los delitos de opinión en nuestro código penal ha obedecido históricamente a una lógica exclusivamente penal, hasta el punto de que gran parte de las bases de su ordenación tiene carácter previo a la Constitución. La incorporación de los derechos fundamentales al código penal se ha hecho a posteriori, sobre todo modulando los elementos del tipo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Este modo de operar implica que las categorías penales básicas no siempre están construidas de manera coherente con la configuración de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.51-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 51 En el ámbito específico de la libertad de expresión esto lleva a que algunos tipos penales necesiten de una interpretación conforme por parte de los jueces para adaptarlos al reconocimiento constitucional de los derechos del artículo 20 CE. En estos momentos, nuestro ordenamiento penal recoge un buen número de ejemplos de esto. A modo de ejemplo baste citar los delitos de ofensas a la corona, ofensas a los sentimientos religiosos o enaltecimiento del terrorismo entre otros muchos. Aparecen formulados de una manera amplia que prácticamente puede entenderse como una invitación a limitar el ejercicio de estos derechos fundamentales. La reforma más urgente, en estos casos, es la de la descripción de las conductas perseguidas que debe perfilarse de tal manera que ningún tribunal pueda entender que incluyen la mera expresión de ideas, la creación artística o la difusión de hechos noticiosos en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional. No sólo es necesario reformar el tenor literal de diversos tipos penales sino, más allá, aclarar las bases ideales en las que se desenvuelve la relación entre derechos fundamentales y conductas delictivas. Los derechos fundamentales son algo más que una causa de exclusión de la responsabilidad penal. Idealmente, la descripción de las conductas castigadas en los tipos penales debe realizarse excluyendo las que supongan el ejercicio de un derecho fundamental, de tal manera que nunca se produzca la aparente antinomia de que una conducta aparezca como prohibida por el código penal al mismo tiempo que la Constitución proteja su ejercicio como derecho fundamental. Hay que superar de una vez por todas la concepción de que el ejercicio de un derecho fundamental excluye la acción penal. Esta proposición transmite la idea de que corresponde al juez, excepcionalmente, dejar impune por mandato constitucional unos hechos que, a priori, habría que castigar. De lo que se trata es de que el propio tipo penal no incluya en su descripción de la conducta perseguida actos que constituyan el ejercicio de un derecho fundamental. En definitiva, resulta errónea la idea misma de límites penales a la libertad de expresión. Los límites a los derechos no puede establecerlos un juez. Bien al contrario, los derechos funcionan como límite de la acción de los poderes públicos, incluido el legislador. IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ No, en términos generales, salvo quizá los delitos de injurias a instituciones públicas. La Sentencia del TEDH en el caso Stern Taulats y Roura Capallera apunta claramente en esa dirección. Sin embargo, opino que el problema no es tanto el diseño de los tipos penales limitativos de la libertad de expresión, como la forma en la que en los últimos tiempos la jurisprudencia los ha interpretado y aplicado. La tendencia ha sido a considerar no protegidos por la libertad de expresión ciertos tipos de discursos por considerarlos «objetivamente» odiosos, cayendo UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.52-73 52 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN las más de las veces en una ponderación de bienes y valores con un muy discutible sustento constitucional. Es muy difícil justificar en nuestro sistema constitucional que la quema de la foto del Jefe del Estado es un «discurso» no protegido ni por el artículo 16 ni por el artículo 20 CE cuando no está en juego ningún derecho fundamental de un tercero, y tampoco ningún bien constitucional que resulte evidente. Cualquier limitación penal a un derecho fundamental es sumamente controvertida y debe sustentarse en una indubitada protección de derechos o bienes constitucionales en situaciones de extrema gravedad. No hacerlo así es simplemente hacer «derecho penal del enemigo» (Jacobs). 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las libertades de expresión e información se ha centrado, sobre todo, en el conflicto entre estas y los derechos de la personalidad ¿Qué valoración general le merece dicha jurisprudencia? MARC CARRILLO LÓPEZ La jurisprudencia construida a lo largo de los cuarenta años de vigencia de la Constitución para resolver la colisión entre los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20.1, a) y d) y el articulo 18.1 permite sostener que ha establecido unas serie de reglas interpretativas que, en general, garantizan las libertades de expresión e información como pilar esencial del sistema democrático y los derechos de la personalidad, como presupuesto básico de la libre autodeterminación de la persona en la sociedad abierta. En apretada síntesis, entre otros, estos criterios interpretativos se han traducido en: 1) la necesidad de distinguir entre la libertad de expresión y el derecho a comunicar y recibir información veraz se define, en el primer caso, por la existencia de elementos valorativos; y en el segundo, por la relevancia de factores de naturaleza fáctica que integran el objeto de la información, aunque sea obvio que la línea divisoria entre hechos y opiniones no siempre es nítida y ello exija la ponderación judicial para determinar el elemento prevalente. 2) La consideración del derecho a la información como una especie de primus inter pares respecto de los derechos de la personalidad, siempre que por razones objetivas resulte de interés general y los hechos sean noticiables; o bien cuando la información se refiera a personas que por su dimensión pública, determinada por el cargo que ocupan, la función representativa que ejercen (personajes públicos) o la actividad profesional que habitualmente desarrollan (personajes de notoriedad pública), también resulten de interés general. 3) La preeminencia de la libertad de expresión y derecho a la información respecto de los derechos de la personalidad cuando se proyecten sobre derechos de personas de relevancia pública, no comporta que éstas carezcan de los derechos de la personalidad fuera del escenario público que ocupan. 4) La crítica a las instituciones públicas y a aquellos que temporalmente las UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.53-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 53 representan es una lógica consecuencia de la libertad ideológica y el pluralismo político, aun cuando las opiniones resulten hirientes, molestas o desabridas. 5) La veracidad en la información es un límite constitucional que ha de ser entendido en términos relativos, no absolutos; así, gozará de protección constitucional aquella información que haya sido elaborada y difundida con diligencia deontológica y buena fe profesional, incluso en los casos en los que hayan podido incurrir en error. 6) La veracidad informativa no siempre exculpa de responsabilidad: la veracidad no legitima la injuria. No existe un derecho al insulto. 7) La relevancia jurídica del mandato constitucional de la veracidad informativa no es la misma cuando se enfrenta al derecho al honor que cuando afecta al derecho a la intimidad. En principio, la veracidad funciona como causa legitimadora de las intromisiones en el derecho al honor, mientras que su relevancia puede ser distinta si afecta a la intimidad: en este caso, la intromisión será legítima solo si se justifica en función de su interés público. 8) La doctrina del reportaje neutral exime de responsabilidad al medio de comunicación que se limita a reproducir declaraciones o afirmaciones de terceros que puedan ser lesivas de los derechos de la personalidad. Pero esta exención decaerá si el medio de comunicación no puede acreditar la identidad del sujeto autor de dichas declaraciones. Seguramente, la jurisprudencia sobre el derecho a la intimidad es la que ha experimentado cambios importantes respecto del alcance de este derecho. En sus inicios el Tribunal sostuvo un criterio material para definir el ámbito del derecho a la intimidad sujeto a protección (por ejemplo, la 159/2009). Esta línea interpretativa se fundó en la doctrina alemana de delimitar la intimidad en diversas áreas de la vida de la persona en las que la intromisión de terceros quedaba impedida: tanto en el ámbito espacial (el cuerpo, la salud, la vida sexual, el ámbito familiar etc.,) como frente a los medios de comunicación. A fin de cubrir las lagunas que presentaba la concepción material al dejar en un segundo plano la propia concepción del interesado sobre su ámbito privado, a finales de la década de los noventa la jurisprudencia experimentó un giro importante en favor de un criterio formal de la intimidad, destinado a atribuir prevalencia a la posición de la persona respecto del alcance de su propia intimidad (por todas, la STC 144/1999). Sin embargo, no es seguro que este criterio impida el peligro maximalista del subjetivismo de la persona afectada y el creacionismo interpretativo de algunos jueces. No hay duda de que la protección del ámbito íntimo de una persona le ha de ser garantizado en cuanto como titular del derecho el sujeto, a fin de que pueda decidir sobre qué aspectos de su vida privada impide el acceso a terceros. Y, ciertamente, ello ha de ser así, en principio, con independencia de su contenido; sea éste objetivamente íntimo o banal. El derecho a la intimidad ha de permitir dejar extramuros del conocimiento público, tanto lo que para el titular pueda ser importante como, por supuesto, también lo que sea perfectamente inocuo; o lo que sea verdad como también aquello otro que sea una falsedad. Pero un planteamiento de este tenor no puede hacer abstracción de una realidad obvia e UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.60-73 60 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN propio TC (el caso antes citado del TEDH y que trae su causa de la STC 177/2015 es un buen ejemplo). En segundo lugar, el sistema de admisión de los amparos instaurado tras la reforma de 2007 de la LOTC ha convertido en insólitas las sentencias en esta materia, lo que ha acentuado la sensación de que el TC resuelve casuísticamente y de forma errática. Y en tercer y último lugar, el TC ha vuelto al empleo de la técnica ponderativa para resolver este tipo de casos. Todo ello termina por dibujar un paisaje poco favorable para una comprensión avanzada y profunda de la libertad de expresión y su convivencia con otros derechos constitucionales. 6. Como ha ocurrido con otros derechos fundamentales, el ámbito de protección de la libertad de expresión se ha ido ampliando para entender incluidas actividades nuevas, como, por ejemplo, la publicidad ¿Qué opinión le merece esta tendencia en general, y en concreto en el caso de la libertad de expresión? MARC CARRILLO LÓPEZ Que la publicidad es una manifestación más donde se manifiestan la libertad de expresión y el derecho a la información no constituye una novedad. De hecho, la libertad de expresión de las personas jurídicas está especialmente vinculada con la publicidad comercial. Aunque, desde luego, no de forma exclusiva, porque nada impide que una corporación privada pueda emitir su parecer sobre temas de interés general o sectorial más diverso. Es sabido que la jurisprudencia constitucional española no ha llegado todavía a establecer una doctrina al respecto acerca de la titularidad de las personas jurídicas. Pero es difícil que ello pueda excluirse. Porque en el ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la publicidad comercial también está presente la libertad de expresión. El Derecho y la jurisprudencia comparada, por ejemplo, tanto en los Estados Unidos como en Alemania, y desde luego en las decisiones del TEDH y del TJUE los ejemplos son muy frecuentes al respecto. Sin ir más lejos, desde hace ya mucho tiempo España fue condenada por el TEDH en un caso referido a la relación entre publicidad y libertad de expresión de abogados (STEDH de 24/2/1994, caso Casado Coca). En todo caso, es evidente que la intensidad de los límites que operan sobre la libertad de expresión cuando ésta se proyecta sobre la publicidad comercial puede ser más intensos, en función de los derechos fundamentales y bienes jurídicos que entran en juego y que pueden llegar a colisionar, cuando la dinámica de la libre competencia de los diversos actores los enfrenta en el mercado. Como recuerda el profesor RUBÍ PUIG, entre esos límites se pueden identificar los que se derivan de la publicidad sexista, la publicidad de medicamentos que requieren UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.61-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 61 de prescripción médica para su comercialización, la interpretación de la cláusula general de deslealtad en el mercado y las restricciones al emplazamiento de productos. En estos casos, la defensa de la libertad de expresión no se fundamenta tanto en la garantía de opinión pública libre como en la salvaguarda de derechos y libertades respecto de los cuales determinados contenidos publicitarios pueden resultar especialmente agresivos para personas o grupos. LORETO CORREDOIRA ALFONSO Me parece básico que consideremos la publicidad dentro del art. 20 de la Constitución. Eso hemos defendido los que nos dedicamos al Derecho de la Información o Comunicación, y es un modo y medio más de expresión. ÁNGEL RODRÍGUEZ Se trata, creo, de un fenómeno en cierta medida inverso al que se ha comentado en la pregunta tercera. Por las mismas razones que la exclusión de la libertad de expresión de los mensajes que allí se mencionaban me parecían un error, considero ahora afortunada la inclusión en su ámbito del mensaje publicitario. Lo cierto es que el régimen jurídico de la publicidad ha estado durante mucho tiempo, y hasta fechas relativamente recientes, ajeno a una reflexión doctrinal de conjunto que lo aborde desde un punto de vista constitucional. La falta de atención por la doctrina constitucionalista se ha ido colmando poco a poco en la mayoría de los países europeos, y antes en Estados Unidos, desde el interés suscitado por el primer leading case sobre la cuestión del Tribunal Supremo, Virginia State Pharmacy Board contra Virginia Citizens Consumer Council 425 U.S. 748, un asunto del año 1976. En esta línea jurisprudencial, creo que es ineludible concluir que la libertad de expresión protege también la publicidad. Ahora bien, a esta modalidad de libertad de expresión se le debe poder aplicar un estándar de protección menor que el de los mensajes que, por su naturaleza política, se consideran merecedores de la más alta protección constitucional. También en este sentido se ha pronunciado, como se sabe, la jurisprudencia del TEDH, a partir de la STEDH Casado Coca contra España, de 24 de febrero de 1994. Deben distinguirse, pues, dos planos distintos en el debate en relación con el régimen jurídico del mensaje publicitario, que pueden diferenciarse también por el distinto grado de consenso doctrinal que rodean los argumentos manejados en cada uno de ellos: en cuanto al primer plano, poca discusión suscita hoy en día la tesis de que la publicidad se incluye dentro del ámbito protegido por la libertad de expresión. En cuanto al segundo, es decir, el debate sobre los fundamentos para dispensar a la publicidad, aun reconociéndola como modalidad de la libertad UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.62-73 62 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN de expresión, una menor protección constitucional, el consenso doctrinal es menor. La cuestión gira fundamentalmente, como se sabe, en torno al papel que debe jugar en la definición del régimen jurídico de la publicidad, junto con la libertad de expresión, la libertad de empresa. En líneas generales, puede decirse que mientras más se acerque a esta última, más amplio será el margen que pueda concederse al legislador para limitar, o incluso prohibir, la actividad publicitaria, y ello como consecuencia de la menor fortaleza que presenta frente a este la libertad de empresa (art. 38 CE) en relación con la libertad de expresión (art. 20 CE). Los interrogantes aún abiertos sobre el régimen constitucional de la publicidad deberían dirimirse, creo, en la línea de una mayor posibilidad de regulación del mensaje publicitario (pudiendo llegar en determinadas circunstancias incluso a su prohibición), si bien cuidando siempre de no lesionar los contenidos esenciales, como se ha dicho de intensidad distinta en cada caso, de los dos derechos fundamentales en presencia. REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ La ampliación de todo eventual ejercicio de los derechos fundamentales ha de merecer, en principio una opinión positiva. Sin embargo, no creo que sea buena decisión incluir la publicidad en ninguna de las dos libertades informativas. Ciertamente, la amplitud del ámbito de la libertad de expresión es tal que cabría defender que la publicidad es un modo de expresar ideas, pensamientos u opiniones. Incluso, apurando más la cuestión también podría considerarse objeto del derecho a la información aquella publicidad que contenga información veraz de relevancia pública como por ejemplo seria la publicidad electoral y en especial la institucional así como la publicidad parlamentaria o de otras instituciones vinculadas al deber de transparencia (recientemente he defendido en este sentido la vinculación del deber de transparencia a la fundamentalidad del derecho a la información, Sanchez Ferriz, Corts, 2018). Pero salvo algún caso como el mencionado, las dos libertades que el art. 20 reconoce, y su fundamentalidad, nada deberían tener que ver con la publicidad comercial, farmacéutica, etc. ni de concretos partidos o grupos sociales o políticos. Recuerdo siempre que el prof. Desantes decía que las libertades informativas se dirigían a la razón (al cerebro) y la publicidad a otros órganos vinculados con el instinto y los impulsos. Creo que es bien gráfica la distinción. Pero me gustaría, además, recordar nuestro marco constitucional e, incluso, en relación con dicho marco, nuestro sistema de civil law, al que no siempre le cuadran las importaciones anglosajonas, como en otras ocasiones ya he expuesto, en particular, sobre la importada doctrina de la prefferent position. Haré una breve consideración sobre ambos aspectos: UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.63-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 63 1. Nuestra Constitución distingue perfectamente tres niveles de derechos (vid art. 53) que se imbricarían innecesariamente en una interpretación como aquella a la que alude la pregunta. Y creo que las dudas son más que las respuestas ¿han de ser orgánicas las leyes sobre publicidad? ¿hemos de considerar fundamental el derecho de propiedad y de libertad de empresa (arts. 33 y 38) que se hallan en la base de la publicidad comercial?, etc. Creo que una adecuada precisión de lo que sean derechos fundamentales y libertades públicas, de su ámbito, finalidad y estructura, no habría perjudicado en absoluto el buen funcionamiento del complejo ordenamiento jurídico español. El mismo cuenta con multitud de instrumentos de protección que parecen minusvalorarse, en este caso los de la publicidad, así como sus límites (entre los que, obviamente, se hallarían los derechos fundamentales) si no pasan el filtro del Tribunal Constitucional. Siempre he creído que un buen entendimiento de lo dicho habría evitado la sobrecarga del TC y la necesidad de la reforma de 2007 cuya filosofía ya era bien clara en el buen entendimiento del título I de la Constitución. 2. En cuanto a la segunda: sin duda la primera enmienda americana y nuestro reconocimiento constitucional de las libertades públicas (arts. 19 a 28 CE) son una buena representación de dos sistemas de difícil homologación y con efectos francamente distintos sobre el papel del poder judicial en uno y otro. Es cierto que la tradicional contraposición entre ambos se ha suavizado con el tiempo, pero no puede, sin más ignorarse. Creo que en ello tiene influencia negativa la actuación del TEDH cuyas decisiones se aplauden por ser suyas sin que nos detengamos a reflexionar si son, o no, coherentes con nuestro ordenamiento constitucional. Confio en que lo aludido en estas dos reflexiones permita explicar la improcedencia de la introducción de la publicidad en el ámbito de la libertad de expresión, innecesaria según he dicho ya y muestra, una más, de la falta de claridad en el adecuado entendimiento de nuestros derechos fundamentales que son los que son y no todos los del Título I ni todos los que se le ocurran a algún Alto Tribunal cuando este aplica otro ordenamiento jurídico. Me llama la atención que quienes defienden la (tácita) fundamentalidad de la publicidad se amparan en algunos principios rectores del Cáp. III del Título I (el interés económico del empresario, el interés del consumidor y el interés público en que haya información en los intercambios comerciales…) cuando justamente, a mi juicio, se trata de bienes jurídicos que limitarían su libre uso y no, como se pretende, fundamentos de tan privilegiada posición. JOAQUIN URÍAS MARTÍNEZ Nuestro ordenamiento jurídico carece de una noción clara de libertad de expresión. Es una carencia de la que la academia tiene gran parte de culpa. A UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.64-73 64 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN pesar del rigor técnico de los distintos apartados del art. 20.1 CE en materia de libertad de expresión seguimos operando con categorías decimonónicas. Por encima de todas ellas destaca la falsa idea de la libertad de expresión como un principio genérico, de escasa virtualidad normativa, que cubre todos los actos comunicativos posibles. Es cierto que esta comprensión se alimenta de la traslación inmediata de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a nuestro ordenamiento. Esa traslación olvida a menudo, sin embargo, las diferencias esenciales entre el sistema europeo de protección de derechos humanos y el régimen de los derechos fundamentales españoles. El sistema europeo es un sistema de mínimos que debe ser aplicable a Estados con realidades jurídicas muy diversas. Parte del tenor de los artículos del Convenio, técnicamente muy diferentes a las normas constitucionales españolas, y opera con categorías como el margen de apreciación o la posibilidad de restringir los derechos —entendidos como principios— por las necesidades de una sociedad democrática. Así, la jurisprudencia del TEDH debe servir como marco delimitador del funcionamiento del derecho estatal pero resulta del todo inapropiado trasladar los métodos de operar de ese Tribunal al derecho español. Del mismo modo, carece también de lógica jurídica —y resulta perjudicial para la eficacia de los derechos fundamentales— la tendencia a convertir en nivel máximo de protección lo que no es sino el límite máximo de restricción permitido en el ámbito europeo. Estas reflexiones vienen especialmente a cuento a propósito de la cuestión sobre la protección constitucional de los mensajes publicitarios al amparo de la garantía de la libertad de expresión. Desde un concepto estricto y normativo de los derechos fundamentales los mensajes publicitarios destinados exclusivamente a persuadir al receptor de que adquiera un determinado bien o un servicio no pueden ser considerados ejercicio de la libertad de expresión. Ninguno de los apartados del artículo 20.1 CE da cobertura a este tipo de actos. No hay en España una garantía genérica de la comunicación interpersonal, que tampoco tendría ningún sentido constitucional. La libertad de expresión del art. 20.1.a) CE no protege la actividad de expresarse en público, sino la transmisión de ideas con relevancia pública. Es decir, que quedan fuera de la protección constitucional los actos comunicativos que respondan a una intención diferente a la de transmitir el posicionamiento de su autor sobre cuestiones de trascendencia para la sociedad. Utilizar la palabra u otra vía de comunicación para insultar, amenazar o persuadir de una adquisición no puede ser libertad de expresión, pues ésta consiste en expresar posicionamientos ideales personales. La tendencia a considerar que los anuncios publicitarios son una manifestación de la libertad de expresión parte de un entendimiento de ésta como principio genérico que puede amparar cualquier conducta comunicativa en vez de como una norma de eficacia directa. Los defensores de esta posición se excusan en que hay sentencias del TEDH que así lo han entendido. Frente a ello, la comprensión más adecuada para la plena eficacia de los derechos fundamentales sería la de UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.65-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 65 aceptar que los mensajes publicitarios pueden eventualmente llegar a constituir un ejercicio de la libertad de expresión, cuando se emitan con la intención de dar a conocer un posicionamiento ideológico del emisor. Así, si una organización ecologista contrata espacios publicitarios para difundir su posición sobre los peligros que amenazan al medio ambiente, sería libertad de expresión. Si lo que el anuncio pretende es vender un detergente, no lo sería. El ejemplo más claro se da con la publicidad electoral: cuando busca exclusivamente conseguir el voto es un acto político con trascendencia para el ejercicio del derecho de participación política (art. 23.1 CE), pero es susceptible de ser prohibido en determinadas circunstancias como antes de la campaña electoral. Cuando, en cambio, sólo busca transmitir la posición política de una formación es un ejercicio de la libertad de expresión que no puede ser proscrita, aunque su ejercicio deba someterse a la regulación legal. Una construcción normativamente vinculante de la libertad de expresión no puede operar incluyendo o no nuevas categorías en la definición del derecho, sino delimitando ésta de una manera universal que permita subsumir en ella a cualquier actividad que reúna los requisitos constitucionalmente exigidos. IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ Es una evolución lógica ligada a los cambios sufridos en los modos de comunicación. En todo caso, en referencia a la publicidad, sigue existiendo cierta disputa dogmática sobre qué publicidad es la amparada en la libertad de expresión. No parece que se haya aceptado, al menos en España, la doctrina norteamericana que considera protegida por la I Enmienda cualquier clase de mensaje publicitario. En Europa parece más bien que se otorga esa protección sólo a la publicidad que dé soporte o forma a la transmisión de una idea, información u opinión, y no a la que se limita a presentar un determinado producto. La lógica de la libertad de expresión es la divulgación de pensamientos e informaciones para mantener exento de coacciones el proceso público de comunicación entre las personas. Que cada cual diga o informe de lo que quiera y como quiera, ese es el objeto de la libertad de expresión. En unos sistemas la protección puede centrarse más en el proceso comunicativo mismo (como el español) y en otros lo hace en el mensaje (como el alemán). En los primeros es más sencillo que la publicidad esté amparada por la libertad de expresión que en los segundos. Pero en cualquier caso la garantía constitucional debe extenderse a toda forma de comunicación pública. 7. ¿Cómo valora el uso del principio de proporcionalidad para determinar si, en caso concreto, una determinada actividad está protegida por la libertad de expresión? ¿Cree que una mejor delimitación del ámbito protegido y/o una recuperación del UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.66-73 66 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN concepto de contenido esencial podrían ayudar a resolver con mayor seguridad los conflictos relativos al ejercicio de esta libertad? MARC CARRILLO LÓPEZ La respuesta a esta cuestión viene prefigurada con las consideraciones realizadas anteriormente en la quinta pregunta con respecto a la colisión entre los derechos del artículo 20.1.a) y el derecho a la intimidad. Como ha puesto de relieve el profesor Ignacio Villaverde la jurisprudencia constitucional ha definido la libertad de expresión por sus límites. Más allá de la muy acertada definición que de la misma hizo la célebre STC 6/1981 ya evocada en la primera respuesta, en realidad la jurisprudencia constitucional sobre este derecho fundamental ha sido muy tributaria del resultado del examen de la ponderación y del consiguiente juicio de proporcionalidad acerca de la colisión con otros derechos fundamentales —en especial, los derechos de la personalidad— y bienes jurídicos protegidos, como la moral o el cumplimento de las obligaciones contenidas en los contratos de trabajo. De forma constante y hasta a finales de los noventa, el Tribunal recurrió a esta regla hermenéutica para resolver los recursos de amparo presentados contra resoluciones de la jurisdicción ordinaria en la que el demandante cuestionaba la forma en la que el juez y/o el tribunal ordinario la había aplicado. Las más de las veces, haciendo caso omiso o desconociendo la jurisprudencia constitucional que les vincula sobre los derechos en conflicto y en relaciones jurídicas interprivatos, con lo cual, como subraya Villaverde, la cuestión que jurídicamente se dirimía se centraba en el terreno del derecho a la tutela judicial, y no el contenido de los derechos enfrentados. La consecuencia de este planteamiento ha sido que, al girar la interpretación en torno a la proporcionalidad de los límites a la libertad de expresión, efectivamente, se descuidaba el examen más profundo de los mismos fundamentado en el contenido material de los derechos en colisión. Y, por tanto, aparecía el riesgo de abrir en exceso la espita del creacionismo o al activismo judicial tendente a trasladar a la resolución judicial una indeseable carga de subjetividad. Y ello siempre es problemático para la seguridad jurídica si, como no puede ser ignorado en España, se produce en el contexto de una judicatura que, sin perjuicio de la excelencia jurídica que pueden acreditar una parte de los jueces que la integran, el vigente sistema de selección por el turno libre de oposición no excluye la posibilidad de otros jueces tendentes a reflejar en sus decisiones posiciones metajurídicas que en ocasiones rayan el despropósito. A partir de la STC 200/1998 ha variado la forma de afrontar los conflictos de la libertad de expresión/información con otros derechos fundamentales, de acuerdo con una previa determinación del contenido constitucional de los derechos enfrentados para ulteriormente llevar a cabo un juicio de ponderación a fin de decidir UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.67-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 67 sobre la razonabilidad de los límites a la libertad. En este sentido, los criterios que antes se han resumido en la respuesta a la quinta pregunta permiten acotar mejor el concepto de contenido esencial, tarea de por sí nada fácil: es decir, interés público de la expresión/información, sea por su objeto o por la posición que la persona destinataria de la misma ocupa en el escenario público, reglas sobre la veracidad en la información, aportación al debate en una sociedad democrática, etc. LORETO CORREDOIRA ALFONSO Creo que la solución, de nuevo, y sin ser demasiado positivista, es ir a lo esencial. Me gusta mucho la idea de que desarrollemos qué es el «contenido esencial» del art. 53 de la CE ya que, si desposeemos a un derecho de comunicar esto, expresar lo otro, incluso la rabia, o el desacuerdo, o limitar un medio porque su alcance es universal, desnudamos al derecho a la información de sus esencias, de modo que se hace irreconocible. ÁNGEL RODRÍGUEZ Para determinar los límites del principio de proporcionalidad aplicado a las restricciones a la libertad de expresión podría ser útil comenzar por las reflexiones que se han hecho en Estados Unidos sobre el uso de la técnica de la ponderación («balancing») por parte del Tribunal Supremo cuando se encuentra en juego el ejercicio de un derecho protegido por la primera enmienda a la Constitución Federal. La doctrina norteamericana ha distinguido entre dos tipos de «balancing» en relación con la libertad de expresión: el que se encuentra ya condicionado por la caracterización previa del caso como uno en el que el mensaje deberá merecer o no la protección completa de la primera enmienda («principled balancing») y el que se emprende directamente, sin una previa consideración acerca de si existe o no una posición preferencial de las expresiones enjuiciadas antes de descender a las circunstancias («ad hoc balancing»). Las diferencias entre una y otra técnica son notorias. En el «principled balancing», la ponderación circunstancial, aunque podrá decidir finalmente el sentido de la sentencia, no podrá hacer cambiar el hecho de que nos encontramos ante un caso en el que con anterioridad ya se ha decidido si, por su conexión con el proceso político y el debate público, las restricciones a la libertad de expresión deberán juzgarse con la especial severidad propia de un escrutinio estricto, en la línea de lo apuntado en celebérrima cuarta nota a pie de página de United States contra Carolene Products [304 US 144 (1938)]. Por ello, cuando se tengan en cuenta las circunstancias, éstas sólo podrán valorarse desde esa trascendental toma de postura previa. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.68-73 68 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN En el «ad hoc balancing», por el contrario, no se parte de ninguna consideración anterior sobre la posición que, con independencia de las circunstancias, deba concederse a la libertad de expresión por la relación que pueda tener en ese litigio con el proceso político democrático. Y como esa toma de postura previa no existe, no condiciona el valor que, en función de ella, debería darse a las circunstancias que rodean el caso, de manera que éstas despliegan todo su peso y se configuran en la práctica como el único punto a tener en cuenta para tomar una decisión. Es entonces cuando se incrementan las posibilidades de que el interés público se tome sólo como uno más de los elementos a tener en cuenta, ponderándolo con el mismo peso que el resto de las circunstancias presentes en el caso concreto. Ese sería el principal riesgo, a mi juicio, de confiar todo el peso del razonamiento jurídico al principio de proporcionalidad. En nuestro país, el uso que se suele hacer del principio de proporcionalidad al ponderar las circunstancias concretas del caso se aproxima mucho al «ad hoc balancing». Aunque el TC formalmente decide los casos de libertad de expresión en función de si ésta se ha ejercido o no con una posición preferencial, ha sido en muchas ocasiones incapaz de diferenciar entre la presencia, que habría que detectar primero, con independencia de las circunstancias, de los criterios que permiten otorgársela o no en un supuesto concreto (fundamentalmente, su relación con la opinión pública libre) y los efectos que ello acarrea para ponderar, pero solo después, las circunstancias que lo rodean. A primera vista parece que el TC aplica la existencia o no de posición preferente como criterio absolutamente dirimente, ya que, por lo general, siempre que se detecta, la libertad de expresión prevalece sobre cualquier otro bien jurídico que se le oponga. Pero ese decisivo papel que se le otorga es sólo aparente, pues nuestro Tribunal Constitucional no parece concebir la posibilidad de un caso en el que la libertad de expresión debiera gozar de posición preferencial, su restricción debería por ello someterse a un escrutinio estricto y, con todo, la ponderación circunstancial aconsejara que prevalecieran otros intereses o derechos. Precisamente por ello, no ha aplicado el criterio de la posición preferencial como método de razonamiento en casos en los que, a pesar de la indudable relevancia pública del mensaje, ha terminado resolviendo que otros bienes jurídicos deben prevalecer sobre la libertad de expresión. Cuando eso sucede, el TC parece preferir decir que la posición preferente (y, con ella, el interés público que podría residir en el mensaje enjuiciado) sencillamente no está presente en el caso. Apenas encontraremos en el TC sentencias en donde se declare primero la estrecha conexión con el interés público de un mensaje, se declare por ello que cualquier restricción a la libertad de expresión debe analizarse desde un escrutinio estricto y se dictamine después que, a pesar de esa posición preferente, el mensaje ha sido legítimamente restringido. Esa forma de razonar ha traído consigo que muy frecuentemente se trastoquen los papeles que deben tener, respectivamente, la posición preferente y la ponderación circunstancial, hasta el punto de que la primera, en lugar de UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, pp.69-73 ENCUESTA SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 69 condicionar el modo en el que se lleva a cabo la segunda, ha sido generalmente vista como su principal consecuencia: cuando el corolario de la ponderación aconseja hacer prevalecer la libertad de expresión, el TC dice que el derecho se ha ejercido con posición preferente, y cuando el resultado es el opuesto, se la niega. La posición preferencial de la libertad de expresión no es tanto, en nuestro país, una guía para ponderar, sino, más bien, el modo de enunciar el resultado final al que se llega cuando la ponderación lleva aparejada la prevalencia de la libertad de expresión sobre otros bienes jurídicos. Por ello, en la mayoría de los casos, su uso como criterio dirimente para resolver los litigios sobre la libertad de expresión es sólo aparente: en la realidad su resolución suele ser consecuencia exclusiva de una ponderación circunstancial ad hoc. Al diluirse en la propia ponderación circunstancial, sus efectos se minimizan hasta casi desaparecer, quedando en el peor de los casos reducida a una mera cláusula de estilo. Esa confusión, a mi parecer, es la principal razón por la que la doctrina de la posición preferente no ha podido servir en España de pauta para la ponderación circunstancial, y de que sea en el seno de ésta donde se sigua encontrando, casi siempre, la auténtica ratio decidendi del TC. REMEDIO SÁNCHEZ FÉRRIZ Con todo lo que hasta ahora he dicho creo queda claro que confío mucho más en la teoría de la delimitación de los derechos que en la de sus límites. Los límites, por ser externos, quedan vedados incluso al legislador; sí caben los límites internos, es decir, los derivados de la propia determinación de la finalidad, ámbito y estructura de cada derecho y en este caso de la libertad de expresión. El contenido esencial se invoca para que se respete el mínimo de cada derecho sin el cual no sería recognoscible como tal categoría jurídica concreta. No parece que tal sea el problema hoy de la libertad de expresión de todos reconocida con carácter expansivo al que no se reconocen más límites que el daño «directo» a terceros. Sin embargo, sí es posible establecer un (amplio) contenido a dicha libertad que permite saber cuándo excede sus límites endógenos. El principio de proporcionalidad, siendo un principio general, es lógico que tenga aplicación también en este caso y de hecho nuestra jurisprudencia y la del TEDH (p. ej. en la sentencia Jiménez Losantos c. España (53421/10), de 14/06/2016) lo utiliza, no sé si en exceso por cuanto comporta cierto relativismo en la determinación de los derechos enfrentados. No estoy segura, por ello, de que el solo principio sea motivación suficiente para enmendar la plana a la jurisdicción nacional, pero así parece decidirlo la de Estrasburgo: «Pese a que las razones en las que basaron sus decisiones los tribunales nacionales pudieran ser pertinentes, la sanción impuesta sería desproporcionada al fin perseguido…». Se trata de un principio auxiliar de la jurisdicción que ha de aplicarse al caso concreto para valorar la preponderancia de uno u otro de los derechos en conflicto