La experiencia profesional como demanda y las prácticas como oferta

LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 1 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO Pfra Contratada Doctora, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Índice 1. INTRODUCCIÓN; 2. EL TRABAJO FORMATIVO: LAS PRÁCTICAS; 2.1 El convenio de cooperación y sus efectos jurídicos; 2.2 La necesidad de un tutor; 3. ELEMENTOS PROCEDIMENTALES DE LAS PRÁCTICAS NO LABORALES Y UNIVERSITARIAS; 3.1 Prácticas universitarias; 3.2 Prácticas no laborales; 4. ENTRE LA FORMACIÓN Y LA PRECARIEDAD LABORAL; 5. PRÁCTICAS VERSUS RELACIÓN LABORAL; 6. UNA CUESTIÓN DE TEMPORALIDAD; 7. UN EJEMPLO. LAS CIFRAS COMO INDICADORES DE UTILIDAD; 8. CONCLUSIONES; 9. BIBLIOGRAFÍA; 10. RELACIÓN DE SENTENCIAS 1. INTRODUCCIÓN La situación endémica de nuestro país sobre el empleo de nuestros jóvenes hace que de forma permanente hayan de existir políticas tendentes a intentar dar solución a este problema. Recurrir exclusivamente a las estadísticas para analizar el problema del desempleado juvenil no refleja su profundidad. Muchos jóvenes cualificados no encuentran trabajo o se ven obligados a emigrar, en ocasiones, ni tan siquiera haber intentado buscar un empleo solo evidencia un problema que por más datos que lo alimente no desaparece sin una actuación positiva. Actualmente está en marcha el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, se trata de un 1 Este trabajo forma parte de los resultados del Proyecto de I+D “Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el siglo XXI: desigualdad precariedad y exclusión social” RTI2018-098794-B-C31, Proyecto de I+D RTI2018-098794-B-C32 denominado “Nuevas formas de protección social ante los cambios productivos” ambos financiados por el MINECO/MICIU y del Proyecto FEDER2018-1264479 “Nuevas causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico y social”. 38 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO acuerdo de Estado que pretende conseguir una mejora de la integración laboral como mejor vía de solución global 2 . Nos encontramos ante un problema poliédrico en el que sus numerosas caras demandan soluciones diversas que pueden y deben llegar a interconectarse. Una de estas caras es la formación y su correlación con la demanda social. Y dentro de ella la educación y la formación universitaria y la demanda constante de su adecuación a las exigencias del mercado o, la crítica casi permanente a su falta de ella. Se insiste mucho en la necesidad de otorgar un carácter profesionalizante a nuestras titulaciones universitarias, denostando todas aquellas en las que, cuantitativamente hablando, se cuestiona su “utilidad”. No se va a entrar en este trabajo en la defensa y necesidad de la educación como transmisora de conocimientos, pero, en su relación ineludible con la formación quizás si fuera recomendable recordar las palabras atribuidas en 1921 a Albert Einstein cuando afirmó que “el valor de una educación universitaria no es el aprendizaje de muchos datos, sino el entrenamiento de la mente para pensar” y, como medio necesario para la formación también podemos referirnos a la utilidad de lo inútil 3 , en la que “gracias a la rápida acumulación de conocimientos “inútiles” o teóricos se ha forjado una situación en la que cada vez hay más posibilidades de abordar problemas prácticos con espíritu científico 4 . Según la Estrategia para la Cooperación Europea en el ámbito de la Educación y la Formación (2021-2030) 5 (en adelante, EEE 2030), los sistemas de educación y formación deben ser más flexibles, resilientes, con visión de futuro y atractivos, llegando a un colectivo de alumnos más diverso y ofreciendo el reconocimiento y la validación de oportunidades de aprendizaje previo, de mejora de las capacidades y de reciclaje profesional, también. a niveles de cualificación más altos y a lo largo de toda la vida laboral, respaldadas por iniciativas como la iniciativa «Universidades Europeas» y los centros de excelencia profesional, que se pusieron en marcha a través del programa Erasmus+. Es cierto que “Para garantizar una educación verdaderamente inclusiva y la igualdad de oportunidades para todos los alumnos en todos los niveles y 2 Resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Empleo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021 (BOE 8-12-2018). 3 ORDINE, N.: La utilidad de lo inútil, Manifiesto, ed. Acantilado 2018 vigésima ed. 4 ORDINE, N.: La utilidad…, op. cit. págs. 164-165. 5 Resolución del Consejo relativa a un marco estratégico para la cooperación europea en el ámbito de la educación y la formación con miras al Espacio Europeo de Educación y más allá (20212030) C66/1 (DOUE 26-2-21). LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 39 tipos de educación y formación, el nivel de estudios logrado y los resultados académicos deben disociarse de la situación social, económica y cultural o de otras circunstancias personales” 6 , pero también lo es, siguiendo con la Estrategia, que para la formación del futuro sea necesaria una adaptación permanente que, aunque no sean solo las escuelas y la universidad quienes la enseñen, estas sí estén obligadas a dotar de las competencias necesarias a los estudiantes para adaptarse a las distintas realidades y ser capaz de hacerles frente en cualquier situación. Durante mucho tiempo la percepción de un alejamiento casi completo de la formación universitaria a las necesidades de las empresas ha constituido un mantra que ha calado en profundidad en la sociedad. No obstante, desde el marco creado por el proceso de Bolonia aplicado a través del Espacio Europeo de Educación en general y de Educación Superior en particular, la mayor parte de las titulaciones universitarias han introducido en sus planes de estudios, de forma optativa u obligatoria, una asignatura práctica externa que pretende extender la formación de sus estudiantes a la realidad social en la que se desenvuelven. Las Universidades, dentro de este marco estratégico han desarrollado extensos programas de prácticas académicas externas a las que los estudiantes universitarios pueden acceder por el mero hecho de serlo. Esta oferta práctica que también se extiende a todos aquellos jóvenes con cualificación, pero con problemas de empleabilidad, solo puede existir con la connivencia del empresariado, entidades e instituciones tanto públicas como privadas que genera una sinergia entre educación y formación y experiencia profesional dirigida a facilitar la incorporación del estudiante al mercado de trabajo. En la EEE 2030 destaca que la educación y la formación desempeñan un papel fundamental en la configuración del futuro de Europa y que, a través de ellas ha de procurarse el desarrollo personal, social y cultural de todos los ciudadanos y su capacidad para adaptarse y actuar en un mercado laboral cambiante. Como cuestiones y acciones concretas previstas en la EEE 2030, se encuentra la necesidad de fomentar planes de estudios que propugnen el aprendizaje en el trabajo y una mayor cooperación entre las instituciones y los empleadores 7 , así como extender esta formación práctica. Los instrumentos 6 EEE 2030. 7 EEE (2030) Área prioritaria nº 4: la educación superior. Cuestiones y acciones concretas, viii) “Aumentar la pertinencia de la educación superior para el mercado laboral y la sociedad, por ejemplo, fomentando la elaboración de planes de estudios que propugnen el aprendizaje en el trabajo y una mayor cooperación entre las instituciones y los empleadores, respetando plenamente el enfoque holístico de la educación superior y la autonomía de las instituciones de (…) 40 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO jurídicos a través de los cuales se canaliza esta relación entre formación y experiencia profesional son el Real Decreto 1543/2011 y el Real Decreto 592/2014, junto a las posibles regulaciones convencionales sobre la formación en empresas a través de las correspondientes becas. En este trabajo se trata de analizar la trayectoria judicial de estas normas como medidas de empleabilidad y capacitación profesional y su “identificación” con la relación laboral. 2. EL TRABAJO FORMATIVO: LAS PRÁCTICAS En el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021 aprobado por el Gobierno, dentro de su Eje 3: Oportunidades de empleo, persigue dentro de su objetivo primero: Marco de contratación laboral para dotar de mayor calidad las relaciones laborales, en su medida 21, la elaboración de un estatuto de prácticas no laborales que facilite la integración de los jóvenes en el mercado laboral a través del desarrollo práctico de sus conocimientos formativos y garantice su carácter formativo, la protección social adecuada y un apoyo económico suficiente durante su realización. Este nuevo estatuto debería homogeneizar el contenido de las prácticas no laborales al objeto de garantizar, su correcta utilización por las entidades colaboradoras y los derechos de las personas que acceden a ellas, todos titulados o en proceso de formación. Actualmente contamos con una normativa que, objetivamente responde a la finalidad anteriormente descrita pero que, a tenor de los pronunciamientos judiciales analizados, la dificultad de deslindar la formación con una prestación de trabajo facilita el uso y abuso de esta medida para, en un evidente fraude de ley 8 , encubrir una auténtica relación laboral privando a su destinatario de los derechos que de la misma se derivan. Resulta necesario analizar desde la perspectiva judicial la problemática diversa que se genera con la utilización de las prácticas formativas, pero para educación superior, y estudiando la posibilidad de establecer un mecanismo europeo de seguimiento profesional de los titulados”. 8 STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) FJ 3. “Disfrazar una relación laboral con el ropaje de una beca constituye una actuación en fraude de ley que lleva como consecuencia la nulidad del acto constitutivo del fraude y la producción de efectos del acto que se trata de encubrir. Recordemos que el art. 6.º 4 del Código Civil (LEG 1889, 27) dispone que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Y este efecto se produce tanto si el beneficiario de la actuación fraudulenta es persona privada como si es la Administración, sujeta al ordenamiento jurídico por mandato constitucional”. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 41 ello es necesario, aunque sea de una forma breve, definir el régimen jurídica de estas prácticas. Normativamente hablando podemos distinguir en las prácticas no laborales reguladas por el RD 1543/211 y las prácticas universitarias contempladas en el RD 592/2014 9 . Convencionalmente hay que incluir las prácticas, que hemos denominado, “becadas” y que, sin formar parte del ámbito de aplicación de las anteriores, si va a ser interesante su análisis para entender por similitud u oposición las distintas interpretaciones judiciales sobre la naturaleza jurídica de los distintos elementos y características que definen a las prácticas no laborales y universitarias. Todas las prácticas participan de un elemento común constitutivo, su carácter formativo, no obstante, la regulación convencional de las prácticas “becadas” 10 hace que resulte más complejo la identificación de elementos comunes que permitan un desarrollo de su régimen jurídico. Por el contrario, la regulación legal de las prácticas no laborales y las universitarias sí facilita este estudio desde sus elementos comunes hasta sus divergencias. La naturaleza jurídica de las prácticas es su carácter formativo, por lo que en ningún supuesto su realización se podrá considerar una relación laboral, así se establece en el artículo 2.2. RD 1543/2011 “Las prácticas no laborales en las empresas no supondrán, en ningún caso, la existencia de relación laboral entre la empresa y la persona joven” 11 y en el mismo sentido las prácticas 9 Sobre la nulidad de su antecesor el RD 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios. (BOE 10/12/20111); MARTÍNEZ GIRÓN, J. (2012). “Prácticas no laborales en empresas. Análisis crítico del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre” Rvta. Actualidad Laboral, núm. 6, 2012; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. Y MERCADER UGUINA, JR.: “Las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios: un camino de incertidumbres que exige de nuevos rumbos. Rvta. de Información Laboral núm. 5/2014 págs.4-9 (BIB 2014\2265), MORENO GENÉ, J.: “La Nueva regulación de las practicas académicas externas de los estudiantes universitarios: la potenciación de la finalidad formativa y de mejora de la empleabilidad. CEF. Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 350/2012; SÁNCHEZ RODAS, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo” en MONEREO PÉREZ JL. (Coord.): Retos del Derecho del Trabajo frente al desempleo juvenil. XXXII Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales nº 52, ed. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2014, pág. 193-194. 10 Estas prácticas “becadas” no coinciden con las becas al tener como objetivo principal la formación de la persona y constituir la “beca” desde el punto de vista económico solo un elemento accesorio. No obstante, la falta de regulación expresa dificulta aún más su deslinde con la relación laboral. Sobre las becas y algunos ejemplos significativos de ellas, SÁNCHEZ RODAS, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes...” op. cit. págs. 209, 211-215. 11 Su carácter no laboral y su dificultad de subsumirlas en el subsistema de formación profesional para el empleo, regulado en el RD 395/2007, plantea el interrogante sobre su fundamento en el artículo 149.1.7 CE tal y como se establece en la Disposición Final Primera del RD 1543/2011. SÁNCHEZ RODAS, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes…” op. cit. págs. 197, 200-201. 42 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO universitarias, RD 592/2014, artículo 2.3 “Dado el carácter formativo de las prácticas académicas externas, de su realización se derivarán, en ningún caso, obligaciones propias de una relación laboral, ni su contenido podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo” 12 . Todas las resoluciones judiciales establecen como requisito diferenciador la existencia de una actividad orientada a la formación y todo ello con independencia de que la empleadora tenga o carezca de finalidad lucrativa o carácter comercial 13 . De esta forma en la STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) FJ 3 señala siguiendo jurisprudencia del TS que “el elemento definidor de la relación del becario es la finalidad primaria de facilitar su estudio y formación, y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o trabajo de formación realizado al patrimonio del empresario. Por el contrario, desnaturalizaría esa relación, transmutándola en laboral, la circunstancia de que, en lugar de esa finalidad formativa, el propósito de la concesión de la beca consistiese en obtener una actividad cuyos resultados pasarían a formar parte del patrimonio de quien la otorga, incorporando el trabajo del becario a su organización productiva, en una actuación propiamente empresarial”. Las prácticas no laborales y las prácticas universitarias se presentan como una respuesta a la responsabilidad de los poderes públicos y de los agentes sociales para articular medidas que incrementen las oportunidades de empleo de los jóvenes a través de su capacitación en un entorno real. La normativa sobre su regulación es la que establece las bases para hacerla efectiva y sus límites para ser desarrollada con la máxima garantía para sus destinatarios. Son elementos constitutivos de las prácticas: la existencia de un convenio de cooperación previo y de un tutor vinculado a la empresa o entidad en la que se desarrolla la práctica, la falta de cualquiera de ellos implica la falta de cobertura legal de la actividad realizada y en consecuencia su calificación como relación laboral si se dan todos los requisitos previstos en el artículo 1.1 del 12 El derecho del trabajo no se ve afectado por la realización de las prácticas, siendo precisamente su carácter no laboral el que las define. Una cuestión recurrente que se ha suscitado respecto a las prácticas durante este tiempo de pandemia es la posibilidad de su utilización por las empresas que han acudido a un ERTE. Aunque no conocemos ningún pronunciamiento judicial al respecto, si es clarificadora la respuesta que la Dirección General de Trabajo ofrece a una consulta remitida por el Portal MEYSS sobre las prácticas no laborales respondiendo en su apartado 5 que: “En relación con las competencias de este centro directivo, únicamente podemos indicarle, con carácter general, que una empresa que esté incursa en un procedimiento de regulación temporal de empleo, si ha restablecido la actividad empresarial, al menos particularmente, y ello le permite continuar con las prácticas no laborales en la empresa, no hay inconveniente en ello, siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos y se cumpla, además, con la normativa que las autoridades sanitarias fijen en cada momento”. 13 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 4 julio 2006. JUR 2006\239402. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 43 Estatuto de los Trabajadores 14 (TRET) o de prácticas convencionales si prevalece el elemento formativo y así está previsto en el convenio colectivo de la empresa, entidad o institución donde se realice la práctica. En todo caso, su calificación jurídica dependerá de la interpretación que se realice para cada caso en concreto. 2.1. El convenio de cooperación y sus efectos jurídicos El primero de los elementos garantistas de estas prácticas es la adopción de un convenio de cooperación dentro de los Programas aprobados al efecto, el de Cooperación Educativa para las prácticas Universitarias y los distintos programas que se desarrollan dentro del SEPEE y de los SEPE de las distintas comunidades autónomas vinculados al subsistema de formación profesional para el empleo. La adopción de un convenio de cooperación se constituye como un elemento esencial para la realización de las prácticas sin que quepa la posibilidad de subsanación para revertir los efectos jurídicos de unas prácticas que se hayan realizado sin su cobertura. De esta forma en el artículo 1 RD 1543/2011 se establece que el objeto de esta norma consiste en la realización “de prácticas no laborales en empresas o grupos empresariales que formalicen convenios con los Servicios Públicos de Empleo, dirigidas a personas jóvenes que, debido a su falta de experiencia laboral, tengan problemas de empleabilidad”. Y el RD 592/2014 en sus artículos 7.1 y 2.2 prevé la posibilidad de suscribir la realización de prácticas externas con entidades colaboradoras, “tales como, empresas, instituciones y entidades públicas y privadas en el ámbito nacional e internacional.” En ambos casos, en el RD 1543/2011, como el RD 592/2014, se ha de reflejar el contenido del convenio que constituye el marco de actuación en el que la práctica se va a desarrollar. En el primer supuesto el convenio se ha concluir con el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPEE) y ha de contener por parte de la Institución, el proceso de preselección de las personas jóvenes candidatas realizado 15 y las acciones de control y seguimiento a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos y de los objetivos de esta medida, especialmente, la contribución de las prácticas a la mejora de la empleabilidad” 16 . Por su parte, la empresa o entidad ha de incluir, como 14 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE 24-10-2015). 15 Artículo 4.2 RD 1543/2011. 16 Artículo 4.3 RD 1543/2011. 44 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO mínimo, las prácticas a realizar y la formación que le acompañará, su duración, el sistema de evaluación y las tutorías 17 . El convenio de cooperación en las prácticas universitarias se ha de firmar entre la empresa y la Universidad con la que quiere colaborar y ha de contener los objetivos educativos que se persiguen con el convenio y que, en todo caso, han de responder a “las competencias básicas, genéricas y/o específicas que debe adquirir el estudiante en función de los estudios cursados” 18 y las actividades a desarrollar para conseguir una formación integral que le prepare para “el ejercicio de actividades profesionales, faciliten su empleabilidad y fomenten su capacidad de emprendimiento” 19 . Por parte, de la Universidad se incluirá el procedimiento de seguimiento y control del convenio, así como el conjunto de derechos y obligaciones que la Normativa propia de cada Universidad haya adoptado en desarrollo del RD 592/2014. Los convenios de colaboración tienen una vigencia determinada, en función de la normativa prevista para cada uno de ellos, pudiendo ser renovados siempre que el interés de la empresa o entidad no haya decaído y siempre que se mantengan los requisitos legales previstos para ello. La falta de convenio bajo el que se ampare la práctica excluye del ámbito de aplicación de estas normas a la persona que realice esta actividad convirtiendo su relación en laboral si reúne los requisitos previstos en el artículo 1.1 TRET o en becario, si no concurren éstos 20 . La STSJ de Galicia de 30 de marzo de 2021 (JUR 2021\174017) en su FJ 3 señala que la oferta de prácticas sin la cobertura de un convenio de cooperación por un Ayuntamiento aunque puede considerarse loable al querer “contribuir a facilitar el acceso al mercado de trabajo, a la ocupación y a la adquisición de práctica laboral mediante la concesión de becas o bolsas de práctica laboral”, puede dar lugar a actuaciones que, disfrazadas bajo la apariencia de prácticas, constituyan una auténtica relación laboral, privando al afectado de los derechos derivados de la misma. 2.2. La necesidad de un tutor El carácter formativo de las prácticas exige que la actividad prevista en el convenio esté orientada a la formación 21 , lo que implica la existencia de “una tutorización de la actividad del estudiante por parte de la persona o personas que la empresa colaboradora haya designado como tutor o tutores, respectivamente puesto que, tal como señala el artículo 9 del RD 592/2014, uno 17 Artículo 4.4 RD 1543/2011. 18 Artículo 6.1 RD 592/2014. 19 Artículo 2.1 RD 592/2014. 20 STSJ de Galicia (Sala de lo Social, Sección1ª), de 30 de marzo de 2021. Recurso de Suplicación núm. 68/2021. (JUR 2021\174017) FJ3. 21 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 4 julio 2006. JUR 2006\239402. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 45 de los derechos de los estudiantes durante la realización de dichas prácticas externas se concreta en la tutela, durante el período de duración de la correspondiente práctica, por un profesional que preste servicios en la empresa, institución o entidad donde se realice la misma” 22 . En realidad, no puede entenderse ningún proceso formativo, con independencia de la norma que le dé cobertura, sin un efectivo desarrollo de tutela 23 . La sentencia de referencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1988, así lo establece cuando considera ajustada a derecho la práctica por tratarse de una actividad realizada “exclusivamente bajo la tutela del Arqueólogo Director del correspondiente centro municipal, sin que se hubiere acreditado ni aportado indicio alguno de que tal actividad tuviera otro objeto que el propio del perfeccionamiento y capacitación de los actores” lo que prueba su carácter formativo, elemento esencial para no entender el vínculo como laboral. La STSJ de Asturias núm. 1578/2015 de 24 julio. (AS 2017\477), en sentido similar, argumenta la existencia de una práctica precisamente porque la actora desarrolla las funciones derivadas de su formación pero, solo “como forma de adquirir las experiencias profesionales reales y necesarias, habiéndosele sido asignada una tutora que ha velado por un correcto proceso de aprendizaje, …, puesto que se trata de que la trabajadora adquiera la experiencia en el puesto de trabajo, habiendo quedado acreditado que se efectuó el oportuno seguimiento formativo en el desarrollo de dichas tareas”. La STSJ de Cataluña, núm. 868/2021 de 11 febrero (JUR 2021\151722) define las características de la tutorización, cuando entiende que no existe fraude en la realización de la práctica si la actividad del joven ha sido tutorizada de forma continuada y supervisada durante toda la vigencia de las prácticas no laborales en la empresa. La falta de tutorización, por el contrario, implica que la actividad realizada constituye una prestación de trabajo al no existir ningún vínculo con la actividad formativa perseguida, como señala la STSJ de Cataluña núm. 5257/2020 de 2 diciembre de 2020 “si dicha actividad de tutela no existe difícilmente puede afirmarse la prevalencia indispensable del elemento formativo en el vínculo existente entre las partes, al no existir constancia alguna de la efectiva existencia de un tutor de prácticas a partir de la fecha indicada”. Igual ocurre cuando la figura del tutor desaparece y no es reemplazada por otra 22 STSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 5257/2020 de 2 diciembre. (AS 2021\579) FJ1. 23 STSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 5257/2020 de 2 diciembre. (AS 2021\579) FJ1. ZABALZA BERAZA, MA.: “El Practicum en la formación universitaria: estado de la cuestión” Rvta. de Educación, 354, Enero -Abril 2011 págs. 33-34, 37; sería muy interesante que también se le exigiera una formación al tutor para serlo, ESTEVE SEGARRA, A.: Claves para un estatuto de los becarios y la mejora de los períodos de prácticas académicas a partir del análisis de los «stages» franceses” Rvta. Trabajo y Derecho núm. 33 - Septiembre 2017, pág. 37. 52 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO El carácter estrictamente formativo de estas prácticas se evidencia por la ausencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, fundamentalmente la ajeneidad ya que la actividad desarrollada por estos estudiantes en ningún caso puede suponer la generación de frutos que se incorporen al patrimonio del empresario. El artículo 21.3 del Acuerdo 10.2/CG 23-5-17 US deja claro que la actividad desarrollada por el estudiante no puede quedar incorporada en las tareas propias de la entidad, el derecho que se le reconoce a la prohibición de esta interferencia convierte a la práctica en lo que es, un proyecto formativo al que la empresa accede y para el que necesariamente ha de contar con un tutor que se “encargue de garantizar el proceso formativo del estudiante en la entidad y cuyo perfil profesional se ajuste al programa formativo definido por la empresa” 49 . La duración de estas prácticas no viene determinada en el RD 592/2014, estableciendo, como criterio orientativo en su artículo 5.2, una duración no superior al 50% del curso académico para las prácticas extracurriculares. En todo caso, la duración de las prácticas curriculares vendrá determinada por el plan de estudios correspondiente y por la normativa de la Universidad que prevea las prácticas extracurriculares 50 . El objetivo básico previsto en el artículo 2.1 RD 592/2014 justifica la prohibición de que un estudiante pueda realizar sus prácticas en una empresa con la que previamente ha mantenido una vinculación laboral. Esa vinculación conllevaría la existencia de aquellas competencias que, presumiblemente, deben alcanzarse con su realización. Sí está permitido, no obstante, entender superada la práctica por el tiempo que reste para su finalización si la empresa, en la que la está realizando, formaliza la relación con un contrato de trabajo por tiempo igual o superior a aquél. Por parte de la Universidad y por similares razones competenciales, ningún estudiante podrá realizar más de una práctica extracurricular durante el mismo curso académico y dentro de la misma titulación. A tenor de la normativa vigente, se trata de una relación unidireccional 51 , en la que toda la actividad desarrollada tiene como principal finalidad el desarrollo de competencias para el ejercicio de una profesión, adquiridas estas, 49 Artículo 22.6 del Acuerdo 10.2/CG 23-5-17 US. 50 En la Universidad de Sevilla, la duración máxima de estas prácticas será de seis meses. 51 STSJ de Galicia, de 30 de marzo de 2021. Rec.núm. 68/2021. (JUR 2021\174017) FJ. 3 “El elemento esencial de la beca debe ser, pues, poner en práctica los estudios cursados a lo que debe anudarse una actividad de formación, que en ningún caso puede llevar a que el empresario se enriquezca o se provea de manera primordial de los frutos del trabajo del becario”. El becario debe ser capaz de utilizar sus conocimientos teóricos de manera que la formación que le proporcione el empleador le provea de la práctica necesaria adecuada a los mismos, sin que con dicho fin este pueda aprovecharse de la prestación de servicios del becario. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 53 las posibilidades de acceso con éxito al mercado laboral se incrementan, aunque no tenga la consideración de experiencia laboral 52 . 3.2. Prácticas no laborales Las prácticas no laborales reguladas por el RD 1543/2011 53 tienen como objetivo prioritario “procurar el acercamiento de las personas jóvenes con cualificación, pero sin experiencia profesional al mundo laboral” 54 , se trata como se señala en su artículo 1 de facilitar experiencia profesional a los jóvenes, cuando su falta es un requisito para su empleabilidad. Las prácticas no laborales reguladas en el Real Decreto 1543/2011 55 van dirigidas a personas con estudios universitarios o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos o de certificado de profesionalidad 56 sin experiencia profesional. Se presentan como una herramienta adecuada para incrementar las oportunidades de empleo de los jóvenes cualificados sin o con escasa experiencia laboral (menos de tres meses). La STSJ de Asturias, núm. 2660/2017 de 28 noviembre (AS\2018\211) FJ 2, establece un doble propósito de estas prácticas, aunque uno sea consecuencia necesaria del otro. Resulta inapelable que el elemento formativo es esencial y definitorio, pero también que con ellas se pretende “contribuir a mejorar la empleabilidad del joven y ofrecerle un primer contacto con la realidad laboral a través del acercamiento a la misma”. Este objetivo solo se puede conseguir con la cooperación de las empresas y entidades que deseen formar parte de los distintos Planes que se desarrollen dentro de las acciones y medidas de políticas activas de empleo. Este compromiso por parte de las empresas suele estar previsto dentro sus planes estratégicos que se materializan como actuaciones a realizar dentro de su responsabilidad social corporativa. Se trata de iniciativas que no solo pretende mantener o incrementar su competitividad sino, también participar activamente en la sostenibilidad económica, social y medioambiental de nuestro país 57 . 52 STSJ de Galicia, de 30 de marzo de 2021. Rec. núm. 68/2021. (JUR 2021\174017) FJ 3 “El becario debe ser capaz de utilizar sus conocimientos teóricos de manera que la formación que le proporcione el empleador le provea de la práctica necesaria adecuada a los mismos”. 53 Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas (BOE 189/11/2011). 54 Párrafo 4º de la parte expositiva del RD 1543/2011. 55 RD 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas (BOE 18/11/2011). 56 De acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional. 57 Parte expositiva del RD 1543/2011. CALVO GALLEGO, FJ.: “Responsabilidad social y relaciones laborales” Rvta. Temas Laborales, núm. 104/2010, pág. 78; CHACÓN Cantos, J. y RUGEL (…) 54 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO Estas prácticas encuentran su limitación en la edad de los participantes, por cuanto van dirigidas a jóvenes titulados o con certificado de profesionalidad 58 , con una edad comprendida entre 18 y 25 años 59 , que no hayan desempeñado su “profesión” anteriormente o su duración haya sido inferior a tres meses. La Ley no prevé la vinculación directa del contenido de la práctica ofertada con la formación recibida. Sin embargo, sí se deduce de ella cuando en su definición establece que, “además de mejorar su empleabilidad y ofrecerles un primer contacto con la realidad laboral a través del acercamiento a la misma”, “contribuye a completar la formación alcanzada”. No existe, por tanto, ninguna vinculación con la fecha de finalización de los estudios. La oferta de estas prácticas se realiza a través del SPE de la comunidad autónoma en la que radique el centro de trabajo donde se va a realizar o del SPEE si la empresa cuenta con centros de trabajo en distintas comunidades autónomas. Una vez realizada la oferta y atendiendo a su perfil el SPE realizará una preselección entre las personas inscritas como demandantes de empleo que reúnan los requisitos legales previstos para ello. A partir de esa preselección la empresa o entidad selecciona finalmente al candidato y lo pone en conocimiento del SPE. El contenido de la práctica se ha de determinar en el acuerdo que se fija entre la empresa colaboradora y el joven seleccionado, debiendo recogerse como mínimo, el contenido concreto de la práctica a desarrollar, su lugar, duración (entre 3 y 9 meses), jornadas, horarios, el sistema de tutorías indicando la persona que se va a encargar de ella y el centro o centros de trabajo donde se va a realizar. 60 A la finalización de las prácticas no laborales las empresas, en colaboración con los Servicios Públicos de Empleo, deberán entregar a las personas que las hayan superado atendiendo al informe de valoración del tutor de la empresa, un certificado que deberá quedar recogido en el Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo 61 . El contenido de este Kamarova, S.: “Responsabilidad social corporativa y su impacto positivo en la empresa y la sociedad” Rvta. ESPACIOS Vol. 39 (Nº 41) Año 2018, pág. 5. 58 Artículo 3.1 RD 1543/2011, “…titulación oficial universitaria, titulación de formación profesional, de grado medio o superior, o titulación del mismo nivel que el de esta última, correspondiente a las enseñanzas de formación profesional, artísticas o deportivas, o bien un certificado de profesionalidad…”. 59 Esta edad se ve ampliada hasta los 29 años para los jóvenes beneficiarios del Sistema de Garantía Juvenil. La edad oscila entre los 16 años hasta los 29, pero entendemos que la exigencia de alguna de las titulaciones referidas anteriormente no permite, salvo algún supuesto muy excepcional, alcanzarlas a los jóvenes con edades comprendidas entre los 16 y 18 años. 60 Artículo 3.3 RD 1543/2011. 61 Artículo 3.2 RD 1543/2011. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 55 certificado ha de relacionar todas las actividades realizadas, así como el proceso formativo llevado a cabo. Una característica propia de las prácticas no laborales que responde a su propia finalidad es la posibilidad de incluir en el convenio de colaboración que suscribe con el SPE un compromiso de contratación de las personas en prácticas. Este compromiso les habilita para participar en las ofertas emitidas por los SPE de subvenciones destinadas a compensar los gastos derivados de la tutoría y evaluación 62 . En todo caso, la empresa o entidad, aún sin la existencia de este compromiso, podrá acogerse a todos los incentivos a la contratación existentes en la legislación vigente en el momento de la contratación 63 . 4. ENTRE LA FORMACIÓN Y LA PRECARIEDAD LABORAL La utilización de la práctica como una herramienta formativa facilita la capacitación profesional, pero también puede llegar a condicionar la empleabilidad del estudiante durante un tiempo. En este trabajo nos hemos centrado en las prácticas dirigidas a personas cualificadas que no han tenido acceso al mercado laboral o que este ha sido muy escaso en el tiempo y que, en el caso de los estudiantes universitarios, no responde a su formación porque aún no la han completado y de los jóvenes ya titulados porque el estrecho margen existente entra la edad prevista legalmente para su concurrencia y la existencia previa de la finalización de los estudios dificulta su permanencia durante un largo tiempo en el mercado de trabajo. Una de las características que definen a estas prácticas es su plena compatibilidad, pudiendo realizarse sin solución de continuidad las prácticas curriculares y realizar un tránsito antes de su finalización hacia las extracurriculares o, bien distanciarlas en el tiempo, sin más limitaciones que las previstas en la norma. Tampoco se prevé ningún tipo de incompatibilidad entre las prácticas no laborales y las universitarias. La única referencia que el RD 1543/2011 hace a ellas es para excluirlas de su ámbito de aplicación 64 y de forma indirecta para confirmar su compatibilidad cuando afirma en su artículo 3.1 que no se tendrá en cuenta a efectos de entender adquirida experiencia profesional “las prácticas que formen parte de los currículos para la obtención de las titulaciones o certificados correspondiente”. Ello implica que el joven/estudiante, puede encontrarse en esta situación, dentro o fuera de la misma empresa nueve meses, más la duración de las prácticas extracurriculares y curriculares previstas en 62 Artículo 5.2 RD 1543/2011. 63 Artículo 5.1 y 3 RD 1543/2011. 64 Artículo 3.1 in fine RD 1543/2011. 56 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO cada Titulación y Universidad 65 . Por insistir en esta idea acumulativa, también se podría sumar las prácticas del Grado o Doble Grado y las de Postgrado. De esta forma, un estudiante universitario puede encontrarse desarrollando una actividad no laboral durante más de un año y medio 66 , llegando a percibir en concepto de beca como mínimo el 80% del IPREM para el caso de las prácticas no laborales que, serían las últimas a realizar por exigirse una titulación para su realización. Consideramos que mantener esta situación no responde al espíritu de la norma pudiéndose llegar a cuestionar su legalidad en la medida en la que, si la finalidad de las prácticas es la adquisición de experiencia profesional derivada de una titulación, una vez adquiridas estas no deberían poder volver a constituir el objeto de una práctica diferente 67 , salvo las de carácter universitario, en las que las competencias a adquirir son diferentes o complementarias dentro de las distintas titulaciones a las que el estudiante tenga acceso y, en todo caso, no pueden entenderse que durante su desarrollo se está ejerciendo o desarrollando una experiencia profesional. La incompatibilidad entre ambas prácticas debe venir dada por su propia naturaleza jurídica, es decir, la formación. No obstante, el marcado objetivo de la empleabilidad que se encuentra en las prácticas no laborales frente a la más, genérica adquisición de competencias, de las prácticas universitarias dificulta de forma considerable su identificación. Solo a través del contenido de los informes y de la certificación emitida tras su finalización, se podría considerar en origen como fraudulenta una práctica en la que, su carácter formativo verse sobre aspectos ya adquiridos. En relación con su contenido la normativa aplicaba solo establece que, como mínimo, deberá reflejarse “la práctica realizada, los contenidos formativos 65 Existe un límite cuantitativo importante para que esta concatenación pueda darse y viene determinado por la edad de la persona que accede a estar prácticas. Las prácticas no laborales, como ya se vio van dirigidas a personas de hasta 25 años, a no ser que se encuentren dentro del programa de Garantía Juvenil, en cuyo caso puede ampliarse hasta los 29 años. Las prácticas universitarias no tienen límites de edad; solo hay que estar matriculado en alguna titulación ofertada por la universidad. En cuanto a su duración y como ejemplo en la Universidad de Sevilla las prácticas extracurriculares tienen una duración de hasta 6 meses y las curriculares dependiendo de la titulación oscilan entre las 150 horas y 250 horas, es decir, entre un mes y medio a dos meses y medio, a los que se les podría sumar los 9 meses máximos de las prácticas no laborales. 66 Sobre la precariedad para los jóvenes sin experiencia profesional POQUET CATALÁ, R.: “Zona gris entre la relación de becario y la relación laboral común y protección social actual”, Rvta. Española de Derecho del Trabajo, núm. 192/2016, pág. 2 (BIB 2016/85592). 67 En el Derecho Francés no se prevén prácticas no laborales de los titulados ESTEVE SEGARRA, A.: Claves para un estatuto de los becarios y la mejora de los períodos de prácticas…” op. cit. pág. 28. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 57 inherentes a la misma, su duración y el período de realización” 68 . La STSJ de Asturias, núm. 2660/2017 de 28 noviembre (AS\2018\211) FJ.1 concreta más su contenido añadiendo que “en el certificado ha de figurar el contenido de las prácticas, es decir, la principales funciones y tareas encomendadas con el programa en prácticas y el contenido de la formación en el que se ha de detallar el programa a seguir que, en todo caso ha de corresponderse con las prácticas a realizar”. La obligatoriedad de la emisión de un informe final sobre la práctica realizada y su correspondiente certificación no parece generar los mismos efectos jurídicos en función de que nos encontremos ante las prácticas no laborales o prácticas universitarias. Para las primeras en la STSJ de Cataluña núm. 868/2021 de 11 febrero. (JUR 2021\151722) FJ 2, la falta de certificación no afecta a la existencia de la práctica no laboral, entendiendo el Tribunal que queda acreditada su existencia por su adecuación a la normativa vigente desde el momento en el que se ha desarrollado una actividad laboral que permite la obtención de una práctica profesional adecuada al nivel de estudios del joven, se ha designado un tutor que ha asumido la dirección y supervisión de actividad laboral y que, efectivamente ha ejercido como tal, manteniéndose la tutela y supervisión durante la vigencia de las prácticas. Este mismo Tribunal en su sentencia núm. 5257/2020 de 2 de diciembre (AS 2021/579) FJ1, utiliza los mismos argumentos sobre la necesidad de la supervisión y tutela, para las prácticas universitarias reguladas en el RD 592/2014, pero sí reconoce efectos jurídicos a la falta del informe correspondiente estableciendo que "el problema reside en la valoración de la prestación del becario en el marco de la propia actividad de la entidad que concede la beca…Uno de los derechos de los estudiantes durante la realización de sus prácticas externa se concreta en la tutela, pero también como "a la obtención de un informe por parte de la entidad colaboradora donde ha realizado las prácticas, con mención expresa de la actividad desarrollada, su duración y, en su caso, su rendimiento". Los artículos 11 y 13 del RD 592/2014 señalan como uno de los deberes del tutor de la entidad colaboradora, emitir el informe final que remitirá al tutor académico de la universidad a la conclusión de las prácticas. Por lo que, al no “existir constancia alguna de la efectiva existencia de un tutor de prácticas a partir de la fecha indicada, ni de la elaboración de una memoria final en la que se deje constancia del desarrollo y resultado de la pretendida actividad formativa”, la Sala coincide “con la conclusión realizada por el juzgador de instancia, respecto de la inexistencia de vínculo subsumible en el RD 592/2014 a partir de la fecha indicada”. 68 Artículo 3.2 RD 1543/2011 y en sentido similar el artículo 16.2 RD 592/2014. 58 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO Una cuestión que puede plantearse es la relacionada con la compatibilidad de las prácticas regladas y las previstas convencionalmente, hay que tener en cuenta que se trata de una norma pactada 69 por lo que esa previsión debe existir sobre todo desde el momento en el que, para la conclusión de prácticas no laborales la norma prevé que las empresas deberán informar a los representantes legales de los trabajadores sobre los acuerdos de prácticas no laborales suscritos con las personas jóvenes 70 . Así como que “en el marco de la negociación colectiva se podrán establecer criterios para la realización de compromisos de contratación a la finalización de las prácticas correspondientes” 71 . En todo caso, la posibilidad de encadenar distintos tipos de prácticas genera una situación de precariedad en los jóvenes que, si bien redunda en experiencia profesional, esta no se reconoce para condicionar la realización de contratos formativas o periodos de prácticas más o menos largos. Son a estos problemas, al margen de la utilización fraudulenta de las prácticas, a los que se le ha de dar una respuesta normativa adecuada 72 , no siendo suficiente la regulación actual para evitarlos. 5. PRÁCTICAS VERSUS RELACIÓN LABORAL Estudiar las prácticas como lo hemos hecho hasta el momento presenta una realidad no exenta de controversias judiciales y doctrinales. Las prácticas constituyen una constante como medida de fomento al empleo por la necesidad 69 Correspondiendo a la negociación toda su regulación, incluida las garantías necesarias em su cumplimiento. 70 Artículo 3.3 RD 1543/2011. 71 Artículo 3.6 RD 1543/2011. La STSJ de Cataluña núm. 6136/2019 de 17 diciembre. (JUR 2020\100699) FJ.6º entiende que no procede la impugnación de las prácticas previstas en el I Convenio del Grupo RENFE, por considerarlas ilegales al no ajustarse a lo dispuesto en los RD 592/2014 y 1543/2011 entiende que no hay causa de ilegalidad “por cuanto no está dirigido ni a uno ni a otro colectivo, sino a proporcionar la formación especializada en infraestructura y vehículos ferroviarios necesaria para estar en disposición de obtener las correspondientes habilitaciones de acuerdo con lo establecido en la Orden FOM/679/2015 a los trabajadores de las bolsas de trabajo". STSJ de Asturias núm. 2660/2017 de 28 noviembre. (AS 2018/211) FJ 2 “Aunque las prácticas no laborales en las empresas no se asimilan por completo a las becas en sentido estricto, pues en aquellas está presente el propósito "de contribuir a mejorar su empleabilidad y ofrecerles un primer contacto con la realidad laboral a través del acercamiento a la misma", el propósito formativo sigue siendo esencial y definitorio”. 72 Algunas medidas adoptadas en Francia para mejorar la situación de los stagiaires son: por una parte, un número máximo de stagiaires en función del número de efectivos de la empresa, con la correspondiente multa en caso de incumplimiento; en segundo lugar, un incremento de la gratificación debida a los stagiaires que superen determinada duración; y, en tercer lugar, una especificidad formal que confluiría en la obligación de inscripción de los stagiaires en el registro único de personal” y como propuestas de mejoras ESTEVE SEGARRA, A.: “Claves para un estatuto de los becarios y la mejora de los períodos de prácticas…”, op. cit. pág. 28 y 32-37. LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 59 de dotar a nuestros jóvenes titulados de una capacitación profesional previa a una relación laboral, pero también favorecen su utilización como método de sustitución de un puesto de trabajo estructural de la empresa. El carácter formativo de las prácticas y sus normas de aplicación señalan con nitidez los límites con la relación laboral, pero no es suficiente con negarles este carácter. Resulta necesario garantizar su cumplimiento dentro los márgenes legales. Es, precisamente, la proximidad de su contenido con las características propias del contrato de trabajo lo que dificulta de forma considerable esta separación. No se cuestiona el hecho de que la experiencia profesional se alcance con la realización de las funciones propias de la titulación objeto de esa formación 73 . El problema subyace cuando la línea divisoria entre prácticas y relación laboral se encuentra en la necesaria conexión plena entre beca y la formación prevista y en el cumplimiento de los elementos que las configuran. La falta de alguno de ellos genera los suficientes indicios para poder considerar la existencia de un uso fraudulento de las prácticas. La existencia de fraude de ley, siguiendo una jurisprudencia consolidada, “no se presume y ha de ser acreditado por quién lo invoca, pues su existencia, al igual que la del abuso de derecho, solo podrá decretarse si existen indicios suficientes para ello y que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados” 74 . Pero también como se recoge en la STSJ de Cataluña núm. 868/2021 de 11 febrero. (JUR 2021\151722) FJ 2 “a partir de la STS de 14 de mayo de 2008, también se admite la posibilidad de acreditar la existencia de fraude de ley mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre éstas últimas las presunciones, de modo que la expresión de presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario, a modo de una inversión de la carga probatoria, pero no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una relación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, siempre que entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, tal como establece el artículo 386.1º de la LEC”. Es solo a partir de estos indicios y pruebas directas o indirectas como puede determinarse que en realidad nos encontramos ante una relación laboral. Existen situaciones en las que simplemente se produce un incumplimiento de la norma legal o convencional, como ya se ha visto, como la falta de convenio de colaboración o norma convencional en la que sustentar la práctica, ausencia de 73 STSJ de Justicia de Asturias, núm. 2660/2017 de 28 noviembre. (AS 2018\211) FJ 2. 74 STS de 25 de mayo de 2000. 60 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO designación de un tutor o, simplemente incumplimiento de la normativa aplicable en los requisitos exigibles 75 . Es cuando nos encontramos ante situaciones en las que, aparentemente, se cumplen todos ellos cuando el fraude de ley puede llegar a ser más perceptible dándose, en ese caso, los elementos de la laboralidad 76 . La complejidad en el cumplimiento de todos y cada uno de los elementos exigibles en el artículo 1.1 TRET como conformadores de la relación laboral desparece cuando la figura de contraste son las prácticas 77 . Desde el punto de vista del joven/estudiante su actividad consiste en un trabajo y si a ello se le une la existencia de una beca retribuida su percepción se incrementa. Es a partir de aquí cuando los elementos de ajeneidad y dependencia cobran un importante significado para definir la relación. Para el primero y, con carácter general la STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) FJ3 indica que “el elemento axial para diferenciar beca y contrato de trabajo es el control del beneficio mayor; si el mismo aprovecha fundamentalmente al perceptor estamos en presencia de una beca, con independencia de algún tipo de beneficio para el donante; si el beneficio principal es para el donante, estamos ante un contrato de trabajo, dando por supuesto el beneficio del perceptor que, como mínimo, estará constituido por la percepción económica. Evidentemente solo se puede llegar a la conclusión del mayor o menor beneficio atendiendo los indicios o pruebas de la existencia de estos elementos”. 75 STSJ de Cataluña núm. 868/2021 de 11 febrero. (JUR 2021\151722) FJ 2 “Obviamente, para que dicha exclusión de la laboralidad sea efectiva es imprescindible que se respeten los requisitos establecidos en la normativa reguladora, por lo que debe tratarse de una persona entre 18 y 25 años, que disponga de una titulación académica y debiendo respetarse la duración entre tres y nueve meses, así como el desarrollo de las prácticas bajo la supervisión y dirección de un tutor” 76 STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) FJ3 Disfrazar una relación laboral con el ropaje de una beca constituye una actuación en fraude de ley que lleva como consecuencia la nulidad del acto constitutivo del fraude y la producción de efectos del acto que se trata de encubrir. Recordemos que el art. 6.º 4 del Código Civil dispone que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Y este efecto se produce tanto si el beneficiario de la actuación fraudulenta es persona privada como si es la Administración, sujeta al ordenamiento jurídico por mandato constitucional. 77 STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) FJ 3 “A la vista de lo expuesto no cabe duda que la delimitación de ambas puede resultar a veces dudosa, precisamente porque los supuestos en la práctica no se presentan claros, antes al contrario, la litigiosidad surge precisamente porque las notas configuradoras de una y otra modalidad relacional aparecen desdibujadas y entremezcladas, lo cual implica la necesidad de dictar resoluciones específicamente dirigidas a esos casos concretos, analizando las circunstancias diferenciadoras” LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 61 Siempre dentro de la presunción y del análisis del caso concreto, puede entenderse la laboralidad de una práctica cuando al becado se le asignan tareas estructurales y permanentes dentro de la organización, o se le ordena realizar todas las actividades que integran los cometidos propios de una categoría profesional lo que, en ausencia de un criterio estricto formativo, implicaría la atribución de los frutos a la empresa, entidad o institución 78 . También se aprecia el elemento de la dependencia cuando queda probado que, en el desarrollo de su actividad, el becario está sometida a la organización empresarial, utiliza los instrumentos materiales e informáticos de la empresa en el centro de trabajo y participando de la misma actividad que el personal propio de la misma. Otro elemento significativo es estar sometido al mismo horario y términos en el desarrollo de su actividad que el resto del personal 79 , contar con las claves de acceso al programa interno de la empresa 80 o hacer responsable del exacto cumplimiento de sus funciones al becario, incluso frente a terceras personas o ejerciendo un control sobre el desarrollo de la actividad como remitir, por parte del tutor, “las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo diario de cada jornada a la correspondiente compañera de trabajo encargada de la supervisión general de la plantilla 81 o descontar de la cantidad a percibir por la beca los días en los que el estudiante se ausenta. 82 Los ejemplos anteriormente citados son solo una mínima manifestación de la dificultad que entraña en la mayoría de las ocasiones deslindar la relación laboral de una actividad práctica, pero también evidencia la problemática que genera, principalmente a los afectados el no reconocimiento de sus derechos, generalmente económicos, pero también prestacionales. 78 STSJ de Galicia de 13 de diciembre; STSJ de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 837/2018 de 22 marzo. (JUR 2018\140788) FJ único. 79 STS de 13-6-1988; Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 4 julio 2006. (JUR 2006\239402). 80 Tribunal Superior de Justicia de Galicia, núm. 1511/2020 de 30 abril. (AS 2020\2132) FJ 2. 81 STSJ de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 837/2018 de 22 marzo. (JUR 2018\140788) FJ único. 82 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 4 julio 2006. (JUR 2006\239402) “ha desarrollado funciones que le han sido encomendadas como Redactora-Locutora por un responsable de que se emitieran los programas acordados en la emisora; que tenía jornada de mañana, de treinta horas semanales, y que se turnaba con sus compañeros los fines de semana, y, en fin, lo que es definitivo, que no consta se realizara actividad orientada principalmente a la formación”. 68 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO requiere, por muy práctica que esta sea, su ejercicio en un contexto real y para ello es necesaria la connivencia de empresas e instituciones que son las que participan en el mercado de trabajo. Solo desde el convencimiento, incluso egoísta, de una necesaria formación que capacite a estos jóvenes para un proyecto común de futuro, las empresas participarán en él. Las prácticas son solo una herramienta dentro de un conjunto muy amplio de medidas tendentes al fomento del empleo de los jóvenes. Pero entendemos que constituye una obligación ineludible, políticamente hablando, la de establecer los mecanismos necesarios para controlar su desarrollo y garantizar su cumplimiento con la finalidad para la que son creadas. En este trabajo nos hemos referido a los empleadores como sujetos activos de las prácticas por cuanto depende de su oferta y como sujetos infractores. Son dos caras de una misma moneda que han de tenerse en cuenta en el desarrollo normativo que se haga de las prácticas previsto en el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021. Hay que adoptar medidas para que al empresario o entidad le sea atractivo invertir medios económicos y tiempo en formar a los jóvenes y hay que establecer sistemas eficaces de control y seguimiento para que no se utilicen como sustitución de puestos de trabajo reales. Es necesario, a nuestro juicio, reducir el número de opciones a las que los jóvenes cualificados pueden acceder bajo el objetivo de alcanzar una experiencia profesional lejos de la relación laboral. La precariedad y la incertidumbre no hacen buenos profesionales y una economía que pretenda ser competitiva los necesita. Solo a través de una inversión eficaz y eficiente en educación y formación puede “impulsar el crecimiento sostenible, mejorar el bienestar y construir una sociedad más inclusiva” 93 y añadiríamos más igualitaria y solidaria. 9. BIBLIOGRAFÍA CALVO GALLEGO, FJ.: “Responsabilidad social y relaciones laborales” Rvta. Temas Laborales, núm. 104/2010. CHACÓN Cantos, J. y RUGEL Kamarova, S.: “Responsabilidad social corporativa y su impacto positivo en la empresa y la sociedad” Rvta. ESPACIOS Vol. 39 (Nº 41) Año 2018. 93 Apartado 6 del Marco estratégico para la cooperación europea en el ámbito de la educación y la formación con miras al Espacio Europeo de Educación y más allá (2021-2030). LA EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO DEMANDA Y LAS PRÁCTICAS COMO OFERTA 69 DI MEGLIO G., BARGE-GIL, CAMIÑA, E., A., MORENO L.: “El impacto de las prácticas en empresas en la inserción laboral: un análisis aplicado a los grados de economía y administración y dirección de Empresas” Rvta. Educación XXI. 22. 2, 2019. ESTEVE SEGARRA, A.: “Claves para un estatuto de los becarios y la mejora de los períodos de prácticas académicas a partir del análisis de los «stages» franceses” Rvta. Trabajo y Derecho núm. 33 – septiembre 2017. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. Y MERCADER UGUINA, JR.: “Las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios: un camino de incertidumbres que exige de nuevos rumbos. Rvta. de Información Laboral núm. 5/2014 págs.4-9 (BIB 2014\2265). MARTÍNEZ GIRÓN, J.: “Prácticas no laborales en empresas. Análisis crítico del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre”. Rvta. Atualidad Laboral, núm. 6, 2012. MORENO DE TORO, CARMEN.: “Formación profesional y medida de incentivo económico para la inserción laboral de los jóvenes” en MONEREO PÉREZ, JL (Coord): Retos del Derecho del Trabajo frente al desempleo juvenil, XXXII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, ed. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales 2014. MORENO GENÉ, J.: “La Nueva regulación de las practicas académicas externas de los estudiantes universitarios: la potenciación de la finalidad formativa y de mejora de la empleabilidad. CEF. Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 350/2012. POQUET CATALÁ, R.: “Zona gris entre la relación de becario y la relación laboral común y protección social actual”, Rvta. Española de Derecho del Trabajo, núm. 192/2016, pág. 2 (BIB 2016/85592). SÁNCHEZ RODAS, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo” en MONEREO PÉREZ JL. (Coord.): Retos del Derecho del Trabajo frente al desempleo juvenil. XXXII Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales nº 52, ed. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2014. ZABALZA BERAZA, MA.: “El Practicum en la formación universitaria: estado de la cuestión” Rvta. de Educación, 354, Enero-Abril 2011. 70 MARÍA DEL CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO 10. RELACIÓN DE SENTENCIAS UTILIZADAS STS de 11 de febrero de 1993 STS de 15 de marzo de 1996 STS de 13 de junio de 1988 STS de 25 de mayo de 2000 STS de 22 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10049) STS de 14 de mayo de 2008 TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Auto de 4 de julio de 2006 (JUR 2006/239402 STSJ de Galicia, núm. 5598/2013 de 13 diciembre. (AS 2014\762) STSJ de Asturias núm. 1578/2015 de 24 julio. (AS 2017\477) STSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2016 Rec.1.895/2016) (JUR 2016/ 225116) STSJ de Asturias, núm. 2660/2017 de 28 noviembre (AS\2018\211) STSJ de Asturias, núm. 837/2018, de 22 de marzo (JUR 2018\140788) STSJ de Cataluña núm. 6136/2019 de 17 diciembre. (JUR 2020\100699) STSJ de Galicia, núm. 1511/2020 de 30 abril. (AS 2020\2132) STSJ de Cataluña núm. 5257/2020 de 2 diciembre de 2020 (AS 2021\579) STSJ de Cataluña, núm. 868/2021 de 11 febrero (JUR 2021\151722) STSJ de Galicia, de 30 de marzo de 2021. Rec. núm. 68/2021. (JUR 2021\174017)