La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19 en las relaciones laborales

Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercialSinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) e-ISSN: 2660-4884 La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19 en las relaciones laborales Discrimination for health reasons: the impact of Covid-19 on labour relations Mª Luisa Pérez Guerrero Universidad de Huelva1 ORCID: 0000-0002-2596-7707 [email protected] Resumen: El objetivo de este trabajo es el análisis de las nuevas formas de discriminación por razones sanitarias, provocadas por la irrupción del virus SARS-Cov-2 en nuestras vidas, en el ámbito de las relaciones laborales. Realizaremos un estudio de los principales problemas que la propagación de la enfermedad ha provocado en relación con la protección frente a la discriminación en el trabajo. Analizaremos los mecanismos de protección que nuestro ordenamiento jurídico arbitra frente a estas nuevas formas de discriminación tanto en el acceso al empleo, como en el desarrollo de la relación laboral o en el momento de su extinción. Ante la aplicación de normas aparentemente neutras, pueden subyacer comportamientos discriminatorios que frente a ciertos grupos de personas. Trataremos de exponer y reflexionar acerca de los garantías de nuestro ordenamiento frente a la lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores como la intimidad, la dignidad, la integridad física o la protección de los datos personales relacionados con la salud. En segundo lugar, nos centraremos en determinar en qué medida las decisiones empresariales causadas por la situación de salud de los trabajadores vulneran el principio de igualdad y no discriminación. Y, finalmente, analizaremos la calificación del despido fundado 1. Este trabajo se inserta en el ámbito de los proyectos de Investigación “Nuevas Causas y Perfiles de Discriminación e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnológico Social” (US-1264479). 68 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 en causas relacionadas con el COVID 19, así como las garantías jurisdiccionales en el proceso de despido. Palabras clave: Discriminación; COVID 19; derecho a la intimidad; protección de datos personales; despido nulo. Abstract: This paper analyzes the new forms of discrimination for health reasons, cause the irruption of the SARS-Cov-2 virus in our lives, in the field of labor relations. We will analyze the protection mechanisms that our legal system arbitrates against these new forms of discrimination both in access to employment, as in the development of the employment relationship or at the time of its termination. Faced with the application of apparently neutral norms, discriminatory behaviors may underlie that towards certain groups of people. First of all, we will analyze how these discriminatory acts can violate other fundamental rights such as privacy, dignity or the protection of personal data related to health. Second, we will focus on determining when business decisions caused by the health situation of workers violate the principle of equality and non-discrimination. And, finally, we will analyze the classification of the dismissal based on causes related to COVID 19. Keywords: Discrimination; COVID 19; right to privacy; protection of personal data; dismissal. Sumario: 1. Introducción. 2. Discriminación por COVID-19 en el acceso al empleo. 2.1. Marco normativo antidiscriminación en el acceso al empleo. 2.2. La vigilancia de la salud del trabajador y la vacunación como instrumentos generadores de prácticas discriminatorias en el acceso al empleo. 3. El despido discriminatorio por causas relativas a la COVID-19. 4. Las garantías jurisdiccionales frente a las decisiones discriminatorias contra los trabajadores por razones sanitarias 4.1. La inversión de la carga de la prueba. 4.2. La vulneración de la indemnidad del trabajador tras realizar reclamaciones con motivo de las medidas de protección adoptadas por la empresa frente al Covid-19. 4.3. Las competencias del orden jurisdiccional social cuando la discriminación tiene lugar en un proceso de selección. 5. La determinación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía. 1. Introducción Las características personales de los trabajadores y su forma de desenvolverse en el ámbito laboral constituyen factores físicos, psicológicos o sociológicos que pueden estar en el origen de conductas discriminatorias que impidan, por lo que a nosotros interesa, el acceso al empleo o el mantenimiento del mismo. Muchos de estos La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 69 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 factores, en combinación con las nuevas tecnologías y la digitalización e informatización de los procesos de selección, crean nuevas formas de discriminación, apenas apreciables, si no se dedica parte de nuestra atención a su estudio y control. Junto a las causas “tradicionales” de discriminación, que aún hoy son fácilmente perceptibles, si bien con ciertos cambios en su forma de manifestarse, podemos encontrar nuevas formas de discriminación provocadas por decisiones, actos o normas relacionadas con acontecimientos de naturaleza global como la crisis sanitaria que vivimos desde principios de 2020, generada tras la aparición del Virus SARS-Co-2, conocido como COVID-19. Es esta crisis sanitaria un factor que ha afectado a las relaciones laborales de forma global y que, además, ha tenido un importante impacto en la economía y en el mercado de trabajo. A la crisis económica que ya veníamos arrastrando en la mayor parte del planeta, se unió la necesidad de paralizar la actividad económica como único arma para luchar contra la propagación de una enfermedad, cuya transmisión se produce precisamente por la congregación de personas en un mismo lugar. Esto ha determinado que todos los gobiernos buscasen implantar medidas que, a través del aislamiento social, permitiesen frenar la transmisión de la enfermedad; pero también ha llevado a las empresas a tener que imaginar formas de adaptar la producción y la actividad económica a las nuevas circunstancias socio-sanitarias. Una de estas medidas ha sido la prevención frente al riesgo generado por el agente biológico causante de la crisis sanitaria, el virus. Para ello, la detección a tiempo de la enfermedad, dado el poco conocimiento inicial de la misma, ha constituido un factor fundamental para evitar que, tras el contagio de una plantilla o parte de ella, se tuvieran que adoptar medidas de aislamiento de personas que impidieran la continuación de la actividad empresarial. A medida que fuimos avanzando en el conocimiento de la enfermedad, la mayoría de las instituciones gubernamentales e internacionales, como por ejemplo la Organización Mundial de la Salud, comenzaron a recomendar la realización de pruebas que permitieran detectar el virus, especialmente en las personas que resultaban asintomáticas al padecer la enfermedad, como medio de prevención y contención de la misma. La realización de pruebas serológicas o de determinación del padecimiento de la enfermedad en tiempo real se convirtió, pronto, en una recomendación de las autoridades sanitarias y de las propias organizaciones internacionales, como la OMS. Sin embargo, el carácter de las pruebas y su voluntariedad o no, ha generado importantes dudas en las empresas y sus servicios médicos o de prevención de riesgos laborales; que, además, debían seguir las indicaciones de sus gobiernos, quienes, como en el caso español, ante la imposibilidad de contar con suficientes pruebas de detección, optó por recomendar su realización sólo en caso de existencia de síntomas o para personas especialmente vulnerables que presentaran un cuadro clínico de 70 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 infección, condicionada siempre a una prescripción médica2. Pero también han estado en el punto de mira de los Tribunales de Justicia los actos de algunas empresas dirigidos a impedir la reincorporación de los trabajadores, a través de la no renovación de contratos de duración determinada o del despido. Estas prácticas han sido calificadas por algunos órganos jurisdiccionales del orden social como discriminatorias y, por tanto, nulas. También se han calificado como discriminatorias las prácticas que, de forma directa o indirecta, impidieran el acceso al empleo a quienes no estuviesen inmunizados frente a la enfermedad, bien por no haberse contagiado o bien por no haber resultado vacunados; cuando, como sabemos, eso no es algo que los trabajadores pudieran decidir en los inicios de la fase de vacunación de la población, ya que todo el proceso se centralizó a través de las autoridades sanitarias. Todas estas cuestiones, unidas a la falta de un marco jurídico europeo homogéneo, han generado cierta inseguridad a trabajadores y empresarios, que justifica la necesidad de analizar los primeros pronunciamientos judiciales y la interpretación de la normativa antidiscriminación tanto en el ámbito nacional como en el supranacional, cuando el origen tiene relación con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. 2. Discriminación por Covid-19 en el acceso al empleo La discriminación en el acceso al empleo puede analizarse desde el punto de vista de quien trata de acceder por primera vez a un puesto de trabajo en una empresa pública o privada, o bien como la discriminación que tiene lugar al no renovar a una persona trabajadora tras la finalización de un contrato de naturaleza temporal, o impedir la transformación de su contrato temporal en otro de carácter indefinido sobre la base criterios arbitrarios o discriminatorios. En todos estos supuestos encontramos 2. Conforme a la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, por la que se establecieron medidas excepcionales para el refuerzo de Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la indicación para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 debía ser prescrita por un facultativo “de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente” (art. 2º). El 19 de abril de 2020 pudimos contar con un primer Documento elaborado por el Ministerio de Sanidad que, dirigido a los Servicios de Prevención de las empresas, describía el procedimiento adecuado para llevar a cabo las pruebas de diagnóstico de la enfermedad, en el marco de la “Estrategia de detección precoz, vigilancia y control del COVID-19”. Documento que, bajo la denominación de “Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del Covid-19 en el ámbito de las empresa, se fue actualizando a medida que resultó necesario. Así, pudimos contar con hasta tres versiones del documento, disponible, con su redacción correspondiente a diciembre de 2020, mucho más completa que en sus inicios en la web del Ministerio de Sanidad: https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/instruccionesPruebasDiagnosticasEmpresas.pdf La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 71 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 la posibilidad de que el factor sanitario genere decisiones empresariales discriminatorias que son dignas de protección. 2.1. Marco normativo antidiscriminación en el acceso al empleo Resulta de vital importancia considerar la normativa europea, de la que hemos importado conceptos claves, así como la regulación del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito específico del acceso al empleo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge en su artículo 21, íntimamente relacionado con el 20 sobre el reconocimiento del principio de igualdad ante la ley, la prohibición genérica de toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Como se puede observar, el conjunto de causas específicas de no discriminación es bastante amplio y recoge, con detalle, la mayor parte de las que conocemos como causas tradicionales de discriminación y que encontramos enumeradas de forma muy similar en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Junto a ellas, es posible encontrar nuevas causas de discriminación que, si bien algunas de ellas pueden encuadrarse dentro de las enumeradas en el precepto, otras tienen difícil encaje por su novedad y reciente aparición, como la discriminación por enfermedad que tratamos en nuestro estudio. Algunos autores han preferido la denominación de causas de primera generación, para referirse al género, la nacionalidad y el origen; y causas de segunda generación para referirse al conjunto de causas que consideramos de aparición más reciente, como son la orientación sexual, la discapacidad, la edad, la raza, el origen étnico, color o pertenencia a minoría nacional, la religión o creencia, la lengua, el origen social, nacimiento y propiedad, las opiniones políticas y de otra índole, la paternidad, el estado civil, la pertenencia a una organización o el lugar de residencia3. E incluso, podríamos hablar ya de causas de tercera generación, si consideramos los nuevos factores de discriminación que representan el uso de la Inteligencia Artificial y los algoritmos en las empresas, o la situación sanitaria de pandemia, con todas sus consecuencias. Sin duda, este conjunto de causas de nueva generación se actualiza continuamente con la aparición de forma constante de nuevas causas de discriminación, debido a la transformación del mundo del trabajo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en adelante) ha considerado extensible el artículo 21 de la Carta Europea y la prohibición de discriminación a otros factores, como, por ejemplo, los relacionados con el aspecto físico de las 3. Gutiérrez-Solar Calvo 2017, 446. 72 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 personas, como la estatura4, la obesidad5 o la apariencia física6, en lo que se puede denominar una interpretación extensiva del artículo 21 de la Carta7. Como hemos dicho anteriormente, la situación sanitaria actual también ha determinado la existencia de causas de exclusión social que se trasladan al ámbito laboral; la posibilidad de contagio ante la nueva pandemia provocada por el COVID-19, ha marcado un antes y un después en la economía mundial y en las relaciones laborales, lo que tiene su reflejo en la forma de acceder al empleo y en su mantenimiento. Estos nuevos factores de discriminación precisan instrumentos de protección, que pueden extraerse del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Carta de Derechos Europea. Pues, como ha defendido la doctrina, no se trata de listas exhaustivas de causas, permitiendo la inclusión de factores o motivos adicionales8. Coincidimos con quienes han expresado que, en el caso de la Carta de Derechos Fundamentales, no encontramos en el artículo 21 una enumeración cerrada, sino una cláusula de concreción de causas; interpretación que surge porque dicha enumeración de causas va precedida de la expresión “en particular”9. Por su parte, el artículo 10 del Tratado de Funcionamiento de la UE se refiere a la adopción de medidas, políticas y acciones, para luchar contra toda forma de discriminación “por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Y por lo que se refiere a la adopción de normas específicas, el artículo 19 del mismo Tratado establece que “el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Por su parte, el artículo 157.3 del mismo texto fundamental establece que “el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación”. En materia de lucha contra la discriminación son varias las Directivas elaboradas por la Unión Europea. Cronológicamente se elaboró, en primer lugar, la Directiva 2000/43 del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico10, 4. Sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2017, Asunto C-409/16, Ypourgos Esoterikon y Maria-Eleni Kalliri. 5. Sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014, Asunto C-354/13), Fagog Arbejde c. Kommunerne Landsforening. 6. Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2017, Asunto C-188/15, Asma Bougnaoui y otros c. Micropole. 7. Barrero Ortega 2020. 8. Gutiérrez-Solar Calvo 2017, 147. 9. Barrero Ortega 2020. 10. Diario Oficial de la Unión Europea L 180 de 19 de julio de 2000. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 73 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 norma que se completó con la que a nosotros afecta en este estudio, la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 200011, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que se elaboró con vocación de establecer un marco general para luchar contra la discriminación en el ámbito laboral. Finalmente, el proceso de elaboración de directivas comunitarias antidiscriminatorias se completa con la aprobación de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro12 y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación13. Aunque no podemos olvidar que el acervo comunitario regulador de la igualdad de trato entre mujeres y hombres contaba con normas bastante más antiguas y de consolidada aplicación en el ámbito comunitario. Tal es el caso de la Directiva 76/207/ CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo14. Sin perder de vista todo el conjunto de directivas antidiscriminación del ámbito comunitario, debemos detenernos en la Directiva elaborada con carácter específico para la consecución de la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; que incluye también la protección en el acceso al empleo. Esta Directiva 2000/78 nace con el objetivo de dar cumplimiento a las Directrices para el empleo del año 2000, del Consejo Europeo, conforme a las cuales se pretende promover “un mercado de trabajo favorable a la integración social, mediante la formulación de una serie coherente de políticas dirigidas a combatir la discriminación”. La Directiva pretende como objetivo, en su artículo primero, “establecer un marco general para luchar contra la discriminación”, mencionando a continuación los motivos más relevantes, como son “la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación”. Resulta interesante hacer dos consideraciones al respecto. En primer lugar, aunque la enumeración de las causas de discriminación recogidas en el artículo primero de la Directiva deja fuera muchas otras causas de discriminación, que no se encuentran recogidas en ninguna otra Directiva comunitaria, no por ello hemos de considerar que no exista amparo para la invocación del principio de igualdad de trato en la normativa comunitaria, pues muchas de ellas sí están en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, como hemos dicho, utiliza 11. Diario Oficial de la Unión Europea L 303 de 2 de diciembre de 2000. 12. Diario Oficial de la Unión Europea L 373 de 21 de diciembre de 2004. 13. Diario Oficial de la Unión Europea L 204 de 26 de julio de 2006. 14. Diario Oficial de la Unión Europea L 39 de 14 de febrero de 1976. 74 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 una fórmula más abierta en la enumeración de algunas causas de discriminación. Además, la eficacia vertical de los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales, en particular del artículo 21, puede extenderse a cualquier ámbito, incluyendo, por tanto, el del empleo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado en muchas ocasiones la aplicación de los derechos recogidos en la Carta y ha reconocido su aplicación como instrumento interpretativo, otorgándole el mismo valor jurídico que los Tratados, cuando se trata de juzgar pretensiones de los particulares frente a los Estados miembros, en los que se reclama el reconocimiento de dichos derechos fundamentales15. E incluso, cuando nos situamos en el ámbito de las relaciones entre particulares, el Tribunal ha reconocido un efecto directo a las disposiciones de los Tratados que conceden derechos a los particulares, y que han de ser tutelados por el juez nacional16. Interpretación que debemos extender, por tanto, a la Carta de Derechos Fundamentales. En segundo lugar, en relación con el ámbito de aplicación de esta prohibición de discriminación, el artículo tercero de la Directiva 2000/78 aclara que ésta resultará de aplicación a todas las personas tanto en el sector público como en el privado, y en relación con, entre otras, “las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción”. Así lo ha expresado también el Tribunal de Justicia de la UE cuando indica que “esta Directiva es aplicable a una persona que trata de acceder a un empleo, incluso en lo referido a los criterios de selección y las condiciones de contratación para ese empleo”; lo que se extiende, tanto a la Directiva 2000/78, como a las Directivas 2000/43 y 2006/54, sobre igualdad y no discriminación por origen racial y étnico y entre mujeres y hombres, respectivamente17. Así pues, no cabe duda de la aplicación de las Directivas antidiscriminación a los procesos de selección para el acceso al empleo, la oferta, la modalidad contractual elegida y todos aquellos actos jurídicos relativo al proceso de contratación; procesos, algunos de ellos, en los que la persona aspirante al puesto de trabajo aún no ha adquirido la condición de trabajador, lo que le sitúa en una posición aún más vulnerable. Pero también, como es evidente, al mantenimiento del mismo y los actos de extinción. 15. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, Miguel, “La eficacia directa de los derechos fundamentales laborales”, Documentación Laboral, nº 113, 2018, p. 35, citando la STJUE de 28 de febrero de 2013, Asunto C-399/11, Melloni. 16. Ibidem, p. 36. 17. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2012, Asunto C-415/10, Caso Meister, y de 28 de julio de 2016, Asunto C-423/15, Caso Krazer. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 75 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 Por último, no podemos olvidar la especial referencia que la Directiva hace a los conceptos de discriminación directa e indirecta en su artículo segundo, a través del cual nos recuerda la norma que los Estados Miembros habrán de estar atentos para prevenir cualquier situación de discriminación en ambas modalidades; incluyendo, por tanto, aquellas disposiciones, normas o prácticas que, con una apariencia de legitimidad o neutralidad, ocasionen una desventaja particular a las personas en el proceso de acceso al empleo. La Constitución española también recoge en su artículo 14 el principio de igualdad y no discriminación, que extiende, además de a las causas conocidas que hemos mencionado anteriormente, “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión”, a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Esta cláusula general permite, con más fácilmente la inclusión de nuevas causas de discriminación basadas en circunstancias personales, como el padecimiento de una enfermedad o el estado o no de vacunación frente a ella. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores también recoge un mandato dirigido a evitar las conductas discriminatorias en el ámbito de las relaciones laborales, censurando, en su artículo 17, dichas conductas y sancionando las mismas con la nulidad. Menciona expresamente este precepto las situaciones de discriminación directa e indirecta; que, como sabemos, se producen, en el primer caso, cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable; y, en el segundo caso, de discriminación indirecta, cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas en situación de desventaja particular con respecto a otras, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados18. Y todo ello, sobre la base de que estas conductas o disposiciones se adopten por razón de las causas de discriminación comprendidas en el artículo 14 CE. 2.2. La vigilancia de la salud del trabajador y la vacunación como instrumentos generadores de prácticas discriminatorias en el acceso al empleo. Tras la crisis sanitaria de 2020, asistimos en el primer trimestre de 2021 a un proceso de vacunación a nivel mundial, cuya pretensión fue la de inmunizar al mayor número posible de personas contra el virus causante del SARS-COV 2, conocido como COVID 19. Este proceso, que aún continúa mediante la repetición de la inoculación de nuevas dosis “de recuerdo”, tiene una finalidad sanitaria, sin duda, pero también persigue un fin de carácter económico; la superación de la crisis económica que se ha generado como consecuencia de la paralización o disminución de la productividad 18. Siguiendo la definición de discriminación directa e indirecta contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2017, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. 82 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 Se configura, así, la obligación legal del empresario de vigilar la salud de los trabajadores, para quienes someterse o no a los reconocimientos médicos constituye un derecho, que requiere su consentimiento libre, voluntario e informado42. Tan sólo la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece como excepciones a esa voluntariedad los supuestos en los que “la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evitar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad”. De ese modo, salvo que nos encontremos ante alguna de estas tres excepciones, es decir, ante la posibilidad de que un trabajador presente síntomas compatibles con la enfermedad o hubiese estado en situación de riesgo de contagio, los reconocimientos médicos y pruebas dirigidas a la comprobación del estado de salud de los trabajadores, serán, como regla general, voluntarios. Ahora bien, estas reglas son compatibles con lo preceptuado en el artículo 243 de la Ley General de la Seguridad Social para aquellas empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales; las cuales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar los reconocimientos periódicos, sin que puedan contratar a aquellos trabajadores que no hayan sido considerados aptos en el mismo43. Por tanto, dependiendo de la actividad y el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador, nos encontraremos ante un supuesto u otro. Habremos de distinguir cuándo un determinado puesto de trabajo exige un control periódico de la salud del trabajador por la exposición permanente al virus –por ejemplo, el personal sanitario de un hospital– y qué medidas de control son las adecuadas para respetar las garantías recogidas en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales44. Estas garantías son la obligación de optar por los reconocimientos o pruebas que causen menores molestias al trabajador, que sean proporcionales al riesgo, respetuosas con el derecho a la intimidad y la dignidad del trabajador; y la obligación de que se realicen por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada, respetando siempre la confidencialidad de toda la información relacionada con el es42. De nuevo Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004. 43. Debemos considerar que la Directiva (UE) 2020/739 de 3 de junio, de la Comisión Europea, incluye este virus SARS-Cov-2 como agente biológico a efectos de su consideración en el mundo del trabajo; y el Gobierno de España desarrolló a Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre por la que se modificó el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores frente a los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. 44. También será preciso seguir el procedimiento de actuación establecido por el Ministerio de Trabajo para los Servicios de Prevención frente a la exposición al SARS-Cov-2, y publicado el 15 de febrero de 2021. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 83 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 tado de salud del trabajador. En consecuencia, la empresa sí podría obligar, entendemos, a los trabajadores a someterse a una prueba de diagnóstico como es la PCR, ya que es la única manera de poder preservar la salud del colectivo de trabajadores y evitar contagios; y es respetuosa con la protección de la intimidad y la dignidad del trabajador, ya que sólo detecta si se padece o no la enfermedad en un determinado momento. El empresario sólo conocerá si del resultado del reconocimiento o prueba se deduce el carácter de apto o no del trabajador; que, en caso de que se detectase que padece la enfermedad COVID-19, constituirá una razón para impedir su incorporación inmediata al puesto de trabajo, pero no su contratación. Aunque también esta situación de la incorporación o no, depende de los protocolos de actuación que las autoridades sanitarias puedan determinar en cada momento45. Cuestión distinta es la que tiene que ver con los denominados “test de anticuerpos” o pruebas que van dirigidas a detectar la existencia de anticuerpos de la COVID-19, es decir, a detectar si la persona ha estado infectada. En este caso, la Agencia Española de Protección de Datos sostiene, de acuerdo con nuestra legislación, que “solicitar información sobre el estado de inmunidad frente a la COVID 19 iría más allá de las obligaciones y derechos específicos que impone a la empresa la legislación del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en particular, del deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”46. No obstante, como hemos visto antes, sí considera la Agencia que la empresa puede tratar los datos de contagio, fundamentado tanto en el interés público como en el interés vital del interesado y otra persona47; y ello sobre la base del deber genérico de protección que el empresario tiene sobre sus trabajadores, recogido en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales48. Por último, hemos de considerar que la exigencia de la realización de pruebas diagnósticas del padecimiento de la enfermedad, por cuenta de la persona que accede al proceso de selección, también podría generar una causa de discriminación de carácter económico, dado el conocido precio al que ascienden estas pruebas. Además de contravenir las normas de vigilancia de la salud que, para los trabajadores, recoge el artículo 22 de la LPRL, conforme al cual es una obligación del empresario y no debería generar coste alguno al trabajador. 45. Estos protocolos son aprobados por la Comisión de Salud Pública en función de la evolución de la pandemia. 46. Comunicado de la Agencia Española de Protección de Datos sobre la información acerca de tener anticuerpos de la COVID-19 para la oferta y búsqueda de empleo, de 18 de junio de 2020: https:// www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-AEPD-covid-19-oferta-busqueda-empleo 47. Marín Moral (2021), 15. 48. Informe de la AEPD 0017/2020: https://www.aepd.es/es/documento/2020-0017.pdf. Visitado el 15 de marzo de 2022. 84 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 Una última cuestión, que supone una diferencia cualitativa respecto de lo visto hasta el momento, es la de la posibilidad o no de exigir la vacunación a los empleados o quienes acceden a un puesto de trabajo en la misma, y, consecuentemente, si se pueden adoptar medidas disciplinarias contra quien no cumpla esta exigencia. También a este supuesto hemos de responder de forma negativa, por varias razones. En primer lugar, porque la obligación de vacunación no se encuentra amparada por nuestra normativa interna, hasta el momento. Así, por un lado, por lo que se refiere a la normativa de prevención de riesgos laborales, con carácter general, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, establece que “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”. Por tanto, el deber de protección del empresario se limita a “poner a disposición” de los trabajadores las vacunas, “informándoles” sobre las ventajas de las mismas, sin que se refiera nuestra normativa a la obligación de vacunar u obligar a recibir la vacuna a los trabajadores. Además, desde el ámbito particular de la normativa sanitaria, debemos considerar la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que se refiere a la competencia de las autoridades sanitarias para adoptar “medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control”, “cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta”. Sin que, hasta el momento, se haya regulado la obligatoriedad de la vacunación en ningún caso49. Por último, deberemos considerar también la necesidad de proteger otros derechos fundamentales, como el de la integridad física, recogido en el artículo 15 de la Constitución, desde el que esta medida de obligatoriedad de la vacunación, en nuestra opinión, no superaría el test o juicio de proporcionalidad. 3. El despido discriminatorio por causas relativas a la Covid-19 Un aspecto que debemos considerar cuando analizamos las causas de discriminación relacionadas con la COVID-19 afecta a la extinción de la relación laboral, que tiene su causa en el padecimiento de la enfermedad o guarda relación con ella. 49. La Audiencia Nacional tuvo ocasión de pronunciarse sobre la obligatoriedad de la vacunación, indicando, en su Sentencia de 29 de septiembre de 2010 (RJCA 2010/787), que “la vacunación obligatoria se dirige a personas sujetas a relación especial (sanitarias o militares), de forma que si se trata de ciudadanos en general, puede exigirse para determinados viajes al extranjero, o como condición para entrar en España. Fuera de estos casos, sólo cabría justificarla en una situación extraordinaria, amparada en la LO 3/1986”. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 85 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 Poco a poco nuestros tribunales van conociendo supuestos de despido en los que la causa del mismo está relacionada con la enfermedad, sus secuelas, la falta de asistencia al trabajo por miedo al contagio o la negativa de los trabajadores a realizarse ciertas pruebas diagnósticas o, incluso a vacunarse. Y, en todos ellos, hemos detectado que falta uniformidad a la hora de declarar la improcedencia, por falta de causa justificada en el despido, o la nulidad, por tener por móvil cualquiera de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. Hasta ahora, teníamos claro que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo los dictados del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, distinguía el despido por “enfermedad en cuanto tal” del despido por discapacidad50; siendo este último nulo, al estar protegido por la Directiva 2000/7851. Sin embargo, en una interpretación extensiva del concepto de “discapacidad”, incluido como causa de discriminación directa o indirecta incluido en la Directiva, el TJUE ha considerado que la ésta “se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, incluso cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de este trabajador”52. Pues el concepto de discapacidad que contiene la Directiva debe entenderse referido a “una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”53; siendo por tanto indiferente al efecto de aplicar la Directiva, la declaración o no en el ámbito nacional de la discapacidad54. De este modo, el propio Tribunal ha ido acercando los conceptos de enfermedad y discapacidad, hasta el punto en que, en ocasiones, resulta difícil distinguir cuándo estamos ante supuestos de discriminación o no, si el despido se basa en la enfermedad55. Debemos tener en cuenta que la lógica del TJUE es, como han señalado algunos autores, la de superar el modelo médico-asistencial de discapacidad, 50. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2008 (asunto C-13/05, Chacón Navas) y de 11 de abril de 2013 (asuntos C-335/11 y C-337/11, HK Danmark). 51. Sobre esta materia vid en extenso el Post-blog de Beltrán de Heredia Ruiz, Ignasi, “Extinción del contrato durante enfermedad o dolencia de larga duración: Doctrinas Chacón Navas, Danmark, Daouid y Ruiz Conejero y su recepción interna”, https://ignasibeltran.com/2018/03/19/extincion-del-contrato-durante-enfermedad-o-dolencia-de-larga-duracion-doctrinas-chacon-navas-danmark-daouidi-y-ruiz-conejero-y-su-recepcion-interna/ 52. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16, Ruiz Conejero). 53. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016 (asunto395/15) Daouid) y de 9 de marzo 2017 (asunto C-406/15, Milkova). 54. De nuevo, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16, Ruiz Conejero). 55. Vid. en este sentido García Perrote y Mercader Uguina (2017), 1. 86 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 sustituyéndolo por el modelo social56. Por tanto, corresponde al juez nacional determinar cuándo estamos ante la situación de enfermedad de larga duración asimilable al concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 y cuándo el despido obedece, como única causa, a enfermedad del trabajador; así como si ésta reúne una serie de características, como “estigmatizante” o “de larga duración” relacionada con este concepto ampliado de discapacidad57. Sin embargo, considerando esta interpretación del TJUE, cuando el despido tiene lugar con causa única y exclusiva en la baja del trabajador por causa de enfermedad que da lugar a una incapacidad temporal, el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, viene manteniendo que se trata de un despido improcedente y no nulo; pues la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre un trabajador al ser despedido “no permite identificarla con la noción de discapacidad”, distinguiendo este concepto del de “enfermedad en cuanto tal”58. Aún así, en el caso de la enfermedad COVID-19, podemos encontrar algún pronunciamiento judicial declarando nulo el despido basado en la enfermedad; es decir, el despido que se produce por el único motivo de que la baja médica del trabajador se prolonga en el tiempo y es costosa para la empresa59; o bien porque se padece una enfermedad contagiosa, que la justicia considera “enfermedad estigmatizante”60 y, por tanto, justificativa de la nulidad. Pues, como nos recuerda el TS, es claro que la enfermedad por sí misma no puede considerarse causa de nulidad, en cuanto motivo discriminatorio prohibido por la Directiva 2000/78; pero sí podrán considerarse como tales las causas de despido basadas en las limitaciones provocadas por la enfermedad que sufra el trabajador si éstas son “duraderas e impiden, al interactuar con diversas barreras, la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de con56. Monereo Pérez y Ortega Lozano (2018), 12/22. 57. Es importante aclarar que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2020 (rec. 2684/2017) ha aclara que “no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente”. Pues, para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad; es decir, “cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”. Reiterando este argumento en su STS de 15 de septiembre de 2020 (rcud. 3387/2017). 58. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación en unificación de doctrina a 2766/2016). 59. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de marzo de 2019 (recurso 2467/2018), la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2020 (AS/2020/983) y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, de 1 de febrero de 2021. 60. Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, de 1 de febrero de 2021 (AS 2021/6) y SJS de Murcia de 10 de diciembre de 2020 (AS 2021/2). La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 87 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 diciones que los demás trabajadores”61. Pues la protección frente a la discriminación exige que la causa del despido constituya un trato diferencial que ponga en peligro la dignidad humana62. Desde este punto de vista, el despido basado en el padecimiento de una enfermedad, que puede considerarse estigmatizante, como el COVID en sus inicios, podría considerarse, entendemos, discriminatorio63. También es posible considerar supuestos en los que, a pesar de lo poco que se conoce de la enfermedad COVID-19, la duración de las secuelas es mayor que otros, denominándose estos casos como “Covid persistente”, cuando la enfermedad no llega a desaparecer y genera importantes secuelas físicas incapacitantes a la persona que la padece. Lo que podría acercarnos a la definición de discapacidad de la Directiva, en cuanto a carácter “duradero” que impide la incorporación del trabajador a corto plazo; pues, en el caso en que el despido se base simplemente en ese pronóstico duradero de la incapacidad o enfermedad del trabajador, habrían de prevalecer sus derechos fundamentales a la salud y al trabajo, debiéndose declarar la nulidad del despido ilegítimo, por discriminación64. O aquellos supuestos de despidos, reconocidos también con la calificación de nulos por nuestros tribunales, en los que los trabajadores que se encuentran en situación de IT se ven obligados a solicitar voluntariamente el alta, bajo la amenaza de la empresa de proceder a su despido65. Otra causa de despido que llama nuestra atención, atendiendo a lo que hemos expuesto en el epígrafe anterior en relación con las garantías legales para la realización de pruebas diagnósticas y reconocimientos médicos, es la de la negativa a la realización de pruebas diagnósticas de la enfermedad. Nuestros jueces han tenido ocasión de pronunciarse sobre la nulidad del despido que tiene lugar como consecuencia de la negativa de un trabajador a realizarse una prueba PCR durante sus vacaciones y en el tiempo entre contratos66. Atendiendo a los hechos, interesa la reflexión del Magistrado que afirma que “el trabajador manifestó a la empresa su disconformidad a realizar el Test PCR antes de firmar el nuevo contrato, dado que no solo se le pretendía realizar en período destinado al disfrute de sus vacaciones, sino que, al estar dado de alta por cuenta de la empresa, caso de arrojar resultado positivo, se vería privado 61. STS de 21 de septiembre de 2017 (rec. 782/2016). 62. De nuevo, García-Perrote y Mercader Uguina, 2017, 8. 63. Vid. también Monereo Pérez y Pompeyo Lozano, 2018, 14/22, para quienes, al hilo de la citada jurisprudencia del TJUE y el TS, “a lo mejor sería oportuno sin más declarar nulos los despidos sin causa de un trabajador en IT. Y esto no sería irrazonable porque la situación es suspensiva y no hay un pronóstico sobre la evolución del trabajador; además, la salud es un derecho fundamental y tendría a su favor la seguridad jurídica para ambas partes”. Vid. también Monereo Pérez, 2017. 64. De nuevo Monereo Pérez y Ortega Lozano (2018), 13/22. 65. STSJ País Vasco de 27 de junio de 2003 (rec. 1000/203), STSJ Asturias de 12 de marzo de 2010 (rec. 188/2010) y STSJ Madrid, de 8 de marzo de 2021 (rec. 103/2021). 66. Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Móstoles de 29 de diciembre de 2020 (recurso 1/2020). 88 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 de la prestación económica de incapacidad temporal por dicha circunstancia y además temía no ser contratado de nuevo”. El Magistrado recuerda la jurisprudencia de nuestros Tribunales en relación a que los reconocimientos médicos, pese a su voluntariedad, “no deben suponer una carga, coste o consecuencia negativa y perjudicial para el trabajador, por lo que generalmente deben realizarse dentro de la jornada laboral y, cuando se realicen fuera de ella, su tiempo invertido deberá ser tenido en cuenta como tiempo efectivo de trabajo”67. Podría plantearnos alguna duda, por otro lado, la calificación como nulos de los supuestos en los que el despido tiene causa en el conocimiento, de forma ilegítima, por parte del empresario de la existencia o no de anticuerpos, o de una posible inmunidad frente a la enfermedad, del trabajador o el aspirante a un empleo; ya que el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado sobre el carácter de improcedencia, y no de nulidad, del acto de despido que tiene lugar sobre la base de una prueba obtenida vulnerando los derechos de intimidad y dignidad del trabajador. Es decir, sobre si la declaración de la nulidad de la prueba, obtenida por vulneración de derechos fundamentales del trabajador, se extiende a la decisión de despido misma, o, por el contrario, no determina su calificación. El Tribunal Constitucional considera que, en estos casos, no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales, con el despido en el que ha habido una lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba. Por lo que la calificación como despido improcedente de aquel que basa su decisión en la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales “no es arbitraria ni irrazonable”68. Sin embargo, coincidimos con quienes, como Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, ponen de manifiesto el carácter cuestionable de esta sentencia, pues “no se trata de interpretar el artículo 55 ET, sino de decidir qué consecuencias se derivan, para la calificación del despido, de la violación de derechos fundamentales sustantivos del trabajador”69. Desde este punto de vista, consideramos que la obtención de forma ilícita de una información que sirve de base a la decisión del despido supone una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y, por ello, debe ser considerada la decisión nula. Para finalizar nuestra exposición, también ha sido considerado por nuestros jueces nacionales el supuesto de la negativa del trabajador a acudir al centro de trabajo “por miedo al contagio”. Algún pronunciamiento judicial ha habido ya en relación a la improcedencia del despido cuando, ante la falta de incorporación del trabajador “por miedo cerval” declarado y acreditado, el empresario considera que se trata de 67. Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2020 (rec. 279/2019) y STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2019 (recurso 3241/2019) 68. Sentencia del Tribunal Constitucional de 61/2021, de 15 de marzo. 69. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (2021), 13. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 89 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 una dimisión70. En este caso, el Magistrado considera que “si se obvian las circunstancias, esto es, si se pasa por alto el dramatismo de lo vivido en los primeros momentos de la pandemia del coronavirus, no cabe duda de que se podrían poner en tela de juicio los motivos esgrimidos por la actora”, destacando que los hechos enjuiciados acontecieron a los pocos días de declararse el Estado de Alarma. El juzgador reprocha a la empresa que, en lugar de reprender a la trabajadora, sancionarla o acudir al despido disciplinario o a la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida, opta por la solución que le produce el menor quebranto económico, la baja voluntaria; constituyendo un acto de mala fe que genera un perjuicio en la trabajadora. En este caso, sin embargo, no es factible acudir a la nulidad, debiendo declararse el despido improcedente. Ahora bien, es preciso que se reúnan ciertas circunstancias que permitan justificar esa ausencia o el ejercicio del derecho a abandonar el puesto de trabajo en caso de riesgo grave e inminente, como indica el artículo 21.2 LPRL, porque, de lo contrario el despido será procedente; por ejemplo, si se demuestra que la empresa adoptó todas las medidas recomendadas y necesarias para evitar el contagio (uso de mascarillas, distancia social, geles, desinfección y limpieza de los lugares de trabajo, supresión de visitas presenciales de los clientes, teletrabajo, etc…)71. Estos son los supuestos que, por el momento, han sido resueltos por la jurisprudencia española; de lo que estamos seguros es de que no serán los últimos pronunciamientos de nuestros tribunales. 4. Las garantías jurisdiccionales frente a las decisiones discriminatorias contra los trabajadores por razones sanitarias A la garantía que supone la declaración de nulidad de los actos, disposiciones, pactos o decisiones empresariales, que vulneren derechos fundamentales de los trabajadores o puedan ser calificados como discriminatorios según nuestro ordenamiento, se unen otras garantías dignas de consideración en nuestro estudio, como la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos judiciales en defensa de la igualdad o los derechos fundamentales de los trabajadores, o la garantía de indemnidad del trabajador frente a las actuaciones empresariales que se consideran represalias por las reivindicaciones o demandas de éste en relación con el cumplimiento de las medidas de seguridad frente a la Covid-19. 70. Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres de 5 de octubre de 2020 (recurso 191/2020). 71. En este sentido STSJ de Madrid e 30 de junio de 2021 (rec. 409/2021), STSJ Galicia de 5 de julio de 2021 (rec. 2132/2021) y STSJ Asturias de 27 de julio de 2021 (rec. 1390/2021). 90 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 4.1. La inversión de la carga de la prueba Una de las cuestiones más importantes a la hora de tratar el aspecto procesal de la protección del principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo es la determinación de la persona sobre la que recaerá la carga de la prueba. En este aspecto, es clara la Directiva 2000/78, cuando afirma en su trigésimo primer considerando que “las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual”. Y así lo suscribe el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de abril de 201272. Además, el artículo 10 de la citada Directiva incluye un mandato dirigido a los Estados Miembros para que adopten, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta. De este modo, nos recuerda el Tribunal que incumbe a la persona perjudicada por la inobservancia del principio de igualdad de trato acreditar hechos que permitan presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta; de modo que, cuando la persona ha podido acreditar tales hechos, corresponderá, en un segundo momento, a la parte demandada, probar que no se ha vulnerado el principio de no discriminación73. Así, la apreciación de los hechos de los que pueda resultar dicha presunción, corresponde a los órganos judiciales nacionales con arreglo al Derecho nacional. En esta línea, el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social74 (LRJS, en adelante) establece que “una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”; obligación que se repite, en relación con la regulación de la prueba, en el artículo 96.1 de la misma norma. Así, una vez que la víctima de la discriminación ha aportado indicios suficientes sobre la misma, a través de sus alegaciones, se produce una 72. STJUE de 19 de abril de 2012, Asunto C-415/10. 73. STJUE de 19 de abril de 2021, Asunto 415/10, Caso Meister, recordando la doctrina emanada del Tribunal desde la Sentencia de 21 de julio de 2011, Asunto C-104/10, Caso Kelly. 74. Ley 36/2011, de 10 de octubre, Boletín Oficial del Estado nº 245 de 11 de octubre. La discriminación por razones sanitarias: el impacto del Covid-19… 91 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 e-ISSN: 2660-4884 inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario titular del proceso de selección a ofrecer una explicación razonable y objetiva que pueda constituir prueba suficiente de que su conducta no es discriminatoria; es decir, que responde a los criterios de proporcionalidad exigidos constitucionalmente. Ahora bien, el acceso a la información que pueda permitir a la persona agraviada presentar elementos suficientes que acrediten la discriminación, no es tan claramente un derecho reconocido por la Directiva. Así, el TJUE en su Sentencia de 2 de julio de 2011 (asunto Kelly), ya citada, concluyó, que la Directiva entonces vigente, 97/80, no preveía, a favor de la persona que se considerase perjudicada por la inobservancia del principio de igualdad de trato, un derecho específico a acceder a información para que le fuera posible acreditar los hechos referidos, que, a su vez, permitiesen activar la presunción de existencia de discriminación directa o indirecta; aunque reconocía el propio Tribunal, que la negativa de la empresa a facilitar dicha información “puede frustrar la realización del objetivo pretendido por la Directiva y privar así a dicha disposición de su efecto útil, en particular”. Por ello, el Tribunal, en su Sentencia de 19 de abril de 2012 (Asunto 415/10), vino a aclarar que “en el contexto de la acreditación de los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta, es preciso garantizar que una denegación de información por la parte demandada no pueda frustrar la realización de los objetivos pretendidos por las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2006/54”. Así, en el caso concreto de los derechos de quien pretende acceder a un empleo, donde es más difícil obtener información sobre el proceso selectivo, conforme a la doctrina del TJUE, no existe un derecho del candidato que participa en un proceso de selección y no es seleccionado, a acceder a la información que indica si al término del proceso de selección, el empresario ha contratado a otro candidato; pero es preciso considerar que “una denegación total de información por parte de la empresa puede constituir uno de los factores que se deben tener en cuenta en el contexto de la acreditación de los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta”75. Así, correspondería al tribunal nacional considerar si existen indicios suficientes para considerar acreditados los hechos, pero también para determinar si la ausencia total de información sobre el proceso de selección o la negativa de la empresa a facilitar dicha información, es un factor que lleva a frustrar los objetivos de la directiva cuando se refiere a la acreditación de los hechos constitutivos de trato discriminatorio. Tal doctrina podría servir de base para exigir a las empresas, finalizado un proceso de selección de personal, información sobre los criterios utilizados. Algunos autores han abogado por que sea la legislación interna la que determine el derecho de 75. STJUE de 19 de abril de 2012 (asunto 415/10), Meister, apartado 47. 98 Mª LUISA PéREz GUERRERO e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 67-98 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.04 en Las incapacidades laborales y la Seguridad Social en una sociedad en transformación, Laborum. 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