Crónicas de Jurisprudencia. III. Empresario. Justicia laboral (2002, 9)

(Tónicas (le jurisprudenria IIL EMPRESARIO Sumario: I. Consideración preliminar. 2. Centro de trabajo. A) Concepto de centro de trabajo a efectos de designación de delegados sindicales. 3. Grupo de empresas. A) Convenio colectivo aplicable. 4. Contratas. A) La duración de una contrata puede actuar como límite temporal de un contrato para obra o servicio determinado. B) Responsabilidad. 5. Empresas de Trabajo Temporal. A) Los posibles vicios del contrato entre trabajador y ETT no se transmiten al posterior contrato entre dicho trabajador y la EU. B) Responsabilidad de la empresa usuaria en supuestos de despido nulo. 6. Cesión ilegal de trabajadores. A) Inscripción en cooperativa de trabajo asociado y prestación de servicios para empresa arrendataria de la cooperativa. B) El derecho a adquirir la condición de fijo recogido en el artículo 43.3 del ET se refiere al mismo puesto de trabajo y categoría que se viniese ostentando. 7. Sucesión de empresas. A) Elementos del supuesto de hecho. a) Cambio de titularidad que afecta a una estructura organizada, comprendiendo sede física, bienes, servicios y clientela. Traspaso de una entidad económica. b) Sucesión de contratas y concesiones administrativas. c) Reversión de industria. B) Naturaleza de derecho necesario del artículo 44 del ET. C) Subrogación convencional: condiciones acordadas en pacto extraestatutario. D) Derechos afectados por la subrogación. E) Subrogación y período de prueba. F) La nulidad del trasvase de trabajadores se produce en la sola medida en que no la consientan los interesados. G) Su existencia y alcance pueden declararse y determinarse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. 1. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR La presente crónica abarca las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia recogidas en los números 5 a 8 de 2001 de la Revista Información LaboralJurisprudencia (marginales J 864 a J 1769) que afectan a materia relativa a la figura del  [97]  1 1 crónicas (I( jurisprudencia empresario. Se analizan cuestiones ligadas a la determinación del verdadero empleador en supuestos de relaciones triangulares (contratas, cesiones, Empresas de Trabajo Temporal) , así como lo concerniente a la determinación de los sujetos responsables y al alcance de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores en supuestos de sucesión de empresas. Las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina aparecen indicadas con la abreviatura u.d. Un nutrido grupo de sentencias del Tribunal Supremo contenidas en los números de jurisprudencia correspondientes al período estudiado reúne la nota común de ser dictadas en supuestos de recursos de casación para la unificación de doctrina que, por incumplir las exigencias del artículo 217 de la LPL, falta de contenido casacional u otro defecto insubsanable, son objeto de inadmisión —o desestimación, según los casos y circunstancias adicionales concurrentes—. Se trata de pronunciamientos cuyo supuesto de hecho gira, en una u otra medida, en torno a la figura de la sucesión empresarial pero que, por los motivos apuntados, no suelen recoger doctrina jurisprudencial digna de reseña. No obstante, dejamos constancia de ellos. Tales sentencias son, amén de algunas otras que se citan a lo largo del estudio, las siguientes: STS de 20 de julio de 2001, u.d., I.L. J 1738; STS de 24 de julio de 2001, u.d., I.L. J 1747; STS de 25 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1488; STS de 22 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1485; STS de 18 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1460. 2. CENTRO DE TRABAJO A) Concepto de centro de trabajo a efectos de designación de delegados sindicales La STS de 13 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1439, aborda un problema ya resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de abril de 2001, cuyos argumentos básicos reitera. La cuestión se centra en dilucidar si la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Navarra debe considerarse como un solo centro de trabajo a efectos del artículo 10.1 de la LOLS, o si, por el contrario, cada oficina de atención al público ha de ser estimada como tal. La segunda opción será la considerada correcta, de tal manera que frente a la pretensión del sindicato de contabilizar unitariamente todos los trabajadores de la empresa en los supuestos de centros de trabajo diferenciados y con comité de empresa propio, que, sin embargo, no alcanzan los 250 trabajadores, la Sala declarará que la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo, contenida en el encabezamiento del artículo 10.1 de la LOLS: "(...) no es algo que quede al arbitrio del sindicato sino que ello está en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa; artículos 4.1 y 61 del Estatuto de los Trabajadores, es decir que hay que atenerse a lo dispuesto en el artículo 63 de este Texto legal, en su consecuencia en el caso de autos los Trabajadores participan en la empresa mediante Comités de Empresa en centro de trabajo, pues éstos tienen más de 50 trabajadores cada uno, de acuerdo con el menciona-  E  [98]   III. Empresario  do artículo 63 y por ello la exigencia de 250 trabajadores del artículo 10.1 de la ley de Libertad Sindical ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa". Ex abundantia se utiliza como argumento la interpretación que el Acuerdo Marco de 1995 realizó del precepto relativo a los centros de trabajo con plantilla que exceda de 250 trabajadores recogido en el AMI de 1980 cuyo contenido se transvasó en gran parte al artículo 10 de la LOLS. En este sentido, se recuerda que: "El Centro de Trabajo a los efectos de los artículos 8 y 10 de la LOLS debe entenderse equiparado a centro físico de trabajo; es decir, las dependencias y oficinas de Correos y Telégrafos que tengan ubicación independiente, cualquiera que sea su rango, siempre que tenga más de 250 trabajadores." Aunque nada se mencione en la sentencia al respecto, tal vez sería procedente preguntarse si podría alegarse en el caso de autos la regla prevista en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Tal disposición señala: "A efectos de lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de esta Ley, en adecuación a las actividades y organización específica de la Administración Pública, en las elecciones a representantes del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, constituirá un único centro de trabajo la totalidad de establecimientos dependientes del Departamento u Organismo de que se trate, que radiquen en una misma provincia, siempre que los trabajadores afectados se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación de un mismo convenio colectivo". Respecto a la norma recién transcrita hay que tener presente, sobre todo, tres cosas: primera, alude expresamente al personal laboral, por tanto, es de aplicación al régimen de representación de quienes se rigen por la legislación laboral estrictamente. Segunda, su conexión explícita con los artículos 39 y 40 de la misma ley puede limitar la amplitud de la misma. Tercera, aun tratándose de personal laboral, se refiere, en todo caso, a empleados vinculados a la Administración Pública, por lo que habría que determinar en qué medida la entidad a la que se refiere el supuesto enjuiciado, Correos y Telégrafos, está ya plenamente privatizada o, por el contrario, aún conserva estrechos lazos de vinculación a la Administración Pública. 3. GRUPO DE EMPRESAS A) Convenio colectivo aplicable La falta de concurrencia de las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones exigidas por el artículo 217 de la LPL impide a la STS de 12 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1427, decidir la controversia planteada con el recurso de casación para la unificación de doctrina en cuestión. Ello motiva que no podamos apuntar doctrina jurisprudencial específica sobre el problema debatido, optando en tales casos, como ya hemos anunciado y repetiremos en ocasiones posteriores, por hacer mera referencia al pronunciamiento jurisprudencial y al tema tratado en él. T  [991  [ no]   III. Empresario  " (...) concesión administrativa, ni cesión alguna de personal, ni de medios materiales, que pudiera abrir la puerta a una responsabilidad de la Tesorería (...)". crónicas (1(..jurisprudeneia 4. CONTRATAS A) La duración de una contrata puede actuar como límite temporal de un contrato para obra o servicio determinado La ya reiterada doctrina del TS acerca de la admisibilidad de la celebración de un contrato para obra o servicio determinado condicionado en su duración a la vigencia de una contrata que le sirve de fundamento, es reproducida por la STS de 26 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1498 y por la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 28 de febrero de 2001, I.L. J 1447, destacando ambos pronunciamientos que, a tales efectos, lo decisivo es " (...) la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo". Pues: " (...) existe una necesidad de trabajo temporalmente limitado para la empresa y objetivamente definida y ésa es —es importante subrayarlo— una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste". Aunque esta cuestión ya ha sido abordada en anteriores comentarios —a los que nos remitimos—, interesa, no obstante, resaltar las consecuencias últimas de la mencionada tesis sobre determinados supuestos de hecho, en particular, sobre el contenido en la STS de 26 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1498, citada. En él se da la circunstancia de que la extinción del contrato de trabajo temporal como consecuencia del fin de la contrata de limpieza a la que estaba vinculado, se produce unos días después de la adjudicación a la empresa empleadora del contrato de mantenimiento de limpieza de otro centro de trabajo distinto. Ante tal situación y frente a la pretensión de la trabajadora de considerar su cese constitutivo de un despido improcedente, la Sala entenderá que: "(...) al decretarse el fin de la contrata por la empresa cliente, era igualmente ajustada al mandato del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores la extinción del contrato de trabajo concertado precisamente para la realización del servicio a que aquélla se refería. (...) Y esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, para la limpieza de un establecimiento comercial, sito en local distinto de los dos anteriores y con diferentes pactos. Se trata de otra contrata diferente, para cuya efectividad, la empleadora podrá o no contratar a la actora (...)". B) Responsabilidad El contrato suscrito entre la Tesorería General de la Seguridad Social y una determinada empresa, a tenor del cual ésta se encarga del servicio de toma de datos de las relaciones nominales de trabajadores (TC-2 y TC-2/1) correspondientes a un determinado período, es considerado por la STSJ de Madrid de 13 de junio de 2001, I.L. J 1627, como un contrato administrativo de asistencia, que exonera de cualquier eventual responsabilidad solidaria a la Tesorería General del Seguridad Social. Señala la Sala que no hay: No obstante, hecha esta primera aproximación, conviene resaltar que estamos ante una sentencia verdaderamente confusa en sus planteamientos y con un desarrollo argumental ciertamente desafortunado. Así, comienza señalando la solemne obviedad de que "no hubo relación laboral alguna" entre la TGSS y la empresa de asistencia; afirmación, por lo demás, absurda, pues nunca puede existir relación laboral entre dos empresas. Es más, justamente la existencia de esa relación "no laboral" entre dos empresas es el presupuesto de hecho aplicativo del artículo 42 del ET y no puede ser entendido, como hace el pronunciamiento analizado, como argumento en contra de la aplicación del citado precepto. Por otra parte, es jurisprudencia consolidada que los contratos administrativos también entran dentro del ámbito de las contratas del artículo 42 del ET, por lo que se comprende mal que tal circunstancia sirva para excluir el asunto debatido del marco de este precepto estatutario. Y en este sentido, resulta absolutamente irrelevante que el contrato en cuestión tenga la naturaleza de concesión administrativa o de simple contrato administrativo de asistencia. Desde otra perspectiva, la dicción literal de lo previsto en el contrato suscrito entre la TGSS y la empresa no puede servir de fundamento —como se sostiene en la examinada sentencia—, a una eventual inaplicación de las consecuencias contenidas en el artículo 42 del ET, por cuanto podría tratarse de un pacto ilícito contrario a dicho artículo. Finalmente, carece de sentido que se excluya la responsabilidad de la TGSS con el argumento de que no hubo cesión alguna de personal ni de medios materiales. No se discute aquí si se aplica el artículo 43 del ET, sino el artículo 42 del mismo texto, y, en el contexto de este precepto, por supuesto, que nunca existe cesión de trabajadores, presuponiéndose, además, que la empresa contratista presta sus servicios con sus propios medios. En suma, un pronunciamiento sorprendente en el que, por lo demás, ni siquiera se atisba el problema de fondo: la prestación o no del servicio en los locales de la TGSS, con presencia material de los trabajadores dentro de la organización de la empresa principal. 5. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL A) Los posibles vicios del contrato entre trabajador y ETT no se transmiten al posterior contrato entre dicho trabajador y la EU Según parece desprenderse de los antecedentes de hecho recogidos en la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19 de enero de 2001, I.L. J 1201, el recurrente, tras haber prestado servicios para la empresa demandada en el marco de un contrato de puesta a disposición entre aquélla y una ETT, suscribió diversos contratos de trabajo temporales directos con la empresa que antes reunía la condición de usuaria. En este contexto, y ante la alegación de despido por el trabajador a la finalización del último de los contratos temporales, la Sala confirmará la sentencia de instancia desestimatoria, afirmando que: rrónieas  jurisprudynvia "(...) los posibles vicios del contrato con la ETT no se trasfieren al posterior del mismo trabajador con la empresa usuaria, lo que es acorde con lo establecido en los núms. 2 y 3 del art. 7° de la Ley núm. 14/1994, de 1 de junio —no afectados por la posterior reforma que operó la Ley núm. 29/1999, de 16 de julio—, donde se proclama la indefinición del contrato con la usuaria si se continúa prestando servicios para ella, tras el de puesta a disposición, que nada tiene que ver con la suscripción de un nuevo contrato temporal una vez extinguido el que se tenía con la ETT (...)". Para extraer una conclusión certera de la doctrina expuesta, convendría, quizás, aclarar que en el supuesto enjuiciado no hubo solución de continuidad entre la finalización de la puesta a disposición y la celebración directa del contrato con la empleadora. Por otra parte, la sentencia no precisa cuáles eran las presuntas irregularidades del contrato entre la ETT y el trabajador. A tales efectos, habría que señalar que lo que no aborda la sentencia, y es el tema de mayor interés, es que, aunque no se tengan en cuenta las referidas irregularidades, sí se tiene que analizar el referido período a efectos de comprobar hasta qué punto el continuum de prestación de servicios era demostrativo de la existencia de una actividad permanente en la empleadora que hubiera obligado a celebrar un contrato por tiempo indefinido; en otras palabras, hasta qué punto la inicialmente empresa usuaria, después empleadora, es causante de la ilegalidad al hacer uso de un mecanismo temporal para ocupar puestos de trabajo permanentes; y, en definitiva, en qué medida se ha producido un fraude de ley que debería determinar una declaración, no sólo del carácter indefinido del contrato, sino, además, que ello lo es desde el inicio de la prestación de servicios, incluido el período de puesta a disposición. B) Responsabilidad de la empresa usuaria en supuestos de despido nulo Uno de los motivos de unificación de doctrina propuestos en el recurso que sirve de base a la STS de 6 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1395, se refiere al alcance de las responsabilidades de la empresa usuaria respecto de las obligaciones contraídas por la empresa de trabajo temporal con los trabajadores en misión. En particular, se invoca el artículo 16.3 de la LETT con la pretensión de hacer responder solidariamente a la EU con la ETT de las consecuencias derivadas de una condena de despido nulo. Mientras que la sentencia recurrida niega la existencia de tal responsabilidad, la de contraste condenaba solidariamente por despido improcedente a una ETT y a una EU entre las que mediaba un contrato de puesta a disposición. La falta de contradicción hace que la Sala no entre a conocer del fondo del asunto; no obstante, dejamos anotada la sentencia por la utilidad que, respecto a la sentencia de contraste alegada o del supuesto de hecho contemplado, pudiera tener. 6. CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES A) Inscripción en cooperativa de trabajo asociado y prestación de servidos para empresa arrendataria de la cooperativa La falta de concurrencia del requisito de contradicción conduce a la STS de 12 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1432, a la inadmisión del recurso de casación para la unificación de  III. Empresario  doctrina planteado. Ello supone que de la misma no puede extraerse doctrina jurisprudencial digna de consideración; pese a todo, reseñamos sumariamente el supuesto de hecho y las pretensiones reclamadas por lo que de interés pudieran tener. Los antecedentes de hecho del proceso que da origen a la meritada STS de 12 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1432, se resumen de la siguiente forma: el actor solicitó su inscripción en una cooperativa de trabajo asociado firmando al tiempo una cláusula según la cual se precisaba un período de seis meses para ser socio de pleno derecho de la mencionada cooperativa. Durante dicho período ambas partes podían dar por rescindida la relación sin necesidad de alegar causa alguna. Se da la circunstancia de que el solicitante prestó siempre sus servicios en el centro de trabajo de una segunda empresa con la que la cooperativa había concertado un contrato de arrendamiento de servicios, "siendo toda la maquinaria propiedad de dicha arrendataria y llevando los trabajadores únicamente su utillaje personal". Antes de finalizar el plazo de seis meses se le comunica al trabajador solicitante que no se le admitía definitivamente como socio, por lo que debía cesar justo el día en que concluía el período de seis meses pactado. El trabajador formuló demanda por despido que fue desestimada por el Juzgado de lo Social; interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJ revoca la sentencia impugnada al entender que "el demandante había sido objeto de una cesión ilegal comprendida en el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores". B) El derecho a adquirir la condición de fijo recogido en el artículo 43.3 del ET se refiere al mismo puesto de trabajo y categoría que se viniese ostentando La STSJ de Castilla y León (Burgos) de 25 de junio de 2001, I.L. J 1602, delimita el genérico derecho de fijeza reconocido en el artículo 43.3 del ET a los trabajadores sometidos a tráfico ilegal de mano de obra, señalando que, reconocido, en su caso, el carácter indefinido de la relación laboral, "ésta lo sería en el mismo puesto de trabajo y categoría que [se] viniese ostentando". 7. SUCESIÓN DE EMPRESAS Como viene siendo habitual, el porcentaje más numeroso de sentencias recaídas en el período analizado y relativas a la materia objeto de nuestro análisis se refiere al fenómeno del cambio de titularidad de la empresa. En muchas de ellas se reproduce la doctrina sentada en pronunciamientos anteriores y que ya ha sido comentada en crónicas precedentes, por lo que, en tales supuestos, nos limitaremos a dejar constancia de las mismas. A) Elementos del supuesto de hecho La determinación de los requisitos necesarios para que opere el traspaso de trabajadores contenido en el artículo 44 del ET constituye uno de los principales problemas interpretativos del citado precepto. Buena prueba de ello es que la mayor parte de las sentencias recaídas en torno a este artículo deben pronunciarse acerca de la existencia o no de sucesión empresarial en atención a los elementos fácticos presentes.  • [1021   [1031   Justi  4111)(m-oí   III. Empresario  1 crónicas de jurisprudencia nuevo contratista, y que por la empresa saliente se cumplan las exigencias impuestas para ello por el convenio o por el pliego de condiciones." a) Cambio de titularidad que afecta a una estructura organizada, comprendiendo sede física, bienes, servicios y clientela. Traspaso de una entidad económica La STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2001, I.L. J 1312, aprecia la existencia de subrogación empresarial en la supresión de un Conservatorio de música no estatal de grado medio dependiente de un Ayuntamiento y la posterior creación de un Conservatorio de música de grado profesional de carácter estatal, que absorbe al anterior, "tanto en lo concerniente a locales, bienes, instrumentos y enseres como en lo relativo a personal y alumnado". Reiterando un pronunciamiento precedente, la Sala afirmará que: "(...) no ofrece duda la sucesión empresarial operada en los términos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, (...) en función de un cambio de titularidad que afecta a una estructura organizada y comprende sede física, bienes afectos a la producción de servicios, clientela (alumnado) y plantilla". Más ilustrativa resulta la STSJ de Murcia de 9 de abril de 2001, I.L. J 1028, pues en ella se recoge una detallada relación de los criterios que en la jurisprudencia comunitaria se utilizan para dilucidar si hay o no sucesión empresarial. Tras la exposición de diversos pronunciamientos del TJUE, la Sala rechaza la existencia de subrogación en el supuesto concreto analizado, al entender que no ha habido "traspaso de una entidad económica". A tales efectos conviene tener presente que en la versión vigente del artículo 44.2 del ET —tras la reforma operada por la Ley 12/2001, que, a su vez, trascribe literalmente el texto de la Directiva Comunitaria y el criterio de la jurisprudencia del TJUE—, la "entidad económica" aparece definida "como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". No obstante, tal precisión no estaba recogida en la redacción del artículo 44 del ET cuando se dictó la sentencia que se comenta. b) Sucesión de contratas y concesiones administrativas En la delimitación del ámbito aplicativo del artículo 44 del ET, los supuestos de sucesión en la celebración de contratos de arrendamiento de obra o servicios con diversas empresas, así como de concesiones administrativas, han representado un importante núcleo de debate, cuyos términos pueden considerarse resueltos en la actualidad de forma pacífica o, cuanto menos, reiterada. Así, por lo que a la llamada sucesión de contratas concierne, la jurisprudencia ya ha fijado cuáles son los presupuestos necesarios para que opere el mecanismo subrogatorio. A ellos se refiere la STSJ de Andalucía de 13 de febrero de 2001, I.L. J 1210, en los siguientes términos: "Para que en esta mera sucesión de actividad se produzca además traslado de las relaciones laborales existentes en el momento, es necesario que lo imponga una norma sectorial eficaz, como el convenio colectivo, o al menos el pliego de condiciones aceptado por el De no ser así, no cabe apreciar la existencia de subrogación empresarial ni existe obligación para la nueva adjudicataria de computar a efectos de antigüedad el tiempo trabajado para la empresa cesante en la contrata. De forma similar, la STSJ de Murcia de 9 de abril de 2001, I.L. J 1028, recordando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de 29 de febrero de 2000, indicará que: " (...) 'el concepto traslativo' no sólo incluye el cambio de titularidad nominativa de la empresa, sino también la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. De no ser así, lo que acaece es únicamente la finalización de una contrata y entrada de un nuevo empleador a quien revierte el servicio o actividad, no ligado al anterior propietario por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales". Respecto al caso particular de la sucesión de concesiones administrativas, la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 28 de noviembre de 2001, I.L. J 1447, sobre la base de una prolija reseña de sentencias del Tribunal Supremo, da respuesta al interrogante de si existe subrogación empresarial entre concesionarios de un servicio público cuando es la Administración la que entrega la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio, de la siguiente manera: "En la sucesión de contratos o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se transmite la unidad productiva; en otro caso sólo si lo determina la normativa sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión." La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva a la Sala a negar la presencia del supuesto de hecho necesario para que pueda aplicarse el artículo 44 del ET, pues entiende que se ha producido "una mera transmisión de contrata, esto es, del derecho a prestar un servicio, no de una unidad productiva con organización específica o autonomía". c) Reversión de industria La cuestión de si la Administración debe asumir a los trabajadores de la concesionaria cuando se produce el rescate de dicha concesión y la consiguiente reversión de la industria es resuelta en sentido afirmativo por la STSJ de Madrid de 5 de junio de 2001, I.L. J 1622. Entiende la Sala que en el caso planteado se dan los elementos subjetivos y obj etivo que la jurisprudencia considera imprescindibles para que entre en juego el artículo 44 del ET, pues si es indiscutible que se produjo un cambio de titularidad, "en la transmisión operada la infraestructura de la explotación también fue asumida por la propiedad que un local o instalaciones arrendó". Y, recordando la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, señalará que:  E  [104]  [105]  > crónicas de jurisprudencia " (...) nuestro Alto Tribunal ha mantenido la existencia de subrogación en los casos de rescate de concesión por la Administración, y así dicen —SS de 26 de mayo de 1987 y 20 de julio de 1988— que el organismo titular del servicio objeto de la concesión, debe asumir a los trabajadores de la concesionaria cuando recupera los bienes y la infraestructura que constituyen el sustrato objetivo de aquella actividad empresarial, aun en el caso de que no se continúe con el servicio". En otro conjunto de casos, la apreciación de oficio de la inexistencia de acción (al no ejercitarse un interés directo, actual y concreto) hace que la Sala tampoco entre a decidir la cuestión de fondo. Se trata de una serie de sentencias del Tribunal Supremo que responden todas al mismo supuesto de hecho e idéntica pretensión, a saber, la de los trabajadores contratados por una persona física adjudicataria del servicio de recaudador y agente ejecutivo de impuestos y exacciones municipales de un determinado Ayuntamiento que, posteriormente, decide asumir directamente las referidas funciones. Los mencionados trabajadores invocarán la existencia de una subrogación en la titularidad de la relación de trabajo encuadrable en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores. La relación de pronunciamientos sobre el particular es la siguiente: STS de 10 de julio de 2001, u.d., I.L. J 1717; STS de 25 de julio de 2001, u.d., I.L. J 1752; STS de 7 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1407; STS de 25 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1486. B) Naturaleza de derecho necesario del artículo 44 del ET La recién mencionada STSJ de Madrid de 5 de junio de 2001, I.L. J 1622, a la hora de interpretar la cláusula contenida en un contrato de arrendamiento de industria, en virtud de la cual el arrendatario se comprometía "a dejar libre de ocupantes lo arrendado a la finalización del contrato", indica que semejante obligación habría de conectarse con las viviendas aludidas en dicho contrato, añadiendo que: "(...) en todo caso, aunque a los trabajadores se refiriera nula sería la estipulación por ir contra legem, esto es, contra el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores que de derecho necesario es e impone la subrogación". C) Subrogación convencional: condiciones acordadas en pacto extraestatutario El mantenimiento o no de las condiciones laborales acordadas en un pacto extraestatutario cuando se produce una sucesión de contratas constituye la cuestión planteada en el recurso de casación para la unificación de doctrina resuelto por la STS de 6 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1402. Frente a la opinión negativa de la sentencia recurrida con el argumento de que en supuestos de subrogación convencional "continúa la relación de trabajo con la empresa contratista siguiente pero manteniendo sólo las condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, y no las incorporadas al contrato de trabajo existente con la empresa anterior", la Sala del Tribunal Supremo afirmará que:  III. Empresario  (...) es cierto que nos encontramos aquí (...) no ante un supuesto de subrogación del art. 44 del ET sino ante una subrogación o sucesión de obligaciones contractuales de origen convencional. Pero ello no conduce necesariamente a la exclusión del mantenimiento de las condiciones contractuales pactadas con la empresa contratista anterior. La subrogación convencional impone el atenimiento a las cláusulas del convenio o acuerdo que la establece, y si tales cláusulas ordenan el mantenimiento de las condiciones contractuales anteriores, así ha de hacerse". D) Derechos afectados por la subrogación Descendiendo un paso más, una vez declarada la existencia de subrogación, algunos de los pronunciamientos examinados se dedican a la delimitación de las consecuencias jurídicas de aquélla; es decir, a determinar el alcance de los derechos afectados por la sucesión empresarial. En este sentido, la STS de 18 de junio de 2001, u.d., I.L. J 1464 señalará que tales derechos son aquellos que los trabajadores tuvieran reconocidos antes de terminar la anterior relación, debiendo entenderse referida la sucesión "al contenido jurídicamente eficaz de los contratos de los trabajadores asumidos por el nuevo contratista". De igual forma, la STSJ de Cataluña de 21 de mayo de 2001, I.L. J 1182, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que se remite expresamente, declarará que: "(...) los derechos y obligaciones correspondientes a una antigua relación laboral que perviven al subrogarse la demandada en la titularidad activa y pasiva de aquélla, son tan sólo aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el reconocimiento de dicha integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiera ya adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a meras expectativas legales, toda vez que en ellos no existe todavía derecho alguno". De todas formas, es preciso aclarar que en el asunto tratado "el derecho postulado no tenía su razón de ser en la subrogación producida, sino en la integración en distinto convenio colectivo". Entre los compromisos asumidos por las partes firmantes del nuevo convenio se encontraba el reconocimiento, como garantía ad personam, de determinadas condiciones de carácter social establecidas en el anterior convenio para aquellos trabajadores que las tuvieran adquiridas como expectativas de derechos. La Sala desestimará la petición del recurrente argumentando que "en el momento de la integración al nuevo convenio nacional no había adquirido la expectativa de derecho que ahora postula como garantía ad personam". Esta doctrina ha sido ya reseñada en crónicas anteriores y a ellas nos remitimos. E) Subrogación y período de prueba La dicción literal del artículo 14 del ET, según la cual "será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación", sirve de funda-  E  [106]   [107]  crónicas de jurisprudencia mento a la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 28 de noviembre de 2001, I.L. J 1447, para afirmar que: " (...) si existe subrogación de derechos y obligaciones laborales entre una y otra empresa es nula la cláusula que la establezca entendemos que se trata de un error mecanográfico y se quiere decir 'que lo establezca — . F) La nulidad del trasvase de trabajadores se produce en la sola medida en que no la consientan los interesados Entre los argumentos esgrimidos por la STSJ de Baleares de 11 de abril de 2001, I.L. J 948, para desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la resolución de instancia, figura la doctrina fijada por la STS de 29 de febrero de 2000 —reiterada en otras posteriores—, que, en supuestos de subrogación empresarial, declara "la nulidad del trasvase de trabajadores de una empresa a la otra en la sola medida en que no la consienten los interesados, mas no en caso contrario". De todos modos debe aclararse que la sentencia mezcla este asunto de fondo con una cuestión procesal que es más decisiva y que debilita la importancia del argumento sustantivo: esa nulidad de la subrogación no había sido alegada por la actora en la instancia, aparece como novedosa en el recurso de suplicación, lo que comporta una alteración esencial de la demanda inicial que no puede ser aceptada pues produce indefensión en la otra parte. G) Su existencia y alcance pueden declararse y determinarse en el ámbito del proceso de ejecución laboral Es ésta una doctrina a la que ya hemos aludido en ocasiones anteriores y que la STSJ de Cantabria de 9 de mayo de 2001, I.L. J 1158, reitera reproduciendo argumentos y pronunciamientos precedentes del Tribunal Supremo. Los términos exactos de dicha doctrina se sintetizan en las siguientes frases: "La existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral." JESÚS CRUZ VILLALÓN PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO RAFAEL GÓMEZ GORDILLO  E  [108] 