Respuestas regulatorias penales al fraude financiero corporativo: un enfoque cualitativo el caso chileno

RESPUESTAS REGULATORIAS PENALES AL FRAUDE FINANCIERO CORPORATIVO: UN ENFOQUE CUALITATIVO EL CASO CHILENO CRIMINAL REGULATORY RESPONSES TO CORPORATE FINANCIAL FRAUD: A QUALITATIVE APPROACH THE CHILEAN CASE Alberto Clavería Navarrete Universidad de Sevilla, España Amalia Carrasco Gallego Universidad de Sevilla, España pág. 11881 DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i1.10505 Respuestas Regulatorias Penales al Fraude Financiero Corporativo: Un Enfoque Cualitativo El Caso Chileno Alberto Clavería Navarrete1 [email protected] https://orcid.org/0000-0002-4957-7738 Ingeniero Civil Industrial, MBA Magister en Finanzas Aplicadas y Magister © en Derecho de los Negocios. Adscripción Universidad de Sevilla España Amalia Carrasco Gallego [email protected] https://orcid.org/0000-0002-7890-2464 Doctora en Contabilidad Financiera Profesor Titular Universidad de Sevilla Adscripción Universidad de Sevilla España RESUMEN Propósito: Las respuestas regulatorias y legales frente a los grandes escándalos contables ocurridos en las principales economías mundiales han sido abordadas por diversos autores, pero aún no se conoce la experiencia desde la perspectiva de los protagonistas de la realidad social de un país de economía emergente de América Latina, que ha experimentado situaciones similares, relacionadas con casos de fraude de alto impacto público, como es el caso de Chile. La investigación intenta comprender el nivel de preparación que posee el país para disuadir, de forma efectiva, los fraudes corporativos, y conocer si la experiencia de la Unión Europea puede ser un referente para enfrentar dicha problemática. Diseño/metodología/enfoque del estudio: Estudio exploratorio, de carácter cualitativo con diseño fenomenológico estructurado en base a entrevistas en profundidad con informantes claves del ámbito legal y académico, con experiencia principalmente en derecho penal, derecho civil y derecho administrativo chileno y comparado europeo. Hallazgos: Los hallazgos confirman que el país aún no presenta un nivel de preparación adecuado para modernizar y reformar en forma efectiva su marco regulatorio y legal relacionado con el fortalecimiento de los gobiernos corporativos y la disuasión de los fraudes financieros, según las opiniones manifestadas por los expertos. Palabras claves: fraudes contables, leyes y finanzas, regulaciones, derecho penal económico, economías emergentes 1 Autor principal Correspondencia: [email protected] pág. 11882 Criminal Regulatory Responses to Corporate Financial Fraud: A Qualitative Approach The Chilean Case ABSTRACT Purpose: The regulatory and legal responses to the major accounting fraud that have occurred in the world's major economies have been addressed by various authors. However, the experience from the perspective of the social reality protagonists of an emerging economy country in Latin America, as is the case of Chile, is not yet known. The research tries to understand the preparation level that the country has to effectively deter corporate frauds, and to know if the experience of the European Union can be a reference to face this problem. Design/methodology/study approach: Exploratory qualitative study with a phenomenological design structured on the basis of in-depth interviews with key informants from the legal and academic fields, with experience mainly in criminal law, civil law and Chilean and comparative European administrative law. Findings: The country is not yet adequately prepared to effectively modernize and reform its regulatory and legal framework related to strengthening corporate governance and deterring financial fraud. Keywords: accounting frauds, law and finance, regulation, criminal economic law, emerging economies Artículo recibido 20 enero 2024 Aceptado para publicación: 20 febrero 2024 pág. 11883 INTRODUCCIÓN Los escándalos contables ocurridos en países de economías desarrolladas en la década de los 90 y comienzos de2000, como por ejemplo Enron en USA, Royal Ahold en Holanda, Vivendi Universal en Francia y Parmalat en Italia, han sido objeto de diversos estudios y han forzado a las autoridades de ambos lados del Atlántico, a abordar los problemas y modernizar los mecanismos de regulación y control de los gobiernos corporativos a través de un trabajo colaborativo, a pesar de sus diferentes tradiciones históricas, culturales, económicas, financieras y jurídicas (Coffee, 2005; GornikTomaszewski y McCarthy, 2005; Segato, 2006; Sorensen y Miller, 2017). De esta manera, se ha intentado restablecer la confianza de los inversores en los mercados financieros, mejorar la transparencia y promover la eficiencia y competitividad de las empresas de todo el mundo (GornikTomaszewski y McCarthy, 2005). Cuando las corporaciones se involucran en una conducta defraudatoria, las consecuencias suelen ser de costos considerables, debido a esto, cada vez son más países que aplican sanciones penales y crean regímenes judiciales para disuadir y castigar este tipo de irregularidades corporativas (Shkira, 2013). Sin embargo, esto sigue siendo un desafío para los gobiernos corporativos de muchos países de economías emergentes ya que el principal conflicto en estas empresas se encuentra entre los propietarios controladores y los inversores minoritarios (Berglöf y Pajuste, 2005). En efecto, se hace necesario tener en cuenta que las reformas legales y regulatorias que afectan al gobierno corporativo tienen relación con la protección a los accionistas y el consecuente desarrollo financiero de un país (Deakin, Sarkar y Siems, 2018). En este sentido, Rapp y Trinchera (2017) (coincidiendo y citando a La Porta, López-de Silanes, Shleifer y Vishny, 1998), concluyen que existe un efecto negativo de la protección legal de los accionistas en la concentración de la propiedad y que la existencia de restricciones legales sombrías, permiten a los grandes grupos de accionistas, coludirse con la administración para apropiarse de los recursos corporativos. Lo anterior se puede ver reflejado en Chile, un país latinoamericano de economía emergente -según la clasificación de la base de datos de Morgan Stanley Capital International (MSCI, 2022)- y miembro de la OECD , en donde los acontecimientos del mercado societario de capitales han puesto en evidencia numerosas falencias en el sistema de supervisión del ente regulador (Morales y Lambeth, 2017) y los pág. 11884 delitos contables mercantiles se supeditan casi exclusivamente al funcionamiento de dicho mercado (Varela, 2016). Un ejemplo es el caso La Polar (popularmente “Enron chileno”), uno de los mayores escándalos empresariales en la historia de Chile, evidenciando una justicia lenta con penas casi tenues, conmocionando a la sociedad chilena y demostrando una falla mayúscula de fiscalización con autores prácticamente ilesos (Barros, 2019; Clavería, 2020; Traslaviña, 2013). Por su parte, si se consideran las percepciones del público en general y de expertos alrededor del mundo sobre factores tales como ausencia de corrupción, cumplimiento regulatorio, justicia civil y justicia penal se observa que en aquellos países que han sido afectados por grandes escándalos corporativos contables como Holanda, Alemania, España, Francia, Italia y Estados Unidos), la puntuación general dentro del ranking global del Estado de Derecho es favorable (World Justice Project , 2020); incluso Chile destaca dentro del ranking global, de la Región de América Latina y el Caribe y, de los países de altos ingresos a nivel global (ocupando los lugares 26/128, 3/30 y 25/37 respectivamente). No obstante, y respecto a la justicia penal, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha informado que la policía chilena está poco especializada en algunas materias específicas relacionadas con delitos de corrupción, tales como contabilidad forense, información tecnológica, investigaciones corporativas y modelos de prevención de delitos. Así mismo, otros actores han expresado que las unidades de investigación especializadas son precarias y los recursos públicos son escasos y limitados (Espacio Público, 2019). Tomando en consideración lo expuesto y teniendo en cuenta que la literatura revisada comprende principalmente enfoques cuantitativos y estudios de casos relacionados con las respuestas regulatorias y legales frente a los grandes escándalos contables ocurridos en las principales economías mundiales, el presente estudio se enfoca en la perspectiva de los protagonistas de la realidad social de un país de economía emergente de América Latina que ha vivido experiencias similares relacionadas con casos de fraude de alto impacto público, como es el caso de Chile. Con el propósito de comprender el nivel de preparación que posee Chile para adoptar las mejores prácticas implantadas por economías desarrolladas como la Unión Europea (UE) en respuesta a los fraudes financieros corporativos, se lleva a cabo un estudio exploratorio, de carácter cualitativo, con diseño fenomenológico, mediante entrevistas en profundidad con profesionales del ámbito legal y pág. 11885 académico, con experiencia principalmente en derecho penal, derecho civil y derecho administrativo chileno y comparado europeo. Para alcanzar el propósito general de la investigación se plantean los siguientes objetivos específicos: 1. Comprender el nivel de preparación y avance para modernizar y reformar el marco regulatorio y legal relacionado con el fortalecimiento de los gobiernos corporativos y la disuasión efectiva de los fraudes corporativos en Chile. 2. Comprender si las reformas regulatorias sobre gobierno corporativo en Chile han ocasionado efectos disuasivos sobre el fraude financiero. 3. Analizar si la experiencia de la UE, en materia regulatoria y legal para prevenir el fraude corporativo, puede ser un referente para países de economías emergentes como es el caso de Chile. Los hallazgos confirman que el país aún no cuenta con un nivel de preparación adecuado para adoptar las mejores prácticas implantadas por la UE con el propósito de disuadir la comisión de fraudes corporativos contables. Principalmente, se evidencia una necesidad de desarrollar una definición clara y sistemática de los delitos contables de acuerdo con el bien jurídico protegido, su naturaleza jurídica y el esclarecimiento sobre las personas jurídicas como sujetos activos de tales delitos; una mirada consciente de la realidad cultural y la influencia extranjera para fortalecer los gobiernos corporativos y considerar la experiencia de la UE, teniendo en cuenta la perspectiva cultural del país y sus tradiciones legales. El estudio contribuye a ampliar el estado del arte relacionado con las respuestas regulatorias y legales frente a los grandes escándalos contables ocurridos en las principales economías mundiales –compuesto principalmente por estudios cuantitativos y de casos– integrando diversas perspectivas legales y culturales, aportando a la discusión las experiencias de Europa en materia de prevención de fraudes financieros para la adopción de las mejores prácticas en países de mercados emergentes de la región de América Latina, como es el caso de Chile. El artículo ofrece una sección con la revisión de la literatura relacionada al objeto de estudio. Posteriormente se presenta la metodología empleada para abordar cada uno de los objetivos definidos y una sección para mostrar los resultados de cada uno de ellos. A continuación, se presenta una discusión de dichos resultados y por último las principales conclusiones. pág. 11886 Revisión De La Literatura Contexto del estudio Las denominaciones del engaño contable pueden diferir entre autores (por ejemplo, contabilidad creativa, earning management, earning manipulations, maquillajes contables, etc.) y también pueden diferenciarse entre prácticas legales o ilegales según el contexto legal que corresponda (Tabla 1), sin embargo, existe un amplio consenso en considerar que es un acto inmoral e inaceptable ya que desprotege a accionistas y acreedores (Amat, 2017). Tabla 1. Alcance de los engaños contables Maquillajes contables Transacciones reales Legales Ilegales Legales Ilegales Contabilizaciones que aprovechan las alternativas previstas en la legislación y los vacíos legales o la “flexibilidad normativa” (*) Prácticas no permitidas por la legislación vigente, que constituyen delitos contables. Operaciones reales y legales que se diseñan con el fin de que las cuentas ofrezcan la imagen que interesa. Operaciones reales que no encajan con la legalidad vigente. Fuente: Elaboración propia en base a Amat (2017) Nota: (*) La flexibilidad normativa es un problema de alcance internacional. Por su parte, y respecto al fraude, una de las innumerables definiciones señala que: Fraude es una perversión intencional de la verdad con el propósito de inducir a otro a confiar en ella a desprenderse de alguna cosa valiosa que le pertenezca o a renunciar a un derecho legal (…) Cualquier tipo de artificio empleado por una persona para engañar a otra. (Black, 1968 p. 788) Sobre el fraude contable, la Norma Internacional de Auditoría (NIA) 240 establece que corresponden a fraudes contables: la manipulación, falsificación o alteración de los registros contables; la representación errónea o la omisión interesada de hechos u otra información significativa en los estados financieros y la aplicación intencionalmente errónea de principios contables (PCAOB, 2020). Respecto al derecho penal de los estados financieros, Varela (2016) precisa que este abarca toda información financiera, sea ésta expresada o no de forma contable, reservando la denominación “delitos contables”, sólo para una clase específica de delitos, realizados por ocultación o manipulación de pág. 11887 información contable, contenida en asientos contables, expresada en libros de contabilidad, o que dificulten su auditoría o fiscalización. Respuestas regulatorias frente a los grandes fraudes contables en USA y Europa Como es sabido, la respuesta a los escándalos contables que venían ocurriendo en USA fue la ley Sarbanes-Oxley (SOX), cuyo impacto en el extranjero coincidió con una variedad de reformas regulatorias en la información financiera en países de todo el mundo (Camfferman y Wielhouwer, 2019). Aun cuando, la evidencia actual sugiere que la luz del sistema legal de los Estados Unidos ya no brilla tan intensamente como lo hizo antes (Whytock, 2022), en la UE el efecto inicial de SOX fue una resistencia a la aplicabilidad de las reformas hacia las empresas europeas y a las empresas de auditoría, sin embargo, después de una serie de negociaciones se logró un acuerdo de cooperación y se desarrolló un conjunto de reglamentos y los distintos países europeos propusieron reformas a sus leyes corporativas locales (Badawi, 2005). Es así como, las diferencias entre lo ocurrido en los emblemáticos casos Enron en USA y Parmalat en Italia –en donde los gerentes corporativos participaron en la manipulación de ganancias para inflar el precio de las acciones y beneficiarse de ello (en el caso norteamericano) y en donde los accionistas mayoritarios manipularon esencialmente el balance general para expropiar los recursos corporativos (en el caso italiano)– deberían conducir a diferentes respuestas regulatorias en cada país (Coffee, 2005). Las respuestas regulatorias ante los escándalos contables en la UE han sido más lentas que en USA, principalmente puesto que, para abordar un problema a nivel de la UE, se tiene que llegar a un acuerdo unificado entre sus países miembros y luego promulgar para que puedan desarrollar una legislación nacional individual que cumpla con dichas directivas (Sorensen y Miller, 2017). Un ejemplo de esto fue el caso Parmalat en Italia, que demostró la necesidad de que las entidades listadas cuenten con un organismo que supervise el proceso de presentación de informes financieros y de auditoría (Gornik-Tomaszewski y McCarthy, 2005). En este caso, la respuesta reglamentaria adoptada por Italia fue la Ley N° 262 (Law on Savings N° 262 Investor Protection Act of 2005) similar en muchos aspectos la Ley SOX de Estados Unidos, aunque, según lo señalado por Sorensen y Miller pág. 11888 (2017) los abusos de gobierno corporativo y el potencial de escándalos contables podrían persistir, mientras no existan reformas significativas del sistema legal privado italiano. Por su parte, en Alemania, el caso Siemens -conocido por la opinión pública en el año 2006fue uno de los mayores escándalos de corrupción de la historia que involucró esfuerzos sistémicos para falsificar sus libros contables y registros corporativos para ocultar prácticas corruptas (Nyreröd y Spagnolo, 2021). En este caso, se promulgaron importantes reformas de la legislación local para fortalecer los mecanismos de gobiernos corporativos, sin embargo, según Enriques y Volpin (2007), no fueron suficientes para resolver el problema de las operaciones con partes relacionadas. Otras empresas europeas, como Vivendi Universal, Royal Ahold, Skandia Seguros o Adecco también experimentaron irregularidades contables, pero estas son excepciones a la regla dado que todas eran empresas que cotizaban en la bolsa de los Estados Unidos cuyos problemas contables emanaban de subsidiarias con sede en dicho país o que se habían transformado en conglomerados al estilo estadounidense (Coffee, 2005). Así mismo, casos como Pescanova en España y Wirecard en Alemania, parecieran ser más una tendencia que sólo ejemplos, debido a la magnitud y la duración del fenómeno y a la aparente ineficacia de las agencias de supervisión (Mariño y Bustos, 2014; Nyreröd y Spagnolo, 2021). El fracaso de los entes reguladores o gatekeepers; el conflicto entre una administración sólida versus accionistas débiles en el caso de USA y el poder de los accionistas mayoritarios controlados por grupos familiares versus accionistas minoritarios, en el caso de Italia, han sido objeto de diversos estudios (Enriques y Volpin, 2007; Gornik-Tomaszewski y McCarthy, 2005; Romano y Guerrini, 2012; Sorensen y Miller, 2017; Vásquez y Vidal, 2016), sin embargo aún se visualiza una necesidad de seguir ampliando la discusión para prevenir en forma efectiva los fraudes financieros y evitar, o al menos mitigar, el alto impacto que tienen en la sociedad. Con relación a la "efectividad regulatoria” destaca el estudio de Hail, Tahoun y Wang (2018) quienes desarrollaron una serie temporal de episodios de escándalos corporativos y regulación en 26 países durante 215 años para probar si los escándalos corporativos están relacionados con futuras acciones regulatorias. Para efectos de este estudio, se observaron los datos recopilados por los autores de países pág. 11895 ▪ Dictamen: Instrumento que permite a las instituciones de la UE emitir una opinión, sin imponer obligación legal alguna sobre el tema al que se refiere. Los dictámenes no son vinculantes. Para efectos de proteger a los accionistas y a terceros; promover la eficiencia y competitividad de las empresas y; dar respuestas frente al fraude corporativo, la EC se centró en la auditoría legal y otras medidas de gobierno corporativo (Comisión Europea 2021; EUR-LEX, 2021; Gornik-Tomaszewski y McCarthy 2005) (ver Tabla 4). Tabla 4. Principales respuestas frente al fraude corporativo en la UE Año Acto jurídico Medidas 1984 Directiva The Eight Council Directive (84/253/EEC) 1998 Comunicación The Statutory Audit in the European Union: The Way Forward 2000 Recomendación Quality Assurance for the Statutory Auditor un the EU 2002 Recomendación Independencia de los auditores de cuentas en la UE: Principios fundamentales 2002 Reglamento No 1606/2002/CE Aplicación de normas internacionales de contabilidad 2003 Comunicación Reinforcing the Statutory Audit in the EU 2004 Directiva No 2004/109/CE Armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado (modifica Directiva 2001/34/CE) 2006 Directiva No 2006/43/CE Auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas (modifica Directiva 78/660/CEE y 83/349/CEE y deroga Directiva 84/253/CEE) 2008 Recomendación No 2008/473/CE Limitación de la responsabilidad civil de los auditores legales y las sociedades de auditoría 2008 Recomendación Control de calidad externo de los auditores legales y las sociedades de auditoría que verifican las cuentas de las entidades de interés público 2013 Directiva No 2013/34/UE Estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas (modifica Directiva 2006/43/CE y se derogan las Directivas78/660/CEE y 83/349/CEE) 2014 Recomendación No 2014/208/UE Calidad de la información presenta da en relación con la gobernanza empresarial («cumplir o explicar») 2014 Directiva No 2014/56/UE Modifica Directiva 2006/43/CE relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas 2014 Reglamento No 537/2014 Requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público (deroga Decisión 2005/909/CE) Fuente: Elaboración propia en base a Comisión Europea (2021); EUR-LEX (2021); Gornik-Tomaszewski y McCarthy (2005) pág. 11896 El propósito de las iniciativas del año 2014 fue mejorar las auditorías legales en la UE reforzando la independencia de los auditores, su escepticismo profesional con respecto a la gestión de las entidades fiscalizadas, reforzar la supervisión pública de la profesión de auditor y mejorar la cooperación entre las autoridades competentes en la UE. Respecto a la Directiva 2014/56, se realizó una selección de aquellos países que han experimentado casos de fraude financiero para conocer las medidas nacionales que han comunicado a la Comisión Europea (ver Tabla 5). Tabla 5. Ejemplos sobre medidas nacionales de aplicación para Directiva 2014/56/EU # Italia Francia Países Bajos España Alemania 1 No informa medida específica Artículos 30 y 32 de la Ley n.º 2014-1662, de 30de diciembre de 2014 Modificación de la Ley de supervisión de las entidades de auditoría, el Código Civil y otros actos específicos Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Acto por el que se aplican las normas prudenciales y profesionales (APAReG) 2 Orden n.º 2016315, de 17 de marzo de 2016, relativa a la Intervención General Decisión de 8 de diciembre de 2016 por la que se modifica el Decreto sobre la supervisión de las entidades de auditoría y otros actos específicos Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Ley de aplicación (Ley de reforma de la auditoría legal) 3 Decreto n.º 20161026, de 26 de julio de 2016, adoptado para la ejecución de la Orden n.º 2016315, de 17 de marzo de 2016, relativa a la Intervención General Resolución de 9 de febrero de 2021, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre la actuación del auditor en relación con los estados financieros presentados en el Formato Electrónico Único Europeo, y la modificación de la NIAES 700 (revisada) "Formación de la opinión y emisión del informe de auditoría sobre los estados financieros". Fuente: Elaboración propia en base a EUR-LEX (2021) pág. 11897 Por su parte, el Convenio penal sobre corrupción del Consejo de Europa de 27.01.1999, en su art. 14 sobre “delitos contables”, vino a establecer la obligación de todo Estado miembro de la UE de adoptar medidas legislativas que regulen como hecho punible, con sanciones penales o de otro tipo, las conductas dolosas destinadas a “cometer”, “ocultar” o “disimular” por medio de la contabilidad los delitos de corrupción pública y privada contempladas en el propio convenio (Varela, 2016). En definitiva, la literatura revisada evidencia principalmente las respuestas regulatorias y legales frente a los grandes escándalos contables ocurridos en las principales economías mundiales, como Europa y Estados Unidos (con excepción del estudio de Hail, Tahoun y Wang (2018) que incluye países de economías emergentes de diversos lugares del mundo), considerando la influencia de sus tradiciones legales, la estructura corporativa predominante en sus empresas y el marco legal sobre la protección a los accionistas, todo ello bajo enfoques cuantitativos y estudios de casos en su gran mayoría. Considerando lo anterior, la investigación existente proporciona una visión limitada sobre la eficacia de la regulación frente a la prevención de los escándalos contables y debiera complementarse, con un enfoque en la medición del riesgo restante y en cómo la sociedad debe enfrentarlo (Camfferman y Wielhouwer, 2019). Además, y en concordancia con Tett (2019) y Camfferman y Wielhouwer (2019), resulta necesario comprender cómo piensan las personas y cómo la sociedad enfrenta este tipo de circunstancias. Por todo lo anterior y con el propósito de comprender el nivel de preparación frente a situaciones similares, a través de las percepciones y experiencias de expertos del ámbito legal y académico de un país de economía emergente de la Región de América Latina como es el caso de Chile, surgen las siguientes preguntas: ¿Cuál es el nivel de preparación y avance del país para modernizar y reformar el marco regulatorio y legal relacionado con el fortalecimiento de los gobiernos corporativos y la disuasión efectiva los fraudes corporativos?; ¿Las reformas regulatorias sobre gobierno corporativo en Chile han ocasionado efectos disuasivos sobre el fraude financiero?; ¿Es la experiencia de la Unión Europea, en materia regulatoria y legal para prevenir el fraude corporativo, un referente para países de economías emergentes como es el caso de Chile? pág. 11898 METODOLOGÍA Para dar respuesta a las preguntas de investigación, se lleva a cabo un estudio exploratorio, de carácter cualitativo, con diseño fenomenológico a través de entrevistas en profundidad con expertos del ámbito legal y académico de Chile, con el objeto de comprender la realidad social desde la perspectiva, experiencia y testimonio de sus protagonistas (Fuster, 2019; Vargas, 2011), en este caso, dicha realidad social está relacionada con las formas de dar respuestas regulatorias y legales frente a la problemática planteada en un país de economía emergente, como es el caso chileno. Selección de los entrevistados Con el fin de realizar entrevistas en profundidad a los expertos que puedan responder mejor a la pregunta de investigación, se ha aplicado la técnica de muestreo de juicio o intencional explicada por Marshall (1996), estableciendo una muestra de informantes claves y definiendo como criterios generales de inclusión que se trate de profesionales que se desempeñen en el ámbito legal y académico y, que se relacionen con el objeto de estudio a través de su experiencia y conocimiento en el derecho penal, derecho civil y derecho administrativo chileno y europeo, el fortalecimiento regulatorio de los gobiernos corporativos, el fraude contable y el compliance en Chile. Para contrastar el cumplimiento de dichos criterios, se recopilaron y analizaron las biografías de algunos profesionales que durante el último tiempo han aportado, de diversas formas, a la divulgación del conocimiento y a la discusión de temas relevantes sobre el contexto legal de los delitos económicos en Chile y la experiencia extranjera. Después de finalizar el proceso de recopilación y análisis, se determina una muestra total de 10 informantes claves que se clasifican en las categorías que se indican en Tabla6. Tabla 6. Clasificación de entrevistados de acuerdo con su ámbito de especialización Categoría Cantidad Experto Penalista 5 Experto Compliance 4 Experto Civil / Administrativo 1 Total 10 Considerando que un tamaño de muestra apropiado para un estudio cualitativo es aquel que responde adecuadamente a la pregunta de investigación, para lograr un conocimiento intensivo, profundo y pág. 11899 detallado sobre los casos en los que tiene lugar el fenómeno de interés y que en definitiva, no hay reglas para decidir el tamaño de la muestra (Marshal, 1996; Martínez, 2012), la selección de entrevistados (ver Tabla 7) se realizó considerando los elementos propuestos por Mejía (2000): representatividad (acorde a los criterios de inclusión), pertinencia (conocimiento profundo de la realidad estudiada) y predisposición de los participantes (aceptación y disponibilidad de tiempo), lo cual constituye un grupo de informantes claves con las características apropiadas para comprender si un país de economía emergente, que ha vivido experiencias relacionadas con casos de fraude de alto impacto público, como es el caso de Chile, está preparado para adoptar las mejores prácticas implantadas por la UE en los últimos 20 años con el propósito de disuadir la comisión de fraudes corporativos contables. Tabla 7. Resumen de participantes por representatividad y relevancia Categorías Experto Penalista Experto Compliance Experto Civil / Administrativo Código: [a] [b] [c] Formación: Abogado Abogado y Otros Abogado Entrevistados: [a-1]; [a-2]; [a-3]; [a-4] [b-1]; [b-2]; [b-3]; [b-4] [c-1] NOTA: las letras entre corchetes indican el código utilizado para distinguir cada participante. En definitiva y respecto a la noción de “muestra”, vale la pena destacar la aclaración realizada por Crouch y McKenzie (2006) cuyo artículo examina las muestras pequeñas en la investigación basada en entrevistas en profundidad: “estrictamente hablando, los entrevistados no han sido extraídos (o muestreados) de una "población objetivo", sino que son "casos", o instancias de estados, en lugar de (solo) individuos que son portadores de ciertas propiedades designadas (o "variables")” (p.492-493). Lo anterior se puede evidenciar en ciertos estudios cualitativos con uso de entrevistas en profundidad a informantes claves, como el artículo de investigación de Nordlund, Lorentzon y Lind (2022); Aslam, Ali, Qammar, Kiwan y Dhir (2021) y Cherneski (2021) con 5, 6 y 9 participantes respectivamente. Recogida de datos Para obtener los testimonios de los participantes sobre los asuntos relacionados con el objeto de estudio, se prepararon entrevistas semi estructuradas a fin de abordar un listado de tópicos (McCracken, 1988; Patton, 2002) basados en las categorías deductivas extraídas de la revisión de la literatura (ver Tabla 8). pág. 11900 Tabla 8. Categorías deductivas asociadas a los objetivos de investigación Categorías deductivas Contexto entrevistas en profundidad [1] Aspectos regulatorios del delito contable corporativo en Chile Tipificación del delito Nivel sancionatorio ámbito Penal Nivel sancionatorio ámbito Administrativo [2] Regulación de los órganos de Gobierno Corporativo en Chile para disuadir las manipulaciones contables Fortalecimiento de los GC Efectos de la Autorregulación (Comply or Explain) Influencia del origen legal en el marco regulatorio [3] Eficacia de los organismos de supervisión y regulación Fortalezas Debilidades Las entrevistas en profundidad fueron iniciadas con una presentación informando sobre el objeto general de la investigación y con una explicación sobre la confidencialidad de la información y uso exclusivo para fines académicos. Con el fin de lograr la profundidad requerida y conocer la opinión y perspectiva de los entrevistados se sigue un modelo de conversación “entre iguales” y sin la necesidad de aplicar un cuestionario, se realizan preguntas de forma abierta e incluso sin preguntas se solicita su opinión sobre determinados hechos, o sus experiencias en determinadas cuestiones. Cuando fue necesario se contrastaron experiencias e historias de vida entre los entrevistados para lograr una mayor profundidad de un ámbito específico. La información recabada fue transcrita en memos, seleccionando en forma instantánea los aspectos más representativos de las categorías deductivas. Procesamiento y Análisis de los datos Al lograr el punto de saturación; es decir, cuando el examen sucesivo de casos ha cubierto las relaciones del objeto social y los nuevos casos tienden a repetir o no introducir nuevas correcciones (Mejía, 2000) y, teniendo en cuenta de igual manera a Mayan (como se citó en Martínez, 2012), el momento en que se ha considerado que se puede decir algo importante y novedoso sobre el fenómeno en estudio se realizó un proceso de codificación abierta, obteniendo una lista de códigos abiertos (palabras o frases creadas por el investigador) y códigos in vivo (palabras o frases literales expresadas por los individuos) pág. 11901 que son segmentados a través de memos para luego categorizarlos y representar el fenómeno, problema, o asunto significativo para los entrevistados. Mediante un proceso de codificación axial se vincularon las categorías y sub-categorías y se obtiene una categoría central. Finalmente se realizó un proceso de codificación selectiva, sintetizando hacia una unidad conceptual que integra la realidad expresada por los informantes. En consecuencia y desde un punto de vista metodológico, los criterios de validez y fiabilidad desarrollados por Lincoln y Guba (1985) para respaldar la obtención de resultados cualitativos se evidencian a través de: (1) las conversaciones sostenidas con personas provenientes de las diversas ramas del derecho, mediante una observación persistente para identificar aquellos elementos más relevantes del estudio, centrándose en los detalles y durante un tiempo adecuado de entrevista, en las cuales ha sido posible verificar datos, categorías analíticas y conclusiones con los mismos entrevistados (criterio de credibilidad); (2) la descripción detallada del fenómeno estudiado y las conclusiones extraídas que pueden ser transferibles a otros entornos legales, situaciones y personas (criterio transferibilidad); (3) los hallazgos consistentes que pueden repetirse (criterio de confiabilidad) y; (4) la formación de los hallazgos en base a los encuestados y no por el interés del investigador (criterio de neutralidad). RESULTADOS Las respuestas de los participantes según la pauta de tópicos aplicada en cada una de las entrevistas en profundidad y basadas en sus propias experiencias, perspectivas y testimonios personales sobre las categorías deductivas y el contexto de preguntas detalladas en Tabla 6, son analizadas en esta sección para lograr los objetivos del estudio (Tabla 9). pág. 11902 Tabla 9. Resumen de resultados según número de respuestas # Ámbitos de estudio Categorías deductivas Contexto preguntas N° de respuestas 1 Marco regulatorio Aspectos regulatorios sobre el delito contable corporativo en Chile Tipificación del delito 4 Nivel sancionatorio ámbito Penal 8 Nivel sancionatorio ámbito Administrativo 5 2 Efecto disuasivo de las reformas Regulación de los órganos de Gobierno Corporativo en Chile para disuadir el fraude corporativo Fortalecimiento de los GC 7 Efectos de la Autorregulación Comply or Explain 7 Influencia del origen legal en el marco regulatorio 6 Eficacia de los organismos de supervisión y regulación Fortalezas 1 Debilidades 4 Aspectos Regulatorios del delito contable corporativo en Chile Tipificación del delito Resulta necesario para la gran mayoría de los entrevistados, contextualizar los conceptos de estafa y fraude, diferenciando entre los delitos cometidos a través de las empresas y los cometidos para las empresas [a-1; a-2; b-3; b-4], siendo estos últimos los referidos en el presente estudio. Respecto a la definición doctrinaria de Antón Oneca (catedrático de la ciencia penal española) la estafa contempla elementos como engaño, error, acto de disposición patrimonial y perjuicio y, si bien es conocida por jueces y abogados y ha funcionado conceptualmente, el hecho que la ley chilena no contemple una definición exacta (ni una descripción de fraude) es complejo [a-1, a-2]. En este sentido, los artículos 467, 468 y 472 del Código Penal chileno establecen las penas sobre el delito de estafa, señalan una definición general sobre este delito y se refiere a todas aquellas conductas que no se encasillan en los demás artículos (fraude genérico o estafa residual) [a-1]. Así mismo y si se piensa en pág. 11903 un derecho comparado, el artículo 263 del Código Penal Alemán, tampoco lo resuelve bien y se cree que si existiera un concepto compartido no sería tan complejo [a-1; a-2]. Junto a lo anterior, surge la reflexión sobre el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, si es el patrimonio de los accionistas o si es el orden público económico para el correcto funcionamiento de las empresas mercantiles [b-4]. En consecuencia, no hay una lex-artis sobre estos aspectos y se presenta el primer cuestionamiento al tipo penal de los delitos económicos, un problema de proporcionalidad e igualdad, dado que siendo la estafa y el fraude la misma conducta –que utiliza la misma energía para su cometido– lo que podría variar es su tipificación según la cuantía del monto defraudado [a-2; a-1]. Ahora bien, sin el ánimo de profundizar sobre esta discusión legal, el delito contable o fraude en los estados financieros no tiene en Chile una regulación sistemática, por lo que se debe recurrir a distintos cuerpos normativos y leyes especiales que puedan contener conductas que pudieran derivar en figuras de estafa y de falsedades documentales [a-1; a-5]. Esta situación difiere de lo que sucede en otros países, como España, por ejemplo, cuyos tipos penales para este tipo de delitos se encuentran expresados en el mismo Código Penal (artículo 290 y siguientes) y cubren tanto a empresas como a personas [a-4; b-4]. Cabe señalar que el delito contable tiene una naturaleza jurídica sui géneris y presenta tres elementos: i) defraudaciones, ii) deberes de veracidad y iii) deberes de rendición de cuentas. En cuanto al deber de veracidad, cobra especial relevancia el deber del contador, el cual se amplía también a los administradores en el Código de Comercio chileno [a-5]. Por otra parte, respecto a la percepción de los delitos contables en Chile, se consideran de alta complejidad, difícil investigación y recursos muy limitados, lo cual dificulta la actividad y calidad probatoria [b-1; b-4]. En definitiva, se percibe que en Chile no hay un déficit en el sistema legal, sino que existe una hiperredundancia o no está racionalmente sistematizado [a-2]. En adición, existen espacios de discrecionalidad para tipificar el delito, lo cual dificulta la aplicación de sanciones penales [b-3]. Nivel sancionatorio en el ámbito penal Uno de los tipos penales contemplados en el marco regulatorio chileno relacionado con el delito contable, es la entrega de información falsa al mercado que se encuentra en el artículo 59 letra a) de la pág. 11904 Ley 18 .045 del Mercado de Valores (LMV) y que además podría constituir una conducta precedente de lavado de activo, aunque sólo aplicable a las sociedades que están bajo la fiscalización de la CMF [a-3]. Para las falsedades en mercados regulados la legislación busca proteger el interés del accionista minoritario y del público a través de la información que entrega al mercado [a-2; a-3]. En el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, se percibe una adecuada regulación dado que permite proteger tanto al público como al regulador. Por el contrario, para otra clase de entidades reguladas, la LMV no es muy completa [a-3]. Por su parte, se ha observado que en los Tribunales de Justicia no existen sanciones para este tipo de conductas dado que el estándar de prueba es más alto, y las causas se suelen caer por la construcción de dicho estándar [b-3]. Si se considera el caso La Polar y la sensación de impunidad de la ciudadanía sobre el castigo a sus principales ejecutivos, junto con la existencia de distintos cuerpos legales que sancionan este tipo de conductas, se puede inferir que el nivel de sanciones en Chile depende de la decisión de un Juez y que, si una conducta está en varios cuerpos normativos, se privilegia la especialidad sobre la conducta. Esto destaca la relación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal chileno, este último como Accesorio y de Ultima Ratio (o de intervención mínima, como la última forma que tiene el Estado para proteger determinados bienes jurídicos) privilegiando lo civil y lo administrativo para asegurar un equilibrio entre eficiencia y proporcionalidad [a-2; a-1; c-1]. Desde el ámbito penal, la experiencia personal de algunos entrevistados con el caso La Polar revela que, si bien los ejecutivos principales tuvieron sanciones por su responsabilidad penal en la entrega de información falsa al mercado, estas no fueron efectivas, es decir no fueron privativas de libertad. Esta situación se debe a que en Chile las penas inferiores a 5 años no son efectivas al tener en cuenta que este tipo de defraudadores no cuentan con antecedentes penales previos, según lo establecido en la Ley 18.216 que establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad [a-3; c-1]. En este sentido, se piensa que aun cuando el marco regulatorio se percibe estricto en cuanto a la conducta, las sanciones son leves [b-3; c-1], aunque impactan en el desprestigio y el daño reputacional de las personas [b-3]. pág. 11911 La exigencia social por más sanción de los delitos empresariales refleja las carencias y vacíos permanentes del sistema penal chileno, lo cual ha sido manifestado por diversos autores como ha señalado Winter (2013). En este sentido, los resultados respecto al nivel sancionatorio penal evidencian una percepción de déficit en la regulación y un marco regulatorio estricto en cuanto a la conducta, pero con sanciones leves aun cuando se produce un daño a la reputación de las personas. Del mismo modo, se percibe un alto nivel de discrecionalidad para tipificar un delito, lo cual dificulta la aplicación de penas. Mirando el derecho comparado, la situación es distinta, ya que existen ordenamientos que establecen prioridad para el organismo penal. Sobre la relación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, existe una extensa literatura chilena (Cordero, 2014; Román, 2018; Viñuela, 2013) y de países como Alemania, Italia y España (Cordero, 2012). Sin embargo, es aquí donde surge un problema con la conceptualización de los delitos/penas y las infracciones/sanciones administrativas quedando a discrecionalidad del legislador determinar una u otra (Cordero, 2012). En este aspecto, en Chile se ha presentado una fuerte influencia del ordenamiento jurídico español sin tener en cuenta que es distinto al nacional y la Constitución chilena no se refiere de modo expreso al tema (Enteiche, 2013). Desde el ámbito Administrativo y respecto a las facultades de la CMF, resulta de interés el análisis crítico realizado por Arancibia y García (2020) sobre la jurisprudencia de la CMF que acepta aplicar una norma de naturaleza penal (el artículo 59 letra a) de la Ley de Mercado de Valores) para declarar y sancionar administrativamente conductas calificadas como delito, concluyendo que su aplicación en sede administrativa es, además de inconstitucional e ilegal, impropia e innecesaria. Incluso, la interrogante que surge sobre el pago efectivo de las multas administrativas cursadas por la SVS (actual CMF) a los exejecutivos, exdirectores y auditores externos de la empresa La Polar, hace cuestionar el real efecto disuasivo de dichas sanciones. En suma, se evidencia una falta de definición y sistematización de los delitos contables de acuerdo con el bien jurídico protegido y su naturaleza jurídica y un problema de conceptualización entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. Para la segunda pregunta: ¿Las reformas regulatorias sobre gobierno corporativo en Chile han ocasionado efectos disuasivos sobre el fraude financiero?, los resultados permiten comprender que en pág. 11912 Chile no se percibe interés en regular los gobiernos corporativos para disuadir el fraude financiero, que la Autorregulación necesita convencimiento del gobierno corporativo y el país está muy lejos aún para llegar a eso. Existen posturas coincidentes respecto a la necesidad de mirar el derecho comparado para identificar si hay algún déficit del marco regulatorio y legal a nivel país, sin embargo, actualmente la influencia extranjera se ve más bien como un copy paste dependiente de la formación profesional, creencias y convicciones personales de los juristas chilenos o incluso por decisiones políticas, más que en la profundización sobre aspectos como el origen de las tradiciones legales en América Latina, como una expresión de la perspectiva cultural como señalan Merryman y Pérez (2018) quienes relatan y analizan la influencia de la tradición del derecho civil en Europa y Latinoamérica. Respecto a la eficacia de los organismos de supervisión y regulación se percibe como debilidad el abuso de la discrecionalidad administrativa. En este sentido, Morales y Lambeth (2017) afirman que tanto la literatura como la experiencia institucional comparada y acontecimientos recientes del mercado financiero chileno han puesto en evidencia numerosas falencias en su sistema de supervisión y plantean un cambio de la forma de determinación del perímetro regulatorio para migrar hacia un sistema integrado de supervisión. Por su parte, se cree que las empresas de auditoría externa debieran reportar todas las situaciones irregulares. En esta línea, la misma OCDE ha reprochado que los auditores en Chile no reporten situaciones sospechosas de corrupción a funcionarios públicos extranjeros. Al respecto, un desafío pendiente es la utilización de los delitos contables como herramienta contra la corrupción en el ámbito privado y otros delitos en los que es detectable presencia de asientos contables “sucios” (Varela, 2016), en este aspecto Chile aún no ha cumplido con las recomendaciones de la OCDE de acuerdo con el último Reporte de Seguimiento Etapa 4 (OCDE, 2021). En definitiva, existe una necesidad de mirar en forma consciente la realidad cultural y la influencia extranjera para fortalecer los gobiernos corporativos. Finalmente y para la tercera pregunta: ¿Es la experiencia de la Unión Europea, en materia regulatoria y legal para prevenir el fraude corporativo, un referente para países de economías emergentes como es el caso de Chile?, los hallazgos muestran que aun cuando las iniciativas contenidas en el marco de pág. 11913 “Derecho derivado” de la UE (Reglamentos, Directivas, Recomendaciones, etc.) pueden ser un referente para países de economías emergentes, especialmente para tomar mejores decisiones y más informadas, Chile aún no está preparado dado que no existe una conexión o sistematización del derecho de acuerdo a la propia realidad cultural del país, tal como han expresado los expertos entrevistados. Sobre lo anterior, cobra especial importancia el Derecho Penal Económico, cuyo principal precursor en la Unión Europea fue el profesor Tiedemann quien lideró el proyecto denominado “Eurodelitos” que en lo referido a delitos societarios, propuso la búsqueda de la armonización entre los diferentes ordenamientos nacionales europeos, lo cual incluso podría aspirar a presentarse como un posible modelo general de normativa para aquellos países de la América Latina que también aspiran a una armonización de sus legislaciones penales en materia económica (Foffani, 2019, p.39). CONCLUSIONES Aportando al estado del arte, compuesto principalmente por estudios cuantitativos y de análisis de casos relacionados con las respuestas regulatorias frente a los grandes escándalos contables ocurridos en las principales economías mundiales y a la luz de las revelaciones de los protagonistas, los resultados confirman que Chile aún no cuenta con un nivel de preparación adecuado para adoptar las mejores prácticas implantadas por la UE con el propósito de disuadir la comisión de fraudes corporativos contables. Lo anterior se desprende de las respuestas a las tres preguntas de investigación, obtenidas desde las experiencias y percepciones personales de los expertos de distintas ramas del derecho en Chile, que permiten comprender que: (1) El país presenta un bajo nivel de preparación para modernizar y reformar en forma efectiva su marco regulatorio y legal relacionado con el fortalecimiento de los gobiernos corporativos y la disuasión de los fraudes corporativos, esto debido principalmente a la falta de una definición clara y sistemática de los delitos contables y al problema de conceptualización entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal; (2) Las reformas regulatorias sobre gobiernos corporativos en Chile no han ocasionado efectos disuasivos sobre el fraude financiero debido a que han sido realizadas para cumplir requerimientos internacionales como los de la OECD y aún no existe un convencimiento real para la Autorregulación o el Comply or Explain y; (3) Aun cuando la UE se encuentra en un proceso de armonización sobre los delitos económicos de los diversos ordenamientos pág. 11914 jurídicos de los países que lo conforman, el avance que ha tenido durante los últimos 20 años puede ser un referente para implementar un modelo de armonización en países de economías emergentes, siempre y cuando se considere la perspectiva cultural y las tradiciones legales propias de la región. Limitaciones Dado que el presente estudio ha requerido la participación de especialistas en la doctrina jurídica del derecho chileno para comprender la problemática planteada, las comparaciones realizadas con ciertos ordenamientos jurídicos de la UE han sido realizadas de acuerdo con la experiencia personal de los entrevistados. Por su parte, considerando la diversidad de ordenamientos jurídicos presentes en los países miembros de la UE, la revisión de la literatura se ha realizado sobre las iniciativas generales de la UE y no a nivel local de cada país. Orientaciones para futuras investigaciones Futuras líneas de investigación podrían profundizar en la relación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal comparado, para responder la interrogante sobre la efectividad de las sanciones o penas frente a las falsedades contables de las entidades reguladas en Chile, considerando la separación de los poderes del Estado, el reciente proyecto de ley para un nuevo Código Penal, y por supuesto el alcance del Proyecto de Delitos Económicos, recientemente aprobado por la Comisión de Constitución del Senado de Chile. Del mismo modo, se considera útil ampliar el conocimiento sobre la naturaleza jurídica de las normas técnicas de contabilidad y auditoría, considerando, por ejemplo, que en Europa las IFRS se ordenaron por Reglamento (es decir con carácter obligatorio) y en Chile han sido exigidas por mera Norma de Carácter General emitida por el organismo administrativo regulador y actualmente no existe organismo técnico especializado para supervisar y regular las normativas contables y de auditoría. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Amat, O. (2017). Empresas que mienten. Cómo maquillan las cuentas y cómo detectarlos a tiempo. Barcelona: Profit. Arancibia, J., & García, G. (2020). La aplicación ilícita de tipos penales por autoridades administrativas: el caso de la Comisión para el Mercado Financiero. Revista Ius et Praxis. Universidad de Talca, 234 - 266. pág. 11915 Aslam, M. S., Ali, I., Qammar, A., Kiwan, L., & Dhir, A. (2022). How knowledge acquisition creates a competitive edge? 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