Los efectos de la declaración de impacto de la víctima: propuesta de debate acerca de su incorporación al ordenamiento jurídico español

El papel de la víctima en el Derecho Penal Laura Pozuelo Pérez Daniel Rodríguez Horcajo Coordinadores Derecho Penal y Procesal Penal EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN DERECHO PENAL COLECCIÓN DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL Director Luis Rodríguez Ramos Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia Consejo Asesor Nicolás González-Cuéllar Serrano, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha. Javier Álvarez García, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III; director de la Sección de Derecho Penal, parte general y parte especial. Alicia Gil Gil, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Silvina Bacigalupo Saggese, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Adán Nieto Martín, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha; director de la Sección de Derecho Penal Europeo e Internacional. Vicente Gimeno Sendra (†), catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia; director de la Sección de Derecho Procesal Penal. Esteban Mestre Delgado, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares; director de la Sección de Derecho Penitenciario y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Jacobo López-Barja de Quiroga, magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo; director de la Sección de Derecho Penal y Procesal Penal Militar. En memoria y recuerdo de don Vicente Gimeno Sendra (1949-2020). EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN DERECHO PENAL CARMEN TOMÁS-VALIENTE LANUZA DANIEL VARONA GÓMEZ WOLFGANG FRISCH ENARA GARRO CARRERA TÀLIA GONZÁLEZ COLLANTES JOSÉ ANTONIO POSADA PÉREZ COORDINADORES LAURA POZUELO PÉREZ DANIEL RODRÍGUEZ HORCAJO 11 DERECHO PENAL COLECCIÓN Y PROCESAL PENAL AGENCIAESTATALBOLETÍNOFICIALDELESTADO MADRID, 2021 Primera edición: noviembre de 2021 En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar. La AEBOE no se solidariza con las opiniones sostenidas por los autores de los originales publicados. © Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado para esta edición © De los trabajos, sus autores https://cpage.mpr.gob.es NIPO: 090-21-195-1 (edición en papel) 090-21-194-6 (edición en línea, PDF) 090-21-193-0 (edición en línea, ePub) ISBN: 978-84-340-2778-7 Depósito legal: M-30153-2021 IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid Esta obra está sujeta a licencia Creative Commons de Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 4.0 Internacional, (CC BY-NC-ND 4.0). 7 ÍNDICE Páginas PRÓLOGO ..................................................................................................... 11 ABREVIATURAS ......................................................................................... 27 I. El interés de la víctima en la pena del delito. Algunas reflexiones (Carmen Tomás-Valiente Lanuza)........................................................ 31 1. Introducción y planteamiento ...................................................... 31 2. Breve apunte sobre el papel de las víctimas en el diseño de la política criminal .......................................................................... 35 3. La incorporación de la víctima a las teorías sobre los fines de la pena. Presupuestos teóricos y posibles derivaciones jurídicopositivas ....................................................................................... 39 3.1 Presupuestos teóricos ......................................................... 40 3.2 Consecuencias jurídico-positivas ....................................... 45 4. Los derechos de la víctima al castigo del autor en la justicia internacional ....................................................................................... 51 5. Las facultades de intervención de la víctima en materia de la ejecución penal del artículo 13 LEV ................................................ 62 II. El papel de la víctima en un Derecho penal democrático (Daniel Varona Gómez) .................................................................................. 73 1. Introducción ................................................................................ 73 2. Argumentos en pro de un Derecho penal democrático ............... 75 Páginas ■ EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL 8 2.1 «La voz pública ha llegado para quedarse»: Democracia y desarrollo humano ............................................................. 75 2.2 Un Derecho penal eficiente necesitar estar atento a la voz ciudadana ........................................................................... 78 2.3. La política criminal como «política»: sobre el sentido de la apelación a un Derecho penal «democrático» en el marco de una democracia deliberativa ......................................... 79 2.4. Justificación del castigo y consenso ciudadano en una sociedad democrática ............................................................ 85 3. El papel de la víctima en un Derecho Penal Democrático .......... 90 3.1 Las víctimas no deben tener un papel protagonista en el diseño de la Política Criminal ............................................ 90 3.2 Las víctimas sí deben tener un papel relevante en la aplicación del castigo: los procesos de justicia restaurativa ....... 93 III. Sobre el papel de la víctima en la dogmática del delito (Wolfgang Frisch) ................................................................................................ 97 1. Introducción ................................................................................ 97 2. Sobre el acuerdo de la víctima con la conducta del autor ........... 99 2.1 Acuerdo y consentimiento. Cuestiones fundamentales ..... 99 2.2 Sobre el fundamento de la relevancia jurídica del consentimiento ................................................................................ 100 2.3 Sobre los límites del consentimiento válido ...................... 103 2.4 Sobre la teoría de los vicios del consentimiento, especialmente en caso de engaño ................................................... 106 3. Sobre la falta de uso de opciones de autoprotección disponibles para la víctima. La llamada victimodogmática ........................... 108 3.1 Líneas básicas, ejemplos y variantes de la perspectiva victimodogmática ..................................................................... 109 3.2 El amplio rechazo de las aproximaciones victimodogmáticas en jurisprudencia y doctrina ........................................ 110 3.3 Vaguedades, omisiones e inadecuación instrumental en la victimodogmática .............................................................. 112 3.4 La problemática material de las posiciones victimodogmáticas .................................................................................... 113 3.4.1 Intuiciones fallidas en la trasposición del principio constitucional de necesidad .................................... 114 3.4.2 Desequilibrios en la distribución de libertad y cargas en la relación jurídica entre autor y víctima .... 115 Páginas ÍNDICE ■ 9 3.4.3 Efectos remotos inaceptables desde la perspectiva político-social ......................................................... 117 4. La conducta de la víctima que podría completar el comportamiento de terceros hacia la punibilidad. Sobre el trasfondo normativo de la «autopuesta en peligro» impune ............................. 118 4.1 Constelaciones de casos, su solución original, el tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia más reciente ..... 119 4.2 Fundamentaciones insuficientes e incompletas y restricciones de la perspectiva de la víctima .................................... 120 4.3 Los fundamentos decisivos: la relación jurídica entre víctimas potenciales y autores y la voluntad de las víctimas potenciales ............................................................................. 122 4.4 Respuestas a las cuestiones que siguen estando abiertas en la fundamentación de la teoría de la imputación ............... 124 5. Autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, especialmente en el caso de actividades conjuntas peligrosas ....... 125 5.1 Heteropuestas en peligro consentidas. Líneas básicas ...... 125 5.2 El controvertido tratamiento de las acciones que causan lesiones en caso de actividades conjuntas peligrosas ........... 125 5.3 Primera valoración crítica. La cuestión omitida del orden normativo presupuesto en el tipo ....................................... 127 5.4 La voluntad de víctimas potenciales en la relación jurídica general. Acciones peligrosas respecto de las cuales es necesaria, en principio, protección ........................................... 128 5.5 ¿La voluntad de los intervinientes como legalización correctora? Límites del derecho de autodeterminación reconocido ................................................................................ 129 5.6 ¿Eliminación de los problemas por el recurso a la idea de la autopuesta en peligro? Cuestiones abiertas, quiebras y reducciones de la problemática ............................................. 130 5.7 El verdadero problema: la correcta determinación de la posible legalización por parte de la víctima que participa ..... 132 5.8 El error de la equiparación entre las heteropuestas en peligro y las autopuestas en peligro ......................................... 133 6. Resumen y acotaciones generales sobre el papel de la víctima como elemento co-constitutivo del delito ................................... 134 IV. De lo que quieren las víctimas… y de lo que puede darles el Derecho penal. Algunas reflexiones sobre el papel de la atenuante de reparación del daño 25 años después (Enara Garro Carrera) ......... 137 Páginas ■ EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL 10 1. Introducción ................................................................................ 137 2. El rol pendular de la víctima en la reacción ante el delito: del todo a la nada y ahora… ¿hacia dónde? ...................................... 138 3. Expectativas de las víctimas y la realidad del Derecho penal ante la reparación del daño ocasionado por el delito .......................... 145 3.1 Presentación ....................................................................... 145 3.2 El papel de la atenuante de reparación en la satisfacción de la víctima ........................................................................... 148 3.2.1 Fundamento victimológico de la atenuante en la doctrina y en la jurisprudencia: síntesis y valoración crítica ...................................................................... 149 3.2.2 La reparación penalmente relevante como conducta estabilizadora de asunción de responsabilidad ...... 159 3.2.3 La voluntad de reparar ........................................... 162 3.2.4 El esfuerzo por reparar ........................................... 163 4. Reflexión final ............................................................................. 169 V. Víctima, victimidad y violencia de género: un análisis de derecho comparado de la prohibición de acercamiento (Tàlia González Collantes) ........................................................................................... 171 1. La pena de prohibición de acercamiento a la víctima en España y en Portugal .................................................................................. 171 2. Por qué en España se apuesta por el automatismo y se renuncia al mismo en Portugal ....................................................................... 172 3. Toma de postura sobre este particular ......................................... 176 VI. Los efectos de la declaración de impacto de la víctima: propuesta de debate acerca de su incorporación al ordenamiento jurídico español (José Antonio Posada Pérez) ................................................ 179 VI. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE IMPACTO DE LA VÍCTIMA... ■ 185 elementos de juicio a la hora de tomar decisiones sobre el fondo del asunto. Por tanto, creemos que la adopción de esta figura podría llegar a dar más problemas que soluciones. El argumento más solvente, a nuestro parecer, es la constatación de sus dudosos efectos terapéuticos y de la falsa sensación de justicia procedimental, argumento que a su vez ha servido de base para su adopción en otros Estados. Consideramos que esta necesidad de empoderamiento y de vuelta al equilibrio emocional no tiene cabida en el marco de un proceso penal, pues ambas necesidades tienen fines distintos al enjuiciamiento criminal. Por ello, creemos que la recuperación de la víctima debería estar más centrada en el tratamiento físico y psicológico que en potenciar una falsa sensación de alivio, empoderamiento y supuesta «justicia procedimental». Esta satisfacción momentánea, desde nuestro punto de vista, no tiene por qué estar relacionada directamente con el efectivo retorno a su equilibrio emocional. Finalmente, también queremos hacer mención, como argumento en contra de su adopción, a la influencia que puede llegar a tener la DIV a la hora de la toma de decisiones. Pues a pesar de la pericia de los órganos judiciales a la hora de separar los elementos emocionales de las pruebas aportadas, consideramos que se le entrega al órgano judicial una serie de elementos que no tienen interés jurídico-penal en sentido estricto y que podría llegar a distraerle de sus funciones meramente objetivas de valoración de los hechos.