A figura da comunicação prévia: uma inversão dogmática?

A Figura da Comunicação Prévia Uma inversão dogmática? António Jorge Madureira Lourenço Mestrando em Ciências Jurídico-Administrativas Sob a orientação do Professor Doutor João Pacheco de Amorim 2015 A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 2 AGRADECIMENTOS Como símbolo da minha gratidão, dedico estas breves linhas, redutoras, naturalmente, do real sentimento que gostaria de transmitir, a todos aqueles que me presenteiam com a sua amizade e carinho, me fortalecem em momentos de fraqueza e estão presentes em todas as etapas da minha vida. Assim, à minha futura mulher, Carla, pelo amor incondicional, apoio desmedido e plena transmissão de tranquilidade. Pelo sorriso motivador, pelo brilho nos olhos que me faz acreditar que tudo é possível, por saber o que eu digo, mesmo quando eu não falo e porque a amo, pura e simplesmente. Não me esquecendo do nosso João, pequerrucho e de uma pureza maravilhosa, que me faz ver cada dia de uma forma descomplicada e me faz enfrentar todos os obstáculos como se de pequenos degraus se tratassem. Aos meus pais, apaixonantes colaboradores ativos em todas as etapas da minha vida, por partilharem fervorosamente as vitórias por que passamos e por assumirem como deles as desventuras que vivenciei, não me esquecendo, nunca, do, reciproco, amor e dedicação com o qual me habituaram. Aos meus avós, também ativos e presentes em todas as etapas da minha vida, por me incutirem os mais valiosos valores da convivência humana e que, decerto, transportarei para toda a minha vida. Aos meus tios, Paula, Tita, Zé e Tóni, por todos os belíssimos momentos de descontração e convivência familiar que me proporcionaram, sempre aliados à boa disposição e consistente motivação para a superação das etapas da vida. Aos meus primos, Gil, Inês, Carolina e Daniel, que, ainda que mais novos, são os irmãos que nunca tive e o núcleo duro a quem vou sempre chamar família. Ao Professor Doutor João Pacheco de Amorim, meu orientador de tese, por quem nutro uma enorme admiração e a quem agradeço sobejamente o facto de ter aquiescido ao meu, tímido, pedido de orientação e se ter dedicado de braços abertos ao projeto que aqui se espelha, partilhando todo o seu saber e mestria. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 3 Ao Dr. Fernando Sousa Magalhães, meu patrono na advocacia, por me ter dado e puxado pela mão nos meus primeiros passos pela profissão. Pela presença amiga em todos os aspetos da minha vida e pelos ensinamentos que partilhou – e partilha – comigo. Sem dúvida que muito terei ainda a aprender com aquele que, com toda a honra e orgulho, me acolheu de forma tão dedicada e simpática. A toda a equipa da Fernando Sousa Magalhães & Associados, Dr.ª Paula, Luísa, Marie Claire, D. Eugénia e Raquel, pelos muitos e bons momentos partilhados diariamente no convívio de escritório, temperado com uma boa e estruturada amizade, que muito prezo e admiro. À Professora Doutora Maria João Mimoso, minha docente dos tempos de faculdade e dotada de um conhecimento e capacidades extraordinárias, por me dar a honra e o privilégio de chamar amiga, por todos os momentos em que me orientou e guiou para o caminho certo e pela presença, constante, em todo o meu percurso profissional, pessoal e académico. Ao Diogo e ao Gil, verdadeiros amigos de longa data, com quem partilho a minha vida, por estarem à distância de um telefonema e com uma prontidão inigualável vinte e quatro horas por dia, por todos os momentos que passamos, e havemos de passar e por me brindarem com aquela amizade que não se explica, mas que se sente. Muito obrigado a todos! Até Já! A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 4 RESUMO O presente estudo tem por base a recente figura da comunicação prévia, dissecando-a de acordo com a legislação nacional avulsa que a aplica e com a sua noção instituída no Novo Código de Procedimento Administrativo. Substantivamente, o corpo deste trabalho apresenta, em traços gerais, uma dupla análise da figura. Sendo que uma reside presa ao seu conceito e, portanto, estática, em que se procede a uma resenha histórica, se regista a divisão da mesma em atos de mera comunicação e de comunicação prévia com prazo e se caracteriza cada uma delas, e outra, dinâmica, relativa ao seu procedimento e fases, em que se aponta uma lacuna legislativa e se sugere um conjunto de soluções passíveis de colmatarem um conjunto de situações que se encontram ambíguas e dispersas. PALAVRAS-CHAVE: Comunicação prévia, Deferimento tácito, requerimento do particular, ato administrativo, ato autorizativo, procedimento administrativo. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 5 ABSTRACT This study is based on recent figure of the prior notification, dissecting it in accordance with the spare national legislation that applies it and your sense instituted in the New Administrative Procedure Code. Substantively the body of this work features, in general terms, a double analysis of the figure. One of which lies strapped to his concept and therefore static, as it carries out a historical review, notes the division of the same in acts of mere communication and prior communication with run and characterized each of them, and another, dynamic on its own procedure and stages in which points to a legislative gap and suggests a set of solutions capable of plugging a set of situations that are ambiguous and dispersed. KEYWORDS: Prior notice, Implicit approval, particularly the application, administrative act, permissive act, administrative procedure. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 6 ÍNDICE Agradecimentos………………………………………………………………………...2 Resumo………………………………………………………………………………….4 Abstract………………………...……………………………………………………….5 Índice…………………………………………………………………………………....6 Introdução………………………………………………………………………………8 CAPÍTULO I – TRAÇOS GERAIS 1.1.Introdução………………………………………………………………..………. 10 1.2.Evolução histórica……………………………………………………………...….11 1.3.Figuras afins…………………………………………………………………...…..13 i. Requerimento do particular…………………………………………………13 ii. Ato autorizativo…………………………………………………….………14 iii. Deferimento tácito…………………………………………………….……15 CAPÍTULO II – O ATO DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA 2.1.Influência Europeia, sobretudo Diretiva de serviços……………………...…….17 2.2.Noções gerais ………………………………………………………………………18 2.3. Mera comunicação prévia……………………………………………….……….19 2.4. Comunicação prévia com prazo………………………………………….………21 A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 7 CAPÍTULO III – ESPECIFICIDADES DE CADA REGIME 3.1. Atividades de serviços em geral………………………………………………….23 3.2. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação………………………………….24 3.3. Licenciamento zero……………………………………………………………….27 3.4. Sistema da Indústria Responsável……………………………………………….29 CAPÍTULO IV – PROCEDIMENTO DA COMUNICAÇÃO PRÉVIA – A VIA DA SIMPLIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL 4.1. Enquadramento………………………………………………………..…………32 4.2. Apresentação da Comunicação Prévia………………………………….………34 4.3 Produção de Efeitos Jurídicos…………………………….………………….......35 4.4 Esboço do Regime Geral aplicável à figura da Comunicação Prévia……….…36 Considerações finais……………………………………………………………….….40 Referências bibliográficas………………………………………………………….…44 A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 8 A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 9 INTRODUÇÃO O presente estudo visa contribuir para a determinação da natureza e regime da figura da comunicação prévia, que esteve e está no ceio da reforma do Estado, em primeiro lugar porque a redução de trabalhadores e infraestruturas implica uma desmaterialização e deslocação de responsabilidades para a esfera dos particulares e, em segundo lugar, mas não menos relevante, porque a excessiva burocracia e morosidade da Administração portuguesa, temperada com uma certa discricionariedade, criava e cria barreiras à entrada e iniciativa de potenciais investidores, chocando até, em ultima ratio, com o princípio constitucional da livre iniciativa privada. Para uma correta compreensão da figura, este estudo dividir-se-á em quatro grandes capítulos, sendo o primeiro destinado a delimitar os traços gerais, nomeadamente através de uma breve abordagem do contexto histórico em que o surgimento da figura se insere e de uma sumária noção de figuras próximas, verbi gratia o deferimento tácito e o ato autorizativo. O capítulo segundo foca-se essencialmente na figura da comunicação prévia, destacando-se neste âmbito a influência europeia, máxime por via da Diretiva de Serviços e a subdivisão da figura entre mera comunicação prévia e comunicação prévia com prazo, transversal aos heterogéneos regimes que contemplam esta figura. No terceiro capítulo, analisar-se-á isoladamente quatro regimes que estabelecem a figura da comunicação prévia, começando-se pelo Decreto-Lei n.º 92/2010 que transpõe para o ordenamento jurídico português a Diretiva n.º 2006/123/CE, seguindose o Regime Jurídico de Urbanização e Edificação, o Decreto-Lei n.º 48/2011 relativo a atividades de serviços, e o Decreto-Lei n.º 169/2012 (Sistema da Indústria Responsável). Por fim, o presente estudo contará com um quarto capítulo, que entronca com um dos seus pilares e propósitos, motivado pela inexistência de um regime da figura da comunicação prévia transversal a todos os setores em que esta é aplicada. Neste capítulo procurar-se-á destacar as lacunas que a ausência de tal regime impõe, para que, deste A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 16 Por fim, pode definir-se a autorização permissiva ou autorização propriamente dita, como o “ato administrativo através do qual a Administração vai permitir o exercício pelos particulares de atividades correspondentes a um direito pré-existente, condicionado pela lei” (Dias & Oliveira, 2010, p. 196). iii. Deferimento tácito A figura do deferimento tácito, prevista no artigo 108.º do antigo Código do Procedimento Administrativo, atribui efeitos positivos ao silêncio da Administração. Nas palavras de João Tiago Silveira “O deferimento tácito é o ato ficcionado através do qual se concede ao particular, nos casos e condições legalmente previstas, o correspondente à sua pretensão, na sequência de um decurso temporal sem que a Administração se tenha pronunciado sobre a mesma” (Silveira, 2004, p. 101). A propósito desta figura, consolidada na ordem jurídica, a doutrina e jurisprudência têm debatido os seus efeitos, podendo, no entanto, retirar-se um substrato comum e transversal a todas as posições. Assim, afirma Freitas do Amaral que a lei atribui ao silêncio da Administração o significado de ato tácito positivo perante o pedido de um particular e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. O silêncio vale como manifestação tácita de vontade da Administração em sentido positivo para o particular (Amaral, 1989, p. 262) Marcello Caetano, por seu turno, ensina que esta manifestação resulta de uma presunção legal Iuris et de Iure. A Lei, em certas circunstâncias, manda interpretar a passividade ou o silêncio de um órgão administrativo como significando o deferimento do pedido sobre o qual ele tinha obrigação de se pronunciar (Caetano, 2013, p. 474). O deferimento tácito ou presumido é uma ficção legal tendente a conduzir à definição jurídica da situação do administrado do ponto de vista material, sendo o também chamado ato silente destituído, por definição, de fundamentação de facto ou de direito (Costa, 2013, p. 178). A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 17 Portanto, pressuposto da formação do ato tácito é o silêncio ou abstenção da Administração, isto é, a falta de decisão desta no prazo fixado na lei. Este tema mereceu significativas alterações no âmbito da revisão legislativa do Código de Procedimento Administrativo, surgindo, agora, plasmado no seu artigo 130.º, sob a epígrafe, atos tácitos, prevendo que, “1 - Existe deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento. 2 - Considera-se que há deferimento tácito se a notificação do ato não for expedida até ao primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo da decisão. 3 - O prazo legal de produção de deferimento tácito suspende-se se o procedimento estiver parado por motivo imputável ao interessado e só se interrompe com a notificação de decisão expressa. 4 - Quando a prática de um ato administrativo dependa de autorização prévia ou um ato esteja sujeito à aprovação de um órgão da Administração Pública ou de outra entidade no exercício de poderes públicos, prescinde-se da autorização prévia ou da aprovação desde que o órgão que as solicitou tenha interpelado o órgão competente para as emitir. 5 - A interpelação a que se refere o número anterior deve ser efetuada decorridos 10 dias, a contar do termo do prazo para a autorização ou aprovação, devendo o órgão competente, nesse caso, emiti-las no prazo de 20 dias.”. Em suma, por força da indicação mais recente da doutrina e jurisprudência, deverá entender-se o deferimento tácito com a perceção de que o mesmo não se confunde, sem mais, com um verdadeiro ato administrativo, sendo antes uma mera ficção legal geradora de efeitos jurídicos, considerando-se, em consequência, que o mesmo não faz precludir a hipótese de a Administração ou os tribunais virem a declarar, posteriormente ao prazos gerais, a insubsistência dos requisitos essenciais para a produção dos efeitos jurídicos (Amorim, 2005, p. 1280) A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 18 CAPÍTULO II – O ATO DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA 2.1.Influência Europeia, sobretudo Diretiva de serviços Conforme tem vindo a ser desenhado, esta nova figura teve por base a Diretiva 2006/123/CE, razão pela qual se procede à sua interpretação, na parte relativa aos atos de comunicação. Deste modo, começa o diploma, logo no seu artigo 1.º n.º 1 por delimitar positivamente o respetivo objeto. Assim, “a presente diretiva estabelece disposições gerais que facilitam o exercício da liberdade de estabelecimento dos prestadores de serviços e a livre circulação dos serviços, mantendo simultaneamente um elevado nível de qualidade dos serviços”. Prossegue aquele diploma, nos termos do supra citado artigo 9.º, estabelecendo muito mais do que uma inovação, uma verdadeira cisão com o regime até então vigente e, reitere-se, fortemente entranhado na Administração portuguesa. Destarte, o regime autorizativo e que em Portugal se aplicava a praticamente todos os procedimentos, passa a revestir caráter excecional e consequentemente, passa a considerar-se a comunicação prévia como aplicável à generalidade dos casos. Outra manifestação da Diretiva de Serviços é relativa à abolição de controlos públicos emparelhada com a manutenção da exigência legal de requisitos e pressupostos para o desenvolvimento de atividades privadas, ou, nas palavras de Pedro Costa Gonçalves, na “desregulação e o recuo dos controlos prévios – ex ante –, e, por outro A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 19 lado, para a regulação e o avanço dos controlos públicos ex post, que intervêm em plena fase de desenvolvimento ou exercício da atividade privada” (Gonçalves, 2013, p. 157). Ora, sob a égide do princípio da livre circulação de serviços e do princípio da autonomia privada, procedeu a Diretiva 2006/123/CE a uma inovação legislativa absolutamente desprendida da realidade dos Estados-Membros e, por conseguinte, vazia de conteúdo e votada ao insucesso. A este propósito, diz Jorge Miranda que “Não basta fazer leis teoricamente óptimas. Importa apreciar o modo como são aplicadas e quais os efeitos da sua execução ou inexecução”. Perante este quadro, e pese embora o facto de, na legislação portuguesa, existirem vários regimes da comunicação prévia, procurar-se-á desde já traçar as linhas transversais a todos os regimes dispersos e de acordo com o Novo Código de Procedimento Administrativo. 2.2.Noções gerais Importa agora, após o enquadramento supra, analisar a figura da comunicação prévia detalhadamente. Desta forma, cumpre prima facie esclarecer, nos termos já indiciados, que não existe um único regime que caracterize a comunicação prévia. Existe, isso sim, uma multiplicidade de regimes de acordo com o diploma onde se inserem. Atenta esta particularidade, neste capítulo pretende-se tão-somente definir o núcleo duro da comunicação prévia, bem como os princípios fundamentais que a caracterizam. Ainda que perante as vicissitudes assinaladas, procurar-se-á aqui deixar uma noção geral de comunicação prévia. Assim, à luz da transferência de responsabilidades para o particular, a comunicação prévia define-se como o ato substitutivo da tradicional autorização, resultado do procedimento (mais ou menos vinculado) encetado e levado a A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 20 cabo pelo particular, tendente à verificação de todos os requisitos legalmente exigidos, produzindo os seus efeitos ope legis, sem qualquer intervenção da Administração. Outro traço comum entre os diferentes regimes assenta na subdivisão da figura da comunicação prévia em mera comunicação prévia e comunicação prévia com prazo, institutos que se tratarão individualmente nos pontos seguintes. Existe ainda um terceiro regime que aproxima a comunicação prévia de um ato jurídico do particular que manifesta uma pretensão sua e que desencadeia o início de um procedimento administrativo de controlo público prévio (Gonçalves, 2013, p. 173). Esta figura híbrida verifica-se, por exemplo, no setor do urbanismo, nos termos que mais adiante se concretizarão. 2.3. Mera comunicação prévia A figura da mera comunicação prévia traduz-se na “declaração que permite ao interessado exercer uma determinada atividade imediatamente após a comunicação à autoridade administrativa” (Gonçalves, 2013, p. 163). Nesta subdivisão do ato de comunicação prévio verifica-se a ausência de controlo prévio estadual, podendo o interessado, mediante a apresentação da mera comunicação prévia e eventualmente após o pagamento das taxas impostas por lei, iniciar a sua atividade, tout court. Geralmente, com a mera comunicação prévia o particular interessado envia uma declaração ou aceitação de um termo de responsabilidade, por via do qual declara ter conhecimento das exigências legais aplicáveis à sua atividade e que as cumpre na íntegra. Mais uma vez é bem evidente a inversão da responsabilidade para o particular, cabendo a este certificar-se de que o seu projeto cumpre os requisitos legais impostos à atividade que pretende desenvolver, permitindo o controlo posterior da Administração que, em caso de desconformidade com a mera comunicação ou desta com a legislação A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 21 vigente, poderá aplicar as sanções previstas na lei, verbi gratia, ordenar a suspensão ou interdição do exercício da atividade. A título meramente exemplificativo, a figura da mera comunicação prévia que já se encontrava prevista em diversos diplomas avulsos, nomeadamente na Lei n.º 51/2011 (Lei das Comunicações Eletrónicas), no Decreto-Lei n.º 48/2011 relativo a atividades de serviços (Licenciamento Zero), na Lei n.º 17/2012, no Decreto-Lei n.º 169/2012 (Sistema da Indústria Responsável) no que concerne à exploração de estabelecimentos industriais de tipo 3 e ainda no Decreto-Lei n.º 61/2011 alterado pelo Decreto-Lei n.º 199/2012, encontra agora consagração legal no artigo 134.º do Novo Código de Procedimento Administrativo, mais concretamente no seu n.º 1 que preceitua: “1 - A lei pode prever que a produção de determinados efeitos jurídico-administrativos e o seu aproveitamento pelo interessado não dependa da emissão de um ato administrativo procedimentalizado, mas resulte, de forma imediata, da mera comunicação prévia pelo interessado do preenchimento dos correspondentes pressupostos legais e regulamentares.” Este preceito é único no capítulo criado no Novo Código de Procedimento Administrativo, que tutela a figura da comunicação prévia, limitando-se a consolidar os pontos convergentes dos diplomas avulsos elencados, sendo todavia, e a nosso ver, redutor, como melhor se explanará infra. Ora, como se demonstrou, neste subtipo de comunicação prévia atinge o expoente máximo a inversão da responsabilidade, alcançando-se por esta via “uma efetiva liberalização ou desregulação do acesso às atividades abrangidas e uma retração da intervenção pública: o modelo baseia-se numa clara opção de “renúncia à decisão administrativa” e, em certos casos, na substituição dos regimes de autorização por regimes de mera comunicação – quando assim sucede, em vez de uma “proibição com reserva de autorização” institui-se uma “proibição com reserva de comunicação””.1 1 Gonçalves, 2013, p. 165 e 166. No que se refere à abolição de operações urbanísticas, cf. J. PIETZCKER, “Verfahrensprivatisierung und staatliche verfahrensvervantwortung” in HOFFMAN-RIEM/ SCHNEIDER, A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 22 2.4. Comunicação prévia com prazo A dicotomia existente entre estes subtipos de comunicação prévia, veio a ser sufragada pelo Novo Código de Procedimento Administrativo, mais concretamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 134.º, que estabelecem que: “2 - A lei também pode estabelecer um regime de comunicação prévia com prazo, determinando que a comunicação prévia do interessado só produza os efeitos visados se o órgão competente não se pronunciar em sentido contrário dentro de determinado prazo. 3 - Nas situações de comunicação prévia com prazo, a ausência de pronúncia do órgão competente não dá origem a um ato de deferimento tácito, mas habilita o interessado a desenvolver a atividade pretendida, sem prejuízo dos poderes de fiscalização da Administração e da possibilidade de esta utilizar os meios adequados à defesa da legalidade.” Como resulta deste preceito e da legislação avulsa supra mencionada, a comunicação prévia com prazo distingue-se da mera comunicação prévia por força dos efeitos jurídicos não se produzirem com a mera entrega da comunicação. Diferentemente, é necessário o decurso de um determinado prazo para que os efeitos se possam produzir. Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, Nomos, 1996, p. 284; E.-H. RITTER, “Bauordnunggsrecht in der Deregulierung”, DVBl, 1966, p. 545. E ainda, quanto à fórmula “proibição com reserva de autorização” e “proibição com reserva de comunicação”, cf. H. MAURER, “Allgemeins Verwaltungsrecht”, Munchen, C. H. Beck, 2011, p. 230. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 23 Dissecando a recente previsão legal desta figura, contida nos n.ºs 2 e 3 do artigo 134.º do Novo Código de Procedimento Administrativo, conclui-se que a comunicação prévia com prazo significa que o particular não pode iniciar atividade sem que Administração tenha uma oportunidade – um prazo – para que se possa pronunciar através de um ato dispositivo expresso. Desta prerrogativa resulta que continua a ser essencial a afetação de meios técnicos e humanos neste tipo de procedimento, pelo que o controlo não é puramente a posteriori, não havendo, por isso, uma verdadeira desadministrativização, mas apenas uma mera simplificação. Dada a multiplicidade de regimes atinentes a esta figura, pouco mais se poderá aqui desenvolver, para além da característica do prazo, remetendo-se o estudo da mesma para o seguinte capítulo. Não se olvida, no entanto, que a comunicação prévia com prazo se não confunde com a figura do deferimento tácito, nem o seu regime poderá ser aproximado. O que sucede na comunicação prévia com prazo mais não é do que a criação de uma condição suspensiva que inibe a produção de efeitos jurídicos durante aquele período, em regra coincidente com o período concedido à Administração para obstar à produção dos efeitos jurídicos pretendidos. Sendo de recordar que a previsão de suspensão da aplicabilidade de efeitos jurídicos mediante condição encontra-se prevista para o ato administrativo no artigo 157.º do Novo Código de Procedimento Administrativo. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 24 CAPÍTULO III – ESPECIFICIDADES DE CADA REGIME 3.1. Atividades de serviços em geral No setor das atividades de prestação de serviços, o Decreto-Lei n.º 92/2010 procede à transposição da Diretiva 2006/123/CE já analisada e por conseguinte estabelece no ordenamento jurídico português os princípios fundamentais do regime de autorização ou de permissão (recente e infeliz inovação), nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2010. Acrescente-se que este diploma não detém valor reforçado, não tendo estatuto para fixar, formalmente, qualquer padrão a observar em intervenções legislativas posteriores (Gonçalves, 2013, p. 177). O Decreto-Lei n.º 92/2010 enferma de algumas imprecisões para além da já referida no que concerne ao novo conceito de “permissão administrativa” e que surge despropositada de qualquer sentido ou justificação. Assim, também é descabida a remissão para o Código dos Contratos Públicos e o facto de o diploma não distinguir convenientemente a liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços. Na esteira do que já havia sido referido relativamente à Diretiva de Serviços, o regime autorizativo adquiriu carácter excecional, impondo-se por conseguinte uma A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 25 imperiosa razão de interesse público, definida nos termos do artigo 9.º, n.º 1 alínea d) e 30.º do Decreto-Lei n.º 92/2010 como uma “circunstância excecional, fundada designadamente em motivos de ordem pública, segurança pública, preservação do equilíbrio financeiro do regime de segurança social, defesa dos consumidores, dos destinatários dos serviços e dos trabalhadores, lealdade das transações comerciais, combate à fraude, proteção do ambiente e do ambiente urbano, saúde animal, propriedade intelectual e industrial, conservação do património histórico e artístico nacional, objetivos de política social ou cultural” (Gonçalves, 2013, p. 178-179). Neste sentido é expressamente consagrado no diploma em apreço a subsidiariedade do regime de autorização (permissão) administrativa, apenas sendo admissível a sua aplicabilidade no caso de não ser possível atingir-se o objeto visado por um meio administrativo menos restritivo. E, mesmo que aplicável, a lei aponta agora, à luz do preceituado no artigo 9.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 92/2010, para um modelo de decisão legalmente vinculada, em detrimento da abertura discricionária. Por fim, no que concerne ao diploma que transcreve a Diretiva 2006/123/CE, cumpre ainda destacar que estabelece ele como regra a figura do deferimento tácito perante o silêncio da Administração, concretizando também diretrizes de igualdade e de não discriminação e proibições quanto ao estabelecimento de determinados requisitos, sem se olvidar naturalmente a possibilidade de limitação do número de autorizações e ainda o seu regime geral, nomeadamente a sua duração e regras de caducidade. 3.2. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação O Regime Jurídico da Urbanização e Edificação prevê, ainda que com nuances, a figura da comunicação prévia, por força do preceituado no artigo 34.º, determinando o artigo 4.º, n.º 4 as situações de aplicabilidade. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 32 Continua a citada obra por considerar que “face a este conceito, não vemos como no seu procedimento possa haver lugar à previsão de uma fase de vistoria prévia, da qual fica dependente o efetivo exercício da atividade industrial” (Marques, et al., 2014, p.164). Ora, verifica-se mais uma vez um regime com nuances próprias mas que o legislador tenta “maquilhar”, na tentativa de o aproximar, ainda que apenas quanto à aparência, da tão almejada simplificação e desburocratização do sistema, com clara inspiração no regime do Licenciamento Zero. Por seu turno, o regime da comunicação prévia com prazo, previsto nos artigos 30.º, 31.º e 32.º do Sistema da Indústria Responsável, aproxima-se (leia-se confunde-se) ostensivamente do regime autorizativo. Assim, nas palavras de Pedro Costa Gonçalves, “a lei estabelece claramente que a exploração do estabelecimento só pode ter início após o requerente ter em seu poder “título válido”, o qual resulta de decisão final favorável sobre a comunicação prévia” (Gonçalves, 2013, p. 171-172). Acresce que, contrariamente ao próprio regime de comunicação prévia, o silêncio no prazo fixado não convalida a comunicação, restando ao interessado recorrer aos meios judiciais, em concreto à ação administrativa especial com pedido de condenação à prática de ato administrativo. O próprio texto da lei designa, a mais das vezes, o autor da comunicação prévia como requerente e, conforme refere Pedro Costa Gonçalves, “É precisamente este o caso, Trata-se, também aqui, do requerente de uma autorização: o requerimento surge com o nome de “comunicação prévia com prazo”; a autorização surge com o nome de “decisão final favorável” (Gonçalves, 2013, p. 172). A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 33 CAPÍTULO IV – PROCEDIMENTO DA COMUNICAÇÃO PRÉVIA – A VIA DA SIMPLIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL 4.1. Enquadramento A figura da comunicação prévia, como tem vindo a desenhar-se, surge no âmbito de uma concreta corrente política e estadual no sentido do incentivo à iniciativa privada com a particularidade de se verificar, em simultâneo, uma desnecessidade de recurso aos meios administrativos, pesados e morosos por natureza. Nestes termos, ainda que com vozes dissidentes, o regime está a ser paulatinamente implementado, já estando em vigor em determinados procedimentos, designadamente os elencados no capítulo anterior. No entanto, a verdade é que toda a forma de criação e implementação deste regime, foi, no mínimo, suis generis, tendo este surgido desprendido de uma lei geral A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 34 que o regule, estabeleça e clarifique as questões que inevitavelmente suscitam – tanto a jusante como a montante – esta figura. Ora, para este percurso que se impunha – leia-se, a previsão legal que consubstancie a recente figura da comunicação prévia – foi dado, recentemente, o primeiro passo, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprova o novo Código de Procedimento Administrativo. Assim, o artigo 134.º do Novo Código de Procedimento Administrativo cria o regime da figura da comunicação prévia, estabelecendo que, “1 - A lei pode prever que a produção de determinados efeitos jurídico-administrativos e o seu aproveitamento pelo interessado não dependa da emissão de um ato administrativo procedimentalizado, mas resulte, de forma imediata, da mera comunicação prévia pelo interessado do preenchimento dos correspondentes pressupostos legais e regulamentares. 2 - A lei também pode estabelecer um regime de comunicação prévia com prazo, determinando que a comunicação prévia do interessado só produza os efeitos visados se o órgão competente não se pronunciar em sentido contrário dentro de determinado prazo. 3 - Nas situações de comunicação prévia com prazo, a ausência de pronúncia do órgão competente não dá origem a um ato de deferimento tácito, mas habilita o interessado a desenvolver a atividade pretendida, sem prejuízo dos poderes de fiscalização da Administração e da possibilidade de esta utilizar os meios adequados à defesa da legalidade.” Do texto do preceito, resulta, prima facie, a, já referida, subdivisão entre atos de mera comunicação prévia e de comunicação prévia com prazo, resultando, sem grande novidade, a já também delineada fulcral diferença entre cada regime, que depende, única e exclusivamente, do decurso de determinado prazo, ou não, para a pretendida produção de efeitos jurídicos. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 35 Neste sentido, clarifica o n.º 3 do referido preceito que a figura da comunicação prévia com prazo não se confunde, tout court, com a figura do deferimento tácito, na exata medida dos termos, id est, quando, mediante a apresentação de requerimento do particular, a Administração não se pronuncia em determinado prazo estabelecido por lei, a ordem jurídica admite a criação de um ato administrativo fictício, gerador dos efeitos jurídicos pretendidos pelo particular. Por outro lado, no que concerne à comunicação prévia com prazo, a sua apresentação consubstancia, só por si, um verdadeiro ato gerador de efeitos jurídicos dependente da mera condição do decurso do tempo. Verificado o silêncio da Administração o ato do particular consolida-se e produz os seus efeitos. O n.º 3 daquele preceito prevê ainda a fiscalização ulterior da legalidade dos atos de comunicação prévia por parte da Administração, coadjuvada pela inerente possibilidade da utilização de meios para a reposição da legalidade. Neste ponto, atenta a ausência de um regime unificador da figura em estudo, cumpre, ainda que em laboratório, identificar as lacunas legislativas que se manifestam, adiantando-se potenciais soluções, no que se poderá considerar, a final, um esboço do essencial – e em falta – regime da figura da comunicação prévia, com base nos traços gerais adiantados pelo, recente Código de Procedimento Administrativo e nas particularidades de cada regime explanado supra. Pelo que, por uma questão de sistematização, os próximos pontos desenvolvemse de acordo com o normal e expectável desenrolar do procedimento, desde a sua apresentação até ao fim da produção dos seus efeitos. 4.2. Apresentação da Comunicação Prévia Do ponto de vista dinâmico da figura da comunicação prévia e do respetivo procedimento, o seu nascimento surge com a apresentação de uma manifestação do A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 36 particular da intenção de alterar a ordem jurídica mediante a produção de determinados efeitos jurídicos, num sentido amplo. Esta posição do particular, por imposição da própria natureza da figura, impõe uma inversão da responsabilidade para o particular. Em termos vagos, a comunicação prévia deixa de incumbir à Administração o dever de verificar a legalidade e o preenchimento de pressupostos para a produção de efeitos jurídicos, cabendo ao particular verificar os requisitos impostos para a produção do efeito jurídico pretendido e o seu integral e efetivo respeito no caso concreto. O que significa que o particular, antes da apresentação da comunicação prévia, deve diligenciar no sentido de se inteirar das imposições legais vigentes para a produção dos efeitos jurídicos pretendidos e do seu cabal preenchimento. Entretanto, cada regime, por força das respetivas especificidades, estabelece o modo e formalidades da apresentação da comunicação prévia, com a inerente descriminação dos documentos instrutórios necessários, à entidade competente para a receber e eventuais particularidades do seu regime, devendo constar, a título meramente exemplificativo e como aliás já acontece atualmente, o tipo de comunicação prévia seguido – mera comunicação prévia ou comunicação prévia com prazo. 4.3 Produção de Efeitos Jurídicos Apesar de já ser reconhecido pela doutrina dominante – ainda que parca – a verdade é que se perfilhava, ainda antes do Novo Código de Procedimento Administrativo, a teoria de que o ato de comunicação prévia, mesmo dependente do decurso de determinado prazo, produz os seus efeitos com a respetiva apresentação, sendo este o ato que, formalmente, altera a ordem jurídica, esta teoria tem, agora, acolhimento, no n.º 3 do artigo 134.º do novo Código de Procedimento Administrativo. A rutura com a organização administrativa tradicional surge aqui no seu expoente máximo. Na realidade, sucede que o particular detém na sua esfera o poder de A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 37 produzir em concreto o efeito jurídico legalmente configurado, sem ter que, previamente, submeter o respetivo procedimento ao crivo da Administração. Mutatis mutandis, a comunicação prévia apresenta uma similitude declarada com o verdadeiro ato administrativo, na sua vertente material, atendendo a que ambos visam, na redação dada pelo artigo 148.º do Novo Código de Procedimento Administrativo relativo ao ato administrativo, “produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.”. Esta conceção, quase óbvia, levanta uma panóplia de questões que merecem tratamento dada magnitude e a relevância do ato administrativo. Para melhor apreensão da questão, destaque-se a noção de Rogério Soares de ato administrativo, que o entende como uma “estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de direito administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos” (Dias & Oliveira, 2010, p. 170 e 171). Ora, a clivagem existente entre ambas as figuras é colossal, sendo certo que apenas se tocam no efeito jurídico pretendido. Por seu turno, a comunicação prévia, desta vez do ponto de vista formal, apresenta pontos de contacto com o requerimento do particular, na medida em que em ambas as situações se verifica uma manifestação de iniciativa privada. No entanto, se assim é no que concerne à entidade que o pratica, a verdade é que o efeito obtido com a sua apresentação é totalmente díspar: num caso o efeito é o surgimento na esfera da Administração de um dever de decidir, no outro é a própria alteração na relação jurídica administrativa ou na situação jurídica em causa (ou a recusa da preendida alteração) tradicionalmente operada pela decisão autorizativa subsequente ao requerimento. Destarte, não se poderá, por retidão de termos e adaptabilidade jurídica, pura e simplesmente aplicar, de forma analógica, todas as normas que regulam o efeito jurídico A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 38 do ato administrativo ou do requerimento inicial do particular e as repercussões que deles advêm. Aqui surge a lacuna jurídica indicada supra, sob a forma das mais diversas aceções, o que motiva, pela especial relevância que assume e por se entender que tal tema reclama, com urgência, a criação de um regime jurídico geral, abstrato e transversal a todos os procedimentos que preveem o recurso à comunicação prévia, a sua autonomização no ponto que se segue. 4.4 Esboço do Regime Geral aplicável à figura da Comunicação Prévia Como sobejamente explanado, a comunicação prévia produz os efeitos pretendidos com a sua apresentação, remetendo-se para momento posterior a sua fiscalização por parte da Administração. A primeira questão que se coloca prende-se com a real possibilidade de a comunicação prévia ser entregue em sítio diverso do legalmente competente. Nesta eventualidade, admite-se como sensata a aplicação por analogia do regime previsto para o requerimento inicial do particular. O que significa que deveria incumbir expressamente ao órgão que se considera incompetente o envio da comunicação prévia ao órgão competente, com a inerente notificação do particular. A estatuição desta regra resulta do preceituado nos artigos 109.º e 41.º do Novo Código de Procedimento Administrativo. Seguindo-se a sistematização que se crê lógica, considera-se que, do mesmo modo, deveriam ser balizados os requisitos formais essenciais à comunicação prévia, sem prejuízo de tal vir a ser, como é, detalhadamente descrito para cada regime, em função das especificidades que o caracterizam. A lacuna que se crê mais gravosa e potencialmente geradora de divergências pela falta de regulamentação legislativa, prende-se com o procedimento de fiscalização ulterior. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 39 Neste ponto, é necessário estruturar-se e definir-se a entidade competente, que, em princípio, será a competente para a receção da comunicação prévia, os poderes que detém para a verificação da legalidade, que deverão ser estritamente vinculados, o prazo que dispõe para o efeito, isto é, para a extinção total ou parcial dos efeitos jurídicos produzidos pela entrega da comunicação prévia e o modo como tal cessação de efeitos se processa. Sobre estes últimos pontos da fiscalização e respetivos efeitos, importa tecer algumas considerações de relevo. Como já havia sido referido, a comunicação prévia é inconfundível com o verdadeiro ato administrativo, não se devendo, por conseguinte, aplicar analogicamente os preceitos que o regulam. Em concreto, é patente a necessidade de se estabelecer um regime próprio de invalidades, que defina, primeiramente, um núcleo duro e inviolável de situações que impliquem a nulidade da comunicação prévia. Perante tais casos, surge como imperiosa a possibilidade da fiscalização e consequente declaração poder ocorrer a todo o tempo, sendo invocável por qualquer interessado e declarada por uma das entidades previstas no n.º 2 do artigo 162.º do Novo Código de Procedimento Administrativo. Do mesmo modo, não se concebe que o regime da anulabilidade de atos administrativos seja integralmente aplicável à figura da comunicação prévia. Aquele regime foi desenhado para situações em que o ato em causa emana da Administração, o que, só por si, motiva a necessidade de criação de um regime autónomo e independente. A formulação de tal regime deveria pender no sentido de uma maior amplitude de poderes da Administração em detrimento da tutela dos particulares. Isto porque, como decerto se compreenderá, o regime da comunicação prévia assenta no pressuposto da responsabilização do particular. O dever de verificação do preenchimento de requisitos legais deixa de pertencer à Administração e transfere-se para o particular, devendo este ter conhecimento dos pressupostos legais e do seu preenchimento, abstendo-se, naturalmente, de prestar declarações que não correspondam à realidade. Por esta razão, o prazo para a Administração efetuar a fiscalização ulterior que culmine com ato administrativo tendente a cessar os efeitos jurídicos produzidos em A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 40 virtude da comunicação prévia, não deverá nunca e em qualquer hipótese ser inferior a 5 anos – prazo adiantado para determinadas particularidades no regime da anulabilidade de atos administrativos, no artigo 168.º do Novo Código de Procedimento Administrativo – devendo existir todavia um limite máximo, dentro daquele prazo geral, para a duração da fiscalização ulterior, que, por aproximação do regime do ato administrativo, se deverá fixar em 6 meses. Para tal, deverá o particular ser notificado, por imposição legal, que se iniciou uma fiscalização ulterior sobre a comunicação prévia por si apresentada. Por fim, crê-se que deveria ser estabelecido que o procedimento de fiscalização ulterior deve estar dependente da iniciativa do órgão competente ou a pedido dos interessados. Ainda no que concerne à criação de um regime novo que regule em pleno a figura da comunicação prévia, é concebível a criação de um regime contraordenacional que estabeleça um conjunto de comportamentos do particular suscetíveis de obterem para si vantagem injustificada, cobertos pela amplitude de poderes que a figura da comunicação prévia admite. A FIGURA DA COMUNICAÇÃO PRÉVIAA INVERSÃO DOGMÁTICA? Página | 41 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após esta breve digressão sobre a figura da comunicação prévia, do contexto em que se insere e das figuras que lhe são próximas, impõe-se-nos agora a assunção de uma posição critica após algumas considerações e reflexões pessoais. Destarte, tenha-se desde logo em consideração que esta figura se encontra, ainda, numa fase embrionária e volátil, revelando-se árdua a tarefa de a definir convenientemente, desde logo em virtude de se encontrar dispersa em diversos diplomas, constitutivos, eles próprios, de ramos do Direito, apresentando entre eles e no que concerne à figura geral da comunicação prévia, regimes díspares ou até contraditórias, apenas existe um guião genérico no Novo Código de Procedimento Administrativo, recentemente publicado.