Estado de derecho, infodemia y libertad de expresión en la Unión Europea

23 ESTADO DE DERECHO, INFODEMIA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Prof. Dr. Álvaro A. Sánchez Bravo. Facultad de Derecho. Universidad de Sevilla. Al querido Mestre, Amigo e, sobre tudo Irmão, Jose Alcebiades de Oliveira (Jr), “garrapato nas cadeiras”. 1. INTRODUCCION En un Estado de Derecho, todos los poderes públicos actúan siempre dentro de los límites fijados por la ley, de conformidad con los valores de la democracia y los derechos fundamentales, y bajo el control de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales 1. Conforme al art. 2 del Tratado de la Unión Europea, “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.”2  1 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO. Reforzar en mayor medida el Estado de Derecho en la Unión. Situación y posibles próximas etapas. COM (2019) 163. Bruselas, 03.04.2019, p. 1. 2VERSIÓN CONSOLIDADA DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA. DOUE C 83. 30.03.2010. Igualmente, conforme al art, 49 TUE, el respeto del Estado de Derecho es un requisito para imprescindible para la adhesión a la UE. 24 No obstante estos importantes valores, acontecimientos en algunos Estados miembros (por ejemplo, los casos de Polonia3 y Hungría4) han demostrado la falta de respeto a los mismos, y como la Unión Europea carece de mecanismos adecuados para responder rápidamente a las amenazas a que pueda estar sometida la democracia en un Estado miembro. El respeto a la democracia y los valores en que se fundamenta constituye, a nivel europeo, el soporte de la confianza entre los Estados y el basamento de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los derechos humanos y la democracia se refuerzan mutuamente. Si bien, los sistemas democráticos pueden manifestarse de diferentes formas, todos ellos tienen el común denominador de lograr el respeto de los derechos humanos, ya sean civiles y políticos o económicos, sociales y culturales5. Además, como ha señalado el CESE6 , “la Unión Europea no es sólo un mercado común; es una unión de valores comunes…Estos valores, en los que se basa la Unión Europea, constituyen el fundamento de la integración y forman parte de la integridad europea”7. Pero junto a la democracia y los derechos humanos, el Estado de Derecho constituye uno de los tres pilares de la arquitectura axiológica de la Unión, constituyendo la columna vertebral de las democracias constitucionales modernas, que derivan de las  3 Recomendación (UE) 2017/146 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2016, sobre el Estado de Derecho en Polonia que complementa la Recomendación (UE) 2016/1374. 4 Recomendación (UE) 2016/1374 de la Comisión, de 27 de julio de 2016, relativa al Estado de Derecho en Polonia 5 INFORME ANUAL DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DEMOCRACIA EN EL MUNDO EN 2015, OPOUE, Luxemburgo, 2016, p. 34. 6 Comité Económico y Social Europeo 7 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El mecanismo europeo de control del Estado de Derecho y los derechos fundamentales”, DOUE C34, 02.02.2017. 25 tradiciones constitucionales comunes a todos los Estados miembros de la Unión8. Ahora bien, el contenido concreto de los principios y normas que se derivan del Estado de Derecho pueden manifestarse de manera diferente en cada Estado miembro. Inicialmente, los sistemas constitucionales y la estructura del poder judicial de los diferentes Estados Miembros UE, están teóricamente establecidos y dotados de mecanismos para proteger a los ciudadanos de las amenazas que sobrevuele el Estado de Derecho, pero, en la realidad, se ha demostrado que la violación del Estado de Derecho, y demás valores democráticos, puede convertirse en un grave problema .En los casos en que la Unión ha tenido que hacer frente a estas situaciones, no en todos los casos se ha conseguido articular una respuesta eficaz y rápida frente a las amenazas que se han presentado 9. 2. EL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA Señala Pérez Luño (2003), como “la idea guía del Estado de Derecho, en el que los derechos fundamentales no aparecen como concesiones, sino como el corolario de la soberanía popular, a través de cuyo principio la ley no sólo implica un deber, sino también un derecho para el individuo. Se cumplía así el axioma a tenor del cual el hombre sólo puede ser libreen un Estado libre, y el Estado sólo es libre cuando se edifica sobre un conjunto de hombres libres”10. Estas esclarecedoras palabras nos indican también como dentro de la UE, y dada su arquitectura organizativa, el Estado de Derecho, reviste una importancia capital, constituyendo un elemento  8 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho. COM (2014) 158. Estrasburgo, 11.03.2014, p.2. 9 Ibidem. 10 PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8º edic., Tecnos, Madrid, 2003, p. 212. 26 imprescindible para la defensa de todos los derechos y obligaciones que derivan de los Tratados y del Derecho Internacional. Como ha señalado la Comisión, la confianza de todos los ciudadanos y de las autoridades nacionales en los demás ordenamientos de todos los Estados Miembros es crucial para el funcionamiento conjunto de la UE “como un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores”11. Además no debe olvidarse que estamos hablando de derechos de las personas, no de los gobiernos ni de los Estados Miembros, por lo que la prioridad en su defensa debe ser inmediata12. Con anterioridad a que el principio del Estado de Derecho se mencionara explícitamente en los Tratados, fue el Tribunal de Justicia, en su jurisprudencia, el que ha determinado como el Estado de Derecho es la fuente de principios plenamente justiciables aplicables en el ordenamiento jurídico de la UE13. Siguiendo lo establecido por la propia Comisión Europea, y transcribiendo su propia iniciativa, indicar que los principios que pueden incardinarse dentro del Estado de Derecho son los siguientes: a) El principio de legalidad, que en términos sustanciales implica la existencia de un proceso legislativo transparente, responsable, pluralista y democrático. El Tribunal de Justicia ha confirmado el principio de legalidad como un principio fundamental de la Unión, al afirmar que «[...] en una comunidad de Derecho, debe garantizarse debidamente el respeto de la legalidad»14.  11 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho, cit., p. 5. 12Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El mecanismo europeo de control del Estado de Derecho y los derechos fundamentales”, cit. 13 ANEXOS de la COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho. COM (2014) 158. Estrasburgo, 11.03.2014, ANNEXES 1 to 2, p. 1. 14Asunto C-496/99 P, Comisión contra CAS Succhi di Frutta Rec. 2004, I-03801, apartado 63 27 b) La seguridad jurídica, que requiere, entre otras cosas, que las normas sean claras y previsibles y no puedan modificarse retroactivamente. El Tribunal de Justicia ha puesto de relieve la importancia de la seguridad jurídica al afirmar que, en virtud de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, «[...] los efectos de la legislación de la [Unión] deben ser claros y previsibles para quienes están sujetos a ella [...]». El Tribunal declaró también que «[...] el principio de seguridad jurídica se opone a que un acto [de la Unión] entre en vigor antes de su publicación, y que solo podría ser de otro modo, con carácter excepcional, cuando la finalidad que debe conseguirse lo exija y cuando se respeten debidamente las expectativas legítimas de los afectados»15. c) Prohibición de arbitrariedad de los poderes ejecutivos. El Tribunal de Justicia ha declarado lo siguiente: «Sin embargo, en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona, sea física o jurídica, han de tener un fundamento legal y estar 1 La primera referencia al Estado de Derecho figura en el preámbulo del Tratado de Maastricht de 1992. El Tratado de Ámsterdam hace referencia al Estado de Derecho en el artículo 6, apartado 1, en términos sustancialmente idénticos a los del actual artículo 2 del TUE. 2 Asunto 294/83, «Les Verts» contra Parlamento Europeo, Rec. 1986, 01339, apartado 23. 3 Asunto C-496/99 P, Comisión contra CAS Succhi di Frutta Rec. 2004, I-03801, apartado 63. 4 Asuntos acumulados 212 a 217/80 AmministrazionedellefinanzedelloStato contra Salumi, Rec. 2735, apartado 10. 1 justificadas por las causas previstas en la Ley, y, en consecuencia, dichos sistemas prevén, con diferentes modalidades, una protección frente a las intervenciones que fueren arbitrarias o desproporcionadas. La  15Asuntos acumulados 212 a 217/80 AmministrazionedellefinanzedelloStato contra Salumi, Rec. 2735, apartado 10. 28 exigencia de esta protección debe, por tanto, ser reconocida como un principio general del Derecho [de la Unión] [...]»16. d) Tutela judicial efectiva e independiente, incluido el respeto de los derechos fundamentales. El Tribunal reiteró que «la Unión es una Unión de Derecho cuyas instituciones están sujetas al control de la conformidad de sus actos, en particular, con los Tratados, con los principios generales del Derecho y con los derechos fundamentales». El Tribunal especificó que esto supone, en particular, que «los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico [de la Unión]». El Tribunal ha precisado claramente que el derecho a dicha tutela «forma parte de los principios generales del Derecho que resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Este derecho también ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos»17. e) Además, por lo que respecta a la relación entre el derecho a un juicio justo y la separación de poderes, el Tribunal declaró expresamente que «[...] el principio general del Derecho [de la Unión] según el cual toda persona tiene derecho a un juicio justo, principio que se inspira en el artículo 6 del CEDH [...] implica el derecho a un tribunal independiente, en particular del poder ejecutivo [...]»7. El principio de la separación de poderes, desde luego, es un elemento importante para garantizar el respeto del principio del Estado de Derecho. No obstante, puede adoptar diferentes formas, dados los distintos modelos parlamentarios y los diferentes grados en que este principio se aplica en el ámbito nacional. A este respecto, el Tribunal de Justicia se refería a la separación operativa de los poderes, que implica una tutela judicial independiente y efectiva, señalando que «[...] el Derecho de la Unión no se opone a que un Estado miembro reúna las funciones de legislador,  16Asuntos acumulados 46/87 y 227/88, Hoechst contra Comisión, Rec. 1989, 02859, apartado 19. 17Asunto C-583/11 P Inuit Tapiriit Kanatami y Otros contra Parlamento y Consejo, apartado 91; asunto C-550/09 E y F, Rec. 2010, I-06213, apartado 44; asunto C-50/00 P Unión de Pequeños Agricultores Rec. 2002I-06677, apartados 38 y 39. 29 administrador y juez, siempre que estas se ejerzan respetando el principio de separación de poderes propio del funcionamiento de un Estado de Derecho»18. f) Igualdad ante la ley. El Tribunal ha destacado el papel de la igualdad de trato como principio general del Derecho de la UE, señalando que «procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado por los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea»1920. La labor jurisprudencial desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, confirma como estos principios no son requisitos meramente formales y procedimentales, o hasta cosméticos, como pretenden algunos y algunos Estados, sino que son el instrumento canalizador que garantiza el respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales y de la democracia. Porque la erosión del Estado de Derecho, la gobernanza democrática y los derechos fundamentales constituye una grave amenaza para la seguridad, estabilidad y prosperidad de la Unión. Como señala el Parlamento Europeo, “la definición de los valores y principios fundamentales es un proceso permanente y dinámico, y, que si bien dichos valores y principios pueden evolucionar con el tiempo, deben protegerse frente al cortoplacismo y los cambios ad hoc resultantes de la sucesión de diferentes mayorías políticas”21. Como indicamos anteriormente la Unión Europea no se encuentra en su mejor momento. Fenómenos de diversa etiología e  18Asunto C-279/09 DEB, Rec. 2010, I-13849, apartado 58. 19Asunto C-550/07 P Akzo Nobel Chemicals y AkcrosChemicals contra Comisión, Rec. 2010 I-08301, apartado 54. 20 ANEXOS de la COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO..., cit., pp. 1-2. 21 Parlamento Europeo. INFORME con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el establecimiento de un mecanismo de la Unión para la democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, 2015/2254 (INL), 05.04.2016, p. 5. 30 intensidad contribuyen a esta situación. Por un lado, un deficiente sistema institucional y normativo que carece de contundencia para resolver estas cuestiones, o que como veremos posteriormente, solo actúa en casos de violación “persistente y grave”. A nivel de los Estados miembros, algunas democracias han girado, bien desde sus gobiernos, bien desde sus parlamentos, hacia posiciones extremas, de corte nacionalista y autoritarias, comprometiendo gravemente el respeto de los derechos fundamentales en sus territorios. Por otro lado, la Unión europea vive una crisis sanitaria planetaria22, y muchas decisiones adoptadas frente a la pandemia cuestionan nuestro sistema democrático y los valores que fundamentan la Unión, y generan graves disensiones entre los Estados miembros, e incluso, con algunas organizaciones internacionales. Todo esto ha puesto a prueba los valores y la solidaridad de la Unión. Frente a estos desafíos, es esencial salvaguardar los valores comunes de la democracia, los derechos fundamentales y el Estado de Derecho23. Ante esta realidad, y el hecho que algunos Estados nieguen que el respeto de los principios y valores de la Unión sean una obligación derivada de los Tratados o que la Unión tenga poder para obligar a su cumplimiento, da un paso más y propone, y sobre la base del art. 295 TFUE24, la elaboración de un Pacto de la Unión sobre la Democracia, el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales, que incluyan elementos preventivos y correctores, y se apliquen a  22 Sánchez Bravo, A., “Estrategia ambiental europea de recuperación pos-Covid: Plan Verde”, en Sánchez Rubio y Sánchez Bravo (ed), Temas de teoría y filosofía del derecho en contextos de pandemia, Dykinson, Madrid, 2020. 23INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Informe de 2015 sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. COM (2016) 265. Bruselas, 19.05.2016, p. 2. 24 El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión llevarán a cabo consultas recíprocas y organizarán de común acuerdo la forma de su cooperación. A tal efecto y dentro del respeto de los Tratados, podrán celebrar acuerdos interinstitucionales que podrán tener carácter vinculante. 31 todos los Estados miembros, así como a las tres instituciones fundamentales de la Unión. La Comisión acogió con satisfacción el objetivo general de la Resolución, que consiste en garantizar que los valores comunes de la UE se apliquen y se respeten. La Comisión considera, no obstante, que es preciso hacer el mejor uso posible de los instrumentos existentes, evitando los solapamientos. Una serie de agentes e instrumentos existentes ya aporta un conjunto de medios complementarios y eficaces para promover y defender los valores comunes. La Comisión seguirá valorando y aprovechando esos medios. Una de las ideas subyacentes del Parlamento fue hacer que los diferentes datos e informes existentes sobre la situación de los derechos fundamentales en los Estados miembros sean más accesibles y visibles, también en el ámbito nacional. La Comisión acogió con satisfacción esta idea, ya que otros muchos agentes –incluidos el Consejo de Europa y su Comisión de Venecia, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE (FRA) y las ONG– recogen información sobre el Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales en los Estados miembros25. La Comisión Europea publicó el 3 de diciembre de 2020, el Primer Informe a escala de la UE sobre el Estado de Derecho26. Muestra que muchos Estados miembros tienen altos estándares de Estado de Derecho, pero existen importantes desafíos para el Estado de Derecho en la UE. El informe cubre cuatro pilares fundamentales con un fuerte impacto en el Estado de Derecho: sistemas  25 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Informe de 2016 sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, COM (2017) 239. Bruselas, 18.05.2017. 26 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Informe sobre el Estado de Derecho en 2020.Situación del Estado de Derecho en la Unión Europea. COM (2020) 580. Bruselas. 30.09.2020. 38 pueda celebrarse un debate público constituyen garantías importantes para asegurar que los Estados partes que recurran a las facultades excepcionales en relación con la pandemia de Covid-19 cumpla con sus obligaciones seguras normas internacionales y regionales de derechos humanos. Por su parte el 14 de julio de 2020, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas33 exhortaba a todos los Estados a abstenerse de utilizar las leyes de salud pública para restringir el derecho a la libertad de opinión y expresión de manera contraria a sus obligaciones en virtud del derecho internacional, entre otras cosas asegurándose de que todas las medidas adoptadas para contrarrestar las amenazas relacionadas con la salud pública se ajusten plenamente a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. La adjudicación de poderes excepcionales, en especial los relacionados con el ámbito el ejercicio de importantes derechos fundamentales, aumenta la necesidad de contar con un sistema sólido de equilibrio de poderes a los efectos de evitar cualquier abuso o arbitrariedad. Además de los mecanismos tradicionales del Estado de Derecho, el derecho a la libertad de expresión y la libertad de información respalda una serie de conclusiones de vital importancia. Esto significa que en vez de apoyar la imposición de limitaciones o condiciones al derecho a libertad de expresión y a la libertad de información, el contexto actual de crisis de salud pública requiere que las autoridades públicas, incluido el poder judicial, brinden protección especial a los diferentes ángulos del ejercicio de ese derecho. Dicho de otra forma, la libertad de expresión y el acceso libre a la información pública deben considerarse como instrumentos poderosos para luchar contra la pandemia y mejorar la salud de la población en las diferentes circunstancias actuales34.  33 http://undocs.org/es/A/HRC/44/L.18/Rev.1 34 UNESCO. Covid-19: El papel de los operadores judiciales y la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión. DIRECTRICES. 2020 39 Estas restricciones a la libertad de expresión se justifican ante la existencia, cuestionada, incluso con virulencia, por algunos sectores sociales y políticos, de un nuevo marco comunicativo que se define como Desinfodemia, y que pondría en jaque los esfuerzos públicos y privados en la lucha contra los efectos de la pandemia a escala planetaria. Las democracias de todo el mundo se enfrentan a una proliferación de información falsa que puede desestabilizar sus instituciones democráticas y socavar la confianza de los ciudadanos. Para hacer frente a la información errónea, la desinformación y las injerencias extranjeras, son necesarias distintas respuestas políticas. Las medidas para combatir la desinformación deben evitar las prohibiciones generales sobre la difusión de información y evaluar los impactos en la libertad expresión, aplicando siempre el llamado test tripartito (ser establecidas por la ley, perseguir propósitos legítimos, y ser necesarias y proporcionales de una sociedad democrática) para evitar la conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. La Organización Mundial de la Salud (OMS)35 , ha enfatizado que el mensaje correcto, en el momento correcto, a través del mensajero correcto, y a través del medio correcto puede salvar vidas; y, por consiguiente, la desinformación por los mensajes incorrectos puede costar vidas. En particular, la OMS usa el término Desinfodemia para referirse al problema de la proliferación masiva de mensajes que hace difícil distinguir entre información y contenido inadecuado (desinformación e información errónea), en el contexto de la crisis sanitaria. Se puede caracterizar como una verdadera “segunda enfermedad” que acompaña a la Pandemia, que es “una sobreabundancia de información, algunas veces precisa, otras  35 https://who.int/teams/risk-communication/infodemic-management 40 no, que dificulta que las personas encuentren fuentes fidedignas y orientación confiable cuando lo necesitan”. Mientras que la información fortalece, la Desinfodemia desempodera, al poner en peligro vidas y conducir a la confusión y la discordia. El problema del contenido falso (engañosos y excesivamente restringido, también conocido como noticias falsas o fake news) va más allá de la pandemia, tomando más relevancia en este contexto. Según los estándares internacionales de la libertad de expresión, para lidiar con este tipo de contenido deben tomarse en cuenta las siguientes consideraciones: Las prohibiciones generales sobre la difusión de información basada en ideas confusas y ambiguas, que incluyan las noticias falsas o e información no objetiva, no son compatibles con los estándares internacionales para las restricciones sobre la libertad de expresión. Los agentes estatales no deben realizar, el promocionar, promover ni difundir declaraciones que saben o razonablemente deberían saber que son falsas (desinformación), o que demuestran una indiferencia temeraria por la información verificable (propaganda). Los agentes estatales deben, según sus obligaciones legales nacionales e internacionales, y sus funciones públicas, ocuparse de asegurar que difunden información confiable y fiable y, lo que incluya asuntos de interés público, como la economía, la salud pública, la seguridad y el medio ambiente. A fin de evitar y desestimular la desinformación, y contrarrestar sus efectos negativos, las autoridades públicas deben promover un entorno de comunicaciones libre, independiente y diverso, incluida la diversidad de medios, asegurar la existencia de medios de 41 comunicación públicos sólidos, independientes y con recursos suficientes, y adoptar medidas para promover la alfabetización digital y mediática. Por su parte, la Unesco36 ha advertido que la información falsa se está extendiendo tan rápido como el propio virus. Estas falsedades pueden categorizarse como desinformación (producidas y compartida por motivos maliciosos) e información errónea (cuando las falsedades se difunden sin malas intenciones). Nos encontramos, por tanto, ante una desinfodemia toxica de desinformación e información errónea. A este respecto se han señalado algunas directrices relacionadas con la desinformación en la pandemia, y que pueden concretarse en: los agentes estatales deben atenerse de difundir o promocionar declaraciones no verificadas y a veces imprudentes, así como otras afirmaciones nocivas; en el de protección del consumidor, deben restringirse y castigarse las prácticas de curas prometedoras que en realidad constituyen un fraude; cualquier esfuerzo del gobierno para contrarrestar la desinformación debe basarse en la completa, honesta y creciente comunicación con el público, la promoción y la protección de una prensa independiente, y la corrección cuidadosa y pública de la información errónea que podía llegar a dañar la salud pública; los Estados deben tomar medidas para asegurar un ambiente propicio para el funcionamiento de medios de comunicación independientes y marcos educativos que promuevan la alfabetización mediática, y de alguna manera brindará las presiones herramientas del pensamiento crítico para distinguir entre declaraciones verificables y no verificables; y, las medidas para combatir la desinformación nunca deben impedir que los periodistas y los actores de los medios de comunicación desempeñe su trabajo ni provocar el bloqueo indebido de contenido en Internet. En este sentido, cualquier imposición a los medios de comunicación y a los periodistas para que se base en exclusivamente en  36 Unesco: Comunicado “Periodismo, libertad de prensa y Covid-19”. https://en.unesco.org/sites/default/files/unesco_covid-brief-es.pdf 42 fuentes oficiales para llevar a cabo su actividad informativa representará una interferencia excesiva e injustificada en su derecho de buscar y difundir información libremente.37 En la UE, el Plan de Acción contra la Desinformación38, de diciembre de 2018 expuso cuatro pilares para la lucha de la UE contra la desinformación: 1) Mejora de la capacidad para detectar, analizar y exponer la desinformación. 2) Refuerzo de las respuestas coordinadas y conjuntas, por ejemplo, mediante el sistema de alerta rápida de la UE. 3) Movilización del sector privado para combatir la desinformación. 4) Aumento de la sensibilización y la capacidad de respuesta de la sociedad. Por mandato del Consejo Europeo de marzo de 2020, y con el fin de atajar la desinformación y reforzar la resiliencia de las sociedades europeas, la Comisión Europea ha presentado el 10 de junio de 2020 una iniciativa para luchar contra y la desinformación en torno a la pandemia de coronavirus, que viene acompañada de una enorme oleada de información falsa o engañosa, incluso con tentativas de agentes externos de influir en los ciudadanos y debates en la UE39. Esta crisis, constituye una prueba que ha puesto de manifiesto cómo se desenvuelven la Unión Europea y sus sociedades democráticas ante el reto de la desinformación. Los siguientes aspectos son elementos claves para conseguir una UE más fuerte y resiliente. Seis argumentos articulan la iniciativa europea:  37 http://undocs.org/es/A/HRC/44/49. 38 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. La lucha contra la desinformación en línea: un enfoque europeo. COM (2018) 236. Bruselas. 26.04.2018. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/code-practice-disinformation 39 COMUNICACIÓN CONJUNTA AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES La lucha contra la desinformación acerca de la COVID-19: contrastando los datos. JOIN/2020/8. Bruselas. 10.06.2020) 43 Comprender. Es importante distinguir entre contenido ilegal y contenido pernicioso, pero no ilegal después, las fronteras son difusas entre las diversas formas de contenido falso o engañoso: desde la desinformación, que se define como deliberada, a la información errónea, que puede no ser intencionada. Es necesario, por tanto, calibrar la respuesta a cada uno de estos retos. Por otra parte, hay que facilitar más datos para escrutinio público y mejorar las capacidades analíticas. Comunicar. Durante la crisis, la UE ha ido incrementando su labor para informar a los ciudadanos sobre los riesgos e intensificar la cooperación, otros agentes internacionales con el fin de combatir dicha desinformación. Agentes externos y determinados países terceros, en particular a Rusia y china, han participado en operaciones de influencias y campaña de desinformación en la UE, su vecindad y en todo el mundo. Cooperación. Ha sido una piedra angular de la lucha contra la desinformación. De un lado con el parlamento europeo y el consejo y entre las instituciones de la UE y los Estados miembros, estableciendo canales como el Sistema de Alerta Rápida y el Dispositivo de la UE de Respuesta Política Integrada. Por otro lado, con socios internacionales, terceros países y a través de la Red de Cooperación para la Protección de los Consumidores. Transparencia. La Comisión Europea ha seguido de cerca las acciones de las plataformas en línea con arreglo al Código de Buenas prácticas en materia de Desinformación. Garantizar la libertad de expresión y el debate demográfico plural. Es un elemento crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE. La crisis demostró el papel de los medios de comunicación libres e 44 independientes como un servicio esencial que aportan a los ciudadanos información fiable y verificada, y contribuye a salvar vidas. Empoderar y sensibilizar a los ciudadanos e incrementar la resiliencia de la sociedad. Ello implica permitir a los ciudadanos participar en el debate democrático preservando el acceso a la información y la libertad de expresión, promoviendo medios de comunicación, y la cultura de la información de los ciudadanos, incluido el pensamiento crítico y las cibercompetencias. 4. DE PLATAFORMAS Y NACIONALIMOS DIGITALES Señala Bartlett (2008), que tenemos una antigua democracia analógica con instituciones, reglas y normas que fueron diseñadas para un mundo offline. Y, por otro lado, contamos con una tecnología digital que no sigue esa misma lógica, así que nos topamos con un problema de incompatibilidad. Se refuerza de nuevo, por tanto, la ya clásica discusión acerca de los límites y potencialidades de los avances tecnológicos, y su relación con el ejercicio democrático del poder. Por un lado, se alzan voces manifestando que parecen no haberse tomado en consideración los efectos negativos de la revolución digital cuando se nos prometió que su naturaleza universal horizontal y fácilmente accesible, la haría un idílico espacio de participación ciudadana. La tecnología ha ido avanzando, pero probablemente nosotros los ciudadanos hemos fallado en la correcta consideración de los nuevos entornos tecnológicos. Se pensaba que las leyes abrirían nuevos cauces para participar en las decisiones políticas dando voz y presencia a grupos sociales que hasta el momento disfrutaban de escasa representatividad social y mediática. Por otro, se asiste entusiásticamente a los avances tecnológicos como modelo liberador de las penurias y limitaciones humanas. 45 Internet, y las grandes redes de telecomunicaciones, permitirán una verdadera comunidad de comunicación e interacción, contribuyendo a mayores niveles de democratización y de igualdad social. Ahora bien aquí no caben posiciones pesimistas, ni entusiastas si no entendemos los actores que participan y controlan estos procesos, y si nos encontramos con la paradoja de que pretendiendo defender los derechos de los ciudadanos, los cercenamos apelando a falsos nacionalismos, tutelas estatales y protección de intereses superiores, que, generalmente, ni se explican ni se justifican. El modelo de negocios en las redes sociales es considerado por una parte de los usuarios como gratis, pero de hecho no lo es. Pagamos con datos y publicidad. Así, como señala, nuevamente, Bartlett (2008), todo incentiva a las compañías a mantenernos enganchados el mayor tiempo posible y a seguir realizando pruebas a escala industrial para captar y mantener nuestra atención. El resultado es una democracia cada vez más incapaz de concentrarse sin consultar dispositivos, lo cual daña nuestra propia capacidad para manejar ideas y argumentos políticos complejos, matizados y elaborados… El contenido populista, emocional y divisivo funciona muy bien en la red porque es más sugestivo para captar nuestra atención y mantenernos leyendo y haciendo clic. Frente a la idea primigenia de unas redes de comunicaciones abiertas y solidarias, la realidad evidencia como la Red se ha convertido en un campo de batalla, de lucha por el poder, entre corporaciones titulares de las tecnologías y oligarquías estatales neoimperiales. Y a ello se une el hecho de que los propios Estados y las corporaciones usan las redes digitales para sus fines propagandísticos propios, muchas veces con mensajes extremistas y sensacionalistas, cuando no abiertamente falsos. Aunque hay una cierta sensación de descentralización, la propaganda sigue estando en manos de 46 quien realmente puede hacerla, ya sea los Estados, gobiernos, grupos de poder. Como señala Pablo Sapag M. (2017), la propaganda sólo es efectiva si se hace de forma profesional y quienes tienen capacidad de hacer propaganda no son los individuos son las organizaciones, ya sean estatales o de otro tipo. Señala Plaza López (2018) que de los cinco “países” más grandes del mundo, Facebook, WhatsApp, China, India e Instagram, tres son propiedad de una sola corporación. Estas grandes corporaciones que detentan un poder superior al de muchos países, no deben sin embargo rendir cuentas ante la sociedad, no fueron elegidos por sus usuarios, y, por tanto, están excluidos del control democrático propio de los Estados de derecho. Por su parte, la hegemonía de Google desde comienzos del siglo XXI ha propiciado lo que Shosana Zuboff (2020) denominó “capitalismo de vigilancia”. A partir de ese momento, las grandes plataformas tecnológicas comenzaron a liderar el ejército de “guardianes de acceso” que hoy deciden sobre la libertad de expresión en las redes. Incluso, las grandes empresas tecnológicas se han unido en un consorcio (Partnership on AI)40 cuya misión, al menos la oficial, es estudiar y formular las mejores prácticas en tecnologías de IA. La realidad, es que actúan como un grupo de presión a la búsqueda de normas, y ausencia de ellas, que puedan beneficiar a sus intereses asegurándose así su participación en las cumbres internacionales y universidades referentes en la investigación sobre la materia. De esta forma, se presentan ante la opinión pública como empresas responsables, comprometidas con el uso correcto de las nuevas tecnologías lo cual le garantiza aún más, la aprobación de los usuarios. No obstante, como ha señalado Markou (2021) nos encontramos ante un teatro de ética de la industria de la inteligencia  40 https://www.partnershiponai.org/annual-report-2020/ Consultado el 14 de febrero de 2021. 47 artificial: un intento de lavado de cara ante la invocación de la ética, de que pocas tecnologías escapan. Por tanto, no debemos aceptar el escenario en el que los gobiernos y los ciudadanos confíen solamente en las potestades de autorregulación de estas empresas sólo porque diga que se comprometen a actuar éticamente, de forma responsable o de cualquier otra forma atrayente que consiga distraer a los ciudadanos. Más contundente ha sido el Relator del Informe de la Cámara de los Comunes del Reino Unido41 (2019), Damian Collins, al señalar que a estas empresas no se les debe permitir comportarse como pandilleros digitales en el mundo online, bajo la consideración de que están por delante y más allá de la ley…. La democracia está en riesgo debido al ataque de desinformación malicioso e implacable contra los ciudadanos…. Necesitamos un cambio radical en el equilibrio de poder entre las plataformas y las personas. La era de la autorregulación debe llegar a su fin. Los derechos de los ciudadanos deben establecerse por ley y exigir que las empresas tecnológicas se adhieran a un código de conducta en una ley parlamentaria revisada por reguladores independientes. En el ámbito UE, el Plan de Acción contra la Desinformación de diciembre de 2018 expuso cuatro pilares para la lucha de la UE contra la desinformación: 1) Mejora de la capacidad para detectar, analizar y exponer la desinformación. 2) Refuerzo de las respuestas coordinadas y conjuntas, por ejemplo, mediante el sistema de alerta rápida de la UE. 3) Movilización del sector privado para combatir la desinformación. 4) Aumento de la sensibilización y la capacidad de respuesta de la sociedad. En octubre de 2018, Facebook, Google, Twitter y Mozilla, así como asociaciones comerciales que representan a las plataformas en línea, el sector de la publicidad, y los anunciantes firmaron el Código de Buenas Prácticas como instrumento autoregulatorio para  41 Digital, Culture, Media and Sport Committee Disinformation and ‘fake news’: Final Report Eighth Report of Session 2017–19 54 - Los bloqueos a Internet durante una pandemia afectan a todos los ciudadanos que buscan información confiable. Las restricciones al acceso a Internet en tiempos de una emergencia de salud afectan a todos, desde el nivel más local hasta el nivel mundial. - La importancia del acceso digital a la información de salud resalta la profunda necesidad de ampliar la infraestructura para, en primer lugar, permitir el acceso. Como ha señalado Unesco (2020 a) algunas restricciones adoptadas en el contexto de la pandemia han limitado el derecho de las personas para acceder a la información y la capacidad de los medios de comunicación para luchar contra las falsedades. La libertad de expresión y la libertad de prensa se han limitado a través de leyes propuestas para compartir la desinformación o las noticias falsas. Estas leyes podrían tener como efecto la criminalización de los periodistas, a menudo simplemente por emitir una crítica o comentar sobre debates políticos. El derecho de acceso la información se ha visto afectado debido a la suspensión, en algunos casos, del derecho público a solicitar información. Este derecho constituye la otra cara del derecho a la libertad de prensa, y destaca la importancia de que los gobiernos pongan a disposición la máxima información posible. El acceso a Internet es igualmente importante, y, sin embargo, varios países no han logrado remediar los obstáculos preexistentes. Las intrusiones a la privacidad a través de una vigilancia aumentada (a menudo relacionada con el rastreo de contagios y la aplicación de cuarentenas), son a veces desproporcionadas, y podría correr el riesgo de continuar (permitiendo su abuso para otros fines) mucho después del fin de la pandemia. El control de la Red, por tanto, es claramente antidemocrática y atenta contra los derechos y libertades de los ciudadanos; siendo, 55 ante el exponencial desarrollo de las tecnologías, prácticamente imposible. Cuando las medidas jurídicas se hayan adoptado, probablemente las nuevas tecnologías habrán superado el marco regulatorio, y vuelta a empezar. “Sísifo en la era digital”. Las decisiones unilaterales de los Estados, basadas, en ese nacionalismo cibernético, tienen escaso valor, pero en muchos casos son improvisadas, y más cosméticas que efectivas. A mayor abundamiento, en muchos casos se ha constatado que estas medidas han tenido repercusiones desproporcionadas, y han fallado en cumplir con los requisitos establecidos para la restricción de estos derechos. Como indica Freedom House (2020), si algo ha constatado la crisis sanitaria mundial es que abordar los retos de un mundo interconectado requiere una coordinación efectiva entre los responsables políticos y la sociedad civil a nivel planetario. Las nuevas instituciones creadas en la era digital pueden manejar problemas transnacionales que no caen claramente bajo la jurisdicción de un solo gobierno garantizando al mismo tiempo que los usuarios de países más pequeños o menos poderosos tecnológicamente reciba la misma protección y atención que sus contrapartes en las grandes democracias. Por ello considera que el mejor método para evitar el surgimiento de esta soberanía cibernética parece ser el restaurar la confianza en la legitimidad y eficacia del modelo de múltiples partes interesadas existente. Esto significa, visualizar nuevos sistemas de gobernanza de Internet y plataformas que defiendan los principios democráticos de representación y participación populares. Los mecanismos actuales de autorregulación encuentran dificultades cuando el interés público se enfrenta, el interés propio de la industria tecnológica. Si bien, la escala de la discusión internacional, y de las propias plataformas líderes en el sector, dificultan la incorporación de aportes de todos los miembros del público, las organizaciones de la sociedad civil global pueden proporcionar experiencia y 56 supervisión independientes necesarias para abordar algunos de los problemas que rodean el impacto de las nuevas tecnologías en los derechos humanos. Las iniciativas futuras sobre la gobernanza de las plataformas y la moderación de contenido deberían ir más allá de la mera transparencia. Tendrá que asegurarse que las deficiencias sistémicas en materia de derechos humanos, señaladas por diversas evaluaciones independientes, se abordan y se reemplazan efectivamente con prácticas y políticas actualizadas de respeto a los derechos para toda la industria de Internet y de las telecomunicaciones. Por otro lado, resulta de capital importancia determinar cuál es el papel de las redes sociales, y plataformas tecnológicas, especialmente las grandes empresas mundiales, y su papel en la difusión y control de los contenidos de información, incluidos los potencialmente dañinos. Como ya habíamos indicado parece claro que la simple autorregulación no sirve a estos propósitos; máxime en este contexto. A pesar del compromiso expresado por las grandes empresas de tecnología de abordar adecuadamente la desinformación sobre la pandemia, la falta de una total transparencia hace difícil evaluar hasta qué punto y de formas se maneja este fenómeno. Las empresas de redes sociales redujeron o personal para la moderación de contenido y confiaron en mucha mayor medida en herramientas automáticas. Esto genera preocupaciones sobre la excesiva eliminación del contenido, e incrementa la posibilidad de cometer errores al eliminar contenido legítimo. En particular, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: deberán llevarse a cabo una diligencia debida continúa para determinar el impacto de sus políticas de contenidos en los derechos a la salud y a la vida; deben aspirar a la máxima transparencia de sus políticas; y, deben revisar especialmente sus políticas y prácticas para asegurar que los moderadores de contenido están disponibles tan pronto como sea 57 necesario, teniendo en cuenta depender sólo del automatización puede tener un impacto nocivos sobre los derechos humanos51. En consecuencia, se hace capital una adecuada regulación de las grandes plataformas tecnológicas, y evitar que se conviertan en los únicos “guardianes de acceso”, que decidan sobre la libertad de información y expresión en la Red. La Propuesta de Reglamento sobre un mercado único de servicios digitales52, donde se abordará la reforma del código de buenas  51 Unesco (2020 b) 52 (Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de servicios digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE. COM (2020) 825. Bruselas.15.12. 2020. Las nuevas normas son proporcionadas, favorecen la innovación, el crecimiento y la competitividad, y facilitan la expansión de las plataformas más pequeñas, las pymes y las empresas emergentes. Hay entre los usuarios, las plataformas y las administraciones públicas un equilibrio de responsabilidades que se basa en los valores europeos y pone en el centro a los ciudadanos. Las normas protegen mejor a los consumidores y sus derechos fundamentales online; establecen un sólido marco de transparencia y rendición de cuentas para las plataformas online; e impulsan la innovación, el crecimiento y la competitividad en el mercado único. La Ley de Servicios Digitales mejora significativamente los mecanismos de eliminación de contenidos ilícitos y protección efectiva de los derechos fundamentales de los usuarios, incluida la libertad de expresión. Además, la Ley introduce una mayor supervisión pública de las plataformas, en particular las que llegan a más del 10% de la población de la UE. En concreto, esto implica: a) medidas para luchar contra los bienes, servicios o contenidos ilícitos online, tales como un mecanismo para que los usuarios denuncien este tipo de contenidos y para que las plataformas cooperen con "alertadores fiables”, b) nuevas normas sobre trazabilidad de empresas usuarias en los mercados online para ayudar a identificar a los vendedores de bienes o servicios ilegales, c) garantías eficaces para los usuarios, incluida la posibilidad de impugnar las decisiones de los moderadores de contenidos de las plataformas, d) medidas de transparencia para las plataformas online, inclusive sobre los algoritmos utilizados para las recomendaciones, e) obligación para las plataformas muy grandes de evitar abusos de sus sistemas gracias a medidas basadas en el riesgo y auditorías independientes de su gestión de riesgos, f) acceso de los investigadores a los datos clave de las plataformas más grandes a fin de comprender cómo evolucionan los riesgos online, y g) estructura de supervisión adecuada a la complejidad del ciberespacio: los países de la UE desempeñarán el papel principal, con el apoyo de un nuevo Consejo Europeo de Servicios Digitales; en el caso de las plataformas muy grandes, supervisión y ejecución reforzadas por parte de la Comisión.) https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/new-push-european-democracy/european-democracy-action-plan_es  58 prácticas sobre desinformación en un marco de corregulación de obligaciones y responsabilidad de las plataformas en línea, constituye en el ámbito de la UE el nuevo camino a delinear en la regulación y control de las actividades de las plataformas tecnológicas. No se trata de que las plataformas digitales sean meros espectadores ajenos al fomento de los avances en la lucha contra los contenidos ilegales, pero en los Estados de Derecho la palabra última la tiene la Ley. Normas jurídicas que, de manera irrenunciable, deben basarse en el respeto de los derechos humanos universales. De lo contrario la democracia y los Estados de derecho se dejarían arrastrar por los sectores privados, y sus privados intereses; asumiendo éstos las funciones legislativas, sin mandato de los representantes democráticos, generando normas sin trasparencia ni responsabilidad. La regulación de las plataformas (Unesco, 2020 b) debe abordarse con el foco puesto en asegurar las medidas correctivas y la transparencia de la empresa para permitir que el público tome decisiones acerca de la forma y la conveniencia de participar en foros en línea. Las autoridades sólo pueden restringir el contenido en virtud de la orden de una autoridad judicial independiente e imparcial, y según el debido proceso y los estándares de legalidad, necesidad y legitimidad. Si, como señala Freedom House (2020), las plataformas de comunicación digital quieren promover verdaderamente la causa de los derechos humanos en el siglo XXI, el movimiento por la libertad de Internet debe elevar sus ambiciones desde simplemente exigir políticas que respeten los derechos básicos, hasta construir estructuras de gobernanza sólidas que consagran y hacen cumplir esas protecciones. Asimismo, los Estados deberán atenerse de promulgar leyes o concertar acuerdos que requiera la vigilancia o el filtrado “activo” de  https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment_es Consultado el 2 de marzo de 2021. 59 contenido, que es incompatible con el derecho a la privacidad y puede ser equivalente a la censura previa a la publicación. Sabemos que los derechos no son ilimitados, pero en los Estados democráticos los limites los marca la ley, tomando en consideración los impactos o riesgos para otros derechos constitucionales amparados. Porque no deben ser las corporaciones, ni las plataformas, sino las instituciones democráticas y los jueces y Tribunales los que decidan suprimir una información o mensaje que se considere ilegal. En el contexto actual de crisis sanitario global es necesario que las autoridades públicas, a la cabeza las autoridades judiciales, ofrezcan protección especial a las diferentes sensibilidades respecto al ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información. Establecer censuras previas puede conllevar un grave riesgo para la libertad y el pluralismo, que cuestiones el basamento democrático de las libertades. La situación actual no es sostenible. Debemos constituir Estados de derecho fuertes, con una educación digital que contribuya a fomentar un espíritu crítico respecto a los avances tecnológicos, y que reviertan las tendencias antidemocráticas y censoras en la Red. No sólo es irrenunciable en la hora presente, sino que servirá como freno a posibles ataques futuros que puedan surgir, y ser más peligrosos, ante el imparable avance de las tecnologías digitales futuras. 6. BIBLIOGRAFÍA ANEXOS de la COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho. COM (2014) 158. Estrasburgo, 11.03.2014, ANNEXES 1 to 2. Bartlett, J. The people vs, Tech: how the Internet is killing democracy (and how we save it), (2018) London: Ebury Press. 60 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO Y AL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA - Respeto y promoción de los valores en los que está basada la Unión, COM (2003) 606. Bruselas 15.10.2003. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho. COM (2014) 158. Estrasburgo, 11.03.2014. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Informe de 2016 sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, COM (2017) 239. Bruselas, 18.05.2017. 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