Contra el castigo penal de las solas inmoralidades: una defensa de la incorrección moral en tiempos de punitivismo

Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 Artículos doctrinales CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” AGAINST THE PENAL PUNISHMENT OF THE "ONLY" IMMORALITIES: A DEFENSE OF MORAL IMPROPRIETY IN TIMES OF "PUNITIVISM" Jara Bocanegra Márquez1,a 1 Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, Cl. Enramadilla, 18, 20, 41018, Sevilla, España a[email protected] Resumen El dogma o la máxima “ilustrada” de la separación entre Derecho y Moral, mediante la que se preconizaba que el Derecho – y, dentro de este, el Derecho penal –debía de castigar algo más que meras inmoralidades, véase: comportamientos que afectasen a las bases mínimas de la convivencia social –lo que más tarde vino a denominarse bienes jurídicos –, parece encontrarse en crisis. A pesar de encontrarnos en un Estado democrático de derecho, y de contar, por tanto, con los presupuestos socio-políticos necesarios para hacer efectivo dicho dogma liberal, la realidad es que, cada vez con mayor frecuencia, asistimos a la introducción en nuestro Código penal de figuras delictivas tras las que difícilmente pueden vislumbrarse afectaciones a bienes jurídico-penales, sino simples conductas moralmente reprochables. A través de estos tipos penales, el legislador pareciera querer ejecutar una simple tarea aleccionadora y/o formadora de “buenos ciudadanos”. El presente trabajo pretende poner en evidencia esta realidad, criticarla fundadamente, y, en fin, reflexionar sobre los instrumentos jurídicos disponibles para hacerle frente. Palabras clave: Bien jurídico-penal; Teoría de la protección exclusiva de bienes jurídicos; Derecho y Moral; Deberes morales; Expansión del derecho penal. . Copyright © Universidad de Santiago de Compostela. Artículo en acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia Atribución-NoComercial-SinObraDerivada 4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0) ) Jara Bocanegra Márquez Abstract The dogma or the ‘enlightened’ maxim of the separation between Law and Morality, by which it was advocated that Law - and, within this, Criminal Law - should punish something more than mere immoralities, i.e. behaviour affecting the minimum bases of social coexistence - what later came to be called legal goods -, seems to be in crisis. Despite the fact that we are in a democratic state governed by the rule of law, and therefore have the necessary socio-political presuppositions to make this liberal dogma effective, the reality is that, with increasing frequency, we are witnessing the introduction in our Criminal Code of criminal offences which can hardly be seen to affect legal-penal goods, but rather simple morally reprehensible conduct. Through these criminal offences, the legislator seems to want to carry out a simple task of teaching and/or training ‘good citizens’. This paper aims to highlight this reality, criticise it in a well-founded manner and, finally, reflect on the legal instruments available to deal with it. Keywords: Criminal law good; Theory of the exclusive protection of legal goods; Law and Morality; Moral duties; Expansion of criminal law. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” I. A MODO DE PRESENTACIÓN El Derecho penal liberal –origen del Derecho penal de los actuales Estados democráticos – nació a finales del S. XVIII como reactivo a los abusos en el ejercicio del ius puniendi que se venían produciendo en el seno de monarquías absolutas. Frente a un sistema penal cruel e inhumano, controlado a su arbitrio por el monarca de turno, y con tintes religiosos, los filósofos de la Ilustración defendieron la necesidad de limitar el ejercicio del derecho a castigar mediante el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, así como de una serie de principios: legalidad, intervención mínima, proporcionalidad, o culpabilidad, entre otros. En consonancia con la nueva situación política y social, motivada sobre todo por la revolución francesa y por la aprobación de declaraciones de reconocimiento de derechos, el Derecho, y en lo que aquí nos interesa el Derecho penal, pasaba a desvincularse de la Moral y la Religión. Esta separación adquiriría carta de naturaleza formal con el surgimiento del concepto de bien jurídico protegido, como valor esencial para la autorrealización de los individuos en la sociedad que ha de ser protegido por el Derecho. Así, el Derecho Penal ya no protegería, como antaño, simples valores morales o religiosos, sino intereses de los ciudadanos derivados o acordes con los principios y derechos consagrados en las Constituciones de los países con regímenes democráticos. Hasta aquí hemos recogido lo que podría ser un extracto de cualquier manual de la materia de “Derecho Penal. Parte General”. Sin embargo, la realidad actual del Derecho penal es otra muy distinta, como pronto acierta a comprobar un estudiante mínimamente avispado del Grado. En las últimas décadas, desde que se aprobase nuestro actual Código penal, en 1995, se ha producido un proceso de expansión sin frenos del Derecho penal, al que se ha unido en paralelo otro de progresiva “moralización” a través de nuestras normas penales. Pareciera que al adquirir el calificativo de “social de derecho”, el Estado se hubiera visto obligado, no solo a reconocer derechos, sino también a promover activamente el respeto a esos derechos por parte de la ciudadanía a través del proprio Derecho penal, al que se encomienda la labor de formación de “buenos ciudadanos”. Ejemplo claro de ello es el castigo penal de la tenencia de pornografía infantil, que abarca la posesión de material que represente dibujos de menores (o sujetos que aparenten ser menores) en actitud sexual, o de la consulta reiterada a través de internet de contenidos aptos para incitar a la comisión de delitos de terrorismo. Conductas estas, tras las que no se vislumbra ninguna afectación real de bienes jurídicos, y cuyo castigo vendría a censurar simples inmoralidades. Si la anterior situación es preocupante desde el punto de vista del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, aun se torna más desconcertante cuando se comprueba que los valores de corrección moral se pretenden imponer a través del Derecho Penal también a los “malos”, esto es: a los que ya han delinquido, en la búsqueda, ya no solo de “ciudadanos correctos”, sino también de “delincuentes intachables”. La punición de las conductas de darse a la fuga tras provocar la muerte inmediata de una persona en un accidente imprudente (el conocido “delito de fuga”), o la de no revelar el paradero del cuerpo de la persona a la que se ha dado muerte (nueva modalidad del delito contra la integridad moral) van en esta clara dirección. El presente trabajo tiene como objeto poner en evidencia esta creciente criminalización de meras inmoralidades por parte de nuestro legislador penal, denunciar los problemas que dicha práctica genera desde el punto de vista de los derechos y garantías penales, y, en fin, realizar un alegato a favor de la incorrección moral de ciudadanos y delincuentes2. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 1 Jara Bocanegra Márquez II. “COMENCEMOS POR EL PRINCIPIO”: LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL Más allá de construcciones dogmáticas que atribuyen un carácter puramente retribucionista al Derecho penal, y a la pena en particular –piénsese en la Teoría de la Ética racional de Emmanuel Kant, que concebía la pena como mal a imponer al responsable de un mal, bajo la idea exclusiva de “hacer justicia”3, signifique ello lo que signifique–, lo cierto es que en la praxis los ordenamientos jurídico-penales siempre han pretendido la consecución de fines prácticos, que trasciendan al cumplimiento de ideales abstractos de justicia. Las normas penales, como normas del ordenamiento jurídico, son elaboradas por los legisladores en un contexto determinado –un lugar y una época específicas – y de acuerdo con una política (que en este contexto calificamos como “criminal”) determinada4. Esta realidad, sin embargo, no empece a poder identificar, dentro de la heterogeneidad de ambientes subyacentes a los diversos ordenamientos jurídico-penales, ciertos objetivos generales de los legisladores (penales) presentes en todo tiempo y lugar. En este sentido, es común encontrar en cualquier manual de estudio de la Parte General del Derecho Penal, sea de la procedencia geográfica e histórica que sea, la afirmación de que el Derecho Penal es ante todo un medio de control social, esto es: un instrumento para regular la convivencia de los individuos en la sociedad, habida cuenta de la inevitabilidad del surgimiento de disputas y conflictos intersubjetivos. Mediante el Derecho penal se pretendería, así, asegurar cierta paz social que posibilite en mayor medida una convivencia social armónica, evitando determinadas conductas que enturbiarían esa paz, mediante su prohibición, y, en casos excepcionales, promoviendo otras que contribuirían a dicha armonía social, mediante la imposición de su realización. En cada caso, previendo para el incumplimiento del mandato de inacción o de acción (la llamada norma primaria) unas determinadas consecuencias (la norma secundaria)5. Pero, y yendo más allá, si determinadas conductas activas u omisivas –piénsese en “matar a una persona” o “no socorrer a la que está en peligro, pudiendo hacerlo” – son consideradas 2 Aclárese que la mención adicional a los delincuentes no responde a la idea de que los mismos no formen parten del colectivo de ciudadanos – ¡Faltaría más! Todos somos potenciales delincuentes –, sino que se conecta con las ideas expuestas a lo largo del trabajo, subrayándose que, si ya es llamativo e inconveniente a los fines del Derecho penal, que se impongan meros deberes de buena conducta a la generalidad de los ciudadanos, aún más lo es que se establezcan para los que han cometido un delito, con relación a comportamientos postdelictivos moralmente reprochables. 3 El “retribucionismo” de Kant, véase: la idea de que la pena es la sola respuesta a un mal causado, obviando fines prácticos ulteriores, puede escenificarse con claridad en el siguiente fragmento, extraído de KANT, I., La Metafísica de las Costumbres (Die Metaphysik der Sitten), Stuttgart, 1797/2011, p. 333: “si la sociedad civil llegase a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros, como si por ejemplo, un pueblo que habitase una isla se decidiese a abandonarla y a dispersarse, el último asesino detenido en una prisión, debería ser muerto antes de esta disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo; porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pública de la justicia”. 4 Señaló esta idea MIR PUIG, al hilo de una conferencia magistral grabada y disponible para consulta en https://www.youtube.com/watch?v=NsS6N7-B2Og. 5 BAJO FERNÁNDEZ, M., y LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A.: “El Derecho penal: concepto”, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A. (Coord.): Manual de Introducción al Derecho Penal, Madrid, 2019, p. 33, sobre la cuestión de cuál es la función social del Derecho Penal, determina que es la de: “evitar cierto tipo de conductas, prohibiéndolas, o, más raramente, imponer ciertos comportamientos, ordenándolos”. 2Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” dañinas a fin de garantizar unos estándares de seguridad (en la consecución del ideal de sociedad armónica y pacífica), ello ha de ser – y así se ha afirmado por el común mayoritario de la doctrina –porque las mismas afectan negativamente a (o, si se prefiere, no respetan) determinados valores o intereses considerados esenciales para la autorrealización de los sujetos en la sociedad6. De acuerdo con ello, puede, pues, afirmarse que aspecto común a todas las normas jurídico-penales de todo tiempo, lugar y significación política, es la protección de ciertos intereses considerados trascendentales para la convivencia social7; idea esta, a la que se suele hacer referencia con la expresión “función de protección del Derecho Penal”8. Así, a cada norma jurídico-penal subyacería la voluntad de proteger un determinado interés o valor. Volviendo al ejemplo antes señalado, a la (norma) que prohíbe matar, conminando al incumplidor con una pena, subyacería la protección de “la vida”; bien que también explicaría el eventual castigo del que no socorre a aquel que se encuentra en peligro. Mientras que, tras la punición de la conducta de lesionar a otro, se encontraría la intención de tutelar la “integridad física” o, si se prefiere, el valor más amplio “salud”; y de la de encerrar a alguien en un lugar, impidiendo su salida, la protección de la “libertad”, etc. III. LOS VALORES A PROTEGER PENALMENTE: UNA DECISIÓN POLÍTICA ADOPTADA EN UN CONTEXTO DETERMINADO Los bienes antes señalados – “vida”, “salud” y “libertad” – han sido, junto a otros como el “honor” o la “propiedad”, objeto constante de tutela penal a lo largo de la historia, con independencia del tiempo, lugar y modelo de organización política en que se elaborasen las normas positivas. Ello se explica por la presencia de una conciencia colectiva común inmutable sobre la importancia social de estos bienes, en tanto valores universales que afectan de forma directa a la totalidad de individuos; relevancia esta que, por otro lado, se pone en evidencia con su reconocimiento formal como derechos humanos en la Edad Contemporánea, en el marco de Estados democráticos. Ya en el 1.700 a.C. en la antigua Mesopotamia, el Código de Hammurabi, considerado como el primer código penal de la Humanidad, articulaba una protección institucionalizada de estos bienes. Así, si acudimos al ejemplo concreto del interés “salud”, el famoso códice escrito sobre columnas de piedra disponía que el hombre libre que rompiera un hueso a otro hombre libre habría de ser sancionado con una pena idéntica al mal ocasionado, conforme a la llamada “ley del talión”, véase: se le rompería a él también ese hueso9. Esta misma lógica era por extensión empleada para la tutela del bien, aún más relevante, “vida”, de forma que ocasionar la muerte al hombre libre implicaba la pena de muerte para el homicida10. Penas semejantes, en aras a la 6 Ibidem, p. 33: Naturalmente que estas prohibiciones y mandatos no se establecen porque sí, sino por la nocividad de su alternativa. Se prohíbe matar porque matar es lesivo, y esa lesividad la expresamos a través del bien menoscabado por la conducta prohibida. Se prohíbe matar porque matar lesiona la vida, que es así el bien jurídico protegido por la norma. La función del Derecho Penal es así la protección de bienes”. 7 Ibidem, p. 34: “La función del Derecho Penal es […] la protección de bienes”, y, con más contundencia, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: “Función y límites del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 43, Fasc./Mes 1, 1990, p. 5: “Sea cualquiera el lugar, el tiempo y el signo político […], tengo por cierto que una norma jurídica incriminadora nace porque y para que un interés resulte preservado. […] Toda norma jurídica incriminadora surge por y para amparar algo”. 8 Emplea este término, entre otros muchos, MUÑOZ CONDE, F./ GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, 2022, Valencia, p. 56. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 3 Jara Bocanegra Márquez protección de los bienes “vida” y “salud” o “integridad física”, se contemplaban en el Derecho Penal del Imperio Romano, disponiendo la Ley de las XII Tablas, en el Siglo V a.C., que “si alguno matare a sabiendas y con dañada intención a un hombre libre, será declarado reo de crimen capital”, y “si alguno rompiese a otro algún miembro, quedará sujeto a la pena del talión, a no ser que pactasen otra cosa el ofensor y el ofendido”. La conciencia social sobre la relevancia de estos bienes, y la necesidad de su protección mediante el Derecho penal, ha permanecido intacta desde la Edad Antigua hasta la Contemporánea, resultando que, en todo Código penal hoy vigente, sea del país que sea, y se rija por el sistema político que se rija, encontramos normas que castigan las conductas de matar, lesionar, hurtar o secuestrar. Desde el Código penal de España, Estado democrático, hasta el de Corea del Norte, Estado autoritario. Si bien la naturaleza de las penas aparejadas a estos comportamientos obviamente dista mucho de un Código penal a otro, en consonancia con la forma política de Estado existente, coexiste como denominador común la citada conciencia acerca del valor esencial de estos bienes. A partir de esta premisa coincidente, el resto de valoraciones difieren, sin embargo, completamente en un sistema político-social y otro. Esto es: con la excepción de ciertos bienes de referencia estrictamente individual como los ya referidos (vida, salud, propiedad, etc.), los intereses protegidos penalmente han variado en función de la realidad social y política de cada momento y lugar11. Y es que cada sociedad se ha regido y se rige por un código moral determinado, véase: por una determinada concepción de lo que está bien y lo que está mal12, y, en consonancia, por una visión autóctona con relación a qué bienes son más o menos relevantes, lo que incide en última instancia en la decisión de su eventual protección por vía jurídico-penal. En ocasiones dicho código moral subyacente a las normas penales se ha correspondido de forma natural con el sentir del propio pueblo, pero en otras ha sido impuesto jurídicamente por los poderosos de turno, sin tener voz ni voto los ciudadanos, o, mejor dicho, en este caso, súbditos. La forma de organización política del Estado (democrático o autoritario) ha sido, pues, un factor clave en la selección de los bienes a proteger jurídicopenalmente. IV. EL PRINCIPIO ILUSTRADO DE LA SEPARACIÓN DE DERECHO Y MORAL, Y SU PLASMACIÓN IRREGULAR EN LOS CÓDIGOS PENALES. La relatividad de los valores a proteger por el Derecho penal, en tanto dependientes en su concreción de una moral y un sistema político determinados, fue por vez primera criticada y 9 Otro ejemplo de tutela de la “salud”, en este caso, no referida al objeto material “hueso”, sino al “ojo”, la encontramos en este otro fragmento del Código de Hammurabi: “Si un hombre destruye el ojo a otro hombre, se le destruirá el ojo”. 10 No regía, sin embargo, la “ley del talión” en la protección del bien “propiedad”, superando en este caso el mal constitutivo del castigo al mal generado con el delito. Así, el 8 § disponía: “Si un hombre roba un buey o una oveja, o un asno, o un cerdo, o una barca, sean del dios o del Palacio, lo devolverá 30 veces; si son de un individuo común, lo devolverá 10 veces. Si el ladrón no tiene con qué devolver, será ejecutado”. 11 Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: “Función y límites del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 43, Fasc./Mes 1, 1990, pp. 5 y 7. 12 Véase la definición de “moral” del filósofo del derecho PÉREZ LUÑO, A.E.: “Derecho, moral y política: Tensiones centrípetas y centrífugas”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 15-16, Vol. II, 1994, p. 511, como “conjunto de reglas de comportamiento que definen la actuación correcta (buena) en una determinada sociedad”. 4Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” combatida a finales del Siglo XVIII de la mano de los “ilustrados”. Los abusos en el ejercicio del poder punitivo acaecidos durante la Edad Moderna, en el marco de Monarquías Absolutistas –en las que el Monarca ostentaba la supremacía absoluta por la gracia de Dios, no habiendo ciudadanos, sino súbditos –, motivaron la creación de un movimiento intelectual crítico, que puso en evidencia, entre otras muchas cosas, la necesidad de humanizar la legislación penal. En este contexto, autores como BECCARIA, en Italia, HOWARD, en Inglaterra, o LARDIZÁBAL, en España, criticaron la crueldad y la ausencia de proporcionalidad de las penas corporales o castigos físicos entonces aplicables, la preocupante inseguridad jurídica existente, ante la ausencia de una legislación penal concreta, uniforme y a disposición de la ciudadanía, para su consulta, y, en relación con ello, la arbitrariedad en la ejecución de las penas13. En lo que aquí nos interesa, el avance clave que trajeron consigo estos grandes “ilustrados” fue el de poner sobre el tapete la necesidad de separar el Derecho de la Moral y, sobre todo, de la Religión, lo que en el plano concreto del Derecho penal vendría a significar que el delito no habría de consistir en un pecado ni en una simple inmoralidad, como había venido ocurriendo hasta el momento14 –piénsese en el clásico delito de blasfemia15 –. Surge, así, en Europa la defensa del llamado “Derecho penal liberal” como un Derecho, que trascendería la Moral colectiva, y la Religión, con el objetivo de tutelar exclusivamente valores imprescindibles para la autorrealización de los individuos en la sociedad. Nos topamos desde este momento con el embrión de lo que se vendrá a llamar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos16; término este último – el de bien jurídico – que no adquirirá, sin embargo, sustantividad propia, como concepto limitador del ius puniendi, hasta las primeras décadas del siglo XIX, con una publicación del jurista alemán BIRNBAUM17. 13 Así lo remarcan BAJO FERNÁNDEZ, M., y LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A.: “El Derecho penal: concepto”, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A. (Coord.): Manual de Introducción al Derecho Penal, Madrid, 2019, pp. 40 y 41: “los jueces podían aplicar penas distintas a las previstas en las normas”. 14 En este sentido, resulta muy ilustrativo el siguiente texto de PÉREZ LUÑO, A.E.: “Derecho, moral y política: Tensiones centrípetas y centrífugas”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 15-16, Vol. II, 1994, p. 515: “la distinción entre Derecho, Moral y Política […] era desconocida en todas las sociedades primitivas en las que rige un entramado normativo unitario y compacto que expresa el ethos de la comunidad. Esa normatividad determina las esferas de lo permitido, lo prohibido y lo debido por normas religiosas, morales, políticas y jurídicas, conjunta y simultáneamente”, y es que señala “conforme retrocedemos en la cronología de la historia y nos acercamos a la vida primitiva, las fronteras entre lo moral, lo jurídico y lo político se tornan más borrosas”. 15 Muy ilustrativas del rechazo de la Ilustración europea a delitos como el de blasfemia, tras el que subyace una confusión entre los conceptos de delito y pecado, son las palabras de pensadores como EL MARQUÉS DE LANGLE (“Un blasfemo no injuria ni irroga perjuicio a nadie: ultraja únicamente a Dios, que para vengar sus ofensas dispone de la muerte y tiene en sus manos los rayos”), o VOLTAIRE (“Es triste entre nosotros que lo que es blasfemia en Roma, en nuestra Señora de Loreto, y en el recinto de los canónigos de San Genaro, sea piedad en Londres, en Estocolmo, en Berlín, en Copenhague, en Basilea, en Hamburgo, y es más triste aún, que un mismo país, en una misma calle, sus moradores motejen unos a otros de blasfemos... De blasfemos eran acusados los primeros cristianos; pero los partidarios de la antigua religión del Imperio, los adoradores de Júpiter, que así acusaban de blasfemia, fueron a su vez condenados por blasfemos bajo Teodosio II”). Los fragmentos transcritos han sido extraídos de ARRAZOLA, L.: Enciclopedia española de Derecho y Administración. Tomo VI, Madrid, 1853, p. 594. 16 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.: Bien jurídico y Constitución (Bases para una teoría), Madrid, 1983, p. 9: “La idea del objeto jurídico del delito nace con el movimiento de la Ilustración y la aparición del Derecho penal moderno. Antes, el ilícito penal aparece contemplado en una dimensión eminentemente teológica: el delito es, ante todo y sobre todo, un “pecado”, una desobediencia a la voluntad divina”. 17 El origen del concepto crítico o político de “bien jurídico”, que es el que aquí nos interesa, como objeto digno de protección u objeto a proteger, en la terminología de LASCURAÍN, se conecta con el alemán Johan Michael Franz Birnbaum, concretamente con un artículo suyo publicado en 1834, donde señalaba la necesidad de establecer Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 5 Jara Bocanegra Márquez El triunfo del pensamiento ilustrado en Europa, plasmado en la Revolución Francesa, la superación de la oscura etapa del Antiguo Régimen y la implementación de Estados Constitucionales basados en la soberanía popular que dan carta de naturaleza a una serie de derechos y libertades de los ciudadanos, llevan a que se produzcan modificaciones relevantes en el ámbito político-criminal. Uno de los ejemplos más representativos del cambio de rumbo lo encontramos en Francia. Su primer Código Penal18, aprobado en 1791 –poco después de la Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano, de 1789 –, no contempla ya el delito de blasfemia19, figura esta clásica del Antiguo Régimen, dando aplicación a la máxima liberal de la separación entre Derecho y Religión20. Por otra parte, el mismo proceso de codificación legislativa europea, a que da inicio la publicación de dicho Código Penal francés21, constituye la realización práctica y directa de los principios de legalidad y seguridad jurídica, baluartes clave de la filosofía ilustrada. Sin embargo, lo cierto es que por regla general el cambio de paradigma no se produjo de una manera tan rápida como se deseaba, sobre todo en lo que respecta al resto de países europeos. Considérese que, incluso en Francia, donde estalla la revolución contra el sistema anterior, se sigue manteniendo la pena de muerte en sus primeros Códigos penales “ilustrados”. Así, aun habiéndose dotado de Constituciones liberales fundamentadas en el principio de soberanía popular, en consonancia con el nuevo devenir de los tiempos, la mayoría de los Estados occidentales siguieron manteniendo en sus Códigos penales – ya apodados de “liberales” – figuras de corte religioso, como el citado delito de blasfemia. Un ejemplo claro es España, cuyo primer Código penal, aprobado en 1822 –durante el Trienio Liberal (1820-1823), y en el marco de una Monarquía Constitucional –, recogía en su título I un capítulo dedicado a los “delitos contra la religión del Estado”, en el que se castigaba con pena de reclusión al que “enseñare o propagare públicamente doctrinas o máximas contrarias a un concepto material de delito, señalando la insuficiencia de la concepción de Feuerbach del delito como lesión de derechos subjetivos, pues no servía para explicar muchas infracciones existentes (aunque el título pueda dar a entender que apoya la tesis de Feuerbach, lo que hace es criticarla y proponer una alternativa más amplia de delito, como “toda lesión o puesta en peligro imputable a la voluntad humana de uno de aquellos bienes que deben ser garantizados a todo el mundo y de manera uniforme a través de la violencia estatal” (BIRNBAUM, J.M.F.: Sobre la necesidad de una lesión del derecho para el concepto de delito, Buenos Aires, año de edición: 2010, p. 179). 18 Decimos el “primer Código” porque, aunque obviamente Francia se había dotado ya antes de leyes penales, es con la Ilustración, y con el consiguiente proceso de codificación legislativa que la misma promueve, cuando se empieza a hablar propiamente de “Códigos” como recopilaciones ordenadas de leyes, normalmente por razón de una misma materia, con el objeto de facilitar a la ciudadanía su conocimiento, a través de su fácil consulta. 19 Señala esta circunstancia CANCIO MELIÁ, M.: “Principios del Derecho Penal (II)”, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A. (Coord.): Manual de Introducción al Derecho Penal, Madrid, 2019, pp. 75 y 76. 20 En España, sin embargo, la realidad fue otra muy distinta. A pesar de que la Constitución de Cádiz de 1812 –nuestra “Pepa” – proclamaba, en su art. 3º, que la soberanía residía en la Nación (española), la norma suprema establecía obligaciones de calado moralista a sus ciudadanos, como el deber de amar a la Patria (art. 6º), o de profesar la “religión católica, apostólica, romana”, a la que define como la “única verdadera”, prohibiendo a los españoles el ejercicio de cualesquiera otras (art. 12º). No ha de extrañar, en consecuencia, que el delito de blasfemia no desapareciese en la España del Siglo XIX, estando presente en todos los Códigos penales publicados en este periodo. Para más sobre la cuestión, puede consultarse el artículo de ELDIARIO.ES, 24/03/2023: https://www.eldiario.es/ cultura/blasfemia-pecado-codigo-penal_1_10051418.html (última consulta: 11/08/2024). 21 El CP de 1791, siguiendo la estela marcada por la Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, marcará el inicio de una nueva era en el Derecho Penal, con la supresión de penas corporales (mutilaciones, torturas, marcas). No obstante, este texto generalmente pasa inadvertido por muchos historiadores, que marcan el comienzo de la codificación en el CP napoleónico de 1810. 6Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” alguno de los dogmas de la religión católica apostólica romana” o a “los que públicamente blasfemaren o prorrumpieren en imprecaciones contra Dios, la Virgen o los Santos”22. Tampoco la preconizada separación entre Derecho y Moral parecía materializarse en nuestro primer Código penal. Uno de sus títulos23 llevaba por rúbrica la de “delitos contra las buenas costumbres”, sancionándose en él conductas como la del “español que, hallándose la patria invadida amenazada por enemigos exteriores, la abandonare sin licencia del Gobierno, y huyere cobardemente a buscar su propia seguridad en otro país”24. Ello sin considerar la punición del adulterio cometido por mujer casada, con pena de reclusión “por el tiempo que quiera el marido”25, o la exigencia en algunos delitos de abusos deshonestos de que la víctima no fuese “ramera” de cara a la sanción de la conducta26. En este sentido, muchos historiadores han señalado cómo, más que hacer tabla rasa de las ideas del Antiguo Régimen, la Ilustración vino en la práctica a partir del sistema ya existente, haciendo, eso sí, cambios sustanciales en él27. No es fácil dejar atrás una herencia de tradiciones y costumbres construido a lo largo de siglos. Y, obviamente, no puede perderse de vista que, por muy “ilustrados” –véase: transformadores, humanistas, laicos y equitativos –, que fueran Beccaria y compañía, su doctrina se cimentaba en el contexto de sociedades intrínsecamente patriarcales, siendo inconcebible, también para ellos, el cuestionamiento de concepciones y dogmas muy arraigados, como los roles de género28. 22 Otras conductas castigadas en este capítulo eran introducir, vender o distribuir en España “algún libro contrario a la religión, sabiendo que como tal se halla prohibido por el Gobierno con arreglo a las leyes” (art. 231), o “dar a luz” en España por medio de la imprenta “algún escrito que verse principal o directamente sobre la sagrada escritura y sobre los dogmas de la religión” sin contar con la preceptiva licencia del ordinario eclesiástico competente o sin observar lo dispuesto en las leyes (art. 230). 23 Se trata concretamente del Título VII. 24 Reproducción del art. 249 CP 1822. 25 El CP limitaba el tope máximo de años de reclusión elegibles por el marido, que situaba en diez. Véase el art. 683: “La mujer casada que cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal, y sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que no pase de diez años…”. 26 En otras modalidades de abusos deshonestos se prevé también un castigo al autor de la conducta si el sujeto pasivo es mujer “pública, conocida como tal”, si bien para estos casos se prevé un marco penal inferior al que correspondería para la misma conducta perpetrada contra mujer “no ramera conocida como tal”. Véase, en este sentido, como ejemplo el art. 688: “El que abuse deshonestamente de una mujer no ramera conocida como tal, engañándola real y efectivamente por medio de un matrimonia fingido y celebrado con las apariencias de verdadero, sufrirá la pena de ocho a doce años de obras públicas, con igual destierro mientras viva la ofendida. Si la engañada fuere mujer pública, conocida como tal, sufrirá el reo de matrimonio fingido tres a seis años de obras públicas y cuatro más de destierro del pueblo donde cometiere el delito”. 27 Así lo hace notar MASFERRER DOMINGO, A.: “Continuismo, reformismo y ruptura en la Codificación penal francesa”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 2003, pp. 417 y 418, cuando señala: “Martinage, uno de los autores que más se ha ocupado de estas cuestiones, al estudiar el Código penal napoleónico, sostiene que la herencia de los siglos anteriores no puede ser eludida ni silenciada, pues no cabe olvidar que el Código se erigió también en vehículo merced al cual se dio cabida a buena parte de la tradición penal del Antiguo Régimen. En este sentido, puede afirmarse que Napoleón y los redactores llevaron a cabo una transacción entre lo antiguo y lo nuevo. Por consiguiente –sigue afirmando Martinage–, el Código de 1810 no constituyó una completa ruptura con el Derecho penal del siglo XVIII. En otro estudio afirmó –en esta misma línea– que los constituyentes no hicieron ni mucho menos tábula rasa de las penas provenientes del Antiguo Régimen”. La obra referida del autor francés es concretamente: MARTINAGE, R.: “Les innovations des constituants en matière de répression”, en BADINTER, R. (Dir.), Une Autre Justice, Paris, 1989, con referencias a este respecto a la p. 106 de la obra. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 7 Jara Bocanegra Márquez citadas víctimas y sus familiares. Podría concebirse la conducta como una suerte de delito sui generis de injurias o calumnias, en tanto dirigido hacia un colectivo concreto, como son las víctimas del terrorismo y sus familias. Lo curioso es que, al contrario de lo que ocurre con las clásicas figuras del Título XI del Código penal, que son configuradas como delitos privados, perseguibles solo a instancia de parte, habida cuenta del carácter relativo e íntimo de la sensibilidad o impresionabilidad de cada cual, los actos de descrédito o humillación en este caso se castigan en todo caso, presumiéndose de oficio lo que es humillante o no para las víctimas49. Muy problemático resulta también, a mi modo de ver, el art. 510 CP50. Y ello no solo por la oscuridad y ambigüedad de su tenor literal, y por – y al igual que sucede con relación a las conductas anteriores – su posible colisión con el ejercicio de la libertad de expresión. De nuevo nos topamos con la dificultad para identificar un bien jurídico digno de tutela penal tras la mayoría –si no todas – de las conductas que el precepto castiga51. Esto se ve de manera especialmente nítida en lo que respecta al fomento, promoción o incitación indirectas al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del grupo o un individuo concreto del mismo en razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos, por razón de género, etc. Y, en general, en la promoción, fomento e incitación –ya directas, ya indirectas – al odio. Y es que la antipatía o la animadversión hacia personas o cosas – definición de “odio” según la RAE – no es más que una emoción52, y, como tal, algo incapaz 49 Sobre los problemas de legitimidad que entrañan los “delitos contra los sentimientos”, véase en detalle CARBONELL MATEU, J.C.: “Crítica a los sentimientos como bien jurídico-penal: el enaltecimiento del terrorismo y la humillación a las víctimas <<más allá de la provocación y la injuria>>”, en Liber Amicorum: Estudios jurídicos en homenaje al prof. Dr. Dr.h.c. Juan Mª. Terradillos Basoco, Valencia, 2018, p. 1414, que se refiere a ellos como “aquéllos que se pretenden justificar en la medida en que las conductas que prohíben causarían daño a los sentimientos legítimos de los ciudadanos, produciendo su desagrado, indignación o repugnancia e incluso generando odio”, concluyendo que con ellos se “pretende fundamentar el reproche penal en el rechazo moral ante afirmaciones que producen indignación […] pero que no suponen riesgo alguno para la perpetración de delitos de terrorismo ni en numerosas ocasiones llegan a lesionar el honor de personas vivas”. 50 Reproduzco tan solo un fragmento del primer apartado de la norma, dada su gran extensión: “1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias… […] c) Quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio…”. 51 En este sentido, CARBONELL MATEU, J.C.: “Principio general de libertad y bien jurídico-penal: sobre la prohibición de prohibir”, en Estudios de derecho penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo, 2017, p. 282, que, sobre los “delitos de odio” y otras figuras, señala: “sencillamente no superan un examen siquiera básico de las exigencias de un Derecho penal propio de un Estado democrático y, como tal, plural, en el que esté “prohibido prohibir” aquellas manifestaciones de la libertad que no afecten a las libertades de los demás, que no les impidan, en definitiva, desarrollar libremente su personalidad”. 52 Así, ALASTUEY DABÓN, C.: “Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código penal de 2015”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 18-14, 2016, p. 10: “El odio no es un hecho ilícito, y mucho menos un delito, sino una emoción humana”. 14 Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” de afectar a bienes jurídicos53. Promover un sentimiento –que no una conducta – en otros no debería calificarse de delito, por mucho que ese sentimiento sea escasamente valorado socialmente, y por mucho que pueda llegar a constituir en algunos casos –que no en todos, obviamente54 – el germen de futuras conductas violentas. Y, todo ello sin obviar que para el castigo de conductas –estas sí peligrosas – que inciten a la comisión de delitos concretos ya disponemos de las tradicionales figuras penales de la provocación y la apología a delinquir, como actos preparatorios punibles en determinados supuestos55. Tras el conjunto de conductas referidas, objeto de punición en nuestro Código penal democrático, resulta verdaderamente difícil identificar bienes jurídico-penales que resulten afectados56. Como se adelantó, parece que nuestro legislador democrático ha castigado a través de estas normas inmoralidades –véase: conductas que son desaprobadas (habría que especificar, en este caso, que especialmente desaprobadas) por la moral colectiva –. Si bien ello es lo normal – piénsese en los delitos clásicos, como el homicidio o las lesiones, que sancionan conductas desaprobadas socialmente, como son “matar” y “lesionar”57 –, en los casos a que nos referimos el legislador se ha quedado simplemente ahí, castigando solo inmoralidades, sin que tras, o junto a, las mismas concurra algo adicional, que habría de concretarse en una ofensa a un bien jurídico-penal58. Esto resulta especialmente patente en el ya mencionado delito de tenencia o autoconsumo de pornografía infantil, y, dentro de este, en el supuesto concreto de la pseudo-pornografía, expresamente incluido en la norma, véase: la posesión y/o consumo de material pornográfico que no muestra imágenes reales de menores, 53 En este sentido, BOCANEGRA MÁRQUEZ, J., “Promoción e incitación al odio y la discriminación por razón de raza, etnia, origen nacional u otros: a vueltas con la cuestión de la legitimidad de su castigo por vía penal”, en MENDOZA CALDERÓN, S./ SÁNCHEZ RUBIO, A. (Dir.): El discurso del odio: Análisis de su incidencia y persecución penal, Valencia, 2024, pp. 552 y 553, se refiere al “derecho inviolable e irrenunciable a odiar” de todos los seres humanos. 54 Existen “odiadores” pacíficos que, pese a odiar con muchas ganas a sus enemigos nunca llegan a emprender acciones violentas contra ellos, quedándose en una espiral de emoción negativa, que solamente les perjudica a ellos mismos. 55 Determina el art. 18 CP: “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”. 56 Critica muchos de estos tipos penales por esta razón, GARCÍA ARROYO, C.: “Sobre el concepto de bien jurídico. Especial consideración de los bienes jurídicos supraindividuales-institucionales”, en RECPC, n.º 24, 2022, p. 40. 57 Así, en su momento, el filósofo del derecho inglés HART, H.L.A.: El concepto de derecho, Buenos Aires, 1961, p. 9: “todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales. El asesinato y el uso irresponsable de la violencia no son sino los ejemplos más obvios de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral”. 58 Señala esta idea MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 2015, p. 131: “el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el Derecho penal intereses meramente morales —esto es, solamente morales, lo que no impide que los bienes jurídico-penales puedan ser, como de hecho lo son los más importantes, también bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico-penal –. En el mismo sentido, CARBONELL MATEU, J.C.: “Principio general de libertad y bien jurídico-penal: sobre la prohibición de prohibir”, en Estudios de derecho penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo, 2017, p. 281. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 15 Jara Bocanegra Márquez sino representaciones (dibujos) de menores de contenido sexual, o que muestra personas mayores de edad pero que, por sus características físicas, parecen ser menores. Difícilmente puede justificarse que el poseer comics Hentai59 sea una “conducta”60 capaz de lesionar, o poner en peligro, la libertad sexual de una persona. ¿Por qué se castiga entonces? No nos queda más que reconocer que la causa reside sencillamente en su consideración social como inmoralidad61, o, si se prefiere, como “monstruosidad”, “degeneración”, “obscenidad”, o una evidencia de que estamos ante una mente “pervertida” y “lujuriosa”, empleando vocablos propios del ámbito de la Moral. Nos topamos, pues, ante supuestos paradigmáticos de confusión entre Derecho y Moral, o, mejor dicho, de apropiación por el Derecho de cometidos propios de la Moral, como lo es la simple desaprobación –en este caso formal, a través de su prohibición por una norma jurídica – de conductas mal vistas socialmente62. Se podría alegar por aquellos que traten de legitimar el castigo de esta conducta a través de la Teoría del bien jurídico que tras ella subyace un peligro para la libertad sexual de los menores, argumentándose que el que tiene unas parafilias tan inmorales, aun manifestadas en el consumo de pseudo-pornografía, en cualquier momento puede llevarlas a cabo personalmente y de un modo directo empleando a un menor. Utilizar este razonamiento supone, sin embargo, moverse en el plano de la mera especulación, mediante la elaboración de simples conjeturas sobre el futuro. Bajo la misma argumentación habría, por otro lado, de castigarse igualmente al consumidor de películas snuff63; conducta esta que, sin embargo, es atípica. ¿Tener una filia considerada inmoral, como es el consumo de pornografía infantil y de otros videos violentos, implica acaso de un modo necesario que en el futuro se llevará a cabo personalmente alguna de las conductas visualizadas? Por otra parte, y moviéndonos 59 Se conoce por a un género de comic Manga y Anime, de contenido sexual explícito. Atendiendo a la página de Oxford Dictionaries, “un subgénero de los géneros japoneses de manga y anime, caracterizado por personajes abiertamente sexualizados e imágenes y tramas sexualmente explícitas” (https://web.archive.org/web/ 20130806121703/http://oxforddictionaries.com/us/definition/american_english/hentai). El término “Hentai” significa literalmente “anormal”, aunque se emplea coloquialmente en Japón como sinónimo de “pervertido”. 60 Introduzco comillas en tanto que también podría ser objeto de debate la cuestión de si la tenencia o posesión de un objeto habría de ser considerada como una conducta a efectos jurídico-penales. 61 De esta opinión, con relación a la punición de la tenencia de pornografía infantil, ya represente ésta a menores reales, o no, ORTS BERENGUER, E.: “Algunas consideraciones sobre moral y derecho penal”, en ReCrim, 2009, pp. 158 y 159. 62 Así se reconoce expresamente por cierto sector jurisprudencial, con relación a la punición del consumo de pornografía infantil. Véase la STS 913/2006, de 20 de septiembre (Ponente: Martín Pallín), FJ Primero, apartados 5 y 6: “En la mayoría de los casos de acceso a la red la relación de causalidad no sólo está desconectada de la acción, sino que se le da una inconmensurable extensión de tal manera que la satisfacción de un placer sexual solitario se convierte en delito. No está claro que la vía de la protección del bien jurídico sea la más adecuada. Se utiliza un derecho penal objetivo en el que la culpabilidad (es) más moral que jurídica… […] Si de lo que se trata con esta política criminal es recriminar al sujeto y exponerlo a la vergüenza pública, aun sabiendo que su actividad solitaria sólo de forma remota, y figurativa incide sobre el bien jurídico protegido, el legislador puede hacerlo. Ahora bien, para ello debe guardar estrictamente el principio de la proporcionalidad de la pena. En el caso que examinamos podía haber llegado hasta los cuatro años y seis meses de prisión. Estimamos que no guarda paridad con otras conductas más gravemente dañosas, contenidas en el mismo artículo de la ley.” Se suma a esta crítica al hilo de la realización de un análisis del tipo penal, ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN, B.: “El delito de pornografía infantil”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentario de la reforma penal de 2015. Parte Especial, Pamplona, 2015, p. 458. 63 Se conocen como videos snuff aquéllos que muestran hechos reales extremadamente violentos (homicidios, asesinatos, torturas, violaciones, etc.) y que son comercializados para satisfacer las apetencias de cierto público aficionado a estos contenidos. 16 Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” en la hipótesis de que realmente fuera así –digo “hipótesis” ante la falta de datos empíricos concluyentes al respecto –, justificar el castigo de la tenencia y consumo de pornografía infantil exclusivamente sobre la base de estudios criminológicos relativos al perfil de un “violador-pederasta” nos llevaría al mismo punto de partida: el del cuestionamiento de la legitimidad del delito en tanto la conducta castigada seguiría sin conculcar per se ningún bien jurídico, todo lo más sería un “estado peligroso”, recurriendo a la terminología de la histórica Ley de Vagos y Maleantes, y su castigo no dejaría de encuadrarse en el modelo de un Derecho penal de autor. También suele acudirse al clásico argumento de la oferta y la demanda para justificar la incriminación de la posesión de pornografía infantil –ya de la que muestre personas reales, “de carne y hueso”, ya de la que contenga dibujos –, arguyéndose que sin la existencia de personas que consumen ese material no se filmarían esas escenas, y, por tanto, no se realizarían ex profeso las conductas filmadas con fines lucrativos. El argumento de la incentivación poco tiene que ver con la teoría del bien jurídico, y, en todo caso, bajo la misma habría de llegarse al absurdo de reclamar la punición del autoconsumo de drogas –hoy atípico – en tanto conducta motivadora de la venta de drogas. Estos sencillos ejemplos ponen en evidencia que la Teoría del bien jurídico u “objeto protegible”64 aplicada en un Estado democrático no es garantía suficiente en aras a que el Derecho Penal desconsidere como objeto de castigo las meras inmoralidades65. Es más, como se ha visto, el concepto de “bien jurídico” puede emplearse precisamente por el legislador para justificar el castigo de las mismas, recurriendo forzadamente a conceptos como “libertad sexual”, “orden público”, o “Constitución”, por citar los bienes jurídicos concretos empleados para justificar la criminalización de la tenencia y consumo de pornografía infantil, el auto-adoctrinamiento terrorista, o las ofensas a España. El carácter etéreo y abstracto del bien jurídico, evidenciado en las múltiples y variadas definiciones doctrinales dadas del concepto66, y la continua discusión doctrinal sobre cuál debiera ser la fuente de extracción de estos bienes – si el texto constitucional o la realidad social (perspectivas constitucionalista y sociológica)67 – son un reflejo de su relatividad e insuficiencia como instrumento limitador del derecho punitivo del Estado68. 64 Este es el término que emplea LASCURAÍN SÁNCHEZ para hacer alusión al bien jurídico como concepto político destinado a limitar el ejercicio del ius puniendi, y delimitarlo mejor del concepto dogmático de bien jurídico. Así, para evitar las posibles confusiones ante el uso habitual del término “bien jurídico” con sentidos heterogéneos, este autor restringe este vocablo para hacer referencia al bien jurídico como elemento para interpretar los tipos penales (lo que se conoce como concepto dogmático), empleando “objeto protegible” en alusión al concepto político de bien jurídico. Véase LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A.: “Bien jurídico y objeto protegible”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Criminales, Vol. LX, 2007, pp. 120-122. 65 Así lo señala GONZÁLEZ RUS, J.J.: Bien jurídico y Constitución (Bases para una teoría), Madrid, 1983, p. 34, cuando refiere que el concepto de bien jurídico aplicado en el marco de un Estado dotado de una Constitución democrática, “si bien es verdad que puede ser útil a la función dogmática y a la crítica (al ofrecer un punto de referencia sustancial con que confrontar objetos de tutela), tampoco lo es menos que es incapaz de llevar a cabo la función limitadora del legislador ordinario en términos de mínima efectividad. […] En rigor, no está en condiciones ni tan siquiera de asegurar, “per se”, el objetivismo en el Derecho penal, ni la separación de éste con la Moral, contra lo que se ha pretendido en ocasiones”. 66 Véanse, entre otras muchas definiciones, la de “presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social” (así, MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte General, 2022, p. 57), o la de “presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social” , o “todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad” (ROXIN, C.: “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, en RECPC, 15-01, 2013, p. 5). Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 17 Jara Bocanegra Márquez Aclárese que con estas reflexiones no se pretende ignorar el claro avance que ha supuesto la consagración del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en cuanto a generar una concienciación social sobre la necesidad de “poner coto” al ius puniendi estatal, y evitar excesos criminalizadores. Se trata tan solo de poner de relieve las deficiencias de la aplicación práctica de este principio69, si no viene complementado o asistido por otras herramientas jurídicas que garanticen un mayor control de la actividad legislativa penal. En cualquier caso, es esta una cuestión sobre la que se reflexionará con mayor detalle en el apartado final del trabajo. A través de normas penales como las referidas parece, en fin, vislumbrarse una intención de inculcar en la conciencia colectiva, e individual, de los ciudadanos determinados valores morales. Aunque, quizás sería más correcto decir “reforzar” dichos valores puesto que son ideas ya previamente implantadas en el acervo colectivo –así, existe ya una concepción social generalizada de que constituyen comportamientos incorrectos consultar pornografía en la que aparezcan personas aparentemente menores de edad, entrar con frecuencia en páginas de contenido yihadista, o profesar verbalmente el odio hacia ciertos colectivos –. A través de las normas primarias de estos preceptos se vendría, así, a establecer mandatos genéricos de buen comportamiento, en la búsqueda de la (re-)interiorización de valores morales, y, con ello, de la promoción de conductas externas acordes a los mismos: “No consuma pornografía infantil ni en la que se representen personas que se asemejen a menores”, “no consulte en internet páginas que inciten a cometer delitos terroristas”, “no blasfeme” o “respete los sentimientos religiosos y patrióticos de otros”, y otros deberes que, recopilados, conformarían una suerte de decálogo penal del buen ciudadano. En este sentido, resultaría interesante, y constituiría un ejercicio de franqueza legislativa, extraer todas estas “normas moralizadoras” de sus actuales ubicaciones dentro del Código penal e insertarlas en un mismo título, creado ex novo, con la rúbrica “delitos contra las buenas costumbres”, recuperando la fórmula empleada en el CP de 182270. 67 Señala estas dos direcciones principales en el debate actual sobre la delimitación del bien jurídico-penal, GÓMEZ TOMILLO, M., “Principios limitadores del ius puniendi”, en GÓMEZ RIVERO, M.C. (Dir.): Fundamentos de Derecho penal. Parte General, Madrid, 2023. 68 En la doctrina alemana PAWLIK, M.: “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, en InDret, n.º 2/2016, p. 8, se muestra especialmente crítico a este respecto: “con la conclusión de que ciertos intereses son en principio merecedores de protección no se ha dicho todavía nada acerca de qué manera y con qué medios pueden protegerse tales intereses. Esta carencia es substancial, pues con la protección penal de bienes jurídicos no solo se afectan los intereses de la potencial víctima, sino también los intereses de aquellas personas que a través de una norma prohibitiva ven limitada su libertad de actuación”; alertando finalmente del peligro de una expansión del Derecho penal a que puede llevar la aplicación unilateral de la Teoría del bien jurídico: “si el mantenimiento de bienes jurídicos es el fin, las puestas en peligro han de ser evitadas. Autor sería, pues, todo aquel que puede poner en peligro el bien jurídico. Con ello, […] se pone en funcionamiento una lógica expansiva que no puede contenerse con los recursos de fundamentación propios del pensamiento del bien jurídico”. 69 Remarcando esta insuficiencia, véase GONZÁLEZ RUS, J.J.: Bien jurídico y Constitución (Bases para una teoría), Madrid, 1983, p. 7: “en la afirmación de que sólo los bienes jurídicos fundamentales deben ser objeto de la atención penal […] se enuncia […] un principio general de validez indiscutible en el momento presente, pero que deja sin resolver la cuestión principal: fijar en concreto los criterios y directrices conforme a los que proceder a la selección de los bienes y valores fundamentales para la sociedad”. 70 El Título VII del primer Código penal español, publicado en 1822, dedicaba su título VII a los “delitos contra las buenas costumbres”, castigando en el mismo conductas como el proferir palabras, o realizar actos, obscenos en sitios públicos, el sacar a la luz o poner a disposición del público algún libro o impreso “que contenga obscenidades u ofenda a las buenas costumbres”, la bigamia, la celebración de matrimonios clandestinos, o los “escándalos” en el seno del matrimonio (arts. 527-568). 18 Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” VII. EL CULMEN DE LA MORALIZACIÓN PENAL: EL ESTABLECIMIENTO DE DEBERES DE “BUEN DELINCUENTE” El legislador penal, en el establecimiento de deberes morales, parece no haberse preocupado solo del conjunto genérico de ciudadanos, sino también, y de forma específica, de los ciudadanos “desviados”, véase: de los que ya han conculcado alguna norma penal. Y es que encontramos en nuestro Código Penal tipos penales que, al igual que los señalados en el epígrafe anterior, castigan conductas que aparentemente no trascienden de meras inmoralidades, siendo difícil vislumbrar tras ellas la afectación de bienes jurídicos, si bien referidas en este caso a comportamientos de delincuentes. A mi modo de ver, hallamos dos ejemplos claros de este proceder legislativo en los delitos de fuga de lugar de accidente (art. 382 bis, apartados 1 y 2), y ocultación del paradero de un cadáver (art. 173.1.II). Dos tipos penales relativamente recientes, considerando que nuestro Código actual se promulgó en 1995: el primero de ellos fue introducido en 2019 –por la LO 2/2019, de 1 de marzo –, y el segundo en 202371 –mediante LO 14/2022 de 22 de diciembre –, tras lo que se revela que la preocupación de nuestro legislador penal por el “buen hacer” de los delincuentes es cada vez más acusada. 1. El deber de detenerse tras matar imprudentemente a otro en un accidente En lo que respecta al delito de fuga del lugar de accidente, el tipo penal se sitúa entre los “delitos contra la Seguridad Vial”; ubicación esta que resulta bastante extraña si se atiende a la conducta castigada, y que seguramente fue elegida en atención tan solo a la condición de conductor del sujeto activo y al contexto y lugar en que se sitúa el comportamiento típico72. Así, el art. 382 bis CP dispone que será autor de un “delito de abandono del lugar de accidente” el “conductor de un vehículo a motor o […] ciclomotor que, fuera de los casos contemplados en el artículo 195 – esto es: de los supuestos de aplicación del tipo de omisión del deber de socorro –, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieren una o varias personas o en el que se les causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150”. El legislador establece para el autor de esta conducta dos marcos penales distintos en función de si el accidente previo fue fortuito – prisión de tres a seis meses y privación del derecho a conducir de seis meses a dos años –, o si se debió a una acción imprudente del conductor, autor del delito – prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir de uno a cuatro años –, siendo este último el supuesto que aquí nos interesa, en tanto nos ocupa la incriminación de conductas posteriores a la comisión de delitos. Desde que entrase en vigor esta norma, la doctrina penal no ha dejado de discutir acerca de cuál habría de ser –si es que lo hay – el bien jurídico a proteger tras la misma. De inmediato quedaron descartadas como objetos de protección la vida y la integridad de la persona atropellada, pues el propio precepto exige que ésta no se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave (requisitos del delito de omisión del deber de socorro). Todo ello sin obviar, además, que, por una parte, una de las hipótesis contempladas específicamente 71 Se especifica el año de entrada en vigor de la norma. Siendo la vacatio legis establecida en la Disposición Final 6ª de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, de 20 días, la entrada en vigor se produjo en enero de 2023. 72 Así, ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN, B.: “El nuevo delito de abandono del lugar de accidente en el espejo del delito de fuga alemán”, en La Ley Penal, n.º 139, 2019, p. 6. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 19 Jara Bocanegra Márquez en la norma es la de que el atropellado se encuentre ya fallecido, refiriendo un supuesto de muerte inmediata por el impacto en el accidente, y, que, por otra, la norma no impone la realización de tareas de salvamento ni de llamamiento a terceros para el caso de la hipótesis de que el atropellado sufriera lesiones73. Se barajaron entonces otros valores alternativos como la solidaridad, o el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia (o, si se prefiere, el interés del Estado en investigar los accidentes de seguridad vial), pero lo cierto es que ninguno de ellos convenció, ni convence, de cara a legitimar la incriminación de la conducta examinada. Ni siquiera la propuesta más razonable, que sitúa el objeto protegido en la expectativa de víctimas y familiares de ver satisfechos sus derechos a obtener una indemnización civil, resultaría viable si se atiende a la redacción literal del precepto, que se limita a castigar la no permanencia en el lugar – no se sabe, por lo demás, cuánto tiempo habría de permanecerse para que la conducta fuera atípica –, sin reclamar que el sujeto llame a terceros, se identifique ni proporcione un relato de lo sucedido74. Parece, pues, que las razones últimas de la criminalización de la fuga del lugar de accidente van por otros derroteros distintos a la finalidad de proteger bienes jurídicos. El propio legislador, en un ejercicio de sinceridad sin precedentes, reafirma esta conclusión, cuando en el preámbulo de la LO 2/2019, de 1 de marzo, afirma sin cortapisas que con este delito “lo que se quiere sancionar […] es la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido”. Se reconoce, así, que se pretende castigar la maldad, añadiéndose también, como razones de la incriminación, “la falta de solidaridad” mostrada con las víctimas, que sería “penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono”, y “las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico”, que resultarían afectadas. Centrándonos en la hipótesis concreta que nos ocupa, la de la fuga posterior a la causación imprudente de un accidente, nos encontramos, pues, ante la sanción de, ya no un ciudadano malo e insolidario, sino de un delincuente con dichos vicios morales; un individuo que, tras cometer uno o varios delitos –véase: homicidio o lesiones imprudentes, a los que pudieran unirse circulación bajo la influencia del alcohol o similares –, no se comporta como debiera (permaneciendo en el lugar de los hechos y confesando su responsabilidad), y huye vilmente75. La imposición de deberes morales a ciudadanos –y también, y específicamente, a delincuentes, en este último caso –, que implica este precepto (véase: el deber de permanecer en el lugar del accidente tras haber atropellado a alguien, a pesar de que el atropellado se encuentre ya fallecido por el impacto, y de que su vida no corra peligro), fue bien vista por el conjunto de grupos parlamentarios durante el proceso de tramitación de la propuesta legislativa76. Del Diario de Sesiones de aquellos días77 se extraen manifestaciones de apoyo al texto que derivó en el actual art. 382 bis, que resultan muy ilustrativas y reveladoras de 73 Ibidem, p. 7. 74 Ibidem, pp. 7 y 8. 75 Aclárese que se emplean términos propios de la Moral en el marco de una crítica irónica al proceder legislativo. 76 La única excepción la constituye el grupo parlamentario de Unidas Podemos, que votó en contra de la propuesta con base a la siguiente argumentación, expuesta por el Sr. Moya Matas: “expresa (el delito de fuga) un desvalor puramente ético y desconectado de la misión esencial del Derecho penal que, bien es sabido, no es otra que la protección de los bienes jurídicos considerados más importantes. […] se está caminando peligrosamente a la ya superada identificación entre delito y pecado”. 77 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, 22 de noviembre de 2018. 20 Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” una gran desconsideración por los principios ilustrados, y, específicamente por la proclamada separación entre Derecho y Moral78, tales como: “Mandamos un mensaje social muy potente, que la sociedad va a entender muy bien, y es que quien abandona una víctima, quien se fuga, lo paga”79, o “abandonar a una persona tras un accidente y fugarse es un acto despreciable y, por tanto, debería ser merecedor de un reproche penal, y no de un mero reproche administrativo”80. 2. El deber de revelar el paradero del cadáver por parte del que le dio muerte (o contribuyó a darle muerte) También concurrió acuerdo parlamentario –esta vez en 2022 – para establecer un castigo en vía penal –concretamente, de prisión de seis meses a dos años – a “quienes, teniendo conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma”; la conducta típica del ya mencionado art. 173.1.II CP. Es en la hipótesis específica en la que el omitente de la información haya previamente dado muerte, o contribuido a dar muerte, a la persona cuyo cadáver se busca en la que volvemos a toparnos con la praxis del castigo de delincuentes moralmente incorrectos. En este caso, el contenido de la norma primaria se traduciría en un imperativo que, a modo de “aviso a delincuentes”, vendría a exigir un comportamiento honrado y virtuoso en los potenciales homicidas o asesinos, del tipo: “Homicida, asesino, si mata a alguien, ha de colaborar posteriormente con las autoridades, y profesar respeto a la familia del fallecido, revelando el lugar exacto donde se encuentra el cuerpo”. El que tal revelación le suponga al sujeto reconocer su participación en los hechos, dando lugar, además, a la detección de posibles pruebas auto-incriminatorias a través del examen del cuerpo (restos biológicos, identificación de la causa de la muerte y prueba de otros eventuales delitos, etc.) parece ser algo irrelevante para el legislador, preocupado, ante todo, por la virtud de “sus” delincuentes. En esta ocasión el delito se configura como una ofensa a la integridad moral (título VII), argumentando el legislador, en el preámbulo de la LO 14/2022, que ello responde “al sufrimiento que tal conducta puede ocasionar en los familiares o allegados de la persona fallecida”, ante “la imposibilidad de disponer del cuerpo para darle las honras fúnebres que nuestras costumbres sociales y religiosas prescriben”, concluyendo que “se produce una acción que causa un daño específico a los familiares y allegados de la víctima y que resulta particularmente reprochable”81. Se identifican, sin embargo, a mi modo de ver, ciertos problemas o lagunas en este razonamiento. Por un lado, y, como objeción principal, está la circunstancia de que, aun reconociendo el indudable daño emocional que provoca el hecho de no saber dónde está el 78 Apunta críticamente a ello BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F.: “Primeras reflexiones a vuela pluma acerca del delito de abandono del lugar del accidente del artículo 382bis CP. El nuevo delito “de fuga””, en REDS, n.º 13, 2018, p. 69: “se plantea la tipificación del abandono del lugar del accidente simplemente como un reproche moral, es decir, una falta de respeto a la dignidad de las personas involucradas en el accidente por parte del que se aleja del mismo, al margen de que con su obligada detención pudiera atender o no a las víctimas. Esta situación, poco afortunada, acerca cada vez más el delito al pecado, con criterios de distinción entre el bien y el mal en atención a criterios morales o éticos. Esta parece ser la decisión político criminal utilizada por el legislador español en esta reforma penal…”. 79 Así, el Sra. Rivera Andrés, del Grupo Parlamentario Ciudadanos. 80 Sr. Gamazo Micó del Grupo Popular. 81 Véase apartado IV del preámbulo. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 21 Jara Bocanegra Márquez cuerpo de un ser querido, y, pudiendo admitir, por tanto, la calificación de la no revelación de su paradero como acto contrario a la dignidad, o a la integridad moral, coexisten al mismo tiempo unos derechos, de relevancia constitucional, y con rango de “fundamentales”, que amparan dicha actuación omisiva. Me refiero al derecho del detenido a no declarar contra sí mismo, consagrado en el art. 17.3 CE82, así como al derecho a no declarar contra uno mismo en el marco de un proceso penal83, reconocido, como extensión del primero, en el art. 24.2 CE84; manifestaciones ambos, a su vez, del derecho de defensa del art. 24.1 CE existente en el marco de un proceso penal acusatorio, público y con todas las garantías85. Derechos estos que, además, en una interpretación pro libertatis, se atribuyen, no solo a los sujetos detenidos o sobre los que pesa formalmente una imputación penal, sino también a los que son susceptibles de ser imputados86, pudiendo todos ellos, ex SSTC 36/198387 y 127/199288, “optar por defenderse en el proceso en la forma que estime(n) más conveniente para sus intereses, sin que, en ningún caso, pueda(n) ser forzado(s) o inducido(s), bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo(s) o a declararse culpable(s)”89. Todo ello entronca a su vez con el derecho, también de rango fundamental, a la presunción de inocencia, que implica que la acusación habrá de probar los hechos que atribuye al acusado, sin poder contar en tal labor con su apoyo90. Atribuir al encausado la obligación de aportar elementos que acrediten su responsabilidad en los hechos – como hace el precepto aquí examinado – supondría invertir la carga probatoria, desvirtuando el mentado derecho a la presunción 82 El artículo 17, que proclama en su apartado primero el derecho a la libertad (“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”), dispone en el apartado tercero: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. 83 Muestra el conflicto del delito con este derecho fundamental, MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: “El supuesto delito de “ocultación” de un cadáver”, en Diario La Ley, n.º 10215, 2023, p. 10. 84 Establece el precepto que “… todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. 85 Reza el art. 24.1 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. 86 Las SSTC 36/1983, FJ 2º; 127/1992, FJ 2º, atribuyen tales derechos a “el sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación”. Por su parte, la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, en su art. 7, relativo al “Derecho a guardar silencio y derecho a no declarar contra sí mismo”, dispone, en el apartado primero que “los Estados miembros garantizarán que los sospechosos y acusados tengan derecho a guardar silencio en relación con la infracción penal de que sean sospechosos o se les acuse”, no exigiendo, así, de una acusación formal para el reconocimiento del derecho. En el mismo sentido, su apartado 2, relativo al derecho a la no auto-incriminación: “Los Estados miembros garantizarán que los sospechosos y acusados tengan derecho a no declarar contra sí mismos”. 87 FJ 2º 88 FJ 2º 89 Cita textual de la STC 127/1995, FJ 6º. 90 Señala esta problemática con relación a la figura penal objeto de examen, MUÑOZ RUIZ, J.: “El nuevo delito de ocultación del paradero del cadáver de una persona en el Código Penal español”, en RECPC, 26-05, 2024, pp. 30 y 31. 22 Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 CONTRA EL CASTIGO PENAL DE LAS “SOLAS” INMORALIDADES: UNA DEFENSA DE LA INCORRECCIÓN MORAL EN TIEMPOS DE “PUNITIVISMO” de inocencia91. Problema este, que se plantea igualmente con relación a la obligación de detenerse tras el atropello imprudente a un sujeto, contenida en la norma primaria del art. 382 bis CP. Por otro lado, y considerando, al hilo de lo anterior, que estamos ante una conducta amparada en el derecho de defensa, y de no auto-incriminación, y consecuente con la búsqueda de la impunidad propia de toda actuación pos-delictiva92, parece razonable valorar, en todo caso, el daño moral producido por la no revelación del paradero del cadáver en sede de responsabilidad civil derivada del delito ex arts. 109 y ss. CP93, en vez de como injusto penal autónomo. La vía concreta para ello sería la de la indemnización de perjuicios morales94, que, como establece el art. 113 CP, comprende los daños ocasionados a familiares del agraviado o a terceros. De cualquier modo, no ha de obviarse la dificultad práctica que entrañará probar que el sujeto en cuestión sabe efectivamente dónde se encuentra el cuerpo. Téngase en cuenta que dar por sentado dicho conocimiento supondría vulnerar el ya referido derecho de presunción de inocencia, que se erige en eje central de todo proceso penal en un Estado democrático de derecho. 3. La imposición de deberes morales más allá de lo racional, y la conveniencia de la medida premial para estos casos Llama poderosamente la atención la vía elegida por el legislador en su objetivo de incentivar actitudes y comportamientos virtuosos y empáticos en los delincuentes. Considerando que huir tras la comisión de un delito, y ocultar las pruebas que puedan incriminar al sujeto, son comportamientos habituales en el ámbito criminal, habría de estimarse que el proceder contrario –véase: quedarse en el lugar del crimen tras su perpetración, y revelar dónde se encuentran los vestigios incriminatorios – resulta extraordinario e inusual. En este sentido, parece que, en tanto conductas postdelictivas especialmente meritorias, las mismas habrían de valorarse positivamente. Así, lo lógico sería invertir la valoración jurídica de estos hechos, de modo que, en vez de sancionar especialmente al delincuente que no responda a estos lineamientos virtuosos, habría de premiarse al inusual delincuente que sí lo haga. Esta ha sido, por otra parte, la visión clásica adoptada por el legislador penal si atendemos a que comportamientos postdelictivos 91 Señala en abstracto esta idea, pp. 1 y 2, con cita de las SSTC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5º; y 68/2006 de 13 de marzo, FJ 2º. En el mismo sentido, PÉREZ ROYO, J., y CARRASCO DURÁN, M.: Curso de Derecho Constitucional, 16ª ed., Madrid, 2018, p. 397, especificando que en la actividad probatoria la acusación “no podrá contar con la colaboración del acusado, que tiene el derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable”. 92 En este sentido, la conducta de ocultar intencionadamente un cadáver ha sido calificada propiamente de “modus operandi del criminal”, véase: de un comportamiento habitual en el ámbito delictivo, explicado por los objetivos con él perseguidos, que se relacionan con “obstaculizar la investigación policial y las posibles consecuencias legales relacionadas con el crimen” y, con relación con ello, “eliminar la posibilidad de establecer relación criminal-víctima, ya sea por medio de evidencias forenses o de cualquier otra evidencia que, mediante el descubrimiento de la víctima, puedan unir a ésta con su victimario”. Así, JIMÉNEZ SERRANO, J.: “Revisión sobre el comportamiento de ocultación del cadáver desde un análisis psico-geográfico”, en Gaceta Internacional de Ciencias Forenses, n.º 2, 2012, pp. 9 y 10. 93 Dispone el art. 109.1 CP: “La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados”. 94 En el art. 110 CP se dispone que la responsabilidad civil derivada del delito comprende: “1.º La restitución, 2.º La reparación del daño, y 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales”. Estudios Penales y Criminológicos, 45 (2024). ISSN-e: 2340-0080 https://doi.org/10.15304/epc.45.10127 23 Jara Bocanegra Márquez entidad” entre costes y beneficios a nivel de libertad, vulneradora del “principio del Estado de Derecho” está presente tras las principales figuras aquí analizadas: los delitos de tenencia de pornografía infantil (y especialmente de pseudopornografía infantil), fuga del lugar de accidente, u ocultación de información sobre el paradero del cadáver por parte del sospechoso de haber ejecutado a la víctima. Hay esperanza… IV. Bibliografia ALASTUEY DABÓN, C.: “Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código penal de 2015”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 18-14, 2016. ARRAZOLA, L.: Enciclopedia española de Derecho y Administración. Tomo VI, Madrid, 1853. ATIENZA, M.: El sentido del derecho, Barcelona, 2000. 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