Desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades por quotas subcapitalizadas.

UNIVERSIDADE DO PORTO FACULDADE DE DIREITO PAULO FLÁVIO FERREIRA GUEDES DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS SOCIEDADES POR QUOTAS SUBCAPITALIZADAS MESTRADO EM DIREITO CIÊNCIAS JURÍDICO-PRIVATÍSTICAS TRABALHO REALIZADO SOB A ORIENTAÇÃO DO PROFESSOR DOUTOR PAULO DETARSO DOMINGUES 2012 À minha esposa Isabel, aos meus filhos Catarina e Pedro, aos meus Pais, Ut lux pharorum naues ad portum firmum ducit, sic uos estis lux, quae mihi diebus nebulosissimis meae uitae iluminat, quae meis conscientis confortat, et sine qua aequalis navis errans in mari alto essem. Agradecimentos No momento em que me detenho e penso na “viagem” que efectuei ao longo do trabalho reconheço — sem qualquer sombra de dúvidas — que o Alfa e o Ómega de todo o meu empenho e dedicação ao estudo foi a presença constante da minha família. O apoio e a compreensão da minha esposa Isabel e dos meus filhos Catarina e Pedro, nas longas horas em que me enclausurei no escritório, abdicando eles de fazer — muitas vezes — aquilo que queriam para não perturbar o meu retiro, revelaram-se de extrema importância, pela vossa dedicação e compreensão — OBRIGADO... Ao meu querido Pai — que Deus te dê eterno descanso — por me teres mostrado o BEM e o MAL e por seres o Arquétipo de Homem que hoje procuro ser — OBRIGADO… À minha querida mãe por todas as palavras de incentivo e pelo orgulho demonstrado ao longo do meu percurso — OBRIGADO… Ao Senhor Professor Doutor Paulo De Tarso Domingues pela forma interessada e exigente — excedendo as minhas melhores expectativas naquilo que pensava ser um Orientador — com que assumiu a orientação do trabalho que aqui se apresenta; pela disponibilidade demonstrada numa época em que o tempo assume especial importância, pela constante “provocação” que exigiram de mim a procura de mais conhecimento, pela partilha da sua sapiência de uma forma altruísta, por todas as horas que dedicou à correcção do texto, por todas as sugestões que propôs e que permitiram o seu aperfeiçoamento, e porque tenho a consciência de que sem o seu valioso contributo a “viagem” ainda não tinha terminado — OBRIGADO… Aos amigos que me incentivaram na concretização desta empresa — especialmente a vós os dois que me ajudaste a estar onde estou e a ser hoje quem sou, facto que nunca esquecerei — e que hoje partilham a alegria na sua conclusão — OBRIGADO… Ao meu bom JESUS CRISTO por tudo o que me tem ajudado ao longo da minha vida, permitindo que Seres Humanos tão fantásticos — eu afirmo que são mesmo únicos pela Humildade com que se posicionam na vida — como os que acima mencionei façam parte da minha vida — MUITO OBRIGADO… “E talvez alguém de boa vontade compreenda, de consciência a consciência, o testemunho que de mim para mim eu quis dar naquele momento, em que a história ali estava a actuar visível e se sofria em certo sentido o «sentido trágico da vida» — testemunho embora pela perspectiva do direito —, sem o que não me sentiria eu próprio e existencialmente vivo, mas batida folha anónima, um nada no tempo … o que, aliás, sempre estou condenado a ser.” (Castanheira Neves, A Revolução E O Direito) “Importa, assim, vincar que o Direito na sua Humanidade, não é da ciência, do social, da Economia ou do Político. O Direito é da arte, da ars inveniendi que conceptualizou a pessoa no homem, e está na criação das regras aplicáveis para uma solução justa. Este Direito funda-se na auctoritas dos jurisprudentes-criadores, não no imperium dos legisladores e aplicadores. Para isso, é necessário erguer um pensamento jurídico fundamentado, argumentado e crítico que rompa com os consensos actuais em torno de conceitos que permitem aos poderes político e académico, também através da lei e do seu ensino, perpetuar uma situação que confunde as pessoas pela identificação entre lei e Direito.” (Eduardo Vera-Cruz Pinto, Curso Livre de Ética e Filosofia do Direito) “Primeiro eles ignoram-te, depois riem-se de ti, depois combatem-te e depois tu vences” (Mahatma Gandhi) Resumo A tese aqui apresentada tem como objecto “a desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades por quotas subcapitalizadas”. O desiderato principal deste trabalho consiste em perceber, quando e como o Ordenamento Jurídico deverá reagir perante os sócios que, em função do seu comportamento, causaram graves prejuízos aos credores sociais. Assim, começamos por aprofundar aquilo que é a personalidade jurídica da pessoa colectiva e quais os efeitos que daí decorrem. Perceber que estamos perante “pessoas” jurídicas distintas dos sócios, que compõem a sociedade, é importante, mas entender que a sociedade, pessoa colectiva, não vive por si e para si, mas, por e para os sócios, assume especial relevância. Logo, daí depreendemos que, a sociedade não consegue evitar a instrumentalização de alguns sócios com objectivos menos claros e por isso antagónicos aos valores que a comunidade defende. Aprofundamos os benefícios que decorrem do Princípio da Responsabilidade Limitada, concluindo que os argumentos que se possam apresentar, em função do mesmo, não são suficientes para afastar a responsabilização directa dos sócios, através da desconsideração da pessoa colectiva. Ao mesmo tempo, consideramos quais os meios de tutela que proporcionam uma eficaz tutela do interesse dos credores sociais, pois só defendemos a desconsideração da pessoa colectiva quando os restantes meios de tutela não salvaguardam, de forma eficaz, os interesses dos credores sociais. A problemática da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva não é recente. Compreendemos no âmbito do trabalho que a discussão envolve a Doutrina já há alguns séculos. Após longas horas de estudo — e com a consciência de que os juristas devem prosseguir a defesa da Justiça como um dos principais desideratos do Direito — procuramos definir a necessidade: de se diferenciar credores sociais “fortes” dos credores sociais “fracos”; de proceder à responsabilização dos sócios, através da desconsideração da personalidade jurídica, quando estes constituam sociedades subcapitalizadas, originária ou supervenientemente, “incapazes” de desenvolver o seu objecto social. A conclusão a que chegarmos deverá respeitar o Direito — é nosso entendimento de que a lei não se confunde com o Direito — na sua prossecução da Justiça. Uma Justiça que considere as circunstâncias do caso concreto, que reponha a paz social e que promova o crescimento económico da comunidade. Paulo Flávio Ferreira Guedes 12 Importa ainda esclarecer a importância da distinção do que são credores fortes e o que são credores fracos, pois, não se pode ignorar que, alguns dos credores sociais das sociedades de capitais assumem risco zero com a imposição de garantias aos sócios, salvaguardando-se, antecipadamente, de qualquer tentativa de externalização do risco por parte dos sócios 13 . A diferenciação dos credores sociais entre o que são credores sociais fracos e credores sociais fortes é indispensável. Consideramos inaceitável a prevalência do valor da certeza jurídica sobre a Justiça do caso concreto, a limitação da responsabilidade dos sócios não pode prevalecer em qualquer circunstância e deve-se mesmo passar através dessa “cortina” quando a Justiça do caso concreto o imponha. Por isso, se não se conseguir efectuar uma distinção que permita atenuar as desigualdades, a Justiça que para o caso se visa alcançar poderá estar condenada à nascença, desde logo, por violação de um dos mais importantes princípios enformadores do Direito 14 . Considere-se o Princípio da Igualdade que postula precisamente: não se pode tratar o que é desigual de forma igual, mas, deve-se sim, tratar de forma igual o que é igual e de forma desigual o que é desigual 15 / 16 . A justiça do caso concreto poderá, ou não, exigir a desconsideração da personalidade jurídica? Uma parte da Doutrina apresenta a desconsideração da personalidade jurídica como uma solução, ainda que só actue subsidiária e excepcionalmente, quando a tutela dos credores sociais e a Justiça do caso concreto assim o imponham 17 . Não podemos olvidar que a Justiça, para além de ser um dos desideratos do Direito, é um imperativo constitucional que os tribunais devem observar: “Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo” 18 . 13 A distinção entre credores fortes e fracos é algo que se impõe, não é admissível a repartição dos riscos, que se supõe “livremente negociada”, pois, quando estão em causa credores fracos não chega sequer a haver negociação, nem avaliação do risco. Cfr. Maria de Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 60, nr. 67. 14 Princípios que assumam o seu papel, ou seja, verdadeiras normas que se têm que diferenciar das regras jurídicas. Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª Edição, Almedina, 2003, pág. 1161. 15 Ibidem, pág. 426. 16 Assumo esta posição por entender que o que primeiro deve ser respeitado pelos Juristas, na prossecução do Direito são os Princípios que enformam esse mesmo Direito e que conduzem a soluções mais justas do que a simples aplicação da lei. Cfr. António Pedro Barbas Homem, O Justo E O Injusto, Reimpressão A.A.F.D.L., Lisboa, 2005, págs. 37, 38. 17 Cfr., entre outros, Tarso Domingues, Variações Sobre …; Menezes Cordeiro, O Levantamento …; Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade…,. 18 Art. 202º/1, da Constituição da República Portuguesa. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 13 Definir o que é a personalidade jurídica no âmbito das pessoas colectivas assume especial importância: que “pessoa” 19 é esta que o direito reconhece, com capacidade para assumir um conjunto de direitos e de deveres? Assim, para que seja possível equacionar a desconsideração da personalidade jurídica, impõe-se-nos um afastamento daqueles que negam 20 a personalidade jurídica das pessoas colectivas, pois, se assim não fosse nunca poderíamos equacionar a desconsideração de algo que não existe. Reconhecida a personalidade jurídica às pessoas colectivas, nomeadamente na sociedade por quotas, quais os efeitos que daí decorrem? A responsabilidade limitada deverá ser encarada como um privilégio 21 / 22 ou como um direito 23 ? Privilégio ou direito, o que é certo é que terá que se exigir aos sócios, de uma sociedade de capitais, a responsabilidade directa perante comportamentos que ponham em causa os direitos de todos aqueles que com eles se relacionam, sejam trabalhadores, fornecedores, instituições financeiras ou mesmo clientes. O Direito não pode ignorar os efeitos negativos que o princípio da responsabilidade limitada 24 permite a todos aqueles que assumem posturas de completa irresponsabilidade. O Direito deve actuar de uma forma célere e inequívoca que servirá como elemento dissuasor de todos aqueles que têm o propósito de apenas assumir os lucros e que simplesmente externalizam os possíveis prejuízos. A desconsideração da personalidade jurídica, enquanto instituto, poderia assumir a função de corrigir os desvios que alteram a paz social, permitindo que se afastasse o “véu” que separa a pessoa jurídica singular da pessoa jurídica colectiva. 19 Ficção ou realidade, a teorização desta problemática foi amplamente discutida pela Doutrina no passado, não obstante, continua a ser um tema actual que merecerá uma reflexão da nossa parte. 20 Refiro-me em concreto aos defensores do negativismo jurídico como RUDOLPH VON JHERING, ou mesmo LÉON DUGUIT, autor bastante conhecido e citado em Portugal na primeira metade do séc. XX e que negou a personalidade colectiva. 21 Neste sentido, Piero Verrucoli considera que o “benefício” da responsabilidade limitada não é algo de essencial à pessoa jurídica, constitui sim “um grau ulterior de perfeição na distinção entre a entidade e seus componentes, colocando-se portanto de modo claro como privilégio isolável e autónomo”. (Cfr. Piero Verrucoli, Il Superamento della personalitá Giuridica della società di capitali nella common law e nella civil law, Giuffrè, Milano, 1964, pág. 185ss.) Assim também entende Fátima Ribeiro quando considera que o “accionista beneficia do privilégio da limitação da responsabilidade”. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 22. 22 Em sentido oposto, Vide Jorge Manuel Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, IDET, Vol. I (Artigos 1º a 84º), | Códigos | Nº 1, Almedina, 2010, pág. 99. 23 Consideramos que para além de um privilégio, estamos perante um direito que se efectiva nas sociedades de capitais verificados os requisitos legais na sua constituição, como será infra exposto. 24 Estes efeitos apenas se verificam quando os sócios não respeitam o princípio da boa-fé e não assumem comportamentos com a lisura que se lhes impõe. Contudo, reconhecemos que, o Princípio da responsabilidade limitada é uma conquista no âmbito do direito societário e traz benefícios à economia em geral, sendo um incentivo ao empreendedorismo. (Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 10.); No mesmo sentido, Pedro Pais Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 2003, pág. 181. Paulo Flávio Ferreira Guedes 14 A prevalência do Direito sobre a lei, a importância de uma tutela eficaz para com os credores sociais, a Justiça do caso concreto, são algumas das questões que provocam inquietude naqueles que se preocupam com o Direito. Por isso, procuraremos ao longo do trabalho dar respostas para as dúvidas que se nos apresentam. Impõe-se, de igual forma, uma viagem aos primórdios da desconsideração da personalidade jurídica, como surgiu, qual o seu principal desiderato, qual a sua evolução? Hoje, impõe-se a todos os actores da justiça um momento de introspecção. Não podemos continuar a ignorar os efeitos que advêm da aplicação cega de leis injustas, da confusão que se permitiu fazer entre o que é o Direito e o que é a lei, ou então, negar a Justiça com o argumento que falamos de moral. Os juristas devem assumir o seu papel na Sociedade; devem desenvolver a sua actividade com a consciência e a certeza que “o jurista é o garante das funções de Direito” 25 . A crise da justiça não deve afastar a convicção dos que acreditam de que a validade da Justiça não pode depender das leis, mas sim que, a Justiça será sempre o critério da sua validade 26 . II – A Personalidade Jurídica das “Pessoas” Colectivas 2.1 – Personalidade Jurídica Colectiva A referência a pessoas colectivas aparece na literatura jurídica portuguesa pela mão de Guilherme Alves Moreira, em 1907, na edição Das Instituições 27 .Aí, o Autor ensaia a diferença entre o que são pessoas singulares e pessoas colectivas. A expressão “pessoa colectiva” terá cristalizado, mais tarde, em Portugal, no estudo que Guilherme Moreira publicou na Revista de Legislação e de Jurisprudência, em 1908, com o título Da Personalidade Collectiva 28 .Contudo, apesar do conceito de personalidade jurídica e da sua problematização apenas ter acontecido em Portugal no início do séc. XX, os romanos já possuíam organizações com as características essenciais à personalidade jurídica. 25 Cfr. Heinrich Ewald Hörster, A Parte geral do Código Civil …, pág. 27. 26 Cfr. Paulo Otero, “O debate da justiça, Estudos sobre a crise da justiça em Portugal”, Organização de António Pedro Barbas Homem e Jorge Bacelar Gouveia, Vislis Editores, 2001, pág. 158. 27 Cfr. Guilherme Alves Moreira, Instituições de Direito Civil Português – Volume I, Parte Geral, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1907, págs. 153ss. 28 Revista de Legislação e de Jurisprudência 40, 1908, págs. 335, 336. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 15 Os jurisprudentes romanos não teorizaram sobre a noção abstracta da personalidade colectiva, mas, no entanto, apresentavam as “características essenciais à personalidade jurídica” 29 / 30 . Note-se que, os romanos não isolaram a noção abstracta de pessoa colectiva 31 , nem mesmo teorizaram sobre o tema, em todo o caso, o que é facto é que algumas das características da pessoa colectiva já se verificavam em Roma 32 , nomeadamente, a separação entre a esfera patrimonial da universitas e a dos singuli 33 . Considere-se a célebre frase de Ulpiano: Si quid universitati debetur singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent 34 / 35 .Por outro lado, já se verificava na prática em Roma um elemento essencial da pessoa colectiva, o que era a capacidade de um ente jurídico, distinto dos sócios, ser titular de direitos e obrigações. Os jurisprudentes romanos conseguiam já trabalhar com a noção de pessoa colectiva 36 / 37 . A lex reconhecia como sujeito de direito a corporação 38 definindo-a como societas, corpus, universitas, no âmbito das quais, um conjunto de várias pessoas prosseguiam um fim comum e lícito 39 . Note-se que na societas, apesar de esta ser caracterizada como uma corporação, o facto de os sócios responderem pelas obrigações da societas 40 , e também porque esta se dissolveria pela morte ou renúncia do sócio, afasta-a das características e do regime jurídico do corpus edauniversitas. Diferentemente, o corpus e a universitas são o paradigma, em Roma, das figuras onde se verifica estarmos na presença de entes jurídicos distintos e que não se podem confundir com os sócios que os compõem. Por isso, somos obrigados a reconhecer que estão reunidos os 29 Cfr. Lamartine Corrêa De Oliveira, A Dupla Crise…, pág. 38. 30 Note-se que estamos perante uma questão controversa, Menezes Cordeiro afirma: “Os antecedentes romanos da personalidade colectiva são de reconstituição difícil”. Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 23. 31 No mesmo sentido, António Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 19. 32 Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português. I. Parte Geral. Tomo III. Pessoas, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, pág. 522ss. 33 Cfr. Lamartine Corrêa de Oliveira, A Dupla Crise …, pág. 38ss. 34 Ibidem, pág. 38. Constata-se assim que em Roma já se verificava a separação entre os direitos e deveres dos sócios e os direitos e deveres das organizações que os mesmos formavam. 35 Ulpiano: “se se deve alguma coisa ao conjunto, não se deve a cada um dos seus membros, nem o que o conjunto deve, seus membros devem”. 36 Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 29. 37 Ibidem, pág. 29. Menezes Cordeiro, relativamente ao Edictum Perpetuum e à Universitates, constata: “Em termos actualistas, estes textos não podem deixar de ser considerados como postulando a personalidade colectiva”. 38 O Direito alemão separou de um lado as corporações (que compreendem as sociedades de capitais, cooperativas e as associações) e do outro lado as sociedades de pessoas. Sobre a diferença entre o que são corporações ou sociedades de capitais e o que são sociedades de pessoas considere-se, Rudolf Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Tübingen, Mohr (siebeck), 1973, pág. 15, nr. 33. 39 “A corporação existe como sujeito dotado de personalidade jurídica sem necessidade de expressamente ser reconhecida pelo Estado”. Cfr. A. Santos Justo, Direito Privado Romano – I, Parte Geral (Introdução. Relação Jurídica. Defesa dos Direitos), 2ª Edição, Coimbra Editora, 2003, págs. 154, 155. 40 Cfr. Francesco Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, Napoli, Marghieri, 1923, pág. 44. Paulo Flávio Ferreira Guedes 16 requisitos essenciais à verificação da personalidade jurídica 41 da universitas e do corpus em Roma. Contudo, a teorização sobre o conceito de personalidade jurídica colectiva aconteceu muito mais tarde, essencialmente no séc. XIX 42 . Não obstante, como já referimos, temos que retroceder ao tempo dos romanos para encontrarmos o conceito de personalidade jurídica colectiva ou no mínimo a sua concretização prática 43 . Na verdade, as obrigações e os direitos subjectivos, reconhecidos à corporação pela ordem jurídica, competem àquela e não aos membros que a formam. Foi assim em Roma 44 , foi assim durante o séc. XIX onde o tema da personalidade jurídica da pessoa colectiva ocupou grande parte da Doutrina 45 , e é assim também hoje 46 . Assim, não nos devemos afastar de uma realidade incontornável, ou seja, apesar dos direitos e deveres da pessoa colectiva não se confundirem com os dos sócios, esta pessoa não vive independentemente dos sócios mas sim por intermédio dos mesmos 47 / 48 . A possibilidade de se tratar como pessoa algo que não respira, que não vive 49 , obriganos ainda hoje a um grande esforço para perceber as razões que estiveram na sua génese, esforço esse que consideramos da maior importância, pois, como afirma J. Lamartine Corrêa: “O reconhecimento da importante influência da História do Direito sobre as formulações teóricas não nos dispensa da tarefa teórica. Mas a História do Direito serve de contraprova da correcção da fórmula teórica” 50 . 41 No mesmo sentido, A. Santos Justo, Direito Privado Romano – I, Parte Geral, (Introdução…), pág. 154ss. 42 Francesco Ferrara afirma mesmo que nada de novo há a acrescentar a um tema debatido de uma forma tão paciente ao longo de todo o séc. XIX. Cfr. Francesco Ferrara, Teoria delle persone …, pág. 336. 43 Para que uma entidade seja pessoa basta que seja titular de direitos, não releva se muitos ou poucos, pois isso tem a ver com a capacidade. Oliveira Ascensão: “basta a determinação de um direito para ter de se concluir que há personalidade jurídica – no caso, a personalidade colectiva”. (Cfr. José De Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, Volume I. Introdução, As Pessoas, Os Bens, 2ª EDIÇÂO., Coimbra Editora, 2000, pág. 135.) Opinião contrária defende Coutinho De Abreu, ou seja, considera o autor que no momento anterior ao registo a sociedade já possui subjectividade jurídica. Assim, os sujeitos de direitos e deveres não têm que ser obrigatoriamente pessoas. Vide Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, …, pág. 94ss. 44 Neste sentido, António Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 26ss. 45 Planiol, Savigny, Jhering, Duguit, Brinz, Von Gierke, são apenas alguns dos se ocuparam do tema ao longo do séc. XIX. 46 Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6ª Edição, tradução de João Baptista Machado, Arménio Amado, Editora Coimbra, 1984, pág. 244. 47 Este facto assume extrema importância, pois é esta verdade que permite desde logo considerar a desconsideração da personalidade jurídica como forma de ultrapassar o princípio da responsabilidade limitada. No mesmo sentido, Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, Vol. II, pág. 176. 48 Kelsen afirma que os direitos e obrigações terão necessariamente a conduta de determinados indivíduos como conteúdo. Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6ª Edição …, pág. 250. 49 “A personalidade colectiva é uma criação do Direito, mas não uma criação arbitrária. Menos ainda um ficção …”. Cfr. Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Volume II, 10.ª Edição (Reimpressão), Coimbra Editora, 2001, pág. 187. 50 Cfr. Lamartine Corrêa de Oliveira, A Dupla Crise …, pág. 5. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 17 A teorização da personalidade colectiva dividiu a Doutrina essencialmente em duas grandes correntes: os que negavam a personalidade colectiva, como Rudolf Jhering 51 ; e os que defendiam, como Von Gierke, que a personalidade jurídica da pessoa colectiva produz efeitos, pelo que, estamos perante uma pessoa “composta” que não se confunde com as pessoas singulares que a compõem, muito embora este Autor considerasse que a pessoa colectiva apresentava semelhanças com as pessoas jurídicas singulares 52 . No âmbito da corrente doutrinária que defendeu a existência da personalidade jurídica colectiva, ou seja, que aceitou a “personificação” da sociedade, enquanto pessoa, assinalamos duas teorias: a teoria da ficção, inicialmente atribuída a Savigny 53 , e a teoria da realidade jurídica, construída, atribuída a Von Gierke, autor que considerava a pessoa colectiva semelhante à pessoa singular 54 . Tal facto levou Orlando de Carvalho a considerar que estamos perante uma: “teoria da personalidade idêntica à personalidade jurídica do homem” 55 . Hoje, não nos parece possível negar a personalidade jurídica às pessoas colectivas. No entanto, não devemos ignorar os argumentos da Doutrina 56 que defendeu tal posição, apenas este posicionamento nos permitirá optar por uma solução que não seja redutora. Ninguém pode, de facto, formar juízos correctos sem conhecer todas as possibilidades na resolução do problema. O afastamento das teorias negativistas 57 é para nós uma realidade inquestionável, desde logo, pelo facto de a personalidade jurídica ser expressamente reconhecida, Ope legis, no ordenamento jurídico português. Verificados determinados requisitos, reconhece-se, de acordo com a lei, a personalidade jurídica às pessoas colectivas 58 . Também, entendemos que a 51 Este Autor chegou a questionar se a personalidade colectiva não seria um mero recurso técnico para atingir determinados objectivos. Cfr. Rudolf Von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiendenen Stufen seiner Entwicklung, 3º Vol., 1887, pág. 338ss. 52 Cfr. Otto Von Gierke, Deutsches Privatrecht, Vol. I – Allgemeiner Teil und Personnenrecht, 1895, págs. 470 e 472. 53 Hoje é um tema controverso na Doutrina. Nesse sentido, Cfr. João de Castro Mendes, Direito Civil. Teoria Geral. Vol. I. Lições dadas ao 1º Ano Jurídico da Universidade Católica Portuguesa com a colaboração de Armindo Ribeiro Mendes, Lisboa, 1978, pág. 482. Em sentido oposto, Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito …, pág. 527ss. 54 Cfr. Otto Von Gierke, Deutsches Privatrecht, Vol. I …, pág. 470. 55 Cfr. Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil,Relatório Sobre o Programa. Conteúdo e Métodos de Ensino, ed. dactilografada, Coimbra,1976, pág. 45. 56 Flume afirma estarmos perante uma “unidade de eficácia”, onde os sócios pertencem ao “todo ideal” da pessoa colectiva. Assim, defende este Autor que os membros que compõem a sociedade não estão separados da pessoa colectiva. Vide Maria de Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 112, nr. 88. 57 A questão não assume especial relevância no âmbito do trabalho. Contudo, a posição adoptada resulta de um estudo das posições dos diversos autores na obra de Maria de Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 87ss e da obra de António Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 47ss. 58 Art. 5º, Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC), “As sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, […]”. Paulo Flávio Ferreira Guedes 18 personalidade jurídica representa uma “aquisição jurídico-cultural” de especial relevância no âmbito do direito societário, em função dos efeitos práticos que produz 59 . A opção de Savigny pela teoria da ficção legal resulta, segundo Luca Butaro, do contexto socioeconómico que se vivia à época, ou seja, Savigny teria adequado a sua teoria em função da alteração, que se verificava, do paradigma de uma economia rural e feudal para uma economia urbana e mercantil, onde ainda se verificavam influências negativas do sistema corporativo. Assim, reconhecia-se ao Estado, através do chamado sistema da concessão, o poder de criar a pessoa jurídica, com a noção de ficção legal, evitando aquilo que se considerava ser um entrave à evolução para uma economia urbana e mercantil. Logo, a opção de Savigny (primeira metade do séc. XIX), pela teoria da ficção legal, terá sido influenciada e terá sido mesmo uma solução perante aqueles que receavam o reaparecimento de um corporativismo de que a sociedade acabava de se libertar e que se considerava ser um obstáculo ao progresso 60 . Por outro lado, a opção de Gierke pela teoria realista é formulada num contexto socioeconómico diferente (segunda metade do séc. XIX), em que a sociedade já se livrou dos receios que influenciaram Savigny, e onde o sector económico exigia uma nova organização social 61 . O desenvolvimento desta teoria coloca-nos perante uma “pessoa”, realidade jurídica, distinta da pessoa singular (que é merecedora da titularidade de um conjunto de direitos e deveres). Desde logo, porque compreende uma realidade que só é reconhecida após o preenchimento dos diversos requisitos formais que a lei exige 62 . Entendemos que estamos perante uma personalidade colectiva “construída” 63 diferente, desde logo, da personalidade jurídica das pessoas singulares, não apenas pela Dignidade que é exclusiva das pessoas humanas, mas também pela vontade subjectiva, algo que só o Homem consegue desenvolver. No entanto, consideramos pessoa jurídica 64 todo o 59 Trata-se de uma afirmação de Menezes Cordeiro, mas que é também a nossa convicção. Cfr. António Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 10ss. 60 Cfr. Luca Butaro, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di Persona Giuridica, in Personalità giuridica e gruppi organizati, trabalho sobre problemas actuais de Direito e Processo Civil, Milano, Giuffrè, pág. 18. 61 Ibidem, pág. 19. 62 Art. 5º Código das Sociedades Comerciais. Vide Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 159ss. Assim também, Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, …, pág. 94ss. 63 “E sem a carga axiológica que a personalidade das pessoas humanas encerra – é por isso ajustado dizer-se (utilizando linguagem genyana) que, enquanto esta personalidade nos aparece em larga medida do “dado”, já a personalidade colectiva é do “construído””. Cfr. Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 199. 64 Menezes Cordeiro dá-nos conta que o precursor do denominado realismo jurídico foi Georg Beseler com a seguinte definição: “ pessoa, em sentido jurídico, caracteriza, em geral, tudo o que é sujeito de direitos”. Cfr. Menezes Cordeiro, O levantamento … pág. 46. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 19 ente que é sujeito de direitos. Rejeitamos a teoria da ficção 65 porque não nos é possível conceber como imaginária uma situação que é verdadeira, entenda-se, a personalidade jurídica da pessoa colectiva é um facto 66 , real 67 , não imaginário, com todas as consequências jurídicas que daí decorrerem. Logo, a personalidade jurídica é um elemento essencial, pois permite a separação da esfera patrimonial entre a pessoa colectiva e os sócios. Por isso, trata-se de um ente jurídico que não se pode confundir com os sócios 68 , desde o momento que goza da personalidade jurídica 69 . Não obstante, devemos desde já reter que a vontade deste ente jurídico depende única e exclusivamente da vontade dos sócios que o compõem 70 . Acresce que este ente jurídico não vive em função dos seus interesses, mas em função do escopo ou fim da sociedade. Este, é um elemento essencial na sua constituição e de acordo com o art. 980º do Código Civil traduz-se na obtenção de lucros e a respectiva repartição pelos sócios. 2.2 - Responsabilidade Limitada A responsabilidade limitada é o regime-regra no âmbito das sociedades de capitais. A Doutrina designa-as mesmo como sociedades de responsabilidade limitada, considerando a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade 71 . A limitação da responsabilidade começou por ser um privilégio concedido aos investidores e empresários, na altura da exploração do comércio com as Índias Orientais e Ocidentais. Foi através da concessão desta protecção aos investidores, por parte dos Estados 72 , que se procurava promover o investimento no tempo das companhias criadas no século XVI. Os Estados protegiam a actividade comercial desenvolvida por essas companhias no pressuposto que a mesma representava riscos acrescidos. 65 No mesmo sentido, Lamartine Corrêa: “As explicações ficcionistas são e foram falsas, inadequadas e insatisfatórias”. (Cfr. Lamartine Corrêa de Oliveira, A Dupla Crise …, pág. 5.) Em sentido oposto, Hans Kelsen, “com esta atribuição fictícia a pessoa jurídica é figurada como tendo capacidade obrigacional e capacidade delitual”. Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6ª Edição …, pág. 252. 66 Assim o entende Galvão Telles. Cfr. Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Volume II, 10ª EDIÇÂO …, pág. 188. 67 Em conformidade com o que defende Oliveira Ascensão, Direito Civil, Teoria Geral …, pág. 230. 68 Note-se que é a posição assumida por Kelsen. Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, […], pág. 246. 69 Cfr. Luís Brito Correia, Direito Comercial, 2º Vol., AAFDL, 1992, pág. 236. 70 A pessoa colectiva concretiza a sua existência para as pessoas e através destas, são as pessoas físicas que lhes emprestam os interesses e a vontade. Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Civil, Teoria Geral …, pág. 215. 71 No mesmo sentido, Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 38. 72 Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 77. Paulo Flávio Ferreira Guedes 20 A responsabilidade limitada aparece, assim, muito depois da personalidade jurídica colectiva 73 / 74 . Portanto, a limitação da responsabilidade decorre, desde logo, da autonomia patrimonial (perfeita) das sociedades de capitais. Estas só se afirmam 75 / 76 após a aquisição da personalidade jurídica colectiva 77 , o que se verifica, hoje, após o registo da sociedade comercial 78 (art. 5.º CSC). A partir desse momento a sociedade possui uma autonomia patrimonial que permite que se estabeleça a separação patrimonial entre a sociedade e os seus sócios 79 , ou seja, a personalidade jurídica colectiva decorre da verificação dos pressupostos exigidos na lei. A autonomia patrimonial resulta do simples facto de estarmos perante pessoas jurídicas distintas, onde os direitos e deveres dos sócios não se confundem com os direitos e deveres da sociedade (pessoa jurídica distinta). Logo, os sócios de uma sociedade de capitais (quotas) respondem apenas, em princípio, pelas entradas correspondentes ao valor nominal da sua participação social 80 . 73 Considerando-se que em Roma as corporações reuniam os requisitos para que se lhe reconheça a personalidade e a capacidade judiciária. Vide A. Santos Justo, Direito Privado Romano – Parte Geral, (Introdução …), págs. 154, 155, 156. 74 Em sentido oposto, J. M. Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, …, pág. 99; Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 77, nr. 15. 75 Elizabete Ramos entende que a sociedade só assume de pleno direito os negócios efectuados no período compreendido entre a celebração do contrato de sociedade e o registo definitivo do mesmo, após o registo definitivo do contrato de sociedade (art. 19.º do CSC). Assim, qualquer negócio que seja efectuado nunca será oponível pelos terceiros à sociedade, enquanto não se verificar o registo definitivo desta. O registo definitivo do contrato de sociedade tem efeitos constitutivos da personalidade jurídica da sociedade e não apenas efeitos declarativos (condição de oponibilidade a terceiros) como acontece de uma maneira geral. (Cfr. Elizabete Ramos, “Constituição das Sociedades Comerciais”, (Estudos elaborados por Pedro Maia. Maria Elizabete Ramos. Alexandre Soveral Martins. Paulo De Tarso Domingues. J. M. Coutinho De Abreu, Coordenação), 9ª Edição, Almedina, 2008, pág. 70ss.) Partilhamos da opinião de Elizabete Ramos e entendemos que a sociedade não tem personalidade jurídica enquanto não se verificar o registo definitivo do contrato. Entendimento diferente tem Fazenda Martins defendendo que a constituição da sociedade assume natureza declarativa e que a sociedade tem personalidade jurídica antes do registo da sua constituição. Cfr. José Pedro Fazenda Martins, Os efeitos do registo e das publicações obrigatórias na constituição das sociedades comerciais, Lex, Lisboa, 1994, pág. 71ss. 76 No âmbito da problemática que envolve o art. 19.º do CSC, M. Nogueira Serens defende que a assunção da responsabilidade por parte da sociedade, dos negócios efectuados (antes do registo e após a celebração do contrato) após o seu registo definitivo, terá que ter em consideração a distinção do que são negócios necessários e outros. (Cfr. M. Nogueira Serens, “Notas sobre a sociedade anónima”,2.ª ed., Universidade de Coimbra/ Coimbra Editora, 1997, pág. 30ss.) Em sentido oposto, Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial…, Vol. II, pág. 138; Tarso Domingues, Do Capital Social, …, pág. 119. 77 Ver Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. II …, pág. 170. 78 Entende o Relator Fonseca Ramos, do Supremo Tribunal de Justiça, “Uma sociedade comercial não registada não tem personalidade jurídica, porque o registo definitivo do contrato é elemento constitutivo dessa personalidade, […] mas tem personalidade judiciária por força do art. 6.º do Código de Processo Civil”. Assim, verificar-se-á a assunção retroactiva dos negócios celebrados em nome da sociedade que passa a dispor de personalidade jurídica e personalidade judiciária, efectuado o registo definitivo da sociedade. Ver Ac. STJ de 14/06/2011, P. 2140/09.1TBCTB.C1.S1, R. Fonseca Ramos. 79 Pedro Cordeiro diz-nos, que num primeiro sentido, responsabilidade limitada significa que: “… só o património social responde perante os credores. Sentido desta limitação é que perante os credores da sociedade responde esta e não os sócios. A sociedade é portanto, na realidade, uma sociedade de responsabilidade ilimitada”. Cfr. Pedro Cordeiro, A Desconsideração …, pág. 81. 80 Ler a este respeito o AC. STJ. 280/07.OTBGVA.C1.S1. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 21 Nas sociedades por quotas há duas excepções à autonomia patrimonial perfeita: a primeira decorre do art. 197.º, nº 1, do CSC. Aqui, estabelece-se que, os sócios, “para além da realização da sua entrada, são ainda solidariamente responsáveis por todas as entradas convencionadas no contrato” 81 . A outra excepção resulta do art. 198.º do CSC, onde se prevê, “inovadoramente” 82 , sob certas condições, a responsabilidade directa dos sócios para com os credores sociais 83 . A limitação da responsabilidade — “produz um efeito económico não negligenciável” 84 , ou seja, transfere para terceiros parte do risco inerente à actividade empresarial — começou por ser um privilégio. Não obstante, deve ser encarado, hoje, como um direito no âmbito das sociedades de capitais. Ao mesmo tempo, é, um ónus que impõe determinados comportamentos aos sócios da sociedade. A inobservância de um comportamento pautado pela lisura e de acordo com o princípio da boa-fé, por parte dos sócios, ao abrigo da responsabilidade limitada, deve representar consequências para esses mesmos sócios. A separação entre o risco e o lucro não é aceitável, é mesmo reprovável, pois, quem está disposto a lucrar deve assumir o risco 85 . A transferência do risco que se verifica no âmbito das sociedades de capitais, só é aceitável na medida em que os sócios da sociedade, pessoa colectiva, não o façam com o objectivo de externalizarem os prejuízos para os credores sociais, sejam fracos ou fortes 86 . Aquilo que se constata, em regra, é que os sócios apenas externalizam os riscos para os credores sociais fracos, pois uma parte dos credores (credores fortes) impõem a prestação de garantias tutelando assim os seus interesses, ou seja, transfere-se o risco e apenas para uma parte dos credores, o que é inaceitável. As empresas devem desenvolver as suas actividades conscientes da responsabilidade social que lhes é exigida, pois, os prejuízos que uma empresa pode provocar, no âmbito da sua falência, estendem-se muito para além dos seus habituais 81 No mesmo sentido Tarso Domingues, o Autor refere que assim se inclui a obrigação dos demais sócios e isto resulta da “preocupação de assegurar o efectivo ingresso no património da sociedade dos valores estipulados”. Cfr. Paulo De Tarso Domingues, Do Capital Social, Noção, Princípios, E Funções, Coimbra Editora, 1998, pág. 88. 82 Vide Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 39. 83 No mesmo sentido, Fátima Ribeiro: “… no caso das sociedades por quotas, o Legislador prevê, a possibilidade de o sócio responder pessoalmente, pelas dívidas da sociedade, nos termos do art. 198.º do CSC”. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 148. 84 Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 156. 85 Considere-se a afirmação de Oliveira Ascensão: “O lucro só se justifica pelo risco”. Cfr. José De Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Vol. IV, Coimbra Editora, 2000, pág. 79. 86 Fátima Ribeiro afirma, “…impõe-se desde já afirmar a existência de um limite: não se admite, entre nós, a transferência unilateral do risco total da empresa para os credores da sociedade de responsabilidade limitada, pois o princípio da limitação da responsabilidade assenta, ainda, numa participação do sócio nesse risco – tratase de uma «limitação», não de uma «isenção» de responsabilidade". Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 55. Paulo Flávio Ferreira Guedes 28 Ainda no âmbito do CSC não consideraremos a tutela que oferece o art. 35.º aos credores sociais 124 , porque, a partir de 2005, com a alteração que se verificou em função da entrada em vigor do Decreto-Lei 19/2005, de 18 de Janeiro, para um modelo meramente informativo 125 , é permitido aos sócios, após serem informados que o capital social real representa menos de 50% do capital social nominal, nada fazerem. O abandono do modelo “repressivo” ou “reactivo”, para um modelo meramente informativo que obriga, para uma aparente tutela dos credores sociais, à publicitação da situação de perda grave nos termos do art. 171.º, nº 2 do CSC 126 , não resolve os problemas que se colocam na tutela dos credores sociais e por isso nunca, nos moldes actuais 127 , afastará a necessidade de se considerar a desconsideração da personalidade jurídica na tutela efectiva dos interesses dos credores da sociedade. A preocupação do legislador com os credores sociais resultou na consagração legal de mecanismos que os visam tutelar, como sejam o art. 84.º (Responsabilidade do sócio único), o art. 270.º -F (Contrato do sócio com a sociedade unipessoal), ou o art. 501.º (Responsabilidade para com os credores da sociedade subordinada) do CSC. Preenchidos os pressupostos de aplicação dos respectivos regimes jurídicos, que possibilitam a derrogação do princípio da responsabilidade limitada, verifica-se a responsabilização directa dos sócios que responderão perante os credores sociais. Portanto, estamos perante aquilo que parte da Doutrina considera ser uma desconsideração legal 128 , pois existem outras vias na resolução de diversos casos que se colocam neste âmbito, mas, no nosso entender, tal afirmação merece algumas reticências pois diversos não serão todos. Haverá sempre um número de casos que não se resolverão de forma satisfatória por esta via. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores…, pág. 462, nr. 146. 123 Coutinho De Abreu afirma que apenas uma solução deve ser adoptada, desconsideração da personalidade jurídica ou em alternativa aplicação do art. 78.º, nº1 do CSC. Cfr. J. M. Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 76. 124 Para uma análise aprofundada do regime da “perda grave do capital social”, Cfr., entre outros, Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 328ss; Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 194ss. 125 Tarso Domingues constatava em 1999 que o Decreto-lei 262/86, de 02 de Setembro (que aprovou o CSC, onde está previsto o regime “reactivo” do art. 35.º), estatui no seu art. 2.º, nº 2, que “a entrada em vigor do art. 35.º do CSC será fixada em diploma legal”. Contudo, a suspensão da eficácia do art. 35.º, que resultou do estado de falência técnica em que se encontravam a maioria das empresas, aparentemente, ainda se mantinha. (Cfr. Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 134.) Para uma melhor compreensão das razões que levaram o Legislador a adoptar o regime meramente informativo em detrimento de um regime reactivo. Vide Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 346ss. 126 A este respeito, Cfr. Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, 4ª ed., Almedina, Coimbra, pág. 540ss. 127 A inobservância do dever de dar publicidade externa, quando o capital social se encontra em perda grave, implica para a sociedade apenas consequências de mera ordenação social à luz do art. 528.º CSC (A sociedade que omitir em actos externos, no todo ou em parte, as indicações referidas no artigo 171.º […] é punida com coima de 250€ a 1500€). A reacção dos credores sociais perante o incumprimento da sociedade na obrigação de publicitar externamente a perda de metade do capital social dificilmente levará à salvaguarda dos seus interesses. 128 Cfr. Pedro Pais Vasconcelos, Teoria Geral do Direito civil, …, pág. 183. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 29 onde o seu regime é fundamentado e justificado pela necessidade da desconsideração, mas onde a decisão é suportada juridicamente pela lei. Por último, impõe-se-nos uma análise à tutela que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE) oferece aos credores da sociedade. Na tutela que desempenha o CIRE, para os credores sociais, assumem os gerentes da sociedade por quotas, a responsabilidade de terem a noção exacta de como se encontra a sociedade financeiramente. Assim, recai sobre o devedor, o dever de apresentação da sociedade à insolvência, de acordo com o que estabelece o art. 18.º do CIRE, nos sessenta dias seguintes à data do conhecimento ou à data em que a situação de insolvência 129 devesse ser conhecida. De acordo com o que estabelece o art. 19.º do CIRE, quando este devedor não seja pessoa singular a iniciativa de apresentação cabe ao órgão social incumbido da sua administração ou a qualquer um dos seus administradores 130 . O problema que se coloca, no âmbito da tutela dos credores sociais, é que perante a inobservância da obrigação legal que recai sobre os gerentes de facto ou de direito, na apresentação da sociedade à insolvência nenhuma consequência ao nível da sua responsabilização se coloca, ficando por isso o seu património pessoal intocado. Acresce, da presunção que se verifica à luz do art. 186.º, nº 3 do CIRE 131 , sobre a existência de culpa grave na insolvência, as pessoas afectadas por essa qualificação 132 poderão correr o risco 133 , 129 No âmbito do art. 3.º do CIRE deverá ser considerado insolvente o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir com as obrigações vencidas. A considerar as situações em que o devedor apesar de apresentar um passivo superior ao activo, poder, mesmo assim, não se encontrar insolvente, desde que sempre que se mostre necessário obtenha meios de cumprir com as suas obrigações. Isto, no âmbito de uma sociedade por quotas levanta sérias dúvidas, pois, sempre que o seu passivo seja manifestamente superior ao activo dificilmente a sociedade não se encontrará insolvente (art. 3.º, nº 2 CIRE). A considerar as criticas de José Lebre Freitas na forma com que se determina a insolvência nas sociedades de capitais. José Lebre Freitas, “Pressupostos objectivos e subjectivos da insolvência”,Themis. – Edição especial da revista Themis. Novo Direito da Insolvência, 2005, 11-23, pág. 14ss. 130 A declaração de insolvência poderá ainda ser requerida por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito. Ver Ac. TRL de 16-03-2010, P. 1742/09.0TBBNV.L1-1, R. Manuel Marques, ou Ac. TRP de 16-12-2009, P. 242/09.3TYVNG.P1, R. Abílio Costa. 131 O art. 186.º, n.º 3 do CIRE estabelece um conjunto de presunções Júris Tantum, que admitem prova em contrário, no entanto, quando ocorram as situações aí previstas presume-se a culpa grave do devedor ou dos seus administradores. As presunções previstas no art. 186.º, nº 3 do CIRE não abrangem a do nexo causal, assim, é necessário demonstrar que o comportamento do devedor ou dos seus administradores criaram ou agravaram a situação de insolvência. Ver Ac. STJ de 06/10/2011, P. 46/07.8TBSUC-0.C1.S1, R. Serra Baptista. 132 Atente-se que não basta para qualificar a insolvência como culposa, o facto de os gerentes de facto ou de direito não terem cumprido com o dever de apresentar a sociedade à insolvência, como estabelece o art. 18.º do CIRE, exige-se, para além disso, a verificação de um nexo de causalidade. Neste sentido ver, Ac. TRP de 22-06- 2010, P. 242/09.3TJPRT-A.P1, R. José Carvalho. 133 A recente alteração que se verificou em função da Lei 16/2012, de 20 de Abril, mais concretamente no art. 189.º do CIRE, vem possibilitar que o Juiz, no âmbito da sentença de qualificação, identifique as pessoas, nomeadamente Técnicos Oficiais de Contas, Revisores oficiais de contas ou os administradores/gerentes, afectados pela qualificação. O Juiz tem a possibilidade/responsabilidade de condenar essas pessoas em conformidade com o art. 189.º, n.º 2, al. e) “a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no Paulo Flávio Ferreira Guedes 30 ou não, de ver o seu património responder perante os credores sociais 134 . A alteração que se verificou, no CIRE, relativamente ao que sucedia no Código dos Processos Especiais da Recuperação de Empresas e da Falência, veio fragilizar a tutela dos credores da sociedade contra comportamentos de sócios 135 que aproveitam os benefícios que as sociedades de capitais lhes oferecem, como por exemplo o princípio da responsabilidade limitada, para externalizar os riscos numa proporção inaceitável. Logo, concluímos que, os inúmeros casos que se colocam, e em que se impõe a salvaguarda dos interesses dos credores da sociedade 136 , poderão não encontrar uma solução nas normas constantes do CIRE 137 / 138 . Atente-se que, apesar de considerarmos que o regime do art. 72.ºss do CSC, bem como as normas constantes do CIRE, não oferecerem uma tutela efectiva dos credores da sociedade, nada temos a obstar a que se recorra a esses mecanismos sempre que daí resulta uma tutela efectiva de todos os credores sociais e que a solução seja em conformidade com a Justiça que o Direito prossegue. Em todo o caso, consideramos que haverá sempre um conjunto de casos em que se exigirá outra solução 139 / 140 . Quando o conjunto de mecanismos que possibilitam a tutela dos credores sociais não seja eficaz, na análise do caso concreto, impõe-se a questão, em que caso se deve recorrer à desconsideração da personalidade jurídica, como forma de realizar a Justiça do caso concreto. É esta vontade de justiça que nos conduzirá ao Direito 141 . montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.” Esta faculdade que o Juiz passou a dispor poderá representar um aumento na tutela que o Ordenamento Jurídico possibilita aos credores sociais, a seu tempo veremos. Cfr. Maria José Esteves/Sandra Alves Amorim/Paulo Valério, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, Anotado, Vida Económica, 2012, págs. 20, 169, 170. 134 Cfr. Maria De Fátima Ribeiro, “A Responsabilidade de gerentes e administradores pela actuação na proximidade da insolvência de sociedade comercial”, in “O Direito”, Juridireito – Edições Jurídicas, Lda. 2010, 142º, I, 81-128, pág. 87ss. 135 No mesmo sentido, Fátima Ribeiro, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, “O Capital Social Das Sociedades …, pág. 83. 136 Ver Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 643. 137 A este respeito ver, Manuel A. Carneiro Da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, in Revista da Ordem dos Advogados, 2006, 653-702. 138 Considerar a crítica efectuada por Catarina Serra relativamente à inexistência de uma presunção de culpa, presunção juris et jure, dos gerentes de facto ou de direito, no âmbito do art. 186.º, nº 3, do CIRE, o que diminui de forma considerável a tutela dos credores da sociedade pelo ónus que recai sobre os credores de fazerem prova dos factos. Cfr. Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência. Uma Introdução, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2010, pág. 95. Ver ainda a este respeito, Ac. TRC de 19-01-2010, P. 132/08.7TBOFR- E.C1, R. Isaías Pádua. 139 Consideramos o que nos diz Oliveira Ascensão, “… a desconsideração tem de encontrar o seu lugar através de uma acomodação de muitos institutos conhecidos; mas resulta que nenhum, nem todos em conjunto, estão em condições de absorver a sua problemática. …”. Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, pág. 84ss. 140 Há sempre um resíduo de casos de desconsideração que escapam às soluções ditas clássicas. Neste sentido, Lamartine Corrêa de Oliveira, A Dupla Crise …, pág. 612. 141 “Este direito à procura de justiça tem de ser cumprido pelas sociedades humanas do século XXI, no sentido da sua repersonalização”. Vide Eduardo Vera Cruz, Curso Livre de Ética …, pág. 20. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 31 III – Desconsideração Da Personalidade Jurídica da Pessoa Colectiva 3.1 – Evolução Histórica da Desconsideração da Personalidade Jurídica A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica 142 / 143 , que passa pela recusa de aceitar uma absoluta separação entre o(s) sócio(s) e a pessoa colectiva, tem a sua génese, segundo a doutrina maioritária 144 , na Inglaterra, no caso Salomon vs. Salomon & Co. em 1897 145 . Em sentido oposto, Paola Manes afirma que, apesar de a decisão que resulta do caso Salomon vs Salomon & Co. ser conhecida universalmente como fonte da problemática que envolve a derrogação do princípio da separação entre sócios e sociedade, na realidade, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica tem a sua génese em 1668, com o caso Edmunds vs Brown and Tillard 146 . A doutrina do “disregard of legal entity” tem no ordenamento jurídico norteamericano origem no caso Bank of United States vs Deveaux, em 1809. O Juiz Marshall recorre à doutrina do “ piercing the corporate veil”, como forma de justificar a jurisdição federal sobre as pessoas colectivas 147 . A aplicação da doutrina do piercing the corporate veil, 142 “Corresponde ao disregard of legal entity ou lifting the corporate veil, do direito anglo-americano; ao durchgriff, da doutrina alemã; ao superamento della personalità giuridica, da doutrina italiana; e à desestimación de la personalidad juridica, da doutrina espanhola”. Cfr. Luís Brito Correia, Direito Comercial, 2.º Vol., …, pág. 238. 143 Coutinho De Abreu define a desconsideração da personalidade colectiva como “a derrogação ou não observância da autonomia jurídico subjectiva e/ou patrimonial das sociedades em face dos respectivos sócios”. Vide Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 174. 144 Cfr., entre outros, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 97, nr. 34. 145 O caso Salomon vs. Salomon & Co., refere-se a um empresário que fundou em 1892 a Salomon & Co., Lda., constituída por Salomon, detentor de 20.001 acções, sendo que, os restantes seis sócios (mulher, filha e quatro filhos) detinham uma acção cada. Numa primeira fase a Hight Court e a Court of Appeal consideraram que a sociedade tinha sido constituída por Salomon com base num estratagema, para usufruir dos lucros de uma actividade societária sem correr os riscos de prejuízos, e que a sociedade era o próprio Salomon. O caso foi julgado em última instância pelo House of Lords em 1897 e contrariou as decisões anteriormente proferidas pelo Hight Court e pelo Court of Appeal de responsabilizar directamente o sócio, Aaron Salomon, perante as dívidas contraídas pela sociedade. Cfr. Piero Verrucoli, Il Superamento della personalità Giuridica …, pág. 90ss. 146 No caso apontado por Paola Manes, o sócio não foi responsabilizado pelas obrigações da sociedade com o fundamento de que se tratavam de obrigações de um sujeito diferente (entenda-se da sociedade). Colocamos de lado a controvérsia relativa à data em que aparece um caso de desconsideração da personalidade jurídica, pela primeira vez, no ordenamento jurídico inglês. Porém, entendemos que, por ser pacífico na Doutrina, foi a decisão do House of Lords que veio influenciar todas as decisões que se lhe seguiram em Inglaterra, muito em função do Stare decisis (regra que aí se verifica e onde a decisão cria um precedente). Vide Paola Manes, Il Superamento della personalitá giuridica, Lésperienza inglese, CEDAM, 1999, pág. 140. 147 Maurice Wormser explica que, “In 1809, Chief Justice Marshall, therefore, in order to preserve the jurisdiction of the federal courts over corporations was compelled ‘to look beyond the entity to the character of the individuals who compose the corporation’”. (Vide I. Maurice Wormser, Piercing the Veil of Corporate Entity, Vol. 12, Columbia Law Review, 1912, pág. 497.) Cfr., entre outros, Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 108, nr. 279; Fátima Ribeiro, A Tutela dos credores …, pág. 95, nr. 29; Márcio Sousa Guimarães, Paulo Flávio Ferreira Guedes 32 com fundamento num caso de subcapitalização societária, nos Estados Unidos, deu origem “à comummente designada Deep Rock Doctrine” 148 . Nos Estados Unidos 149 existe uma especial ligação entre a doutrina do “disregard of legal entity” e a teoria da ficção, assim, a ideia de que a personalidade jurídica assenta numa ficção está na base de algumas decisões em que se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, como forma de evitar “desonestidades” por parte dos sócios 150 . A jurisprudência que vem dos Estados Unidos, no âmbito do recurso à desconsideração da personalidade jurídica, bem como, a liberdade que o julgador tem na concretização daquilo que é o Direito 151 , nos ordenamentos jurídicos da common law, deve de inspirar os Juristas, e Legisladores, nos ordenamentos jurídicos da civil law, naquilo que deve ser a realização do Direito 152 . Por outro lado, no âmbito dos ordenamentos jurídicos de influência romanicogermânica, mais concretamente na Europa, a doutrina tem o seu primeiro momento numa decisão do Reichsgericht – mais concretamente no 3.º Senado do Reichsgericht (RG). A decisão de 22/Junho/1920 153 responsabiliza o sócio único de uma sociedade unipessoal, em que o RG 154 declara: “O juiz deve dar mais valor ao poder dos factos e à realidade da vida do “Aspectos Modernos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica”,2001 (Trabalho publicado na internet, http://jus.uol.com.br.revista/texto3996). 148 Tarso Domingues explica que, foi na década de 30 do século passado que a mais alta instância judicial norteamericana aplicou a desconsideração da personalidade jurídica num caso de subcapitalização societária. A decisão que daí resultou deu “origem à comummente designada Deep Rock Doctrine, que tem vindo a ser largamente praticada pela jurisprudência da common law”. Contudo, no início do século recorreu-se à doutrina do “piercing veil” com base noutros fundamentos e foi aplicada por tribunais inferiores com base na subcapitalização. Vide, Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 168, nr. 636. 149 A respeito da jurisprudência norte-americana no âmbito da doutrina do “piercing the corporate veil”, Cfr., entre outros, Piero Verrucoli, Il Superamento della personalità Giuridica …, pág. 117ss. 150 A doutrina da ficção ainda prevalece no ordenamento jurídico dos Estados Unidos, Vide, Lamartine Corrêa, A Dupla Crise …, págs. 268 e 269. 151 Fátima Ribeiro explica que, no ordenamento jurídico americano o julgador para assegurar que a prossecução da justiça não fique excluída por razões ligadas à tutela da segurança jurídica deve assumir um importante papel na “criação” do direito. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 100. 152 Atente-se na “advertência” de A. Santos Justo, “na relação que se estabelece entre a justiça e a certeza do direito, não falta, quem perfilhando uma concepção positivista do direito e actuando no campo dos interesses, sustente que o primeiro interesse que o direito protege é a segurança que supõe a tranquilidade psicológica. Trata-se, no entanto, duma opção cujos pressupostos podemos considerar superados ou em via de superação.” Considera o Autor que, é o momento de termos presente a nossa tradição e observarmos que a justiça é exaltada como a essência do Direito. Vide A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2003, págs. 75, 76. 153 Lamartine Corrêa constata que em 1922, “a nova jurisprudência é negada por decisão do tribunal que afirma o valor ilimitado do princípio da separação”. Porém, em 1930, “o Reichsgericht desenvolveria o princípio da responsabilidade por via da penetração”, com o fundamento que em determinadas circunstâncias o juiz deve valorizar mais as realidades da vida do que a construção jurídica. Cfr. Lamartine Corrêa, A Dupla crise …, págs. 284 e 285. 154 Reichgericht – RG 22-Jun. -1920, RGZ 99 (1920), 232-235 (234). Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 33 que à construção jurídica …” 155 . Menezes Cordeiro afirma, “Na sua simplicidade, esta decisão é apontada como a certidão de baptismo, no Continente, do levantamento da personalidade colectiva …” 156 . Os juristas alemães 157 adoptaram a expressão Durchgriff 158 e desenvolveram, através de profundos estudos, a fundamentação dogmática do recurso à doutrina/teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A discussão que envolve a doutrina/teoria da desconsideração da personalidade jurídica chega a Portugal muito mais tarde. Ferrer Correia é o primeiro Autor que se debruça sobre a necessidade de, em certos casos, forçar o sócio, único, a responder pelas obrigações da sociedade de forma pessoal e ilimitada, ainda que subsidiariamente 159 / 160 . Defende o Autor, no caso em concreto, a responsabilidade ilimitada do sócio em alternativa à dissolução da sociedade reduzida à unipessoalidade. Consideramos que assume especial importância na problemática da desconsideração o parecer dado por João de Matos Antunes Varela 161 , relativo ao litígio judicial que opôs a “Handy-Angle Portuguesa – Cantoneiras Metálicas, Lda.”, fundada em 1963, a Jorge Valente de Almeida e sua mulher. Entendemos, a este respeito, salientar a posição de Lamartine Corrêa quando afirma, “não resta a menor dúvida, porém, de que foi aplicada, de modo plenamente justificado, a doutrina da desconsideração.” 162 . Outro parecer que releva no tema em estudo, no âmbito da literatura jurídica portuguesa, é da autoria de Inocêncio Galvão Telles. O caso refere-se a uma sociedade por 155 Fátima Ribeiro considera que a decisão de 1920 representa o “ponto de partida de várias outras”. Em função desse facto, esclarece a Autora que, desenvolveu-se uma jurisprudência constante que considera como possível e necessário o afastamento do princípio da separação quando “a realidade da vida e a força dos factos” assim o obriguem. Vide Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, págs. 80, 81. 156 Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 105. 157 “Nesta área o protagonismo cabe à doutrina e à jurisprudência alemãs …”. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 102. 158 Tarso Domingues esclarece que a afirmação da doutrina do Durchgriff verificou-se, no direito continental, de forma pioneira na Alemanha. Cfr. Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 169. 159 “…, já o respeito da lei estará assegurado se forçarmos o único accionista a responder pessoal e ilimitadamente, em via subsidiária, pelas obrigações da sociedade. E logo não carece de fundamento legal esta responsabilidade ilimitada do accionista.”. Cfr. António Arruda de Ferrer Correia, “Sociedades Unipessoais de Responsabilidade Limitada”, publicado na Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano I, 1945-46, Atlântida – Livraria Editora, Coimbra, págs. 231-262 e 339-353, págs. 251, 252. 160 O problema analisado por Ferrer Correia, em 1945, mantém-se actual. Note-se na posição de Oliveira Ascensão, “A nova figura da sociedade unipessoal por quotas traz mais uma manifestação, no art. 279-F, introduzido no CSC. Admitem-se negócios entre o sócio único e a sociedade, com certos requisitos. Se estes não forem observados, os negócios são nulos, e o sócio único é ilimitadamente responsável. Cria-se assim um pressuposto específico de desconsideração.”. Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Vol. IV, …, pág. 81. 161 Não nos tendo sido possível estudar o Parecer, porque se trata de um Parecer não publicado, aproveitamos a narrativa dos factos na Obra de Lamartine Corrêa, A Dupla Crise …, pág. 497ss e na Obra de Pedro Cordeiro, A Desconsideração …, pág. 42ss. 162 Vide Lamartine Corrêa, A Dupla crise …, pág. 500. Paulo Flávio Ferreira Guedes 34 quotas constituída por Ae seus filhos BeC, em 1969, por escritura pública 163 . O capital social da sociedade ficou distribuído por A(60%) e pelos dois outros sócios, BeC, correspondendo 20% a cada. O litígio surge depois de Ae sua esposa, casados segundo o regime de comunhão de bens, terem vendido, em 1971, à sociedade em questão, um edifício destinado ao exercício da respectiva indústria. A parte controvertida compreende outros dois filhos de A,DeE(o casal tinha cinco filhos), acompanhados de suas esposas, que alegam que a venda efectuada por A, e sua esposa, à sociedade, está ferida de anulabilidade ao abrigo do art. 877.º do Código Civil, e por isso, intentaram acção judicial contra os pais, irmãos, suas esposas e sociedade, com o objectivo de obter a anulação da escritura pública efectuada em 1971. Depois de efectuado um estudo profundo à ratio legis do art. 877.º do Código Civil, bem como, uma análise às teses da desconsideração defendidas por Verrucoli e Serick conclui o Autor que, não estão reunidos os pressupostos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica 164 , no caso em apreço 165 . Raúl Ventura contribuiu de forma relevante na distinção que se efectua entre os casos de imputação e os casos de responsabilidade, no âmbito da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades por quotas. O Autor recusou aceitar uma absoluta separação entre a pessoa colectiva e os seus membros 166 . Coutinho De Abreu retoma o tema da desconsideração da personalidade jurídica, em 1983, defendendo que “as sociedades comerciais não vivem por si e para si. […] a sociedade é um instrumento dos sócios, …” 167 . Mais tarde, em 1996, o Autor reafirma a sua posição ao considerar que, é possível fazer responder um ou mais sócios com a derrogação do princípio da separação 168 . Coutinho De Abreu tem analisado a problemática da desconsideração da 163 O caso vem assim descrito na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 39, 1979, Lisboa, 513-562, pág. 513. 164 “Em resumo e conclusão, sou de opinião que deve ser mantido o despacho-sentença que julgou improcedente a acção de anulação de venda feita por Ae mulher à sociedade X, de que fazem parte, além daquela, dois dos seus cinco filhos do casal vendedor, porquanto essa venda não cai sob a alçada da proibição do art. 877.º do Código Civil …”. Cfr. Inocêncio Galvão Telles, Parecer sobre a Venda a Descendentes e o Problema da Superação Da Personalidade Jurídica Das Sociedades, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 39, Lisboa, 1979, 513-562, pág. 562. 165 Lamartine Corrêa não concorda com a posição assumida por Galvão Telles, considera aquele que, “O que parece saltar aos olhos, no exame desse parecer, é que o seu autor, ilustre eminente, não examinou de maneira completa as teses da desconsideração.”. (Cfr. Lamartine Corrêa, A Dupla crise …, pág. 504.) No mesmo sentido de Lamartine Corrêa, Pedro Cordeiro conclui que, a posição assumida por Inocêncio Galvão Telles não lhe parece pacífica, acrescenta o Autor que, “Tudo estaria em saber se a legítima dos outros filhos foi ou não prejudicada, devendo em caso afirmativo admitir-se a desconsideração." Vide Pedro Cordeiro, A Desconsideração …, págs. 40, 41. 166 Cfr. Raúl Ventura, Apontamentos para a Reforma das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada …, pág. 96ss. 167 Cfr. Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 105. 168 Vide Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 205. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 35 personalidade jurídica ao longo dos tempos 169 , referimos ainda a posição do Autor, porque colhe a nossa adesão, na afirmação de que, os casos de imputação e os casos de responsabilidade constituem os dois grupos de casos no âmbito da desconsideração 170 . A primeira monografia que se debruça sobre o tema da desconsideração surge pela mão de Pedro Cordeiro. O Autor considera que, a desconsideração da personalidade jurídica ganha um significado autónomo, como instituto jurídico 171 , autónomo apenas nos casos de responsabilidade, e classifica a mistura de patrimónios e a subcapitalização como os seus casos centrais 172 . A segunda monografia que se debruça sobre a temática é publicada em 2000, sendo que o seu Autor, Menezes Cordeiro, prefere a designação “Levantamento” a desconsideração. Menezes Cordeiro considera que, “O levantamento conquistou assim uma autonomia dogmática, enquanto instituto de enquadramento.” Concordamos com o Autor quando afirma que, a evolução das sociedades e da economia gerarão novos problemas, exigindo novas soluções de desconsideração 173 , a retirar da boa-fé e do sistema 174 . Fátima Ribeiro publica a terceira monografia, no âmbito da Doutrina nacional, sobre o tema da desconsideração, em 2009. A Autora apresenta três grupos de casos que justificariam o recurso a uma solução de desconsideração (subcapitalização, domínio da sociedade por um dos sócios, mistura de patrimónios). Fátima Ribeiro começa por excluir a subcapitalização com o argumento que “sobre os sócios não recai a obrigação legal de capitalização adequada 169 Cfr., entre outros, Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, …, pág. 100ss; Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores …, pág. 76; Coutinho De Abreu, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, (J.M. Coutinho De Abreu, Maria Elizabete Ramos, Maria De Fátima Ribeiro, Maria Miguel Carvalho, Paulo Olavo Cunha, Paulo De Tarso Domingues), “Subcapitalização De Sociedade E Desconsideração Da Personalidade Jurídica”, Almedina, 2011, págs. 37-41. 170 Vide Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 176. 171 Constatamos que Pedro Cordeiro já anteriormente se tinha debruçado sobre a questão da desconsideração da personalidade jurídica, mais concretamente em 1988, considerando o Autor a desconsideração como um “novo instituto”, e não menos importante que, “O facto de por detrás da pessoa colectiva estarem homens, que determinam os seus comportamentos, deve ser tido em consideração ao apreciar-se as consequências desses comportamentos.”. Vide Pedro Cordeiro, “A Desconsideração da personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais, Novas Perspectivas do Direito Comercial”, Faculdade de Direito Da Universidade Clássica de Lisboa, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, pág. 297. 172 Cfr. Pedro Cordeiro, A Desconsideração …, 2005, págs. 109, 110. 173 Neste sentido, impõe-se um estudo sobre o trabalho de Carneiro da Frada, “Um novo caso de “desconsideração” da personalidade jurídica”. Relevamos a posição adoptada pelo Autor, “Deixando de lado a relevância corporativa (indirecta) dos acordos parassociais omnilaterais, e regressando à ideia de que eles prevalecem sobre regras jussocietárias […] parece que se há-de convergir na aceitação, então, de uma desconsideração da personalidade jurídica …”. Vide Manuel Carneiro Da Frada, “Acordos Parassociais “Omnilaterais”, Um novo caso de “desconsideração” da personalidade jurídica”?, in Direito das Sociedades em Revista, 2009, ano I, vol. II, 97-135, págs. 130, 131. 174 Vide Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 152ss. Paulo Flávio Ferreira Guedes 36 da sociedade” 175 . Entendemos não nos ser possível concordar com esta posição: em primeiro lugar, porque temos presente a afirmação da Autora em que não se deve admitir a transferência unilateral do risco 176 ; em segundo lugar porque, defendemos que a alteração que se verificou na constituição das sociedades por quotas, em função do Decreto-lei 33/2011, fomentará o aparecimento de sociedades subcapitalizadas, o que, por si só, poderá representar uma tutela mais efectiva para os credores sociais a possibilidade de recurso à desconsideração da personalidade jurídica 177 . No segundo caso, domínio da sociedade por um dos sócios, a Autora admite o recurso à desconsideração da personalidade jurídica quando as várias soluções legais não possam tutelar eficazmente os interesses dos credores sociais 178 . Por último, no caso de mistura de patrimónios, a Autora considera que, nos casos em que o sócio tornou impossível identificar o património da sociedade, a responsabilidade ilimitada do sócio 179 constitui a única solução capaz de assegurar uma tutela adequada dos credores sociais.” 180 . 175 Note-se que, Fátima Ribeiro reafirma, em 2011, após as alterações introduzidas pelo Decreto-lei 33/2011 (conforme supra exposto), que sobre os sócios não recai nenhum dever de capitalizar adequadamente a sociedade, pelo que, a tutela dos credores sociais não se deverá realizar à custa da responsabilização dos sócios, mas sim, da responsabilização dos administradores e gerentes, de direito ou de facto, pela não apresentação da sociedade subcapitalizada à insolvência …,”. Cfr. Fátima Ribeiro, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, “O Capital Social Das Sociedades …, pág. 74. 176 “… podemos afirmar que aos sócios é concedido o benefício da responsabilidade limitada na exploração de uma determinada actividade económica, no pressuposto de que eles não transferem para terceiros a totalidade do risco que resulta dessa exploração (o que não seria justo [ …] não existem dúvidas de que aqueles a quem caberá colher mais benefícios são os sócios)”. Vide Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 55. 177 Cfr. Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O Novo Regime do Capital …, pág. 97. 178 Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 640. 179 A responsabilidade ilimitada do sócio proposta por Fátima Ribeiro, nestas circunstâncias, apenas se pode verificar com recurso à desconsideração da personalidade colectiva, ou seja, a regra da responsabilidade limitada é quebrada e aquilo que está agora em causa é a responsabilidade dos sócios, enquanto sócios e não enquanto administradores/gerentes, perante os credores sociais, como nos explica Coutinho De Abreu. Cfr. Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores …, pág. 76. 180 Note-se, no âmbito do estudo que estamos a efectuar e o qual, como veremos, nos permitirá chegar a uma conclusão que enriqueça toda a problemática que envolve a desconsideração da personalidade colectiva, temos presente a “advertência” que se retira na conclusão de Fátima Ribeiro, onde afirma, relativamente à desconsideração da personalidade jurídica, “essa técnica não pode ser aceite sem reservas, devido à inexistência de uma adequada fundamentação dogmática, a uma improvável autonomização do “instituto”, e à incerteza e insegurança que a sua aplicação gera.” Contudo, o que é um facto é que apesar de todas as reservas, a Autora admite que nos casos em que o sócio controlador coloque em causa os interesses dos credores sociais e as soluções legais não salvaguardem esses mesmos interesses poderá afirmar-se a necessidade de recorrer à desconsideração da personalidade jurídica. (Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 639ss) Sobre os restantes pontos que a Autora salienta, e que consideramos como pertinentes, obteremos, como veremos, no âmbito do trabalho, uma conclusão satisfatória e em conformidade com o Direito. Tal conclusão terá obrigatoriamente que levar em linha de conta a afirmação de Castanheira Neves, “A obrigatoriedade e o valor da certeza jurídica cessam onde cessa toda a validade jurídica – logo que deixem de contribuir para a concreta realização do direito.”. Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, “Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua metodologia e Outros”, Volume 1.º, Coimbra Editora, 1995, pág. 45. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 37 A recepção pela jurisprudência nacional, da doutrina/teoria da desconsideração, verificou-se em 1993, segundo Coutinho De Abreu 181 . Por outro lado, Menezes Cordeiro estabelece uma diferenciação, assim, a recepção aconteceu em dois momentos distintos; num primeiro momento ter-se-á verificado a recepção prática, da doutrina da desconsideração, em função do acórdão do STJ de 06-Jan-1976 e num segundo momento, uma recepção formal em função do acórdão da Relação do Porto, em 1993 182 . A aplicabilidade da doutrina/teoria da desconsideração tem sido equacionada pelos tribunais 183 , ao longo dos tempos. Logo, não nos propomos apresentar aqui uma lista demasiado extensa de acórdãos, mas sim, analisar se de facto a solução de um problema colocado perante os tribunais tenha encontrado como solução exclusivamente a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva. Deste modo, entendemos como pertinente analisarmos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/01/2012, pois, aí verificamos que a resolução da questão controvertida fundamenta-se no “instituto” 184 da desconsideração da personalidade jurídica, posição que aliás já tinha sido assumida pelo tribunal da Relação. A questão controvertida tem início com a celebração de um contrato promessa de compra e venda em 1988, entre AA e BB. Mais tarde, BB constituiria a sociedade III, Lda., em 1995. Afirmou o Supremo Tribunal de Justiça que, “a sociedade seria o testa de ferro” e que a intervenção da sociedade como compradora tinha como finalidade esconder o efectivo adquirente, que dessa forma evitava sujeitar-se ao cumprimento do contrato promessa que outorgara com a autora em 1988. Importa salientar que, segundo o Supremo, a autora pretende através do recurso à desconsideração da personalidade jurídica conseguir aquilo que não tinha conseguido entretanto pela via da simulação relativa, pois, os factos provados não permitiram provar a simulação. O tribunal entendeu que BB pretendia através da utilização abusiva da personalidade colectiva obter as vantagens da aquisição sem as desvantagens inerentes à situação. Assim, procedeu à desconsideração da personalidade jurídica da 181 Ac. de 13/5/93 RP CJ, 1993, t. III, pág. 199ss.; Cfr. Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade, pág. 206. 182 O autor diferencia dois momentos, a recepção formal no acórdão RPt 13-Mai-93 (Fernandes Magalhães), CJ XVIII (1995) 3, 199-201. Uma recepção prática no acórdão STJ 06/Jan/76 (Oliveira Carvalho), BMJ 253 (1976), 150-155; Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 113. 183 Ver, entre outros, Ac. STJ, P. 280/07.OTBGVA.C1.S1 de 12/05/2011, Relator João Bernardo; Ac. TRL. 646/11.1TVLSB-B.L1-1 de 04/10/2011, Relator Manuel Marques; Ac. TRL. 5829/2008-4 de 09/12/2008, Relatora Maria João Romba; publicados em www.dgsi.pt 184 Note-se que o tribunal da 1.ª Instância não atendeu à pretensão considerando que o referido instituto é desconhecido na ordem jurídica nacional. Respondeu o Supremo Tribunal de Justiça, “A desconsideração da personalidade jurídica é efectivamente um instituto não regulamentado na lei portuguesa (o sublinhado é nosso). Vide Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 10/01/2012, Relator Salazar Casanova, Proc. 434/1999.L1.S1, (ponto 38, 41, 57) Publicado em www.dgsi.pt Paulo Flávio Ferreira Guedes 44 modo autónomo (não subordinadamente)” 218 . Assim, nos casos em que se pretenda responsabilizar os gerentes ou administradores um dos caminhos possíveis será através do art. 78.º, n.º 1, do CSC, onde se lê, “os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”. Dessa forma, os credores sociais podem exigir a responsabilização directa dos gerentes ou administradores em acção independentemente da sociedade, ou seja, não se trata de uma acção sub-rogatória, para proveito da sociedade, conforme estabelece o n.º 2 do art. 78.º do CSC. O principal pressuposto da responsabilidade no âmbito do art. 78.º, n.º1, do CSC, é a inobservância das disposições legais ou contratuais 219 destinadas à protecção dos credores sociais, sendo que, a ilicitude compreende a violação dos deveres prescritos em disposições legais ou contratuais de protecção dos credores sociais 220 . Ao mesmo tempo, tem que se verificar dano para a sociedade que provoque a insuficiência do património social para responder perante os credores sociais, facto de que os credores sociais têm que fazer prova. Contudo, no nosso entender, a tutela dos credores sociais não está efectivamente salvaguardada no caso em apreço, pois, como podemos constatar, o Legislador não entendeu abranger os gerentes de facto no âmbito do art. 78.º, n.º 1, do CSC 221 . Neste âmbito, entendemos que estando em causa o comportamento dos gerentes (sócios) o caminho a adoptar na tentativa da sua responsabilização será através do art. 78.º, n.º 1, do CSC. Por outro lado, se aquilo que se pretende é responsabilizar os sócios pelos comportamentos adoptados, enquanto sócios e não enquanto gerentes — porque estamos objectivamente perante um sócio — deve-se recorrer à desconsideração da personalidade jurídica 222 . Portanto, concluímos que, deverá considerar-se proceder à desconsideração da 218 Cfr. Coutinho De Abreu/Maria Elisabete Ramos, “Responsabilidade Civil de Administradores e de Sócios Controladores”, Miscelâneas do Instituto do Direito das Empresas e do Trabalho, n.º 3, Almedina, 2004, pág. 42ss. 219 Coutinho De Abreu refere que as disposições contratuais “… são, parece, disposições estatutárias” e que “muito raramente entrarão em jogo.”. (Cfr. Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de sociedades …, pág. 70.) Em sentido oposto, Carneiro Da Frada considera que as regras estatutárias nunca consubstanciam “disposições de protecção para efeito do art. 483.º, n.º 1”. Cfr. Manuel António de Castro Portugal Carneiro Da Frada, Teoria Da Confiança E Responsabilidade Civil, Almedina, 2004, pág. 173, nr. 121. 220 Neste sentido, Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades …, pág. 70. 221 No mesmo sentido, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 462. 222 Coutinho De Abreu considera que estamos perante dois caminhos possíveis, mas alternativos. Se se procura responsabilizar os sócios gerentes o caminho mais correcto será através do art. 78.º, n.º 1, do CSC. Por outro lado, estando em causa a tentativa de responsabilizar os sócios, enquanto sócios, será através da desconsideração da personalidade da sociedade, salientando o Autor, “sobretudo quando sejam sócios controladores.”. Na eventualidade de se proceder à tentativa de responsabilizar paralelamente os gerentes (sócios ou não sócios) e os sócios (não administradores ou não gerentes) as soluções propostas pelo Autor são as mesmas, ou seja, deve-se recorrer ao art. 78.º, n.º 1, do CSC, na primeira situação e recorrer-se à desconsideração da personalidade Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 45 personalidade jurídica da pessoa colectiva nos casos em que os sócios 223 controladores actuem enquanto “gerentes de facto”, quando seja esta a única forma de tutelar os direitos dos credores sociais, e, de igual forma, nos casos em que se pretende responsabilizar os sóciosgerentes com recurso ao art. 78.º, n.º 1, do CSC 224 , e a tutela dos credores sociais não se revele efectiva 225 . A segunda situação que nos propomos analisar refere-se aos casos em que o controlo da sociedade é exercido apenas por um sócio. A situação de unipessoalidade, originária ou superveniente, coloca, de igual forma, em causa a tutela dos credores sociais 226 . Entenda-se que a situação de unipessoalidade pode-se reconduzir a casos de unipessoalidade formal ou material, assim: a unipessoalidade formal decorre da observância dos preceitos legais na constituição da sociedade ou no caso de alteração da estrutura da sociedade que implique um caso de unipessoalidade superveniente; a unipessoalidade material verifica-se nos casos em que a sociedade foi constituída com mais do que um sócio, no entanto, e apesar de a sociedade manter o número de sócios, só um sócio assume a gestão da sociedade mantendo-se os restantes sócios completamente alheados dos lucros ou prejuízos, no fundo “testas-de- ferro” 227 . A situação de unipessoalidade 228 reconduz-se na grande maioria dos casos à mistura jurídica no segundo caso. Neste sentido, Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades …, pág. 77. 223 Coutinho De Abreu/Maria Elisabete Ramos, “o sócio-gerente é responsabilizado por ser sócio, não por ser gerente”. Cfr. Coutinho De Abreu (Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, …, pág. 899. 224 Neste sentido, Fátima Ribeiro afirma que em função do comportamento do sócio controlador poderá afirmarse a necessidade de recorrer à desconsideração da personalidade jurídica sempre que as várias soluções legais possíveis não possam tutelar de uma forma adequada os interesses dos credores sociais. (Vide Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 640.) Atente-se que no caso de estarmos perante a tentativa de responsabilizar os gerentes, enquanto gerentes, e se a sociedade se encontrar insolvente, o que é frequente, a legitimidade para o exercício da acção destinada à indemnização dos prejuízos causados à generalidade dos credores passa a ser exclusiva do administrador da insolvência, conforme prevê o art. 82.º do CIRE, facto que poderá comprometer a salvaguarda dos interesses dos credores sociais de modo inaceitável. Fátima Ribeiro considera que o contributo do art. 82.º na fundamentação da responsabilidade dos “gerentes de facto” é nulo. Ibidem, pág. 473, nr. 167. 225 Coutinho De Abreu refere que o recurso ao art. 80.º do CSC na problemática relativa aos administradores de facto não é suficiente para abranger todos os administradores de facto, logo, não resolve todos os casos em que se coloca a necessidade de tutelar os credores sociais. Vide Coutinho De Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades …, págs. 104, 105. 226 Para uma melhor compreensão dos fundamentos que se apresentavam para evitar a constituição ou manutenção das sociedades unipessoais ver, entre outros, António Arruda Ferrer Correia, “Sociedades unipessoais de responsabilidade …, págs. 231-262 e 339-353. 227 Neste sentido, já em 1945, Ferrer Correia admitia como possível aplicar a regra da responsabilidade ilimitada quando o sócio detivesse o poder total da sociedade, apesar dos outros associados que mais não seriam do que “ testas-de-ferro”. Ferrer Correia, “Sociedades unipessoais de responsabilidade …, pág. 256. 228 A unipessoalidade é para Pereira de Almeida uma das situações onde se pode verificar uma excepção ao Princípio da responsabilidade limitada. Compreende o Autor que a unipessoalidade é propícia a comportamentos abusivos por parte dos sócios pelo que será de admitir que se atinja os patrimónios individuais dos sócios. Cfr. Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, págs. 39 a 44. Paulo Flávio Ferreira Guedes 46 de patrimónios devendo ponderar-se a possibilidade de aplicar-se, nestas circunstâncias, as soluções supra referidas para os casos de mistura de patrimónios 229 . No que se refere em concreto aos problemas relacionados com situações de unipessoalidade os arts. 84.º e 270.º -F do CSC 230 procuram estabelecer um meio de responsabilização dos sócios em que se prevê a responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais contraídas no período de unipessoalidade 231 . No entanto, entendemos que o art. 84.º do CSC só permite a responsabilização pessoal do sócio quando a sociedade que se encontre falida tenha estado numa situação de unipessoalidade superveniente 232 , presente ou passada, e que, ao mesmo tempo, o sócio não tenha respeitado a separação patrimonial entre o património social e o seu património pessoal 233 . Hoje, a tutela dos credores sociais com recurso ao art. 84.º do CSC pode revelar-se insuficiente 234 , desde logo, porque não compreende as situações de unipessoalidade original e também as situações de unipessoalidade material, a possibilidade de tutelar os interesses dos credores sociais de um modo efectivo agrava-se se tivermos em consideração as alterações que o CIRE, neste âmbito veio produzir 235 . Por outro lado, o regime que pretende regular as sociedades por quotas unipessoais originais encontra-se previsto nos arts. 270.º -A a 270.º -G 236 , sendo que, a responsabilização ilimitada do sócio único encontra fundamento no art. 270.º -F do CSC, para um determinado número de problemas. O problema que em nosso entendimento se coloca, 229 Manuel De Alarcão afirma que no âmbito das sociedades unipessoais poderá responsabilizar-se ilimitadamente o sócio único nos verdadeiros casos de confusão de patrimónios, o que acontecerá quando a situação económica da sociedade seja impossível de determinar. Acrescenta o Autor que, não se poderá considerar tal solução como um sansão “… mas será antes uma consequência necessária da própria confusão de patrimónios.”. Cfr. Manuel Nogueira Lobo de Alarcão e Silva, “Sociedades Unipessoais”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Suplemento XIII, pág. 203-326, págs. 303, 304. 230 Pais de Vasconcelos entende que “a desconsideração pode resultar de regimes estatuídos na lei”, referindo-se aos arts. 84.º e 270.º-F do CSC como tratando-se de uma “(desconsideração legal)”. Cfr. Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito …, pág. 183. 231 Coutinho De Abreu entende que o sócio responde pelas obrigações sociais, contraídas no período de unipessoalidade, a “título principal”, solidariamente com a sociedade. Cfr. Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 56. 232 Ricardo Costa entende que a aplicabilidade do art. 84.º do CSC só poderá ser equacionada perante a sociedade unipessoal superveniente, considera também que estamos perante uma norma “desconsiderante” da personalidade jurídica da sociedade unipessoal superveniente a que só se deverá recorrer subsidiariamente. Cfr. Ricardo Costa, Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, Vol. I, IDET, …, págs. 970, 979. 233 Neste sentido, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 360ss. 234 Quando não estejam preenchidos os requisitos para aplicação do art. 84.º do CSC. (Ibidem, pág. 403.) Para uma melhor compreensão ver, entre outros, Ricardo Costa que aponta como requisitos: a unipessoalidade superveniente; a declaração da sua insolvência e a mistura de patrimónios. Cfr. Ricardo Costa, Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, Vol. I, IDET, …, pág. 972. 235 Fátima Ribeiro afirma mesmo que, “Esta injustificável alteração legislativa implicou um importante revés para a tutela dos credores sociais.”. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 369. 236 Engrácia Antunes afirma que o regime legal previsto nos arts. 270.º -A a 270.º -G abandonam ao intérprete a tarefa de encontrar respostas para “um sem número de problemas”. Cfr. Engrácia Antunes, Direito das Sociedades Comerciais … , 2000, pág. 101. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 47 desde logo, é perceber qual o alcance do n.º 4 do art. 270.º -F do CSC. Assim, entendemos que a responsabilização ilimitada do sócio deve restringir-se ao negócio inválido em causa e aos efeitos que do mesmo decorram, admitindo desde logo que os interesses dos credores sociais, em causa, se encontram salvaguardados 237 . Os preceitos em causa evidenciam a preocupação do Legislador na defesa dos interesses dos credores sociais, contudo, é por demais evidente que, o recurso ao art. 270.º -F não permite resolver todos os problemas que se colocam no âmbito do direito societário 238 . Logo, somos obrigados a concluir que, apesar do carácter preventivo e reactivo dos arts. 84.º e 270.º -F do CSC, que têm na sua ratio legis uma preocupação evidente do Legislador na tutela dos credores sociais, sempre se colocarão problemas ao julgador que o recurso aos preceitos supra referidos não permitirão uma resolução em conformidade com os princípios de Direito que regem o nosso ordenamento jurídico. Sendo assim, defendemos o recurso à/ao doutrina/instituto da desconsideração 239 da personalidade jurídica; nos casos em que se verifique a unipessoalidade material e, também, nos restantes casos de unipessoalidade original ou superveniente em que o recurso às normas “desconsiderantes” previstas pelo Legislador não resolva o problema colocado pelo caso concreto 240 . Por último, analisamos os casos em que uma sociedade é controlada por outra(s) sociedade(s), no âmbito de um grupo de sociedades. As sociedades em relação de grupo encontram o seu regime legal nos arts. 488.º a 508.º do CSC. A problemática relativa à tutela dos credores sociais assume especial relevância nos grupos de subordinação e nos grupos de domínio total (original ou superveniente), mais ainda quando estejamos perante uma situação em que se verifica o exercício de influência dominante. A possibilidade das sociedades que detém o controlo puderem dar instruções 241 que defendam o interesse do grupo, em função de um contrato de subordinação celebrado entre as partes, mesmo que, em prejuízo das 237 Neste sentido, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 391. 238 Atente-se na conclusão que Fátima Ribeiro faz no decurso da análise sobre o art. 270.º -F do CSC. A Autora afirma que existe um grupo de casos em que se reclama uma solução diferente, “para a qual o art. 270.º -F do CSC (quer à luz de uma interpretação restritiva, quer à luz de uma interpretação declarativa) nunca constitui resposta suficiente.”. Ibidem, pág. 402. 239 Carvalho Fernandes considera que “… é de admitir a superação da personalidade mesmo fora dos casos de natureza preventiva […] quando tal seja imposto por um tratamento mais justo dos interesses envolvidos.”. Cfr. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, 5.ª Edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, pág. 530. 240 Oliveira Ascensão afirma que estamos perante uma “desconsideração positivamente estatuída” nos arts. 84.º, 270.º -F e 501.º do CSC. Acrescenta o Autor que em casos não previstos o recurso à desconsideração pode ser utilizado se se encontrar um fundamento que permita impô-la como princípio geral. Concluindo o Autor que, “não é possível beneficiar da limitação da responsabilidade desrespeitando os pressupostos legais dessa responsabilização.”. Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, págs. 81, 82, 89, 90. 241 Instruções que se consideram vinculantes. Vide Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 247. Paulo Flávio Ferreira Guedes 48 sociedades dominadas 242 , ameaça de uma forma evidente a garantia patrimonial dos credores destas últimas 243 . Porque o nosso estudo incide sobre o controlo da sociedade por um sócio, o sócio controlador, constatamos que a análise que recai sobre as sociedades controladas em função de um contrato de subordinação e as soluções que daí resultam em matéria de protecção dos credores sociais valem para as sociedades em domínio total, por força do art. 491.º do CSC 244 . Não obstante reconhecermos que se o regime previsto nos arts. 501.ºe ss do CSC 245 oferece uma tutela considerável aos credores das sociedades dominadas não resolve 246 todos os problemas que aí se poderão verificar 247 . Para além do que foi supra referido, não nos podemos olvidar de que é possível a uma pessoa colectiva, no âmbito de um grupo de sociedades, que não seja sócio da empresa subordinada, mas exerça uma influência dominante sobre esta, converter a sociedade subordinada num instrumento dos interesses da sociedade dominante sem que haja um regime legal que se proponha a resolver esta situação 248 . O art. 486.º do CSC considera que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas exerça sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante 249 . A questão em concreto remete-nos para aquilo que parte da Doutrina classifica como os “grupos de facto”, aqui a sociedade mãe não detém o poder de emanar as “instruções vinculativas”, como sucede nos “grupos de direito”, mas 242 “Isto significa aceitar-se a instrumentalização da sociedade subordinada.”. Cfr. Tereza Sapiro Anselmo Vaz, “A Responsabilidade Do Accionista Controlador”, (Director Inocêncio Galvão Telles), Revista o Direito, Ano 128.º, 1996, III-IV, (Jul-Dez), pág. 344. 243 Neste sentido, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 408. 244 Art. 491.º do CSC, “Aos grupos constituídos por domínio total aplicam-se as disposições dos artigos 501.º a 504.º e as que por força destes forem aplicáveis.” Os credores sociais foram objecto de tutela directa por parte do Legislador em função da aplicabilidade dos arts. 501.º a 504.º do CSC. 245 Uma parte da Doutrina vê na responsabilidade solidária prevista no art. 501.º do CSC um caso de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade subordinada. Cfr., entre outros, Pedro Cordeiro, A Desconsideração…, 2005, págs. 69ss; Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, Vol. IV, págs. 612ss; Menezes Cordeiro, O Levantamento …, pág. 81. 246 Fátima Ribeiro entende que o art.º 501.º oferece uma ampla protecção aos credores sociais, apesar disso, considera que podem existir credores da sociedade subordinada que sendo portadores de título executivo contra esta última não consigam exercer os seus direitos por impedimentos de natureza probatória. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 420, nr. 99. 247 Atente-se que, os credores sociais da sociedade directora podem ser prejudicados, isto, em função de a sociedade directora poder ser obrigada a assumir as obrigações da sociedade subordinada ou mesmo a compensar as suas perdas e pouca ou nenhuma protecção lhes está consagrada. Neste sentido, Cfr., entre outros, Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 250; José Augusto Engrácia Antunes, Os Direitos dos Sócios das Sociedades-Mãe na Formação e Direcção dos Grupos Societários, Porto, Universidade Católica Portuguesa, Editora, 1994, pág. 16ss. 248 Coutinho De Abreu já em 1996 apontava, entre outras soluções, para responder ao caso em concreto dos grupos de sociedades, a superação da personalidade colectiva. Cfr. Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade..., pág. 272ss. 249 Engrácia Antunes refere características como: a potencialidade; a estabilidade do poder de exercer a influência dominante; a possibilidade de influenciar a gestão da sociedade dependente bem como a sua actividade económica. Ver a este respeito, José Augusto Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 454ss. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 49 poderá exercer uma coordenação económica do “grupo”, mais concretamente pela via do voto nas respectivas assembleias-gerais 250 . A ausência de um regime legal específico para as relações que se estabelecem no âmbito de uma influência dominante, no que se consubstancia uma relação de domínio, leva a que se verifique a constituição de um grande número destas situações 251 . Aqui, na análise do caso concreto, podemos afirmar que à imagem dos problemas que supra analisamos, o direito societário positivamente estatuído não permite resolver todas as situações que se colocam na salvaguarda dos interesses dos credores sociais 252 , considerando-se o recurso à/ao doutrina/instituto da desconsideração da personalidade jurídica como a única forma de tutelar eficazmente os credores sociais. 3.3 - Ponto de Ordem Analisados os problemas relacionados com a mistura de patrimónios e o controlo do sócio único, ainda que de uma forma breve, é possível concluir, conforme supra exposto, de que existirá sempre um grupo de casos que não encontrarão uma resposta satisfatória no direito positivo 253 . Assim, nesses casos, o recurso à desconsideração da personalidade jurídica será a única alternativa para tutelar de uma forma eficaz os interesses dos credores sociais e concretizar a Justiça do caso concreto 254 . Resta-nos a análise relativa à subcapitalização e aqui nos debruçaremos de uma forma mais demorada, porque consideramos que a tutela dos credores sociais não está assegurada de uma forma aceitável com recurso ao direito positivo. Elegemos os casos de subcapitalização material das sociedades por quotas como o tema principal desta investigação, desde logo, 250 Cfr. Paulo Lopes Marcelo, A Blindagem da Empresa Plurissocietária, Almedina, 2002, pág. 103ss. 251 Cfr. Maria Augusta França, A Estrutura das Sociedades …, pág. 27ss. 252 Atente-se nas considerações que Fátima Ribeiro faz na análise do problema da ausência de previsão legal que resolva os casos de influência dominante, nos grupos de facto, e a consequente inexistência de uma tutela eficaz para os credores sociais em causa, entendendo ser um problema mais comum nas sociedades por quotas. “Então, uma via possível para solucionar os problemas que se colocam nestas situações seria o recurso ao mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.”. Relembrando a Autora que essa via apenas será recomendada quando as soluções legais não solucionam de forma satisfatória os interesses dos credores das sociedades, admitindo, desde logo, como a única solução possível quando se verifique, simultaneamente, a mistura de patrimónios e o controlo do sócio único na relação de domínio. Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 451. 253 Neste sentido, Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Vol. IV, …, pág. 85. 254 Consideramos as palavras de Tereza Anselmo Vaz quando defende que, a utilização abusiva da pessoa colectiva societária faz surgir a teoria da desconsideração da personalidade jurídica como forma de sancionar um exercício abusivo do poder de controlo, sendo que, esta “fundar-se-ia num «elementar sentido de justiça», …”. Cfr. Tereza Anselmo Vaz, “A Responsabilidade Do Accionista …, pág. 385. Paulo Flávio Ferreira Guedes 50 porque, como afirma Candido Paz-Ares, é um dos problemas mais graves que o direito das sociedades ainda tem por resolver 255 e, ao mesmo tempo, apesar de termos a consciência que os terceiros sempre terão que assumir alguns riscos, consideramos o que nos diz Tarso Domingues, o que é inadmissível é que a probabilidade de perda em função desses riscos seja idêntica para uns e para os outros 256 . Acresce a tudo isto que, as implicações práticas que o Decreto-lei 33/2011 tem no âmbito das sociedades por quotas não podem ser ignoradas, o número de sociedades subcapitalizadas vai aumentar 257 e se o Direito não reagir quem sairá prejudicado serão os credores sociais. No entanto, impõe-se-nos uma análise aos credores e à sua inevitável diferenciação entre fortes e fracos 258 . Ainda, se recorrermos à desconsideração da personalidade jurídica a quem deve esta aproveitar? Só assim, a diferenciação que propomos permitirá prosseguir a Justiça do caso concreto 259 . 3.4 – A subcapitalização das sociedades por quotas A preocupação com o fenómeno da subcapitalização levou a que o Legislador por força do Decreto-lei 5/96, de 29 de Janeiro, procedesse a um aditamento, sob o n.º 57C, que tem como fim principal o desincentivo de empresas subcapitalizadas 260 , ou seja, onde se procura que os sócios disponibilizem financiamento a título de capital e não a título de empréstimos 261 . A subcapitalização societária é hoje um problema grave e cabe aos juristas 262 demonstrar e alertar para os efeitos nefastos que se perspectivam no dia-a-dia das empresas 255 “el mejor tributo que puedo rendir a la memoria del maestro consiste en explorar y desenvolver esse pensamento com la vista puesta en uno de los problemas más graves que el derecho de sociedades aún tiene por resolver: la infracapitazación.”. Cfr. Candido Paz-Ares, “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, in “Anuario de Derecho Civil”, 36, Artes Gráficas y Ediciones, S.A., Madrid, 1983, pág. 1587. 256 Cfr. Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 177. 257 Neste sentido, Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O novo regime do capital …, pág. 97. 258 Atente-se o que diz Paz-Ares, “No es pues una casualidade que todos os juristas se manifiesten unánimemente en este punto y reclamen una protécción adecuada de estos acreedores débiles …”. Cfr. Paz-Ares, “Sobre la infracapitalización de las …, pág. 1601. 259 Adaptando a norma geral ao caso sub iudice. Cfr. A. Santos Justo, Direito Privado Romano …, pág. 29ss. 260 O problema coloca-se aqui no âmbito fiscal, embora a problemática do nosso trabalho incida sobre a tutela dos credores sociais releva-se aqui o facto da preocupação do Legislador em salvaguardar os “seus interesses” e reagir nesse sentido. Maria dos Prazeres Lousa esclarece que o art. 57.º-C se destina a contrariar o fenómeno da subcapitalização, que se pode caracterizar pelo sobreendividamento de uma sociedade relativamente a sócios ou a outras entidades “avaliado por comparação entre as dívidas contraídas junto daquelas entidades e os valores correspondentes das respectivas proporções no capital próprio da sociedade.”. Cfr. Maria Dos Prazeres Lousa, “Comunicação: Novo Regime Fiscal Da Subcapitalização De Empresas” In Fisco, n.º 76/77, Ano VIII, Lex, Março/Abril, 1996, pág. 63. 261 Neste sentido, Rui Pinto Duarte, “A subcapitalização das Sociedades …, pág. 55. 262 “O primeiro problema que se coloca ao jurista é, portanto, o da conveniência ou possibilidade de evitar essa subcapitalização, ou seja, de garantir, por instrumentos jurídicos, a adequação do capital às necessidades da empresa.”. Cfr. Raul Ventura, “Apontamentos para a reforma das sociedades por quotas …, pág. 100. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 51 nacionais 263 . Convém não olvidar que se impõe uma abordagem assente numa visão prática do Direito Societário 264 , em que se percebam quais as consequências com que as empresas se vêm a braços no seu quotidiano 265 , e mais importante, onde se procure evitar que se permita o desaparecimento de empresas 266 — em função dos graves prejuízos que são impostos aos credores sociais sem que se permita uma reacção efectiva da parte dos mesmos — que sempre se pautaram no relacionamento que estabeleciam com os seus pares pelo princípio da Boa-Fé, em benefício de outras 267 que apenas procuram o lucro fácil não olhando a meios para o conseguir 268 . A subcapitalização societária distingue-se entre subcapitalização nominal ou formal e subcapitalização material 269 . Entendemos como subcapitalização nominal quando a sociedade dispõe de meios financeiros necessários à prossecução da sua actividade, no entanto, esses meios resultam de empréstimos efectuados pelos sócios 270 e não do “capital próprio” 271 da 263 Rui Pinto Duarte considera que, “se o activo é exíguo em comparação com o passivo estão em risco os interesses dos credores …”. Vide Rui Pinto Duarte, “A subcapitalização das Sociedades …, pág. 57. 264 Neste sentido ver, Coutinho De Abreu, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, “ Subcapitalização de Sociedade E …, pág. 37. 265 Tarso Domingues constata que hoje em função das alterações introduzidas pelo Decreto-lei 33/2011 é possível que se constituam sociedades nas quais os sócios desenvolvem um esforço insignificante em termos financeiros, podendo por esse facto as sociedades em questão dispor de recursos “extremamente exíguos”. (Cfr. Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O novo regime do Capital …, pág. 107.) Ninguém poderá negar que em função deste facto se aquela sociedade fracassar e não se permitir o recurso à desconsideração, poderão ser os credores sociais a ter que suportar os riscos e os prejuízos de um projecto empresarial que não é sua responsabilidade, o que é inaceitável. 266 É por demais conhecido o fenómeno dos empresários que beneficiando do regime da limitação da responsabilidade constituem uma empresa e que abrem insolvência, constituem novamente outra empresa com diferente designação e abrem novamente falência, constituem mais uma vez outra empresa em nome de um terceiro e abrem mais uma vez falência, mantendo no fim o seu património e condenando com este comportamento empresas constituídas por “pessoas de bem” ao desaparecimento. 267 Num momento anterior à entrada em vigor do Decreto-lei 33/2011, Fátima Ribeiro afirmou que o abandono da exigência de um capital social mínimo, enquanto o nosso regime de insolvência não tutelar de uma forma eficaz os credores sociais, potenciará um aumento de comportamentos oportunistas no âmbito das sociedades de capitais. (Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 237.) O que é um facto é que o regime de insolvência não sofreu qualquer alteração que proporcione uma tutela eficaz e a exigência de um capital social mínimo como que desapareceu com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei supra referido, em função destes factos as conclusões são óbvias. 268 Atente-se no que diz Manuel de Alarcão, “Embora geralmente o legislador deixe ao critério do empresário a fixação do capital, pode considerar-se princípio de ordem pública a necessidade de manter o capital da empresa em proporção equilibrada relativamente aos seus objectivos e ao volume das suas operações. Doutra maneira, ele conseguiria, em vez de concentrar o risco da exploração sobre a empresa, transferi-lo para terceiros.” Cfr. Manuel de Alarcão, Sociedades Unipessoais …, pág. 307. 269 A distinção entre subcapitalização nominal e material é adoptada por grande parte da Doutrina, (Cfr., entre outros, Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 179; Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 160; Paz-Ares, “Sobre la infracapitalización …, pág. 1595ss e 1618ss.) No entanto, Rui Pinto Duarte também estabelece uma distinção entre subcapitalização relativa e absoluta. Cfr. Rui Pinto Duarte, “A subcapitalização das Sociedades …, pág. 56. 270 Paz-Ares constata que os sócios financiam a sociedade adequadamente, fazem-no, no entanto, com a particularidade de deixar esse capital fora das regras que tutelam a conservação do capital social. Deste modo os Paulo Flávio Ferreira Guedes 52 sociedade, o que torna o capital desadequado ao objecto social 272 / 273 . Deste modo, os sócios evitam aumentar a sua responsabilidade assumindo posição idêntica à de um terceiro credor 274 , o que se poderá traduzir num atentado aos interesses dos credores sociais. Por entendermos que os problemas mais graves no que diz respeito à tutela dos credores sociais acontecem no âmbito da subcapitalização material 275 / 276 , debruçar-nos-emos agora sobre esta 277 . sócios pretendem concorrer com os credores sociais na eventualidade de o projecto empresarial fracassar, externalizando o risco. Vide Paz-Ares, “Sobre la infracapitalización …, pág. 1619. 271 Tarso Domingues esclarece que os “capitais próprios”, “Abrangem as entradas dos sócios, as reservas e os resultados transitados bem como as reavaliações do activo, quando as haja.” (Cfr. Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 160.) O art. 57.º -C, n.º 6 do Decreto-lei 5/96, de 29 de Janeiro, estabelece, “Para o cálculo do capital próprio adiciona-se o capital social subscrito e realizado com as demais rubricas como tal qualificadas pela regulamentação contabilística em vigor, excepto as que traduzem mais-valias ou menos-valias potenciais ou latentes, designadamente as resultantes de reavaliações não autorizadas por diploma fiscal ou da aplicação do método da equivalência patrimonial.”. 272 Neste sentido, Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 391. 273 Coutinho De Abreu afirma que “os principais problemas no âmbito da subcapitalização nominal” são resolvidos com recurso a normas constantes do CSC. (Cfr. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial …, Vol. II, pág. 179.) No entanto, adverte Pedro Cordeiro que, os arts. 243.º a 245.º do CSC, que regulam o contrato de suprimento e têm uma função preventiva, apenas compreendem uma parcela dos casos de subcapitalização que se podem verificar. Cfr. Pedro Cordeiro, A Desconsideração …, 2005, pág. 70. 274 Tarso Domingues dá-nos conta de que o direito alemão e italiano requalifica os empréstimos efectuados pelos sócios equiparando-os a um aumento do capital social. Tal facto tutela os credores sociais da sociedade evitando que o risco do financiamento recaia sobre aqueles. A este respeito, Cfr. Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 162. 275 Menezes Cordeiro afirma que, apenas a subcapitalização material releva para “efeitos de levantamento” pelo facto de aqui se verificar uma ausência de fundos, próprios ou alheios, que permitam a sociedade prosseguir a sua actividade. O Autor faz referência a vários acórdãos relativos a casos onde que se procurava prejudicar directamente os credores sociais no âmbito de uma subcapitalização societária. Cfr. Menezes Cordeiro, O Levantamento …, págs. 118, 119. 276 Consideramos como importante a afirmação de Tarso Domingues quando nos diz que, a tutela assegurada pelo capital social aos credores sociais, verificando-se casos de subcapitalização societária, poderá “ser extremamente diminuta ou ridiculamente pequena.”. Cfr. Tarso Domingues. Estudos de Direito das Sociedades, “Capital e Património Sociais …, pág. 205. 277 Ao entrarmos na problemática principal do trabalho importa reter a posição de Paz-Ares que considera a subcapitalização como um dos problemas mais graves que o direito societário ainda tem por resolver. A posição é relativa ao capital social e traduz-se em duas ideias muito gerais — é o próprio Autor que assim as caracteriza — o capital social tem uma função, a par de outras, primordial de garantia dos credores sociais e o capital social enquanto “cifra de retenção” do património da sociedade constitui o equivalente à contraprestação da responsabilidade limitada dos sócios. (Cfr. Paz-Ares, “Sobre la infracapitalización …, pág. 1596.) Como constatamos em função das alterações introduzidas pelo Decreto-lei 33/2011, hoje o capital social, em função da liberdade que os sócios têm na sua estipulação, pode ser extremamente diminuto não oferecendo, por isso, qualquer garantia. Em função deste facto não representará, sem qualquer dúvida, uma contraprestação do “benefício” da responsabilidade limitada. Portanto, se o Autor considerava como o problema mais grave o fenómeno da subcapitalização num momento anterior às alterações introduzidas, a ausência da realidade que as suas ideias espelhavam apenas vem em nosso entender reforçar a posição assumida por Tarso Domingues quando afirma, “… deverão os sócios ter um redobrado cuidado em financiar e proporcionar à sociedade os meios minimamente adequados ao exercício do objecto social, sob pena de poderem ser pessoalmente responsabilizados — em caso de subcapitalização manifesta — pelas dívidas societárias, verificados os pressupostos da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.” Cfr. Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O Novo Regime do Capital …, pág. 110. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 53 A subcapitalização material pode verificar-se logo ab initio na constituição da sociedade 278 ou de uma forma superveniente 279 . Consideramos que uma sociedade se encontra numa situação de subcapitalização material originária quando os sócios não disponibilizam à sociedade o financiamento necessário que lhe permita desenvolver a sua actividade económica, na prossecução do seu objecto social, sem que tal insuficiência seja temperada através de outro financiamento por parte dos sócios (empréstimos) 280 . Por outro lado, estaremos perante uma subcapitalização material superveniente quando a sociedade proceda a uma alteração do objecto social 281 ou quando perante uma situação de perda grave o(s) sócio(s) nada faça(m) 282 , isto, após ter sido convocada e realizada a assembleia geral de sócios 283 / 284 , conforme impõe o art. 35.º do CSC 285 . 278 Giuseppe B. Portale adverte que, a ausência da tutela que o capital social oferecia aos credores sociais favorece o exercício da actividade comercial com externalização do risco e que quando o direito das sociedades permite que sejam os sócios a estipular o valor do capital social, no âmbito de uma sociedade de responsabilidade limitada, promove o aparecimento de empresas sem meios com grandes possibilidades de insolvência e que “em qualquer caso conduz a uma fatal subcapitalização.”. Cfr. Giuseppe B. Portale, Direito Das Sociedades em Revista, (Artigo traduzido do italiano por Tarso Domingues). “Sociedade de Responsabilidade Limitada sem Capital Social e empresário em nome individual com «capital destinado» (capital social quo vadis)”, Vol. 6, Almedina, Outubro, 2011, Ano 3, pág. 265, 279 Cfr., entre outros, Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 167; Pedro Cordeiro, A Desconsideração…, 2005, pág. 68. 280 Neste sentido, Cfr., entre outros, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 188; Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 392, nr. 1529; Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 179ss; Paz- Ares, “Sobre la infracapitalización …, pág. 1594. 281 Cfr. Fátima Ribeiro, A Tutela dos credores …, pág. 189. 282 Neste sentido Coutinho De Abreu, quando considera que a subcapitalização superveniente pode ocorrer devido a “consideráveis perdas sucessivas”. Cfr. Coutinho De Abreu, Curso de Direito Comercial …, pág. 180. 283 A distinção entre subcapitalização e descapitalização assume extrema importância, pois, se num primeiro momento aceitamos que estaremos perante um facto em que a transferência do risco, para os credores sociais, ocorre de forma involuntária, num segundo momento, e se os sócios nada fizerem para colmatar a situação de perda grave, estaremos perante um caso de subcapitalização material superveniente, logo, a transferência do risco opera de forma voluntária, susceptível de recurso à/ao doutrina/instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Coutinho De Abreu afirma, “ A subcapitalização material pode ser “superveniente – a falta de capitais próprios manifesta-se em momento posterior, decorrente, por exemplo, de perdas graves ou de ampliação da actividade social.”. O Autor considera que perante a inobservância da obrigação legal, por parte dos gerentes, que decorre do art. 18.º do CIRE, o caminho de responsabilização do gerente “é pior para os credores sociais”, desde logo, pela dificuldade de provar que a violação do referido dever causou ou agravou a insuficiência patrimonial e porque só o gerente responde, não os demais sócios, e responde apenas pelo equivalente da diferença entre o que receberiam no momento que devia ter sido pedida a insolvência e o que receberão no momento em que pedirem a insolvência. A situação é aparentemente mais favorável aos credores novos, no entanto, também aqui, só o gerente responde e não os sócios. Neste sentido, Coutinho De Abreu, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, “Subcapitalização De Sociedade E …, pág. 38. Em sentido oposto, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 190, nr. 173. 284 Consideramos a diferenciação que estabelece Tarso Domingues entre descapitalização provocada, onde o Autor admite a desconsideração da personalidade jurídica perante o comportamento dos sócios que desviam de forma premeditada os melhores activos para outra sociedade que está sob o seu controlo e os casos de descapitalização fortuita que tem por base “as vicissitudes e os azares da vida empresarial”. Entende o Autor que este último caso não poderá conduzir a uma solução desconsiderante, contudo, admite que poderão os gerentes e/ou administradores ser responsabilizados pessoalmente se não apresentarem a sociedade à insolvência, conforme estabelece o art. 18.º do CIRE. Cfr. Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, O Novo Regime do Capital …, pág. 118. Paulo Flávio Ferreira Guedes 60 impõe a necessidade do Legislador estabelecer um critério que permita ao Julgador distinguir os credores sociais 334 , sendo certo que o faz noutras situações e que, de alguma forma, se podem considerar análogas. Considere-se o seguinte exemplo em toda esta problemática: um empreiteiro contrai um empréstimo junto de uma instituição financeira que possibilita a construção de um prédio de apartamentos, constituindo uma hipoteca 335 , como garantia, a favor do banco. Depois disso, já com o prédio construído, o empreiteiro celebra contrato promessa de compra e venda de uma das fracções, sendo que, o promitente-comprador procede à entrega de um montante, a título de sinal, ao empreiteiro e, ao mesmo tempo, verifica-se traditio da coisa. O empreiteiro entra em insolvência e consequentemente entra em incumprimento com o banco, pelo que este faz-se valer da hipoteca para salvaguardar os seus direitos. Como é que o Legislador resolveu a questão no conflito que se estabelecerá entre o banco e o promitente-comprador, isto, na prossecução da realização do Direito? Assim, o Legislador consagrou o art. 755.º, n.º 1, al. f), que faz prevalecer o direito do promitente-comprador sobre a hipoteca, mesmo anteriormente constituída. Uma parte da Doutrina não concorda com a posição assumida pelo Legislador a favor do promitente-comprador 336 . Contudo, outra parte da Doutrina defende a solução proposta pelo Legislador e são os seus argumentos que têm, em nosso entendimento, valor na questão que tratamos da tutela que se exige para os credores sociais fracos 337 . Por tudo o que foi supra exposto entendemos que, em função da diferenciação que se deve estabelecer, a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas colectivas apenas deve aproveitar aos credores fracos 338 . Unicamente desta forma verificar-se-á a prossecução especialmente para os credores fracos, tanto mais que estes nada podem fazer para o evitar ou mesmo negociar uma qualquer condição que os ponham a salvo dos prejuízos que sobre si podem recair. O exemplo que Engrácia Antunes nos dá relativamente ao que se passou nos acidentes ocorridos na India, com as filiais do grupo Union Carbide, onde o acervo patrimonial da filial devedora apenas cobria 3% do necessário para satisfazer os credores é esclarecedor quanto ao que se passa por vezes na prática. Por outro lado, os credores fortes, habitualmente, escapam a estas vicissitudes pois têm força para impor a prestação das garantias que os irão salvaguardar dos eventuais prejuízos. Cfr. José A. Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, Almedina, Coimbra, 1993, pág. 114ss. 334 Em sentido oposto, Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores…, pág. 169ss. 335 Não nos olvidemos que a hipoteca enquanto garantia real prevalece sobre as demais garantias constituídas a favor de outros credores, com excepção de privilégio especial ou de prioridade de registo. Cfr. art. 686.º do CC. 336 Cfr., entre outros, A. Menezes Cordeiro, “O novíssimo regime do contrato-promessa”, in Estudos de Direito Civil, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1991, págs. 86ss. 337 Ribeiro De Faria entendeu que, no conflito de interesses que se verifica o Legislador compreendeu como necessário defender a parte mais fraca. Justificando a sua tomada de posição o Autor afirma, “as armas com que as instituições de crédito se podem defender neste contexto leva de longe a palma às capacidades de defesa dos simples particulares.”. Cfr. J. Ribeiro De Faria, Direito das Obrigações, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 281. 338 No mesmo sentido, Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O Novo Regime do Capital …, pág. 116. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 61 da Justiça do caso concreto que é aquilo que de facto deve preocupar os juristas 339 . É uma sede de Justiça que nos move, onde fazemos prevalecer o Direito relativamente à lei, pois, em nosso entendimento são distintos e aquilo que, primeiro, o Julgador deve prosseguir é uma concreta realização do Direito 340 . Constantino, “placuit in omnibus rebus praecipuam esse institiae aequitatisque quam stricti iuris ratione” 341 . Logo, e ainda que consideremos a advertência de Ulpiano, “Omnis Definitio Periculosa Est”, de Iuri condendo, deve o Legislador avançar com uma definição 342 que permita aferir se estamos perante credores fortes ou credores fracos, para que no âmbito da análise do caso concreto se permita a realização da Justiça 343 / 344 , que sempre deve inquietar os juristas 345 . Platão observa, “não pode haver justiça sem homens justos”. 339 “O jurista não tem apenas uma função científico-técnica, mas uma função axiológica, aquela que ele desempenha enquanto é o mediador na comunidade, e para a comunidade, da ideia de direito. […] esta função implica inevitavelmente uma grave responsabilidade, posto que o jurista não pode então iludir o dever de dizer não às situações e relações de não-direito que os homens entre si ou o poder perante eles se proponham criar ou impor.” Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico …, Vol. I, pág. 44. 340 Eduardo Vera Cruz-Pinto disso nos dá conta quando afirma, “… não é a Lei que cria o Direito mas sim este é que está na base da criação legislativa”. Adverte ainda o Autor, “… não é Jurisprudente quem quer, mas quem prescinde do poder-Imperium tentando a auctoritas …”. Cfr. Eduardo Vera-Cruz, Curso Livre de Ética …, pág. 20ss. 341 “É necessário, em todas as coisas, que a razão da justiça e da equidade esteja primeiro do que a do direito escrito.” Cfr. A. Santos Justo, Direito Privado Romano – Parte Geral (Introdução) …, pág. 30. 342 Atente-se que a nossa Jurisprudência já admitiu da distinção entre credores. Cfr. Ac. TRC. 590/02, de 04/06/2002. Relator Helder Roque. 343 Hoje os cidadãos comuns assumem que em função da morosidade dos tribunais em decidir não há justiça. Ou seja, se tivermos uma decisão célere há justiça, se por outro lado, a decisão tarda é uma injustiça. Não falamos desse conceito de Justiça “popular”, mas sim, da Justiça que, como nos explica Miguel Reale, “…não se identifica com qualquer desses valores, […] Ela é antes a condição primeira de todos eles, a condição transcendental de sua possibilidade como actualização histórica.” Referindo-se o Autor; à Liberdade, Igualdade, Segurança, Ordem, entre outros. Cfr. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Editora Saraiva, 8.ª tiragem, 27.ª ed. ajustada ao novo Código Civil, São Paulo, 2009, pág. 371. 344 “A invocação da ideia de justiça como fundamento de decisão aflora também nalguns arrestos do Supremo Tribunal de Justiça.”. Cfr. A. Barbas Homem, O Justo E o Injusto …, págs. 44, 45, nr. 64. 345 Impõe-se uma pequena reflexão sobre a posição por nós assumida. Assim, não defendemos que o Julgador actue em violação do art. 8.º do CC ou mesmo do art. 4.º do CC.. Antunes Varela e Pires de Lima explicam que o art. 4.º da nossa Constituição “que fixa os limites da Soberania do Estado o direito e a moral, constitui, na última parte, um princípio de carácter programático, dirigido ao legislador e não ao julgador”. Mas o que é certo é como afirma Antunes Varela e Pires de Lima, “Isto não quer dizer que a justiça ou injustiça, a moralidade ou imoralidade de certas soluções não possam servir de elemento de interpretação da lei.” Note-se que, os Autores referem que o direito e a moral a que se deve obediência são fixados pelo legislador e não pelo julgador. (Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima/João de Matos Antunes varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, Vol. I, 1967/1998, pág. 13.) Contudo, nesta reflexão, importa referir aqui a posição de Castanheira Neves quando afirma que, “o fim da justiça tem vindo a ceder, no positivismo do século XIX e nas primeiras décadas do nosso, ao fim predominante da segurança, que por sua vez se vai substituindo nos nossos dias pela utilidade ou finalismo políticos...”. (Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico …, Vol. I, pág. 258.) Concluímos com a seguinte frase de Castanheira Neves, “Só no direito positivo a intenção de direito realiza o direito, só pela intenção de direito o direito positivo se realiza como direito.” Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico…, Vol. I, pág. 282. Paulo Flávio Ferreira Guedes 62 IV – Argumento Jurídico da desconsideração da personalidade jurídica A aplicabilidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que sempre deve revestir um carácter excepcional 346 , necessita de encontrar fundamentos jurídicos que possibilitem a responsabilização directa e ilimitada do(s) sócio(s) 347 , pois, enquanto instituto, ainda não se encontra expressamente consagrado pelo Legislador 348 . Actualmente, a Doutrina e Jurisprudência têm encontrado o fundamento jurídico para a desconsideração da personalidade jurídica no princípio do abuso de direito 349 / 350 , previsto a nível geral no art. 334.º do CC, e que é uma das fontes da responsabilidade civil extra contratual 351 . O abuso de direito 352 — porque é um princípio normativo de Direito 353 — não necessitava de consagração legal para vigorar no ordenamento jurídico, no entanto, consideramos que a sua tradução em lei evitou dúvidas quanto à sua aplicabilidade 354 . Quando o comportamento abusivo do agente 355 , em termos objectivos 356 , seja contrário à boa fé 357 / 358 , 346 No mesmo sentido, Tarso Domingues, Direito das Sociedades em, “O Novo Regime do Capital …, pág. 113. 347 Cfr. Pais Vasconcelos, Teoria Geral do Direito …, pág. 186. 348 Neste sentido, Pedro Cordeiro, A desconsideração …, 2005, pág. 102. 349 Cfr., entre outros, Tarso Domingues, Do Capital Social …, pág. 172; Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 210; Brito Correia, Direito Comercial …, pág. 244; Eliseu Figueira, Desconsideração da Personalidade …, pág. 84; Tereza Sapiro Anselmo Vaz, A Responsabilidade Do Accionista …, pág. 388; Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, pág. 86; Ac. STJ. 08S3259, de 19/03/2009. Relator Pinto Hespanhol. 350 Pais Vasconcelos assim o entende ao considerar que a desconsideração pode operar no quadro do abuso do direito, entre outros operadores jurídicos. Cfr. Pais Vasconcelos, Teoria Geral do Direito …, pág. 186. 351 Para além de fonte de responsabilidade civil extra contratual, Coutinho De Abreu considera que o abuso poderá conduzir à nulidade dos negócios, no fundo, pode levar à aplicação do regime previsto no art. 294.º do CC. Cfr. Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 77. 352 Note-se que a figura do abuso de direito foi admitida pelos tribunais na década de 30 contra a própria Doutrina. Sendo que, hoje é fundamento jurídico da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Isto, como aconteceu com o abuso do direito, contra a opinião de uma parte da Doutrina, conforme supra exposto. Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 886. 353 Castanheira Neves classifica o abuso de direito como princípio normativo, sendo este “como expressões que são da própria Ideia de Direito”, não necessitando, por isso, de estar positivado para que vigore no ordenamento jurídico. Cfr. Castanheira Neves, Questão-de-facto – questão-de-Direito ou o problema metodológico da juricidade, I, Coimbra, 1967, pág. 529. 354 O art. 334.º do CC consagra expressamente três hipóteses: boa fé; bons costumes e fim económico ou social desse direito. Para além destas três hipóteses, expressamente previstas, Menezes Cordeiro admite que o abuso do direito “ocorre ainda numa série de situações indeterminadas, onde emerge um certo desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.”. Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 894. 355 Carneiro Da Frada refere que é necessário que se ultrapasse a eficácia “meramente preclusiva” da conduta inadmissível. Contudo, afirma que deve ser sempre exigido o respeito pelo mínimo ético-jurídico. Cfr. Manuel António de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria Da Confiança …, pág. 170, nr. 121. 356 No mesmo sentido Ewald Hörster quando afirma que, “ …não é necessária a consciência do abuso, é suficiente o excesso objectivo.”. Considera o Autor que se assim não fosse aqueles que não conhecem escrúpulos sairiam protegidos. Aquilo que se exige é que tem que ser manifesto o excesso cometido. Cfr. Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil …, pág. 282. 357 Menezes Cordeiro entende que tal como foi introduzida pelo legislador de 1966 a boa fé implica “uma larga margem de discricionariedade, atribuída ao interpretador-aplicador”. É um facto que se pode aferir da aceitação pelo Legislador da discricionariedade judicial no campo civil — ou seja na aplicação do abuso de direito do art. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 63 aos bons costumes 359 / 360 ou ao fim económico do direito 361 / 362 , abre-se a porta no recurso ao art. 334.º do CC. O problema que aqui se coloca é que a responsabilização do(s) sócio(s), no âmbito da subcapitalização material societária, só é possível quando o comportamento dos mesmos seja culposo 363 . O que nos leva a concluir que o recurso ao abuso do direito, só por si, não permite a responsabilização directa dos sócios 364 . Assim, entendemos que a responsabilização dos sócios no âmbito da desconsideração da personalidade jurídica é possível conjugando 365 o princípio do abuso do direito (art. 334.º do CC), com o regime da responsabilidade civil extra contratual (art. 483.º do CC). A aplicação do regime da responsabilidade civil extra contratual, previsto no art. 483.º do CC, só é possível quando se verificam cumulativamente cinco pressupostos 366 ; facto voluntário do agente, ilicitude, dano, culpa, nexo causalidade. Porém, o facto voluntário e a ilicitude 367 consideram-se verificados no âmbito do abuso do direito, que consubstancia uma forma de “antijuridicidade ou ilicitude” 368 / 369 . Porquanto, entendemos que no âmbito de uma 334.º do CC — pelo art. 10.º/3 do CC e o que a mesma permite ao julgador executar. Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 1190ss 358 Coutinho De Abreu defende que o princípio da Boa Fé importa “para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas”. Cfr. Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 61. 359 Menezes Cordeiro a este respeito começa por estabelecer uma diferenciação daquilo que é boa fé e bons costumes. Considera o Autor que os bons costumes proíbem comportamentos, certos comportamentos e exprimem a moral social. Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 1222ss 360 Coutinho De Abreu entende que a moral pública — ou se preferirmos os bons costumes — trata-se da moral que “corresponde ao sentido ético imperante na comunidade social.”. Cfr. Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 64. 361 No mesmo sentido, Brito Correia considera como casos de desconsideração em “sentido estrito” os casos que se fundamentam no art. 334.º e onde se tenha verificado uma violação dos limites impostos pela boa fé, bons costumes ou fim económico e social. (Cfr. Brito Correia, Direito Comercial …, pág. 244.) A respeito do fim económico e social do art. 334.º do CC. Cfr., entre outros, Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 1230ss; Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 67. 362 Menezes Cordeiro defende que a boa fé pode desempenhar um papel relevante no âmbito da desconsideração da personalidade jurídica — enquanto princípio — não o entendendo quanto à função económica e social. (Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé …, pág. 1233.) Em sentido oposto, considera Oliveira Ascensão que “… é uma orientação funcional que deve estar na origem da desconsideração …”, o que nos aproxima do abuso de direito e da “… referência deste ao fim económico e social …”. Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, Vol. IV, pág. 87. 363 Cfr. Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O Novo Regime do Capital …, pág. 115. 364 Carneiro Da Frada entende que o fundamento da responsabilidade dos sócios torna-se insuficiente quando advém, “apenas”, do “abuso de direito de invocar a personalidade colectiva” pois, segundo o Autor, daí não resulta qualquer obrigação de indemnizar. Cfr. Carneiro Da Frada, Teoria Da Confiança …, pág. 169, nr. 121. 365 A este respeito ver, Coutinho De Abreu, Do Abuso De Direito …, pág. 76ss. 366 Menezes Leitão explica que, “O art. 483.º vem estabelecer uma cláusula geral de responsabilidade civil subjectiva …”. Aqui deve-se verificar: o facto voluntário; que represente a violação de um dever imposto pela ordem jurídica, logo ilícito; sendo a conduta do agente censurável, de onde advém a culpa; que daí resulte um dano; que esse dano seja consequência dessa conduta, ou seja, o nexo de causalidade. Cfr. L. Manuel Teles De Menezes Leitão, Direito Das Obrigações,Introdução Da Constituição Das Obrigações, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 287. 367 “… a violação do disposto no art. 334.º do Código Civil constituirá ilícito …”. Vide Fátima Ribeiro, A Tutela dos Credores …, pág. 162. 368 Neste sentido, Coutinho De Abreu, Do Abuso de Direito …, pág. 76. Paulo Flávio Ferreira Guedes 64 subcapitalização material manifesta 370 , poderão os credores sociais responsabilizar o(s) sócio(s) por via da desconsideração da personalidade jurídica 371 , com recurso ao abuso do direito 372 — onde se verifica o facto voluntário e a ilicitude — conjugado com a responsabilidade civil extra contratual, logo que se verifiquem os restantes pressupostos que permitem o recurso ao regime previsto no art. 483.º, n.º 1, do CC (culpa, dano e nexo causalidade). A solução proposta é conforme aos princípios 373 que enformam o nosso ordenamento jurídico 374 e resulta de uma aplicação do Direito 375 / 376 e não apenas da letra da lei 377 , pois, a lei sempre se deve fundamentar no Direito 378 e permitir a prossecução da Justiça 379 no caso concreto 380 . 369 No mesmo sentido, Menezes Leitão considera que pode surgir noutros locais, para além do art. 483.º do CC, previsões específicas de comportamentos ilícitos, como seja nos arts. 334.º, 335.º, 484.º, 485.º. Cfr. Menezes Leitão, Direito Das Obrigações,Introdução Da Constituição …, pág. 291. 370 Note-se que a subcapitalização material tem que ser como nos diz Tarso Domingues “manifesta ou qualificada”, onde seja manifestamente impossível a prossecução do objecto social. Vide Tarso Domingues, Direito das Sociedades em Revista, “O Novo regime do Capital …, pág. 116. 371 No mesmo sentido, Coutinho De Abreu, Coord. Paulo De Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, “Subcapitalização De Sociedade E …, pág. 37ss. 372 Coutinho De abreu admite como fundamento jurídico da desconsideração da personalidade jurídica o abuso do direito, desde que, “entendido amplamente, de modo a abranger o abuso individual e o institucional.”. Cfr. Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 210. 373 Atente-se no que nos diz Pedro Barbas Homem, “… a importância da fundamentação das decisões que aplicam princípios torna-se de central importância para a teoria do direito.”. Considera o Autor que a validade das decisões judiciais afere-se pelo contexto do Direito e não apenas por uma norma legal e isto é tarefa para um jurista empenhado na realização dos princípios do Estado de direito democrático. A solução que propomos não parte do entendimento que o Juíz deve decidir segundo uma concepção própria de Justiça ou segundo uma ideia pessoal mas sim com fundamento no Direito. Cfr. Barbas Homem, O Justo e o Injusto …, págs. 133ss, 90ss. 374 É na concretização de princípios jurídicos materiais que se conseguirá a realização da Justiça que conduzirão à afirmação e realização da igualdade, a Justiça fará parte da própria ideia de direito. “O direito que informa a juridicidade estatal aponta para a ideia de justiça.”. Cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional …, págs. 243ss. 375 Atente-se no que nos diz Paulo Otero, “todo o Direito existe para o momento da sua aplicação aos casos da vida concreta.”. A Justiça vai encontrar a sua última concretização através de uma decisão nos tribunais e é aqui que se materializará a produção de efeitos num caso concreto, de forma definitiva. Cfr. Paulo Otero, O debate da justiça …, pág. 162. 376 “Contra o postulado pelo positivismo, […] o direito não é todo legislativamente pré-escrito […] no horizonte de um verdadeiro ‘Estado de Justiça’, o poder jurisdicional é por vezes chamado a criticar a legalidade em nome do direito.”. Cfr. Fernando José Bronze, Lições de Introdução ao Direito, Coimbra Editora, 2002, pág. 414. 377 “ … a lei não garante, só pelo facto de ser lei, que tenha assumido e cumprido a intenção do direito e da justiça …”. Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito …, Vol. I, pág. 232. 378 “Não se pode dar o nome do Direito a qualquer normação da sociedade através da lei do Estado”. Cfr. Vera- Cruz Pinto, Curso Livre de Ética …, pág. 185. 379 Chaim Perelman define justiça formal como sendo “um princípio de acção segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma.”. No entanto, acrescenta o Autor que, esta definição não determina as categorias essenciais para a aplicação da justiça. Sendo que, permite que apareçam divergências no momento em que se passa desta para fórmulas diferentes de justiça concreta. Cfr. Chaïm Perelmen, Ética E Direito, Bruxelas, 1990, (Tradução de João C. S. Duarte, Stória Editores, Lda.) pág. 28. 380 Existem factores que constitutivamente transcendem a norma positiva e é perante estes que ela tem que se justificar; “o princípio normativo e a situação concreta”. Cfr. A. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito …, Vol. I, pág. 48. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 65 V – Conclusões A prevalência do Direito sobre a lei e a certeza de que esta não resolve todos os casos controvertidos que se apresentam ao julgador impõe, hoje, a necessidade da consagração da desconsideração da personalidade jurídica como um instituto autónomo 381 . O direito societário tem uma preocupação em tutelar os interesses dos credores sociais de uma forma eficaz 382 . Em Inglaterra, perante a necessidade de se salvaguardar os interesses dos credores sociais, a doutrina lifting the veil cristalizou-se na figura do Wrongful trading. Ou seja, no caso de os directors contraírem dívidas com a consciência — ou, apenas, quando deveriam saber — de que não as irão saldar, num claro atentado aos interesses dos credores sociais, poderão ser responsabilizados afastando-se a responsabilidade limitada 383 . O princípio da responsabilidade limitada é uma conquista de especial relevância no âmbito do direito societário e em que as consequências (positivas ou negativas) reflectem-se na comunidade em geral. Assim, tem que se admitir a possibilidade do afastamento da limitação da responsabilidade 384 — através da desconsideração da personalidade jurídica — ainda que de forma excepcional, quando os sócios desrespeitem os pressupostos legais dessa responsabilização 385 , pois, de facto, não é possível beneficiar da protecção da responsabilidade limitada 386 perante a inobservância das regras de Direito por parte dos sócios 387 . Afastada que esteja a responsabilidade limitada — através da desconsideração da personalidade jurídica — os sócios, de iuri condendo, devem apenas responder perante os 381 Conforme supra referido, parte da Doutrina entende já estarmos perante um instituto jurídico. Cfr., entre outros, Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, Vol. IV, pág. 88ss. 382 Assim, não seria admissível construir uma solução que se afastasse dessa preocupação, nem tão pouco seria compreensível que a lei impusesse um afastamento dessa “directiva capital”. Cfr. Ferrer Correia, “Sociedades Unipessoais …, pág. 255. 383 A este respeito ver, Paola Manes, Il Superamento Della Personalità …, pág. 118ss. 384 Engrácia Antunes considera incorrecto afirmar-se estarmos perante uma desconsideração da personalidade jurídica quando se responsabilize uma sociedade-mãe por dívidas da sociedade-filha. No entanto, o Autor admite que se responsabilize a sociedade-mãe o que resultará, no seu entendimento, não da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim, da “desconsideração do particular regime de responsabilidade (limitada) que é próprio de um determinado tipo social.” Cfr. Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, …, 1993, pág. 125, nr. 264. 385 Considere-se o que nos diz Coutinho De Abreu, “A pessoa colectiva não vive por si e para si; antes existe por e para os seus membros, destes é ela instrumento …”. Cfr Coutinho De Abreu, Da Empresarialidade …, pág. 205. 386 Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial …, Vol. IV, pág. 90. 387 Atente-se que, Ewald Hörster entende que a responsabilidade limitada não serve para limitar abusivamente a responsabilidade dos sócios, fazendo-os responder pelas dívidas da sociedade através da desconsideração da personalidade jurídica, quando tal facto se verifique, com base na proibição do abuso do direito. Cfr. Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil …, pág. 359. Paulo Flávio Ferreira Guedes 66 credores sociais “fracos” pelas dívidas da sociedade. Entendemos que se os credores sociais “fortes” não constituíram garantias quando o legislador faculta essa possibilidade — e só eles têm a força para as impor — é porque assumiram a partilha do risco ou então já o compensaram na celebração do contrato de onde decorrem as obrigações 388 . As considerações feitas são bastantes — segundo cremos — para demonstrar a necessidade de se considerar o recurso ao instituto da desconsideração, para lá das situações de desconsideração consagradas na lei 389 . Entendemos que o mínimo expectável da parte de um jurista é que reaja perante as injustiças que a aplicação da lei proporciona 390 . Em momento algum abdicaremos da defesa daquele que é o principal desiderato do Direito, ou seja, a Justiça do caso concreto 391 . Não compreendemos como é possível que se aceite que os sócios de uma empresa externalizem apenas os riscos e estejam disponíveis para receber unicamente os lucros, “blindados” pelo Princípio da responsabilidade limitada. Não é uma questão de moral 392 que nos move, mas sim uma questão de Justiça 393 . A segurança jurídica não pode prevalecer sobre a Justiça 394 . Deveras importante é que o Legislador se inspire na Iurisprudentia 395 quando consagrar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e que este continue a permitir a prossecução do principal desiderato do Direito — a realização da Justiça 396 . 388 Tarso Domingos defende a necessidade de se distinguir entre credores fortes e fracos, sendo que, os credores fortes — segundo o Autor, “os grandes fornecedores e os credores institucionais, como bancos e outras empresas financiadoras” — usufruindo do ascendente que detém sobre os demais, conseguem, muitas vezes, que os sócios se responsabilizem como se de sócios de responsabilidade ilimitada se tratassem. Por isso, entende o Autor que os sócios devem ter um redobrado cuidado na adequação do financiamento da sociedade à prossecução do objecto social. Vide Tarso Domingues, Variações Sobre …, págs. 161 a 171. 389 Ricardo Costa entende que, “Desconsiderar não é tarefa que, se não tiver esse apoio normativo, deva intimidar, antes impõe que se ofereça ao tribunal a conclusão de que o comportamento abusivo e fraudulento não pode ser tolerado na utilização funcional daquela sociedade ou de que aquela conduta não é substancialmente da sociedade mas do ou dos seus sócios”. Cfr. Ricardo Costa, “Desconsiderar ou não desconsiderar: Eis a questão”, Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 30 (Jan/Fev), 2004, pág. 14. 390 Atente-se na advertência que Castanheira Neves nos deixou, “ …o direito e com ele o jurista só terão validade no futuro se forem susceptíveis de uma conversão — um no seu sentido, o outro na sua função.”. Cfr. Castanheira Neves, Digesta, Escritos acerca do Direito …, Vol. I, pág. 21. 391 “A identificação entre justiça e lei esqueceu os restantes planos da injustiça e da essência da justiça.”. Cfr. Pedro Barbas Homem, O Justo E O Injusto …, pág. 35. 392 No entanto consideramos o que nos diz Chaïm Perelmen, “As regras morais e jurídicas regem, de uma maneira complementar, as relações entre os membros de uma sociedade; frequentemente, aliás, interagem, podendo os sentimentos morais desempenhar um papel considerável na adopção e na interpretação das leis, podendo a promulgação das leis modificar, por sua vez, os sentimentos morais.”. Cfr. Chaïm Perelmen, Ética E Direito…, pág. 167. 393 “A vontade de justiça de cada um de nós leva à necessidade do Direito na comunidade.”. Cfr. Eduardo Vera- Cruz Pinto, Curso Livre de Ética …, pág. 21. 394 Cfr. A. Santos Justo, Introdução ao Estudo …, págs. 76, 77. 395 Ibidem, págs. 69/204. 396 Note-se que já no início do século XIX se afirmava a Justiça como “Fim e Virtude” das Leis. “O firmamento do Throno do Rei é a justiça, da qual procede a felicidade dos povos: a falta della produz a ruina dos Impérios. O Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 67 Concluindo, aquilo que defendemos vem, apenas, equilibrar os pratos da balança. Se o ordenamento jurídico permite a limitação da responsabilidade aos sócios, protegendo-os dos riscos de projectos empresariais arriscados, e um eficiente sistema de garantias tutela os credores sociais fortes da externalização dos riscos por parte dos sócios. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica protege todos os credores sociais, quando os sócios abusem do Princípio da responsabilidade limitada, como acontece de facto no âmbito de uma subcapitalização material manifesta 397 . — O Texto de reflexão que se nos impõe; “ …; os códigos, em lugar de se poderem ter por qualquer raizon écrite, mostravam-se obras legislativas precárias condenadas a serem historicamente ultrapassadas cada vez com maior rapidez e irremediavelmente lacunosas. O «fétichisme de la loi écrite et codifiée» (Gény) cessou com o reconhecimento da distinção entre o direito e a lei, na intenção normativa, nos critérios hermenêutica-normativos, indispensável integração e no aberto desenvolvimento extralegal da normatividade jurídica — e do mesmo modo a jurisprudência, bem longe de ser «la bouche de la loi», revelava-se antes um poderoso e indispensável protagonista na histórica constituição do direito. A metodologia jurídica deixou de se esgotar na interpretação e esta passou a ser fundamentalmente problemático-normativo e teleológica-material. O Direito compreendeu-se não apenas como um estatuto dogmático-formal de uma racionalidade axiomática, mas com uma intenção prática de uma racionalidade também prática (prático-normativa) em que concorriam coordenadas axiológicas, políticas, sociológicas, etc. E era este direito, não outro, que os juristas haviam de compreender e assumir e as Faculdades de Direito eram chamadas a investigar e a ensinar.” 398 . fim das Leis é a tranquilidade e a felicidade dos povos: estas não podem existir sem a administração da justiça …”. Cfr. Manuel Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, Lisboa, Impressão Regia, 1826, pág. 32. 397 Neste sentido, Cfr., entre outros, Tarso Domingues, Variações Sobre …, pág. 389ss. 398 Vide A. Castanheira Neves, DIGESTA “Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, Da sua Metodologia e Outros”, Volume 2.º, Coimbra Editora, 1995, pág. 191. Paulo Flávio Ferreira Guedes 68 V - Índice De Jurisprudência Supremo Tribunal de Justiça Ac. STJ de 14/06/2011, P. 2140/09.1TBCTB.C1.S1, R Fonseca Ramos. Ac. STJ de 06/10/2011, P. 46/07.8TBSUC-0.C1.S1, R. Serra Baptista. Ac. STJ 06/Jan/76, BMJ 253 (1976). R. Oliveira Carvalho. Ac. STJ, P. 280/07.OTBGVA.C1.S1 de 12/05/2011, R. João Bernardo. Ac. STJ de 10/01/2012, (434/1999.L1.S1), R. Salazar Casanova. Ac. STJ de 09/09/09 (08S4021), R. Sousa Grandão. Ac. STJ de 03/02/09 (08A3991), R. Paulo Sá. Ac. STJ de 26/06/07 (07A1274), R. Afonso Correia. Ac. STJ. 08S3259, de 19/03/2009. Relator Pinto Hespanhol. Relação de Lisboa Ac. TRL. 16-03-2010, P. 1742/09.0TBBNV.L1-1, R. Manuel Marques. Ac. TRL. 646/11.1TVLSB-B.L1-1 de 04/10/2011, R. Manuel Marques. Ac. TRL. 5829/2008-4 de 09/12/2008, R. Maria João Romba. Ac. TRL. 1119/2005/6 de 03/03/2005, R. Gil Roque. Ac. TRL. 22/01/04 (9061/2003-2). R. Ezaguy Martins. Ac. TRC. 590/02, de 04/06/2002. R. Helder Roque. Ac. TRL 2968/2006-1 de 27/06/2006. R. Maria José Simões Relação do Porto Ac. TRP de 16-12-2009, P. 242/09.3TYVNG.P1, R. Abílio Costa. Ac. TRP de 22-06-2010, P. 242/09.3TJPRT-A.P1, R. José Carvalho. Ac. RPt 13-Mai-93 CJ XVIII, 3. R. Fernandes Magalhães. Ac. TRP de 25/03/10 (3980/07.1BPRD.P1), R. Teles de Menezes. Relação de Coimbra Ac. TRC de 19-01-2010, P. 132/08.7TBOFR-E.C1, R. Isaías Pádua. Desconsideração da personalidade Jurídica Nas Sociedades por Quotas Subcapitalizadas 69 VI - Índice Bibliográfico ABREU, JORGE MANUEL COUTINHO DE(Coord.), Código Das Sociedades Comerciais Em Comentário, Vol. I (Artigos 1º a 84º), | Códigos | Nº 1, Almedina, 2010 ABREU, COUTINHO DE, Coord. Paulo Tarso Domingues, Maria Miguel Carvalho, (J.M. 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