Da relação entre o Direito e a moral nas Teorias positivistas e pós-positivistas
Abstract
Esta pesquisa tem por objetivo discutir como se dá a relação jurídica do direito e da moral nas teorias positivistas e pós-positivistas do direito. Importante examinar este problema, não somente por sua relevância teórica, compreender a ontologia jurídica, mas também porque há consequências práticas, que não podem ser ignoradas. Em ordem a atingir o propósito desta pesquisa, explica-se o jusnaturalismo como prolegómeno histórico à tese de separação entre direito e moral. Analisa-se o positivismo jurídico, principalmente por meio das perspetivas de Kelsen e Hart, e explicita-se uma discordância interna, já que há positivistas inclusivos e positivistas exclusivos...
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Aline Muriene Eloy Schüür DA RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL NAS TEORIAS POSITIVISTAS E PÓS-POSITIVISTAS Mestrado em Direito (Ciências Jurídico-Filosóficas) Trabalho realizado sob orientação da Professora Doutora Maria Clara da Cunha Calheiros de Carvalho Julho de 2013
AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus, pelas oportunidades recebidas em minha vida, pela minha família, pelos conhecimentos adquiridos, pelas amizades conquistadas e tudo mais que me foi ofertado. Agradeço aos meus amados pais (Cláudio e Solange), sempre presentes e incentivadores nesta como em todas as minhas demais conquistas. Agradeço aos colegas do curso, que foram companheiros, estimuladores e um porto seguro nos momentos de aflição em especial as amigas Sabrina e Marícia que me apoiaram dioturnamente nesta empreitada intelectual. Agradeço especialmente minha orientadora, a Professora Doutora Maria Clara da Cunha Calheiros de Carvalho, que através de sua paciência e conselhos, me fez ir além e alcançar vôos ainda maiores na vida acadêmica. Por tudo sou extremamente grata.
RESUMO Esta pesquisa tem por objetivo discutir como se da a relação do Direito e da Moral nas teorias Positivistas e Pós-positivistas do direito. Importante examinar este problema, não somente por sua relevância teórica, compreender a ontologia jurídica, mas também porque há consequências práticas que não podem ser ignoradas. Em ordem a atingir o propósito desta pesquisa, explica-se o jusnaturalismo como prolegômeno histórico à tese da separação entre direito e moral. Analisa-se o positivismo jurídico, principalmente por meio das perspectivas de Kelsen e Hart, e explicita-se uma discordância interna, já que há positivistas inclusivos e positivistas exclusivos. Ainda que a doutrina positivista tenha atingido com Hart em seu Pós Scriptum um refinamento e desenvolvimento capazes de conciliar Direito e Moral em uma relação contingencial, como faz o chamado positivismo incorporacionista, esta parece ter sido superada ante a realidade dos ordenamentos constitucionais contemporâneos, que, em tempos de pós-positivismo, não apenas demonstram as relações necessárias travadas entre o Direito e a Moral como também se mostram mais capazes do que a leitura positivista do direito, para apresentar possibilidades de solução mais satisfatória aos problemas gerados pela realidade complexa e muitas vezes paradoxal, com que se deparam hoje as estruturas sociais. Oferecese uma compreensão do pós-positivismo, onde há conexão conceitual entre direito e moral, especialmente sob a visão de Dworkin, fazendo com que a tese positivista da separação e neutralidade se encontre vencida e descobre-se que esta compreensão possibilita uma melhor explicação tanto para a teoria do direito como para a prática jurídica. Palavras-chave: Direito; Moral; Positivismo; Pós-Positivismo.
ABSTRACT This research aims to discuss how the relationship of Law and Moral theories positivists and post-positivists law. Important to examine this issue, not only for its theoretical relevance, understand the legal ontology, but also because there are practical consequences that can not be ignored. In order to achieve the purpose of this research is explained jusnaturalism as historical prolegomenon to the thesis of the separation between law and morality. Analyzes the legal positivism, mainly through the perspectives of Kelsen and Hart, and explains it a domestic disagreement, as there positivists inclusive and exclusive positivists. Although the positivist doctrine has reached with Hart in his Post Scriptum a refinement and development capable of reconciling law and morals in a contingent relationship, as does the so-called incorporacionist positivism, this seems to have been surpassed before the reality of contemporary constitutions, which, in times of post-positivism, not only demonstrate the necessary relations waged between law and morals, but also are more capable than the positivist reading of the right to present possibilities of more satisfactory solution to the problems generated by the complex reality and often paradoxical , facing today's social structures. It offers an understanding of post-positivism, which no conceptual connection between law and morality, especially under Dworkin's view, causing the positivist thesis of separation and neutrality lies defeated and it is discovered that this understanding provides a better explanation both for the theory of law as to legal practice. Key-words: Law, Morality, Positivism, Post-Positivism.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 7 I A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL .......................................................... 9 1. Breves Dados Históricos ................................................................................................. 10 2. A Teoria do Mínimo Ético .............................................................................................. 12 3. Do Cumprimento das Regras Sociais ............................................................................ 13 4. Direito e Coação .............................................................................................................. 14 5. Direito e Heteronomia ..................................................................................................... 15 II PROLEGÔMENOS HISTÓRICOS À TESE DA SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL - O JUSNATURALISMO COMO ANTECESSOR AO POSITIVISMO JURÍDICO .......................................................................................................................... 17 1. Jusnaturalismo Clássico ................................................................................................. 20 2. Jusnaturalismo Medieval ................................................................................................ 22 3. Jusnaturalismo Moderno ou Racional .......................................................................... 25 3.1 Escola Clássica do Direito Natural .............................................................................. 29 3.2 Idealismo Alemão de Kant .......................................................................................... 34 4. Jusnaturalismo Contemporâneo .................................................................................... 37 III O JUSPOSITIVISMO E A TESE DA SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL 39 1. As Relações entre Direito e Moral no Pensamento de Kant e Kelsen ..................... 51 2. As Relações entre Direito e Moral no Pensamento de Hart ..................................... 59 3. As Doutrinas do Positivismo Jurídico Exclusivo e do Positivismo Jurídico Inclusivo ........................................................................................................................ 67 3.1 Positivismo Jurídico Exclusivo ................................................................................ 68 3.2 Positivismo Jurídico Inclusivo ................................................................................. 71 3.3 Positivismo Ético ..................................................................................................... 75
IV AS TEORIAS PÓS-POSITIVISTAS E A CONEXÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL ............................................................................................................................. 79 1. A Vinculação Necessária entre Direito e Moral no Pensamento de Dworkin ........ 82 2. Avaliação Crítica das Perspectivas Positivistas e Pós-Positivistas ........................... 84 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 89 BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 92
INTRODUÇÃO A relação dialética entre Direito e Moral é uma problemática recorrente na filosofia do direito. Definir qual é o tipo de relação existente entre eles é questão relevante da teoria e da filosofia do direito, tema persistente, polêmico, aberto e que nos leva a analisar as teorias do direito natural, teorias positivistas e teorias pós-positivistas. A relação existente entre a Moral e o Direito admite duas grandes tendências, a tese da vinculação entre o direito e a moral e a tese da separação. Estes dois caminhos, que num primeiro momento parecem completamente antagônicos, admitem tantas nuances que muitas vezes chegam a obscurecer a diferença entre ambos. Apesar da dificuldade aparente, é necessário conhecer os principais argumentos destas duas grandes posições, vinculação e separação entre Direito e Moral, para que se possa tomar partido do argumento que melhor esgrime o debate e explica o Direito, que melhor compreende e se adéqua a realidade contemporânea. Classicamente, dividem-se as teorias do direito em jusnaturalistas e juspositivistas. Todavia, a contraposição dessas teorias tem cedido espaço a novas formulações, cenário no qual se incluem as teorias pós-positivistas. Por essa razão, a seguir, no primeiro capítulo será analisada a distinção entre o Direito e a Moral, como essa relação se deu ao longo da história e os pontos de referência essenciais nessa diferenciação. Em seguida, no segundo capítulo, será analisada a relação entre direito e moral sob o prisma do jusnaturalismo, visto que este se caracteriza como um prolegômeno histórico à tese da separação entre direito e moral. Adiante, no terceiro capítulo, considerar-se-ão as propostas do positivismo jurídico, a partir de dois grandes autores, Hans Kelsen e Herbert Hart, bem como suas variações, quais sejam, o positivismo jurídico exclusivo e o positivismo jurídico inclusivo e o positivismo ético. O positivismo exclusivo, cujo principal protagonista é Joseph Raz, argumentará pela tese de que não há qualquer relação entre o direito e a moral. Por outro lado, o postivismo
8 inclusivo, desenvolvido a partir do denominado Post Scriptum de Hart, alegará que o direito pode, mas não necessariamente deve, ter conteúdo moral. O positivismo ético, ao contrário, defenderá a ideia da necessidade de estruturação do direito vinculado à noção de ética e moral. Finalmente, verificar-se-á que a concepção deste direito neutro e formal, estabelecida pelo positivismo não se encontrou apta a dar respostas adequadas à miríade de infinitas e complexas questões da realidade contemporânea e que a conseqüência é o surgimento de teorias pós-positivistas que reconhecem uma conexão entre direito e moral. Esta compreensão do afastamento da perspectiva positivista será analisada especialmente pela visão de Dworkin, que substancializa o direito e o reaproxima das fronteiras da moral. Ainda, no último capítulo, verifica-se uma avaliação crítica das teorias apresentadas e constata-se a importância dos elementos morais para a construção das normas jurídicas. Concluída a pesquisa, ao final, apresentam-se conclusões, que sintetizam os resultados alcançados nesta pesquisa firmando-se posição por aquela teoria do direito que permita a melhor compreensão da relação entre direito e moral.
9 I A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL A diferença entre o Direito e a Moral, é um dos problemas mais difíceis e mais belos da Filosofia Jurídica. Direito e Moral podem ser facilmente associados se pensarmos o direito como sendo o conjunto de normas que tenta regular e organizar a vida em sociedade, solucionando os conflitos entre os indivíduos, visto que a moral é um ramo das ciências sociais que também se preocupa com o estudo de normas reguladoras da vida social. Nem sempre é fácil diferenciar as normas do direito das normas da moral, em face de semelhança entre elas em muitos aspectos. Aos olhos do leigo o Direito parecer ser um fenômeno obrigatoriamente relacionado à moral, que vem para proteger os desamparados e espargir justiça, bem, de fato esta é a sua principal função, garantir que a cada um seja dado o que lhe é de direito, na medida em que o merece, e assim, não raro confunde-se direito e moral, juridicidade e moralidade. A distinção entre Direito e Moral é conhecida como o “cabo das Tormentas da Filosofia do Direito”, pois foi responsável pelo “naufrágio” de muitas teorias jurídicas. Todos os grandes filósofos do Direito, desde Kant, dedicaram parte de suas reflexões a essa questão, motivados por duas razões principais: a) Moral e Direito são os dois sistemas normativos mais importantes na regulação da vida social; b) a distinção, além de diferenciá-los, define suas essências (como são espécies do mesmo gênero – o das ordens normativas de conduta - o ato de distingui-los ressalta a diferença específica de cada um). Parece claro que, não somente operar o Direito, mas qualquer outra atividade humana deve estar assentada na moral, no entanto, deve-se deixar claro, e esta é a função deste primeiro capítulo, que Direito e Moral ocorrem de forma distinta, porém não separada, podem vir a se tocar, mas não obrigatoriamente o devem. Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral, entretanto optamos por analisar historicamente a distinção entre estes institutos e destacar alguns pontos de referência essenciais expostos por Miguel Reale 1 em sua obra “Lições Preliminares de Direito”. 1 Tendo como fundamento o capítulo quinto do livro de Reale em mãos, Lições Preliminares de Direito em sua vigésima sétima edição, tentaremos elucidar essa questão entre direito e moral, com base em seu capítulo V, DIREITO E MORAL.
16 “bilateralidade”, “alteridade” ou “intersubjetividade”. Entretanto, a análise deste aspecto refere-se a uma proposta específica do autor e foge da questão aqui analisada. Guardemos, apenas como referência, o conceito de bilateralidade atributiva do Direito como a obrigatoriedade estabelecida pela lei a dois ou mais indivíduos, tornando a inobservância das obrigações intersubjetivas por qualquer um destes, passível de coação. Assim, distinguindo o direito e a moral importa ter em mente que os vínculos jurídicos realmente derivam de normas objetivas, irredutíveis às vontades vinculadas, fato que as torna capazes de gerar uma exigibilidade completamente ausente no campo das relações morais. A menção de Reale à intersubjetividade recorda-nos que o Direito existe para coordenar condutas de pessoas que, por serem igualmente dignas, precisam compatibilizar suas liberdades por meio de vínculos que reconheçam o outro como igualmente digno. Após o término desta primeira parte da explanação, Direito e Moral devem ser considerados como bastante próximos e secantes em alguns pontos, mas, no entanto, também como duas existências distintas na atividade cultural humana, o Direito faz parte da cultura de um povo assim como a Moral, sendo ai, mais um ponto que se encontram, já que ambos são mutáveis de acordo com a sociedade que consideremos. Como afirma o grande mestre do Direito Miguel Maria de Serpa Lopes: “nem por ser diferente a conformação do Sol em face da Terra, pode-se deixar de reconhecer a influência que ele exerce na vida de nosso planeta. Assim a Moral e o Direito. Nem por neles se manifestarem, a parte de pontos de analogia, outros de diferença, nem por isso é possível desconhecer-se a influência básica da Moral sobre o Direito” 26 . ocorre com o Direito, que confronta atos de pelo menos dois sujeitos. A regra jurídica, ao regular o comportamento de um sujeito, tem sempre em mira o comportamento de outro sujeito, cuja ação está entrelaçada à do primeiro. A norma jurídica, destarte, regula um comportamento em função de outro comportamento. Ela é, então, bilateral. Afirma o autor italiano: “A moral indica um dever, cuja observância poderá eventualmente ter efeito para outras pessoas além da do agente, mas não dá normas às mesmas. O comportamento destas não é por ela definido, e só a determinação do comportamento do sujeito entra no seu conteúdo. A norma define tão só o comportamento daquele que deverá cumprir o dever por ela estabelecido. Com o Direito já não é assim. Na esfera por ele regida, o comportamento de um sujeito é sempre considerado em relação ao comportamento de outro. De um lado, impõe-se uma obrigação; do outro, atribui-se uma faculdade ou pretensão. Mas, com esta imposição e com esta pretensão, em vez de coisas distintas, temos uma só determinação jurídica que, conjuntamente, fixa a obrigação de um sujeito e a pretensão de outro. Podemos afirmar que a bilateralidade é a pedra angular do edifício jurídico”. 26 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. I, 1997.
II PROLEGÔMENOS HISTÓRICOS À TESE DA SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL - O JUSNATURALISMO COMO ANTECESSOR AO POSITIVISMO JURÍDICO Em primeiro lugar, é necessário que se predique a existência de duas ordens jurídicas, o direito natural e o direito positivo, o que vem a ser a tese do dualismo jurídico. A Doutrina do Direito Natural é caracterizada por um dualismo fundamental de Direito positivo e Direito natural. Acima do Direito positivo, imperfeito, criado pelo homem, existe um Direito Natural, perfeito (porque absolutamente justo), estabelecido por uma autoridade divina 27 . Como explica Paulo Ferreira da Cunha 28 o Jusnaturalismo e o Positivismo Jurídico opõem-se diretamente. A grande diferença entre ambos é que, enquanto os pluralismos acreditam que, por de trás ou acima do direito vivente há um outro direito, mais profundo que pode ser decorrente da natureza, da razão e/ou divindade, ou da ordem das coisas, os positivismos acreditam que o direito está aí, positivado, e tudo mais, inclusive a moral não se confunde com o mesmo 29 . Nas palavras do professor: “Isto significa que os jusnaturalismos e afins são pluralismos jurídicos (considerando a existência simultânea de um direito natural e um direito positivo, por ele julgado e nele fundado), enquanto os positivismos, negando esse outro direito, representam uma posição monista” 30 . O direito natural decorre de natureza de algo, razão pela qual se pode falar, por exemplo, em direito natural de origem divina ou em direito natural fundado na essência do ser humano. Em todo caso, as doutrinas jusnaturalistas partem da idéia de que o direito natural possui normas imutáveis no tempo e no espaço, ao passo que as normas do direito positivo são caracteristicamente cambiantes nas dimensões espacial e temporal. Compreendem-se as diferenças entre direito natural e direito positivo, tendo em vista que o direito natural reside na natureza de algo, não resulta de criação do homem, precisamente o contrário do que ocorre em relação ao direito positivo. Até o séc. XIX acreditava-se que existia um conjunto de valores morais universais e imutáveis, a esse conjunto valores denomina-se direito natural. As distintas teorias acerca do direito natural, ou jusnaturalismo, têm em comum a afirmação da superioridade do direito 27 KELSEN, Hans. O Que é Justiça? A Justiça, o Direito e a Política no Espelho da Ciência. Tradução de Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 142. 28 FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Filosofia do Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 315. 29 Ibidem, p. 315. 30 Ibidem, p. 315.
18 natural sobre o direito positivo. Trata-se da crença de que existe um direito transcendente, que serve de modelo para o direito positivo, de modo que o conhecimento deste não permitiria, portanto, a compreensão do direito em toda sua completude. O jusnaturalismo advoga pela supremacia de um sistema de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado. Afinal, assim, afiança Guido Fassó: O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural" (ius naturale), ou seja, um sistema de norma intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo) 31 . Divisa-se, então, que o Jusnaturalismo defende a preeminência do Direito Natural. Esse, por sua vez, configura-se num Direito inscrito na natureza ou na razão, independentemente de qualquer legislação positiva: um Direito de antes do Direito, que seria universal e serviria de fundamento ou de norma para os diferentes Direitos Positivos. Paulo Ferreira da Cunha 32 , fala em Jusnaturalismo em sentido lato e em sentido rigoroso. Jusnaturalismo em sentido lato sensu seria sinônimo de não monismo jurídico, de completude do direito positivo e de preocupação pela justiça. Jusnaturalismo stricto sensu ou em sentido rigoroso seria aquele que crê numa dimensão a todos os títulos jurídica, superior e fundante do Direito positivo, a que chamam “Direito natural”. Norberto Bobbio define o jusnaturalismo como a corrente do Direito que tem a convicção de que “uma lei para ser lei, deve ser conforme a justiça” e completa dizendo que “a teoria do direito natural é aquela que considera poder estabelecer o que é justo de modo universalmente válido” 33 . Já Ronald Dworkin, em Império do Direito, afirma que as teorias jusnaturalistas “sustentam que os juristas seguem critérios que não são inteiramente factuais, mas, pelo menos até certo ponto, morais, para decidirem que proposições jurídicas são verdadeiras” 34 e, segundo o próprio Dworkin, as correntes mais radicais do Jusnaturalismo afirmam que Direito e Justiça são coisas idênticas. 31 FASSÓ, Guido. “Jusnaturalismo” In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução de Carmen C. Varriale et. al. 5ª ed. Brasília: Editora UNB; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, vol. I, p. 655. 32 FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Filosofia do Direito. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 321-322. 33 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 35. 34 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 44.
19 Norberto Bobbio 35 – em O Positivismo Jurídico – pautando-se em um critério históricosocial, divide a doutrina jusnaturalista em três fases: Jusnaturalismo Clássico, Jusnaturalismo Medieval e Jusnaturalismo Moderno. Norberto Bobbio compila, de modo geral, os principais critérios que caracterizam o Jusnaturalismo, de modo que, pode-se afirmar que os Direitos Naturais são universais, ou seja, válidos para todos e em todos os lugares; imutáveis, ou seja, válidos em qualquer tempo; de cognição racional, ou seja, conhecidos através da razão humana; produzidos pela natureza, ou pela razão humana ou ainda por Deus ou qualquer outra entidade divina; objetivamente bons, ou seja, estabelecem aquilo que é bom para a sociedade, ou melhor, aquilo que é justo; e por fim, não são indiferentes aos comportamentos regulados, ou seja, eles os valoram 36 . Como idéia principal podemos ficar com a afirmação que há, no Jusnaturalismo, sempre uma “lei natural, eterna e imutável, que se traduz na existência de um universo já legislado” 37 . Segundo Lyra Filho 38 , essa corrente jusfilosófica corresponde à posição mais antiga da doutrina jurídica (mas de modo algum liquidada), podendo-se utilizar o termo “justiça” como palavra-chave para seu entendimento. Para ela, o Direito é a precisa manifestação do justo. O autor assevera, ainda, ser possível defini-la por meio de um brocardo romano que sintetiza, de maneira categórica, seus postulados conceituais: “ordenado porque justo” (“iussum quia iustum”). Em seu desenvolvimento histórico, o Direito Natural se apresentou fundamentalmente sob três formas, destinadas a estabelecer o padrão jurídico dominante em um determinado período ou a justificar as razões que tornavam esse padrão jurídico legítimo. Num primeiro momento, assim, o chamado Direito Natural cosmológico fundamentava sua visão do Direito na “natureza das coisas”, na natureza do cosmos. Num segundo momento, o Direito Natural teológico tinha em Deus e no divino o fundamento, por excelência, do Direito. Num terceiro momento, o Jusnaturalismo passou a buscar na razão humana (Direito Natural antropológico) o suposto parâmetro por excelência do direito posto 39 . 35 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1999. 36 Ibidem. 37 MARQUES NETO, A. R. A Ciência do Direito: Conceito, Objeto, Método. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 135. 38 LYRA FILHO, Roberto. O Que é Direito. 17ª ed. São Paulo: Brasiliense, 2006, pp. 28-298. 39 Idem, pp. 21-22.
20 Detalhes sobre o conteúdo do direito natural, assim como sobre as consequências da relação de superioridade do direito natural em face do direito positivo, respondem pela variedade de doutrinas jusnaturalistas. 1. Jusnaturalismo Clássico As primeiras manifestações do Jusnaturalismo apareceram na Grécia, sendo que o primeiro registro dessa idéia de direito natural aparece na obra Antígona, de Sófocles com a afirmação do “justo por natureza” que seria o que é justo conforme a razão. Na obra de Sófocles 40 , quando Creonte se dirige a Antígona, com a pergunta: "Sabias que um edito proibia o sepultamento de teu irmão?" - ou seja, sabias dos limites prescritos pelo direito positivo, a heroína trágica responde: “Mas Zeus não foi o arauto delas para mim, nem essas leis são as ditadas entre os homens pela Justiça, companheira de morada dos deuses infernais; e não me pareceu que tuas determinações tivessem força para impor aos mortais até a obrigação de transgredir normas divinas, não escritas, inevitáveis; não é de hoje, não é de ontem, é desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ninguém possa dizer quando surgiram. E não seria por temer homem algum, nem o mais arrogante, que me arriscaria a ser punida pelos deuses por violá-las” 41 . A leitura da passagem acima registra a aguda consciência, desde os primórdios de nossa civilização, de leis não escritas, iniludíveis, das quais não se pode dizer quando nem onde surgiram, mas que são cogentes como princípios objetivos, transcendendo fronteiras e limitações tanto espaciais como temporais, de modo que puderam ser interpretadas pelos jusfilósofos dos séculos XVII e XVIII como a expressão de direitos naturais universais, ínsitos à própria natureza humana 42 . Além disso, vários filósofos também vão citar essa idéia do “justo por natureza”, mas foram os Estóicos que construíram o conceito de direito natural e foi Cícero que levou esse conceito de direito natural para a cultura romana. A Escola Estoica foi fundada em Atenas em 300 a.C. por Zenão de Cítio (332-262 a.C). O termo “estoicismo” deriva da stoa poikilé, ou “pórtico pintado”, local em Atenas onde os 40 Sófocles (497 ou 496 a.C.- inverno de 406 ou 405 a.C.) foi um dramaturgo grego, um dos mais importantes escritores de tragédia ao lado de Ésquilo e Eurípedes, dentre aqueles cujo trabalho sobreviveu. Suas peças retratam personagens nobres e da realeza. Filho de um rico mercador, nasceu em Colono, perto de Atenas, na época do governo de Péricles, o apogeu da cultura helênica. 41 SÓFOCLES. Antígona 510 a 515. In: Sófocles: A Trilogia Tebana. Tradução de Mário da Gama Kury. 9ª ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 219. 42 GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. (Professor do Departamento de Filosofia da UNICAMP). Sobre Direitos Humanos na Era da Bio-política. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script= sci_arttext&pid=S0100-512 X2008000200002>. Acesso em: 13 jun. 2013.
21 membros da escola se reuniam. A doutrina estoica foi posteriormente desenvolvida por Zenão, Cleantes (331-232 a.C.) e Crisipo (280-206 a.C.) 43 . O estoicismo observa uma estreita relação entre a physis (natureza) e o ethos (caráter, conjunto de hábitos). Para essa corrente filosófica, o homem é parte do universo e, para ter uma conduta ética que assegure a sua felicidade, suas ações devem estar em consonância com os princípios naturais e com a harmonia do cosmo, o qual dá equilíbrio a todo o universo, inclusive ao homem. Há uma espécie de energia, um logos, que determina como as coisas são, as quais são exatamente como devem ser. O destino reflete a racionalidade do real e para que cada ser seja completo e integrado ao universo, precisa viver segundo a sua específica natureza que, no caso do homem, significa viver racionalmente. Paulo Ferreira da Cunha define o jusnaturalismo clássico como aquele que “procura o direito nas coisas e nas relações sociais axiologicamente correctas (procedendo, nos primórdios, a uma como que sociologia axiologizada ou eticizada)” 44 . O realismo jurídico clássico é aquele que privilegia uma visão objetiva do direito, entendo direito com o sentido do devido, da coisa devida e só depois derivando para outros usos do termo 45 . Para os autores estoicos há um Direito Natural segundo o qual todos os seres humanos são naturalmente iguais e naturalmente livres. O natural é que o homem pense livremente 46 . Mas ele também deve poder agir livremente, de modo que, para esses filósofos, a liberdade do Direto Natural, princípio orientador para homens e deuses, deve ser garantido por meio do Direito Positivo, estabelecido pelo homem para regular a vida em sociedade. Na obra “Da República” Cícero escreveu uma boa definição de direito natural: “há uma verdadeira lei, recta razão, conforme à natureza, difundida por todos, constante, eterna (…) não é uma em Roma e outra em Atenas, não é uma hoje e outra amanhã, mas lei única e eterna e imutável, será para todas as nações e para todos os tempos” 47 . Podemos então definir o Jusnaturalismo Clássico como sendo aquele que se desenvolveu através das idéias dos filósofos gregos, como Platão e Aristóteles que buscam 43 MARCONDES, Danilo. Iniciação à História da Filosofia: Dos Pré-Socráticos a Wittgenstein. 6ª ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 91. 44 FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Filosofia do Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 323. 45 Ibidem, p. 323. 46 MATOS, Andytias Soares de Moura Costa. O Pórtico e o Fórum: Diálogos e Confluências entre o Estoicismo e o Direito Romano Clássico. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte: Editora UFMG, n. 98, pp. 295-336, jul./dez. 2008, passin. 47 CÍCERO, Marco Túlio. Da República. São Paulo: Edipro Edições Profissionais, 1996. (Série Clássicos). A respeito do Autor, político, orador e filósofo romano (106-43 a.C.) foi um dos responsáveis pela difusão da Filosofia grega no mundo latino, tendo suas obras influenciado fortemente a formação e o desenvolvimento da tradição clássica greco-romana. Escreveu também De Legibus. Pode ser considerado um filósofo político por suas obras.
22 uma justiça universal baseada em uma razão natural – naturalis ratio – e que posteriormente é adotado pelas escolas do ius gentium em Roma. Bobbio afirma que para Aristóteles, “o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoû) a mesma eficácia” e que prescreve ações “cuja bondade é objetiva”, ou seja, trata-se de um direito justo e universal 48 . 2. Jusnaturalismo Medieval No tocante à delimitação histórico-temporal, é comum se designar como início da Idade Medieval a desintegração do Império Romano do Ocidente, no século V (476 d.C.), e seu termo o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla no século XV (1453 d.C.). Se Cícero, ao contrário do jusnaturalismo cosmológico e panteísta grego, fundava já em Deus a origem da “lei natural”, o jusnaturalismo medieval acentuou essa fundamentação teológica. Na Idade Média utiliza-se esse conceito de Direito Natural, mas atribui-se ao Deus Cristão a origem desse direito. É preciso destacar que na Idade Média um forte poder se levantou: o Cristianismo. A Igreja cresceu em direção à sua tarefa de se tornar a educadora das nações. Onde era estabelecido seu domínio, os sistemas filosóficos eram incorporados, permanecendo vivos dentro da doutrina da Igreja, sendo excluídos quaisquer elementos que a esta contrariassem. Em outras palavras, a Igreja se apropriou das filosofias das antigas civilizações, dando, em alguns casos, apenas uma nova roupagem 49 . Com a ascensão do Império Romano e do cristianismo na Idade Média, grande parte da filosofia desse período esteve comprometida com questões teológicas. Escreve Inezil Penna Marinho que “o cristianismo absorveu os princípios do Direito Natural e, ao mesmo tempo, tornou-se a principal fonte de sua irradiação, durante a Idade Média” 50 . Tanto era o comprometimento, que o direito natural passou a ter também conotações teológicas, de tal 48 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1999, p. 17. 49 ALVES, Rodrigo Vitorino Souza. Jusnaturalismo Medievo e Direitos Humanos: Reflexões sobre o Direito em Tomás de Aquino e Guilherme de Ockham. Revista CEPPG, n. 20, pp. 89-1021/2009. ISSN 1517-8471. Disponível em: <http://www.portalcatalao.com/painel_clientes/cesuc/painel/arquivos/upload/temp/dd1fdf35c2337f6 960aa9aa81ee5caff.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2013. 50 MARINHO, Inezil Penna. O Direito Natural na Idade Média e no Direito Canônico. Brasília: Instituto de Direito Natural, 1979, p. 9.
23 forma que, o trabalho dos pensadores do jusnaturalismo era, basicamente, revelar o direito natural. Ressalta-se que o termo revelar, traz a ideia de que um ser produzia este direito, sendo que, aos jusnaturalistas cabia revelar o que era produzido por esse ser. Evidentemente que o ser tratava-se de Deus. Esta é a característica marcante do direito natural medieval, do qual são expoentes São Tomas de Aquino, Isidoro de Servilha e Santo Agostinho. Santo Tomás de Aquino elaborou uma doutrina jusnaturalista, segundo a qual podem ser distinguidos três tipos de leis: lei eterna, lei natural e lei humana. A lei eterna seria expressão da razão divina, que rege o mundo de um modo que não se concebe no tempo, porque eterno 51 . Por sua vez, a lei natural consistiria na “participação da lei eterna na criatura racional” 52 , de maneira que o ser humano, por ser dotado de racionalidade, tem a capacidade de conhecer a lei natural. Já a lei humana, o direito positivo, seria o produto da razão humana, que deve proceder a partir da lei natural 53 . O direito natural serve como critério de correção moral, ou de justiça, em relação ao direito positivo. Conforme Santo Tomás de Aquino sustenta, “algo é justo pelo fato de que é reto segundo a regra da razão” 54 . Dessa maneira, o direito natural seria o direito justo, ou o direito racional, de modo que o direito positivo não pode dele discordar. Caso a lei humana esteja em desacordo com o direito natural, “já não será lei, mas corrupção de lei” 55 . Santo Thomas de Aquino com seu entendimento de que a “lei natural” é uma parte da ordem imposta pela mente de Deus que se encontra na razão do homem, resolveu, portanto a confusão de idéias entre o conceito antigo e medieval do direito natural. Na teoria do direito natural de Santo Tomás de Aquino, duas são as formas pelas quais o direito positivo deriva do direito natural: através de conclusões semelhantes a demonstrações e através de determinações 56 . Exemplo da primeira forma é a proibição de matar uma pessoa inocente, que deriva de maneira lógica do direito natural. Contudo, a maior parte do direito positivo não deriva do direito natural dessa maneira, mas pressupõe uma colaboração criativa do legislador humano, a exemplo do arquiteto que deve projetar uma forma determinada e específica para a figura de uma casa. 51 AQUINO, Tomás de. Suma Teológica. São Paulo: Loyola, 2005, vol. 4, p. 529, I-II, q. 91, a. 1. 52 Ibidem, p. 531, I-II, q. 91, a. 2. 53 Ibidem, p. 533, I-II, q. 91, a.3. 54 Ibidem, p. 576, I-II, q. 95, a. 2. 55 Ibidem, p. 576, I-II, q. 95, a. 2. 56 Ibidem, pp. 576-577, I-II, q. 95, a. 2.
24 Assim, afasta-se a objeção segundo a qual o direito positivo seria supérfluo em face da perfeição do direito natural 57 , já que caberia à lei humana não somente declarar as conclusões semelhantes a demonstrações advindas do direito natural, como também realizar a função de determinação, especificação ou concretização do direito natural. Para Santo Tomás de Aquino, os preceitos naturais não derivam de nenhum tipo de autoridade – seja ela humana ou supra-humana. A lei natural vincula-se à natureza humana e sua força deriva da razão prática. Dessa forma, a teoria clássica do Direito Natural não se apóia em qualquer tipo de voluntarismo, não sendo necessário, portanto, recorrer à vontade de nenhum ente dotado de autoridade para que se conheçam os princípios naturais. Conforme assinala Anthony Lisska, um dos pressupostos filosóficos desta teoria é: “a razão tem prioridade teórica sobre a vontade” 58 . Dessa forma, sob a perspectiva clássica, é equivocada a idéia de que as normas do Direito Natural preexistem ao homem, como tivessem sido criadas e postas por uma entidade superior, prontas para serem conhecidas por meio da razão. Segundo Roberto P. George, “a lei natural é intrínseca aos seres humanos; suas referências fundamentais são os bens humanos que constituem o bem-estar e a completude humanos e, precisamente como tais, são causas para a ação” 59 . Pelo exposto, conclui-se que o Jusnaturalismo Medieval é aquele que se desenvolveu no período medieval e é extremamente pautado em fundamentos religiosos e caracteriza-se por pregar um Direito Universal, geral (genérico) que tenha como escopo fundamental a busca por uma justiça dentro dos liames do cristianismo, ou melhor, da Igreja. Dentre as obras de Direito Natural desta época, destacam-se as do filósofo católico Santo Tomás de Aquino que definia a lex naturalis, como: “Partecipatio legis aeternae in retionali creatura” – aquilo a que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional 60 . 57 KELSEN, Hans. O Que é Justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 142. 58 LISSKA, Anthony. Aquina’s Theory of Natural Law: An Analytic Reconstruction. Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 85. 59 GEORGE, Robert P. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine. In: GOYETTE, John; LATKOVIC, Mark S.; MYERS, Richard S. St. Thomas Aquinas & The Natural Law Tradition: Contemporary Perspectives. Washington: The Catholic University of America Press, 2004, p. 241. 60 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1999, p. 20.
25 3. Jusnaturalismo Moderno ou Racional Como visto até aqui, é certo que na Antiguidade e na Idade Média ocorreram diversas formas de jusnaturalimo, cada qual com diferentes fundamentos. Como ensina Miaille 61 , na Antiguidade Clássica a idéia de “justo” presidia aquilo que nós podemos hoje designar como direito, e esta “justiça” somente poderia ser encontrada na natureza, já que o justo (o direito) é o natural. A perfeita ordenação da natureza preside também a ordenação do mundo dos homens e é nela que o fundamento da regulamentação jurídica entre os homens busca seu fundamento. Na Idade Média, mormente na concepção tomista, a lei natural é atributo de Deus e, sendo a natureza o fundamento do direito, há que se ter em conta que a natureza é uma criação divina e está submetida aos seus desígnios e à guarda da Igreja. Trata-se também, portanto, de um direito calcado na natureza, mas uma natureza submetida à criação de Deus. Com o fim da idade medieval e início da idade moderna, houve uma grande ruptura no pensamento filosófico, o que, evidentemente teve consequências também para o direito natural. Com o advento da Renascença (Séculos XV e XVI), o homem passa a indagar da origem daquilo que o cerca, colocando-se no centro do universo. Sujeita o conhecimento a uma verificação de ordem racional, dando valor essencial ao problema das origens do conhecimento, fundamentando-o segundo verdades evidentes sem recorrer ao alto na busca de quaisquer explicações. Assim, observamos nas perenes palavras de Descartes: “Só a razão como denominador comum do humano, parecerá manancial de conhecimentos claros e distintos, capazes de orientar melhor a espécie humana, que quer decidir por si de seu destino” 62 . Logo, a razão, que para a escolástica e, sobretudo, para o tomismo era o conceito fundamental do Direito Natural, sofre uma transformação na teoria do Direito Natural profano e se afasta substancialmente da concepção clássica aristotélico-tomista quando revela a anterioridade do homem à lei, primeiro o indivíduo com o seu poder de agir para depois se por a lei, resultando esta no produto da autoconsciência daquele. O jusnaturalismo moderno, portanto, fundamentará o direito na natureza de um homem racional e passível de socialização, quer esta esteja inscrita de maneira inata na sua natureza, quer se apresente como uma espécie de superação dos obstáculos que sua natureza individual não consegue superar. 61 MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Tradução de Ana Prata. 2ª ed. Lisboa: Estampa, 1989, pp. 255/258. 62 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1972, 2 vol., p. 55G.
32 quanto da tradição consagrada, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularização do direito. O objetivo principal de Pufendorf era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo múltiplo do direito, havia um princípio único, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei seria imutável, enquanto as outras leis, advindas das organizações jurídicas humanas, variariam de acordo com as condições espaço-temporais. Para Pufendorf, a lei natural que se impõe ao gênero humano é uma lei de obrigação, que só pode ser imputada a seres morais, dotados de razão. O jurisconsulto compara a natureza humana àquela dos demais animais e ressalta que, por falta de regras, lei e direito, falta-lhes a ordem que, entre os homens, garante a paz: “não há entre eles reputação, estima, honra, ordem, governo, nenhum outro motivo de vantagem na medida em que eles estão fundados na lei do mais forte” 88 . Assim, só o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é, portanto, que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação pode ser traduzida na observância do princípio de sociabilidade (da forma conceituada por Grócio) como máxima essencial do mundo humano, ou seja, todos os sistemas humanos de direito e as obrigações daí decorrentes devem estar assentes na idéia de que o homem é um ser social. Da obrigação da sociabilidade, Pufendorf distingue duas ordens de princípios, os absolutos e os hipotéticos: os primeiros obrigam a todos os homens enquanto membros do gênero humano, independente de suas vontades: são originários de Deus; os segundos dependem das determinações humanas, instituídos, por exemplo, pelos governos de cada nação. Embora dependentes da vontade do homem, estas obrigações são tão importantes quanto às outras; elas serviriam para formar leis que disciplinem a sociedade. O alemão Christian Thomasius será importantíssimo no início do histórico processo de separação e diferenciação conceitual entre as questões de Direito, relativas a uma ética pública e as questões de moral pessoal, relativas a uma ética privada. Thomasius é considerado por muitos como o iniciador do Iluminismo na Alemanha e por isso o autêntico reformador intelectual de seu país 89 . Engajado com o seu tempo, sem 88 PUFENDORF, Samuel von. Le Droit de la Nature et des Gens. Traduits par Jean Barbeyrac. [S.l.]: Université de Caen, 1987, 2 v. Bibliotéque de Philosophie Politique et Juridique. Reimpressão da edição em Basle: E & J. R Thourneisen, Fréres, 1732, p. 144, apud LUCENA, André Queiroz de. Ditames da Reta Razão: Estado de Natureza e Sociabilidade em Pufendorf. Disponível em: <http://www.marilia.unesp.br/Home/RevistasEletronicas/Kinesis/andrelucena118-133.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2013. 89 SEGURA ORTEGA, Manuel. El iusnaturalismo racionalista: Thomasius y Wolf. In: FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio; PECES-BARBA, Gregorio (org.). Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: Siglo XVIII, Vol. I: El Contexto Social y Cultural de los Derechos. Madrid: Dykinson/Universidad Carlos III, 2001, p. 228.
33 misérias e sem a mesquinharia do viver fácil daqueles que dizem sim ou fazem vistas grossas diante das misérias de sua época, incomodado com a intromissão por parte do Estado absoluto e da religião em assuntos particulares da vida do indivíduo, através da punição por atos relativos à vida privada de cada um, tratou de teorizar sobre a separação do Direito da Moral, além de criticar a intolerância religiosa e pedir pela humanização do Direito Processual penal 90 . A contribuição de Thomasius para a histórica separação entre ética pública e ética privada é de fundamental importância. O que realmente elucida sua doutrina de separação entre Moral e Direito é a afirmação de que a obrigação jurídica é essencialmente coativa: como o Direito regula as ações externas e somente o externo pode chegar a ser objeto da coação (questões de ética pública), somente essa obrigação é coativa, sem que a coação possa, em câmbio, alcançar o forum internum da consciência, que é onde se produzem os atos regulados pela Moral (questões de ética privada) 91 . Segundo Antonio Fernández-Galiano, é possível que esta tese de Thomasius tivesse uma finalidade bem prática, no sentido de criar um reduto — o foro da consciência — no qual o homem se encontraria a salvo da ação onipotente do Estado, titular da força coativa, que teria assim limitada sua eficácia ao foro meramente externo. Mas seja assim ou não, o certo é que a afirmação teve conseqüências importantes para o conceito de Direito Natural 92 . Uma vez que a coação externa resulta ter um caráter essencialmente jurídico, o Direito Natural, como conseqüência do afirmado, não é, ou não dever ser, considerado como Direito, senão simples conselho. Neste sentido, Thomasius textual e categoricamente afirma: “(…) la ley natural y divina pertenece más a los consejos que a los mandatos y la ley humana propiamente dicha no se refiere sino a normas imperativas” 93 . Se o Direito Natural não é Direito, ficará em simples ideal inspirador do único e autêntico Direito, que é o positivo 94 . Desta forma, em Thomasius encontramos plenamente situada a fundamental distinção entre Direito e Moral, ao separar o iustum, objeto do Direito, tanto do honestum, objeto da 90 GARCIA, Marcos Leite. A Histórica Distinção entre Ética Pública e Ética Privada e sua Incidência na Construção do Conceito dos Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC, n. 8, pp. 328- 329, jul./dez. 2006. 91 FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio. El Iusnaturalismo. In: _______; CASTRO CID, Benito de. Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. 3ª ed. Madrid: Universitas, 2001, p. 484. 92 Ibidem, p. 484. 93 THOMASIUS, Christian. Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes. Tradução espanhola de Salvador Rus Rufino e M. Asunción Sanches Manzano. Madrid: Tecnos, 1994, p. 15. [Título original: Fundamenta iuris naturae et gentium]. 94 FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio. El Iusnaturalismo. In: _______; CASTRO CID, Benito de. Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. 3ª ed. Madrid: Universitas, 2001, p. 484.
34 moral individual, como do decorum, objeto da moral social. Neste sentido, com um maior grau de maturidade que os iusnaturalistas anteriores, o autor alemão em sua etapa de Halle, formula a distinção entre o objeto da ciência jurídica e o objeto da teologia moral com a citada descrição das ações humanas referentes às respectivas esferas do iustum e do honestum, e a categorização das chamadas ações medianas, aquelas irrelevantes à consecução seja da paz externa como da paz interna, as que pertencem à órbita do decorum. O honestum se refere à paz interna (a satisfação da íntima consciência), e o iustum à paz externa (a pacífica convivência social). O Direito limita-se ao campo do iustum, e consiste no respeito aos demais e a abstenção para que cada um goze de seus próprios direitos. Com isto, desenvolvese a categoria autônoma da juridicidade, por seu caráter intersubjetivo e seu caráter coativo. É dizer, o Direito se refere e é competente unicamente nas ações exteriores que relacionam os homens entre si e que se podem impor coativamente. Com esta afirmação se produz a autonomia respectiva do Direito e da Moral, e praticamente se favorece – diante das Igrejas intolerantes e também diante do Estado – a liberdade de pensamento e a liberdade religiosa, posto que somente as ações externas podem ser objeto de coação. A filosofia do Direito, nas palavras de Ernest Bloch 95 , com a contribuição de Thomasius perde, assim, completamente sua vinculação com a teologia, uma vinculação que, de uma maneira ou de outra, todavia havia sido mantida por Pufendorf e os demais autores iusnaturalistas anteriores. 3.2 Idealismo Alemão de Kant O idealismo alemão tem a criação em Kant e sua consumação em Hegel. Sob um viés filosófico o idealismo é a doutrina, ou o movimento, que concebe que a idéia é a realidade, isto é, que o real é redutível à idéia. “Nada, em suma, pode ser, sem ser necessariamente percebido ou pensado” 96 . O idealimo alemão tem seu primeiro momento com o idealismo transcendental de Kant e se desenvolve, passando por outros filósofos, até o idealismo absoluto, atribuído à Hegel. Kant foi representante do idealismo transcendental e defendia que conhecer não é refletir uma realidade exterior, como pretende o realismo, nem tampouco é conhecer as coisas através das ideias, como pretendia o idealismo anterior. Conhecer é, sim, enquadrar nas 95 BLOCH, Ernest. Christian Thomasio, un Intelectual Alemán Sin Miseria. In: ______. Derecho Natural y Dignidad Humana. Tradução Espanhola de Felipe González Vicen. Madrid: Aguilar, 1980, pp. 300-301. 96 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 119.
35 formas a priori da sensibilidade ou do entendimento 97 . Isto é, Kant defende que o sujeito é dotado de um conhecimento pré-constituído, que independe da experiência; nesse sentido, Kant explica, na Crítica da Razão Pura, que o entendimento a priori antecipa “a forma de uma experiência possível em geral”. Para Kant, é o homem o princípio da explicação, ou seja, é o sujeito cognoscente que se coloca como figura central nas questões acerca do conhecimento. Mas Kant não trata esse sujeito como sujeito individual, singular, mas como sujeito universal, isto é, aquele estruturado pela razão universal e a priori – o que Kant denominou Sujeito Transcendental –, de modo que pretende demonstrar que o sujeito detém uma razão universal que antecede e independe do conhecimento do objeto 98 . Kant afirmou que, apesar da origem do conhecimento ser a experiência – se alinhando aí com o empirismo 99 –, existem certas condições a priori para que as impressões sensíveis se convertam em conhecimento – fazendo assim uma concessão ao racionalismo. Esta concessão ao racionalismo 100 não devia ser levada ao extremo, pois “todo o conhecimento das coisas proveniente só do puro entendimento ou da razão pura não passa de ilusão; só na experiência há verdade” 101 . Assim, Kant denominou de transcendental o enfoque que procura determinar e analisar as condições a priori de qualquer experiência 102 . O idealismo transcendental 103 admite que, antes de captarmos os dados da experiência, já existem em nosso espírito certas formas que condicionam a captação do fenômeno como tal 104 . No idealismo Kantiano, a “coisa em si” jamais se torna racional, porque jamais é apreendida por nosso espírito 105 . No campo do direito, suas idéias colocaram fim à Escola do Direito Natural e o racionalismo atinge seu apogeu. 97 SOUZA, André Peixoto de. Para Ler Hegel: Aspectos Introdutórios à Fenomenologia do Espírito e à Teoria do Reconhecimento. Disponível em: <http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima4-Seleta%20Externa/anima4- Andre-Peixoto.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2013. 98 Ibidem. 99 Conforme HONDERICH, T. (ed.). The Oxford Companion to Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 226: "Concepção que fundamenta nosso conhecimento, ou o material com o qual ele é construído, na experiência através dos cinco sentidos" (Ibidem, p. 226). 100 Conforme HESSEN, J. Teoria do Conhecimento. Coimbra: Arménio Amado, 1987, p. 60: "posição epistemológica que vê no pensamento, na razão, a fonte principal do conhecimento". 101 PASCAL, G. O Pensamento de Kant. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 45. 102 KANT, I. Crítica da Razão Pura - Os Pensadores - Vol. I. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 26. Neste sentido: Denomino transcendental todo o conhecimento que em geral se ocupa não tanto com os objetos, mas com nosso modo de conhecimento de objetos na medida em que este deve ser possível a priori. Um sistema de tais conceitos denominar-se-ia filosofia transcendental. 103 Nesse sentido REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. São Paulo. Saraiva. 2002, p. 123: “Transcendental é aquilo que se põe antes da experiência, como condição lógica de sua compreensão muito embora só nos possamos dar conta dessa verdade no decorrer da experiência”. 104 Ibidem, p. 123. 105 Ibidem, p. 123.
36 Kant foi o mais célebre representante alemão do Iluminismo, que na Alemanha recebeu o nome de “Aufklärung” (costuma-se traduzir como “Esclarecimento”). Com o Iluminismo o homem, e não mais Deus, emergirá como principal tema de reflexão, ou seja, há um deslocamento fundamental da questão que passará a interessar a filosofia. Tudo passará a gravitar em torno do homem e Kant é, sem dúvida, aquele que mais se debruçou sobre a tarefa de responder a questão: o que é o homem? 106 Segundo Elton Luiz Leite de Souza, para Kant o homem seria, mais do que mera realidade biológica, fundamentalmente um ser dotado de razão, que cria a cultura, elabora leis e potencializa sua vida através de artefatos e instrumentos, ou seja, o homem é um conjunto de faculdades 107 . Além da razão, as outras faculdades do homem, seriam a percepção, a imaginação, a memória, a inteligência e a vontade 108 . O autor esclarece que para Kant a atividade própria do da inteligência é o conhecer, enquanto que a atividade específica da razão é o pensar e essa distinção se torna imprescindível, uma vez que com a inteligência o homem tornou-se o senhor da natureza exterior, material, pensada a partir das leis física, portanto, escapa á inteligência questões tais como a liberdade e as justiça, que estariam ligadas à razão 109 . “Segundo Kant, a razão teria como função promover a liberdade e o respeito à Lei Moral” 110 . Para Kant tanto o Direito quanto a Moral são atividades que dirigem a vontade humana, mas a lei jurídica varia no tempo e espaço e a lei moral está gravada de maneira igual na razão humana, mas a diferença fundamental está no fato de que o Direito, a lei, atua sobre a vontade do homem de maneira externa, com o pressuposto da coação, enquanto a Moral, a conduta moral, tema ver com o interior do homem 111 . Assim, para Kant há apenas uma Lei Moral fundamental, que é a base moral racional preconizada por Kant: Tal lei é: “Age de tal forma que a máxima da tua ação possa ser erigida, sem contradição, em lei universal” 112 . Enquanto que no Direito o respeito à lei jurídica dá-se por uma obrigação externa à própria vontade do homem, na Moral o respeito à lei é um fim em si mesmo, ou seja, respeitase a lei moral por puro Dever, por vontade autônoma 113 . 106 SOUZA, Elton Luiz Leite de. Filosofia do Direito, Ética e Justiça: Filosofia Contemporânea. Porto Alegre: Núrias Fabris, 2007, p. 121. 107 Ibidem, p. 121. 108 Ibidem, p. 122. 109 Ibidem, pp. 122-123. 110 Ibidem, p. 123. 111 Ibidem, pp. 123-124. 112 Ibidem, p. 124. 113 Ibidem, p. 124.
37 Portanto, com Kant, o racionalismo atingiu seu apogeu já que define a Moral como o campo da ação racional, isto é, conforme a Lei (imperativo categórico) 114 . 4. Jusnaturalismo Contemporâneo Após a II Guerra Mundial, a idéia do jusnaturalismo, por se fundamentar em valores morais, parecia uma boa solução para a situação que havia se formado, pois existia uma necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU. Ainda assim, havia uma consciência de que não existiam valores morais universais, de modo que a nova geração jusnaturalista considerava o direito natural como histórico, e não como universal e imutável, ou seja, foram abertas concessões quanto ao conceito de direito natural. Surgiram diversas criticas a esse “renascimento” do jusnaturalismo, mas a principal levanta a questão de que escapar do modelo positivista implica aumentar muito o poder do juiz, o que leva a dois problemas sérios: A insegurança jurídica e a quebra da tripartição dos poderes, pois o judiciário acabaria tendo o poder de legislar. Convém mencionar que destacadas teorias do direito natural engendradas contemporaneamente seguem os influxos tomistas, a exemplo das contribuições de John Finnis e Robert George. O jusnaturalismo de John Finnis pretende identificar alguns bens humanos básicos (vida, conhecimento, jogo, experiência estética, amizade, razoabilidade prática e “religião”) 115 , que seriam indispensáveis para o florescimento humano em todas as épocas e todos os lugares. A razoabilidade prática, ela mesma um bem humano básico, é a forma de racionalidade prática identificada por Finnis, baseada nas noções anteriores de racionalidade prática em Aristóteles (phrónesis) e em Tomás de Aquino (prudentia), que permitira o acesso a uma boa vida, mediante a concretização dos bens humanos básicos. Considerando que a missão do legislador é elaborar leis justas, para o bem comum, resulta claro que as leis positivas devem ser elaboradas de acordo com as exigências da racionalidade prática. 114 SOUZA, Elton Luiz Leite de. Filosofia do Direito, Ética e Justiça: Filosofia Contemporânea. Porto Alegre: Núrias Fabris, 2007, p. 124. 115 FINNIS, John. Lei Natural e Direitos Naturais. São Leopoldo: Unisinos, 2007, p. 87 e ss.
38 A influência do tomismo na doutrina jusnaturalista de John Finnis manifesta-se também, por exemplo, em suas análises sobre a derivação da lei positiva da lei natural 116 , assim como da lei natural como participação da lei eterna 117 . A seu turno, Robert George compreende o direito natural como um conjunto de três tipos de princípios: princípios básicos práticos, princípios morais intermediários e normas morais específicas 118 . Os princípios práticos básicos são aqueles que dirigem a escolha e a ação do homem no sentido dos bens humanos básicos. Constituem razões para agir não-instrumentais, na medida em que não tomam como pressuposto outras razões. Cabe aos princípios intermediários especificar o mais básico princípio prático, que dirige a escolha e ação humanas rumo à realização humana integral, através de normas morais como a regra de ouro, ou como o princípio paulino, que proíbe que o mal seja feito como meio para causar boas consequências. A função das normas morais específicas reside em restringir as possibilidades de escolhas, através de imposições ou proibições. Observa-se que Robert George concebe a derivação do direito positivo a partir do direito natural nos mesmos termos descritos por Santo Tomás de Aquino, ao valer-se dos conceitos de conclusões semelhantes a demonstrações e de determinationes, os quais guardam relações com o pensamento aristotélico 119 . Para as teorias jusnaturalistas, portanto, aponta-se para a relação de subordinação do direito positivo em relação ao direito natural, o que traduz a exigência de que o direito criado pelo homem se submeta a padrões morais superiores, os quais seriam eternos, porque decorrentes da natureza de alguma coisa. Nessa perspectiva, integraria o conceito de direito o elemento da correção moral, compreendido como subordinação dos padrões jurídicos positivos a normas morais superiores naturais. O significado dessa abordagem justeórica para a compreensão do direito constitucional em face da moralidade política consistiria em fazer derivar dos bens humanos básicos normas morais de escalão intermediário ou até mais específicas, que justificariam imposições ao poder do Estado, às quais se ligam direitos fundamentais das pessoas. 116 FINNIS, John. Lei Natural e Direitos Naturais. São Leopoldo: Unisinos, 2007, p. 274 e ss. 117 Ibidem, p. 376 e ss. 118 GEORGE, Robert P. In Defense of Natural Law. New York: Oxford, 2004, p. 102 e ss. 119 Ibidem, pp. 108-109.
III O JUSPOSITIVISMO E A TESE DA SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL No âmbito dos estudos da Teoria do Direito que busca responder sua indagação central: “o que é o direito”, a corrente denominada positivismo jurídico é recente 120 em relação à sua “antagonista” o jusnaturalismo/moralismo. Porém, o termo positivismo é mais antigo e tem suas raízes nas ciências humanas e na filosófica, no desenvolvimento da tese da objetividade e no estudo da observação empírica 121 . Os pensadores do positivismo jurídico comungam com o positivismo filosófico somente a rejeição às considerações metafísicas e/ou idealistas para explicar a natureza do direito, não aceitando as demais ideias historicamente designadas como positivistas 122 . Assim, não podemos identificar a corrente jurídica com a corrente das Ciências Humanas, pois esta é muito mais generalista do que aquela, deixando margem para uma interpretação extensiva, na qual poderíamos incluir até mesmo uma abordagem sociológica e moral sobre o conceito de direito, as quais normalmente não são consideradas como positivistas 123 . O conceito de positivismo jurídico não é monista, como afirmam seus adversários, mas sim, pluralista, envolvendo uma amplitude de teses para explicar o que é o direito e sua relação ou não com outros campos, como a moral, a política e a justiça. Como afirma Schiavello: “Il fatto è che l’espressione ‘positivismo giuridico’ non individua un’única concezione del diritto, ma una pluralità di concezioni tra loro(almeno apparentemente) non sempre compatibili” 124 . 120 Como observa Dimoulis, já na obra de Thomas Hobbes (1588-1679) encontramos as premissas do positivismo jurídico contemporâneo, ao rejeitar a idéia de um direito natural, o fundador da primeira teoria do Estado Moderno, defendendo a primazia e a superioridade qualitativa do direito criado e imposto, por meio de coação, pelos detentores do poder político. Assim, afirma: não é a sapiência, mas sim, a autoridade que cria a lei. Complementa ainda que o direito é o que aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico- Político. São Paulo: Método, 2006, p. 69). 121 Nesse sentido ver: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político. São Paulo: Método, 2006, p. 66; TROPER, Michel. “Positivismo”. In: ARNAUD, André-Jean (org.). Dicionário Enciclopédico Deteoria e de Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 609. 122 Neste sentido ver: MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na Obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, pp. 18-21. 123 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político, pp. 66-67. 124 SCHIAVELLO, Aldo. Il Positivismo Giuridico Dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione Critica. Torino: Giappichelli, 2004, p. 1.
40 O positivismo jurídico engloba, assim, não somente a tese da separação (separabitily thesis) entre o direito e os outros campos normativos, tendo como principal representante o jurista austríaco Hans Kelsen, com sua obra Teoria Pura do Direito (1ª edição de 1934), mas também a tese social (social thesis) proposta por Herbert L. A. Hart em O Conceito do Direito (1961), a tese das fontes (source thesis) exposta por Joseph Raz e, até mesmo, o realismo escandinavo, que tem como principal expoente Alf Ross, assim como o realismo norteamericano 125 . Entretanto, podemos traçar uma linha central dentro dessa diversidade do pensamento positivista lato sensu: o direito é uma criação do homem 126 , definindo-se com base em elementos empíricos e, necessariamente, mutáveis no tempo. Assim sendo, é descartada toda a fundamentação metafísica das teorias jusnaturalisticas 127 , fundada na imutabilidade dos elementos que compõem o direito, como, por exemplos: os mandamentos divinos ou os imperativos da razão humana. Rejeita-se, desse modo, toda e qualquer afirmação de que o direito não seja fruto da conduta humana, ou melhor, da vontade do legislador, isto é, do poder político. Num sentido amplo, podemos afirmar que o positivismo jurídico oferece uma definição monista do direito, por não aceitar a existência de um outro direito que não seja o direito legislado, distanciando-se, assim, do dualismo jurídico, que aceita um paralelismo jurídico, por exemplo, entre o direito natural e o direito positivo 128 . Inspirado nas idéias do positivismo filosófico de Auguste Comte, o Positivismo Jurídico é a corrente do Direito que reduz o direito a norma jurídica, ou seja, que acredita que não há direito além do texto normativo e que aquilo que nele está escrito é justo, pois a justiça para o Positivismo Jurídico consiste no preenchimento do Dever Ser. Assim, toda vez que a conduta humana (Ser) está de acordo com a prescrição legal (Dever Ser), esta conduta é boa e é justa, 125 CASTIGNONE, Silvana. Introduzione alla Filosofia del Diritto. Roma: Laterza, 2004, pp. 46-47. 126 Nesse sentido temos: “O direito é uma criação humana” (COLEMAN, Jules. The Practice of Principle. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 143); “o direito é posto, criado por seres humanos”, RAZ, The authority of law, p. 38; “O direito ‘decorre de fontes humanas” AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined (1832). Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 124; “somente o direito posto por seres humanos é direito positivo” KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 465. Autores e obras citados por (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político. São Paulo: Método, 2006, pp. 78-79). 127 Andityas Matos, analisando o positivismo lato sensu, assim se expressa: “Na linha de Bobbio, García Maynez sustenta que encontrar um elemento comum às várias doutrinas positivistas é mais importante do que buscar uma definição unitária para o movimento. Tal elemento comum, tido por essencial a qualquer doutrina jurídica que se queira positivista, é a negação do direito natural” (MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na Obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 24). 128 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: RT, 2003, pp. 133-138.
41 entretanto, quando esta conduta está em desacordo com a prescrição legal, ou seja, quando ela contraria a lei, ela é uma conduta má e injusta 129 . Nesse sentido, conforme explica Hans Kelsen: “o juízo segundo o qual uma determinada conduta humana é boa traduz que ela corresponde a uma norma objetivamente válida, e o juízo segundo o qual uma determinada conduta humana é má traduz que tal conduta contraria uma norma objetivamente válida, o valor “bom” e o desvalor “mal” valem em relação às pessoas cuja conduta assim é apreciada ou julgada, e até em relação a todas as pessoas cuja conduta é determinada como devida (devendo ser) pela norma objetivamente válida, independente do fato de elas desejarem ou quererem essa conduta ou a conduta oposta” 130 . Norberto Bobbio, em Teoria Geral do Direito, conceitua o Direito Positivo como “a doutrina que reduz a justiça a validade” afirmando que para esta corrente do Direito “só é justo o que é comandado, e pelo fato de ser comandado” 131 . Ainda em sua Teoria Geral do Direito, Bobbio discorre sobre o Positivismo Jurídico de Thomas Hobbes e afirma que segundo o Contratualista “não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do soberano”. Afirma ainda que, para Hobbes, “não existe justo por natureza, mas apenas um justo por convenção” e que “a justiça e a injustiça nascem juntamente com o direito positivo” e diz ainda que “onde há justiça significa que há um sistema constituído de direito positivo” 132 . “As leis são as regras do justo e do injusto, não havendo nada que seja reputado injusto sem ser contrário a alguma lei. Ninguém pode fazer as leis, a não ser o Estado, pois estamos sujeitos unicamente ao Estado; e as ordens devem estar expressas por sinais suficientes, pois, de outro modo, ninguém saberia como obedecer a elas” 133 . Já em O Positivismo Jurídico, Bobbio afirma que o Direito Positivo esteve presente em diversos períodos da história das sociedades, como se apresenta a seguir. Segundo o renomado autor, o Direito Positivo já se encontrava no pensamento clássico e foi motivo de muita discussão, principalmente na Grécia e em Roma. Para sustentar essa colocação, Bobbio cita um trecho da obra de Aristóteles “Ética a Nicômaco”, onde o filosofo grego diz que uma parte da justiça é fundada na lei, o chamado direito legal (nomikón díkaion) que corresponde ao Direito Positivo. Para Aristóteles, conforme explica Bobbio, o Direito Positivo caracterizava-se por ter eficácia somente nas comunidades políticas em que 129 LOPES, W. F.; DOS SANTOS, Eduardo. R. Métodos Paradigmáticos de Interpretação do Direito: Uma Investigação Histórica. In: I CONGRESSO DA ASSOCIAÇÃO MINEIRA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. Belo Horizonte: AMPD, 2010. 130 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 22. 131 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 38-39. 132 Ibidem, pp. 39-41. 133 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 188.
48 realidade, vez que na verdade “... a realidade constitui uma realização da razão: todo o real é racional e todo o racional é real, como propunha Hegel” 161 . “A escola da exegese e o conceitualismo, que surgiram, respectivamente, em momentos sucessivos e que tiveram lugar em praticamente todo o século XIX, constituem autênticas etapas de consolidação do positivismo jurídico ”162 . Antônio Manuel Hespanha traça uma característica comum às formas de positivismo jurídico analisadas acima, legalista e histórico: a recusa de subjetivismo e de moralismo: “Para uns, positiva era apenas a lei, pelo que o saber jurídico tinha que incidir unicamente sobre ela, explicando-a e integrando-a (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas instituições ou num espírito do povo que se objetivava nas formas quotidianas observáveis de viver o direito (positivismo histórico)... Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurídicos, genéricos e abstratos, rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da variabilidade da legislação positiva, obedecendo ao novo modelo de ciência como discurso de categorias teoréticas, estabelecido pelo kantismo (positivismo conceitual). O saber jurídico escaparia, assim, quer ao império da lei positiva, mutável e arbitrária, quer ao subjetivismo do doutrinarismo jus-teológico ou jusracionalista. Com isto, ganhava uma firmeza e universalidade que eram características das outras ciências. Ao mesmo tempo, instituía-se como um saber acumulativo, i.e., que ia acumulando certezas e progredindo sucessivamente - como as outras ciências – para formas mais perfeitas e completas de conhecimento. Ou seja, a ciência jurídica partilhava com as restantes a crença otimista no universalismo e no progressismo dos seus resultados. Todas estas formas de positivismo têm em comum a recusa de quaisquer formas de subjetivismo ou de moralismo. O saber jurídico (agora, a ciência jurídica) deve cultivar métodos objetivos e verificáveis, do gênero dos cultivados pela ciência "dura", dela devendo ser excluídas todas as considerações valorativas (políticas, morais). Estes juízos de valor em matéria jurídica teriam, decerto, o seu lugar. Mas esse não era o da ciência jurídica, mas sim o da filosofia do direito ou da política do direito” 163 . Vale ressaltar, também, a importante contribuição do professor Herbert Hart para a doutrina do Direito Positivo, mormente para seu desenvolvimento no sistema common Law. Hart elaborou uma teoria positivista “moderada”, ou nas palavras do autor “soft positivism”, que atribui ao magistrado certa discricionariedade para desviar-se do texto legal e decidir com 161 Cf. ZANONNI, E. A. Crisis de la Razón Jurídica. Buenos Aires: Depalma, 1980, pp. 65-66. 162 "O positivismo, na primeira etapa, recebeu do jusnaturalismo racionalista, radicalmente empirista, seu conteúdo filosófico. Politicamente implicou a institucionalização de uma nova ordem social que conjugou seus princípios e que pretendeu enquadrá-los, de uma vez por todas, na lei escrita. Daí a submissão à lei escrita que positivou os conteúdos racionais dessa nova ordem. O conceitualismo - a Begriffjurisprudenz, ou jurisprudência dos conceitos - é a segunda etapa construtiva e supõe a superação do racionalismo empirista. Não deprecia a lei, mas aspirou construir a autêntica superestrutura ideológico-jurídica do direito moderno. Essa superestrutura condiciona a interpretação da lei e faz do jurista um dogmático, que, consequentemente, apreende categorias obtidas mediante a simplificação qualitativa da construção jurídica" (ZANNONI, E. A. Crisis de la Razón Jurídica, pp. 67-68). Entendimento diverso é defendido por Alf Ross, para quem essa complementaridade entre escola da exegese e conceitualismo não passa de jusnaturalismo disfarçado, já que, segundo ele, "...a ideia de que o direito natural se converteu em coisa do passado é errônea, a menos que restrinjamos esse conceito às teorias racionalistas dos séculos XVII e XVIII. Se incluirmos sob o rótulo de direito natural, como aqui fizemos, todas as teorias jurídicas metafísicas que são também político-jurídicas, quer dizer, que suprem um critério para a retidão ou justiça do direito, então o direito natural, ainda que com outro nome, sobreviveu e prosperou ao longo do século XIX; dever-se-ia chamá-lo, realmente, de direito natural disfarçado" (ROSS, Alf Niels Christian. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 292). 163 HESPANHA, Antônio Manuel. Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milênio. 3ª ed. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, 2003, pp. 265-266.
49 base em princípios morais, entretanto, estes princípios devem, anteriormente, ser incorporados ao ordenamento jurídico 164 . Nada obstante, Ronald Dworkin afirma que o positivismo desenvolvido por Hart, não se difere essencialmente do positivismo tradicional e, muito menos, consegue superar seus problemas 165 . Luís Roberto Barroso observa que, apesar de algumas variações, o Positivismo Jurídico teve seu ápice no normativismo de Hans Kelsen. Barroso assinala, de modo simplificado, algumas das características principais do Positivismo Jurídico, sendo elas: “(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é uma e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas que não possam ser supridas a partir de elementos do próprio sistema; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão” 166 . Barroso critica incisivamente o Positivismo Jurídico por diversos motivos, dentre eles, por acreditar que os ideais positivistas de objetividade e neutralidade são impossíveis de se materializarem, ou seja, de se tronarem efetivos e reais. Mais do que isso, Barroso lembra que foi justamente o Positivismo jurídico que legitimou os regimes ditatoriais mais cruéis do último século, dentre eles a ditadura fascista italiana e a nazista alemã. Segundo o renomado Constitucionalista, esses regimes promoveram e propagaram a barbárie e a crueldade em nome da lei. Afirma ainda que, “até mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas” 167 . Por fim, conclui afirmando que, sem excluir os movimentos filosófico-jurídicos que dele divergiam, “a decadência do positivismo jurídico é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha” 168 . Crítica semelhante faz Haradja Torrens. A jurista afirma que o paradigma positivista enfrenta sua crise em detrimento de não encontrar soluções para determinados problemas jurídicos de alta relevância, principalmente em relação aos julgamentos das crueldades realizadas pelo Estado Alemão que foram levadas ao Tribunal de Nuremberg logo após o fim da Segunda Guerra. A autora critica também, a incapacidade do legislador acompanhar de 164 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. 165 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 166 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e A Construção do Novo Modelo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 262. 167 Ibidem, p. 264. 168 Ibidem, pp. 264.
50 forma célere e eficiente a velocidade da evolução técnico-científica nas ultimas décadas, principalmente nas sociedades “pós-industriais”, ou “pós-modernas” 169 . Apesar das árduas críticas ao modelo positivista, é consenso que, por causa do positivismo, o Direito avançou muito enquanto Ciência e, justamente, a partir da moldura de Hans Kelsen é que se pôde pensar nas complexas noções de sistema jurídico e entender que neste mundo existe uma linguagem que não pode ser desprezada pelo intérprete ou operador do Direito 170 . Nessa linha de raciocínio, Norberto Bobbio dedicou uma obra inteira somente para reexaminar a obra de Kelsen à luz das críticas que lhe eram e são feitas. Bobbio comunga da ideia de que Kelsen foi um dos mais significantes contribuidores do direito, em muitas de suas áreas, tais como, Teoria do Direito, Direito Constitucional e Direito Internacional e, por isso, não pode ser ignorado ou “crucificado”, como se sua obra se resumisse apenas à sua Teoria Pura e, pior, como se sua Teoria Pura fosse a fonte dos problemas da humanidade, ou a legitimadora das leis nazistas, o que não é uma verdade 171 . Dentre os pensadores modernos, Glück, citado por Bobbio, afirma que “chama-se direito positivo, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas” 172 . Como quer que seja, o positivismo marcou o início da era científico-racional do pensamento jurídico deixando, assim, para trás a idéia do direito natural, que não mais se mostrava plausível aos olhos do homem moderno, esclarecido e emancipado. Considerando que existem várias vertentes juspositivistas acerca de como se opera essa separação, pode-se perguntar se existe alguma tese geral que caracterize uma doutrina jurídica como positivista? De acordo com Nino, aquilo que caracteriza essencialmente o positivismo jurídico é “a tese de que o conceito de Direito não deve caracterizar-se segundo propriedades valorativas, mas sim levando em consideração apenas propriedades descritivas” 173 . Acrescenta que, segundo essa tese, “as proposições acerca do que o Direito dispõe não implicam juízos de valor e são verificáveis em relação a certos fatos observáveis 169 TORRENS, Haradja Leite. Neo-positivismo e Pós-positivismo Jurídico nas Doutrinas de Herbert Hart e Ronald Dworkin. In: _______. A Expansão do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 147-158. 170 LOPES, W. F.; DOS SANTOS, Eduardo. R. Métodos Paradigmáticos de Interpretação do Direito: Uma investigação Histórica. In: I CONGRESSO DA ASSOCIAÇÃO MINEIRA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. Belo Horizonte: AMPD, 2010. 171 BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. São Paulo: UNESP, 2008. 172 Idem. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 2006, p. 21. 173 NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. 2ª ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 37.
51 empiricamente” 174 . Nesse mesmo sentido, Samuel Schuman afirma que o positivismo jurídico “é tanto a aceitação da tese de que Direito e moral estão separados quanto a aceitação de determinada teoria sobre a natureza da moral referida ao não-cognitivismo” 175 . Na atualidade, rotular alguém como positivista é tão revelador de suas concepções teóricas quanto é esclarecedor sobre as convicções religiosas de um indivíduo sabê-lo temente a Deus. Conforme aponta Noel Struchiner: “A expressão ‘positivismo jurídico’ é intoleravelmente ambígua. A extensão de significado dessa expressão comporta uma pluralidade de teses heterogêneas e muitas vezes, incompatíveis” 176 . A seguir, para explicar a relação entre o direito e a moral nesta teoria, analisaremos quase que dois extremos teóricos, os filósofos Emmanuel Kant e Hans Kelsen – rejeitando a moral universal e absoluta kantiana, Kelsen propõe o relativismo ético – e por fim analisarmos o pensamento de Hart. 1. As Relações entre Direito e Moral no Pensamento de Kant e Kelsen A mais difundida tese positivista consiste na tese da separação, que prega uma visão separatista entre o direito e a moral, rejeitando a abordagem unionista da corrente jusmoralista. O principal defensor da tese da separação foi o jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973). Do ponto de vista kelseniano, direito e moral pertencem a dois sistemas normativos distintos, separação essa que já está presente na obra de Immanuel Kant. Com efeito, para Kant (1724-1804), o princípio supremo da moral seria agir “segundo uma máxima que possa ter valor como lei geral” 177 . A máxima, no pensamento kantiano, é o “princípio subjetivo que o sujeito se impõe como regra de ação” 178 , ou seja, é como cada pessoa entende que deva agir. Podemos, portanto, entender que, para Kant, o indivíduo deveria agir segundo uma regra moral que pudesse ser imposta a todos como uma regra geral. Por assim dizer, uma regra moral seria boa se todos pudessem agir conforme esta regra que o indivíduo adotou para si. 174 NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. 2ª ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 37. 175 SCHUMAN, Samuel I. Legal Positivism: Its Scopes and Limitations. Detroit: Wayne State University Press, 1963, p. 1210. 176 STRUCHINER, Noel. Algumas "Proposições Fulcrais" acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: CITTADINO, G. (org.); MAIA, A. C. (org.); MELO, C. C. (org.); POGREBINSCHI, T. (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 399-415. 177 KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. 2ª ed. São Paulo: Ícone, 1993, p. 40. 178 Ibidem, p. 40.
52 Para Kant a legalidade se constitui pela simples conformidade da ação com a legislação externa. É dentro dessa definição de legalidade que se fundamenta o direito. Este se refere ao mundo dos deveres externos, impostos por uma legislação jurídica, em que não se exige que a idéia interna do dever (moral) seja o motivo determinante da vontade. O direito considera as relações externas de uma pessoa no que diz respeito aos efeitos que venham a causar no mundo exterior (jurídico). É o conjunto de condições nas quais a vontade de um concorda com a de outro segundo uma lei de liberdade. Daí se extrai o princípio geral de direito, a saber: “Aja de tal modo que o livre exercício do teu arbítrio possa estar em conformidade com a liberdade de todos segundo uma lei universal” 179 . Então, toda ação que não é um obstáculo ao acordo do arbítrio de todos com a liberdade de todos segundo uma lei universal é considerada justa. A justiça, em Kant, está em cada um exercer livremente o seu arbítrio respeitando a liberdade dos demais, conforme leis universais. Esta ideia está expressa no conceito da sua lei universal de direito: “age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se conciliar com a liberdade 180 de todos, segundo uma lei universal” 181 . Sendo assim, uma limitação à liberdade individual, para ser justa, deveria ser universal, ou seja, deveria limitar a liberdade de todos de forma igual. Assim, o direito surge como “...o conjunto das condições através das quais o arbítrio de um pode concordar com o arbítrio de outrem, segundo uma lei universal de liberdade” 182 , em que é “...considerada justa toda a ação que por si (...) não é um obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais” 183 . A coerção é uma característica inseparável do direito, devendo eliminar a resistência e o obstáculo opostos à liberdade de todos. Por isso a coerção é necessária, pois estabelece o acordo das liberdades segundo a lei universal. Enquanto a moral é uma coação interna ao indivíduo (a moral é autônoma), o direito se encontra na legalidade exterior das ações com a força coativa da lei (o direito é heterônomo). Trata-se da regulamentação coativa das liberdades externas a fim de assegurar a ordem social, 179 KANT, Immanuel. Fundamentación De la Metafísica de las Costumbres. 8ª ed. Tradução de M. García Morente. Madrid: Espasa-Calpe, 1983, p. 72. 180 A concepção de Kant sobre a liberdade é mais próxima à liberdade em sentido negativo. Esta é definida por Isaiah Berlin como a área em que o sujeito “deve ter permissão de fazer ou ser o que é capaz de fazer ou ser, sem a interferência de outras pessoas” (BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a Humanidade: Uma Antologia de Ensaios. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 229). 181 KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. 2ª ed. São Paulo: Ícone, 1993, p. 46. 182 ZANNONI, Eduardo A. Crisis de la Razón Jurídica. Buenos Aires: Depalma, 1980, pp. 32-33. 183 Ibidem, pp. 32-33.
53 sem qualquer intenção moral, pois o direito deve estar separado dela (que diz respeito aos deveres internos). O direito puro se obtém do mundo exterior, assim como a moral pura se obtém do foro íntimo, assim não é pelo conteúdo que o Direito se distingue da moral, mas pela maneira de se tornar obrigatório 184 . Como conseqüência dessa concepção de direito puro brotará o positivismo jurídico em sua forma moderna, que é uma convenção de direito fundada na força e não na consciência ética. O direito pode ser subdividido em direito natural e direito positivo (adquirido), donde o primeiro é inato a cada indivíduo e o segundo provém da vontade do legislador. Para Kant o único direito natural é a liberdade, que tem seus limites até o ponto de interferir na liberdade dos outros (deve-se entender a liberdade como gênero que engloba a igualdade, a livre expressão das idéias, etc.) 185 . Dentre os autores do Positivismo, Kelsen é, sem dúvidas, o que possui mais destaque no mundo jurídico – jurista austríaco, mudou-se para os Estados Unidos em razão da Segunda Guerra Mundial. Kelsen foi um dos principais expoentes da doutrina sistemática e formalista do direito, doutrina esta que conduz à visualização do Direito como uma pirâmide, ou seja, estrutura hierárquica de normas jurídicas, sistema apto a solucionar o caso concreto sem a ingerência de outros elementos, ou seja, sem a influência, ou interferência de outras instituições e, ou ciências, como: a filosofia, a sociologia, a psicologia, a política etc. 186 . Kelsen repudia completamente toda a fundamentação metafísica do jusnaturalismo, na sua concepção de direito, quando afirma que somente é direito o direito positivo, fruto de 184 BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. O Significado Perdido da Função de Julgar. São Paulo, 1990. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1990, pp. 31-32. Neste sentido: “Numa acepção puramente kantiana, a heteronomia só pode ser determinada pela oposição à noção de autonomia, qualidade que a vontade tem de ser lei para si mesma. A vontade jurídica é heterônoma porque busca a lei que deve determiná-la num outro lugar: na vontade anônima dos costumes ou na vontade institucionalizada dos órgãos estatais. No âmbito legal obedecemos a regras que foram postas por outros ou pela sociedade, ou seja, não é pelo conteúdo que o Direito se distingue da moral, mas pela maneira de se tornar obrigatório. É pela diversidade da legislação que une um e outro impulso à lei, que determinamos se estamos no âmbito da legalidade ou da moralidade. O Direito como liberdade externa gera a responsabilidade frente aos outros, que podem exigir de nós o cumprimento das obrigações”. 185 Neste sentido ver HESPANHA, Antônio Manuel. Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milênio. 3ª ed. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, 2003, p. 221. “A influência das doutrinas ética e jurídica de Kant sobre a ‘teoria da vontade’ (Willetheorie) foi muito importante e contribuiu para o seu definitivo estabelecimento na dogmática civilista. Kant realçou, de fato, a autonomia da vontade e o seu papel criador de valores universais, ao mesmo tempo que fez da vontade (ou da liberdade) o esteio da personalidade moral. O direito consistia na forma da relação entre os arbítrios das pessoas, da relação entre dois arbítrios que, exteriorizando-se se encontram: a ação justa (ou jurídica) seria, então, a que, segundo uma lei universal, coexistisse com o livre-arbítrio de cada um”. 186 TORRENS, Haradja Leite. Neo-positivismo e Pós-positivismo Jurídico nas Doutrinas de Herbert Hart e Ronald Dworkin. In: ______. A Expansão do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 147-158.
54 ação do homem, o legislador, historicamente contingente e imposto de forma coercitiva. Em sua Teoria Pura do Direito, afirma que o Direito exige uma teoria pura, uma teoria positiva do direito, que se proponha a garantir um conhecimento exclusivamente dirigido ao direito, um conhecimento puro, que exclua “tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito” 187 , ou seja, um conhecimento que exclua todos os outros, tais como a sociologia, a filosofia, a ética, a psicologia, a teoria política, para que com estas não se confunda, nem se misture. Para construir-se o direito como ciência, com objeto e métodos próprios, é necessário, então, depurar o direito de tudo que lhe seja estranho ou, em outras palavras, não normativo. Como é sabido, Hans Kelsen provém do circulo neopositivista de Viena ou positivismo lógico. Segundo essa orientação filosófica, só é racional e compreensível tudo aquilo que possa verificar-se racionalmente, assim, considerações valorativas sobre o conteúdo de normas se ausentam de sentido nesta perspectiva 188 . A Teoria Pura do Direito, elaborada por Kelsen, é a expressão mais fundamental do positivismo lógico-normativo. A ciência do direito nada tem haver com fatos, mas sim com normas, com o dever ser (sollen). A pureza metodológica foi um trabalho e um objeto incessante em Kelsen. Conforme explica Mário Losano, por ocasião da introdução à edição italiana da obra de Kelsen O problema da Justiça 189 , o estudo do direito em si e por si, a pureza metodológica em Kelsen é resultado de sua posição no debate sobre a ausência de juízos de valor nas ciências sociais, na Alemanha, no início do século passado. Assim, o objeto da ciência é determinado pelo seu método, que passa a ser o elemento central das ciências. Para os positivistas, o real (o objeto) possui existência em si mesmo, independente do sujeito. Esse objeto pode ser acessado na sua integralidade pelo conhecimento, podendo ser apreendido e registrado tal como ele é. Isso pressupõe a diferenciação entre fatos e valores. Os fatos pertencem à ordem do objeto e, assim, podem ser apreendidos se se usam métodos próprios e adequados. Quanto aos valores esses pertencem á ordem dos sujeitos e existem na dimensão do observador. O cientista deve se preocupar em apreender os fatos, afastando-se da ordem de valores, pois visa á construção de uma teoria formal e não substancial. Assim, o positivismo pretende ser ciência jurídica e não política do direito, esta afirmação é feita por Kelsen já nas primeiras páginas de sua Teoria Pura em que esclarece que, como Teoria Geral do Direito, esta visa apenas conhecer o 187 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 1. 188 KAUFMANN, Arthur. Filosofia del Derecho. 2ª ed. Colômbia: Universidad Externado de Colômbia, 1999, p. 51. 189 LOSANO, Mário. Introdução. In: KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. ix.
55 seu próprio objeto, ou seja, procura responder a questão de “como é o direito”, mas não lhe importa saber como direito “deve ser” 190 . O direito é, para Kelsen, uma técnica de controle social que se estabelece como uma ordem de coerção e, consequentemente, uma ordem de segurança e de paz. O direito é formado por comandos sancionados, respaldados no uso da força física monopolizada pelo Estado 191 . A função da ciência do direito á apenas descrever o direito e não prescrever as condutas, assim sendo, o que importa à ciência é oferecer um conhecimento rigoroso e seguro a respeito das normas jurídicas, indicando com precisão as normas consideradas válidas perante o ordenamento jurídico estabelecido. Prescrever as condutas e elaborar, neste sentido o direito, é tarefa da política do direito. A resposta ao que é justo ou bom não importa à ciência do direito visto que a doutrina do direito visa à compreensão das ordens jurídicas independentemente do seu conteúdo, assim, o plano discursivo da ciência se limita ao caráter descritivo. É, portanto, tarefa da política do direito se preocupar com a avaliação moral das ordens ou dos regimes políticos. Consequentemente, a ciência do direito possui um caráter avalorativo pela impossibilidade mesma de se definir racionalmente o que é ou não “justo” (visto que esta avaliação implica um juízo subjetivo vinculado aos desejos e temores daquele que o faz) 192 . No capítulo II, da sua Teoria Pura do Direito, Kelsen argumenta inicialmente que a distinção entre Direito e moral não pode referir-se à conduta que prescrevem essas ordens sociais: “O suicídio não pode ser apenas proibido pela Moral, mas tem de o ser também pelo Direito; a coragem e a castidade não podem ser apenas deveres morais – são também deveres jurídicos” 193 . O autor acrescenta que também é errada a concepção frequente de que o Direito prescreve uma conduta externa e a moral uma conduta interna, já que ambas as condutas seriam prescritas pelas duas ordens sociais referidas 194 . Kelsen, referindo-se à ética kantiana, 190 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 1. 191 SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 36. 192 Ibidem, p. 55. 193 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 68. 194 “A virtude moral da coragem não consiste apenas no estado de alma de ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a produção da morte de um homem através da conduta exterior de um outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir um tal resultado” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 68) Aqui, Kelsen parece afastar-se do ponto central da discussão sobre a conduta externa e conduta interna. Tal discussão refere-se ao fato de o Direito retirar o fardo motivacional que uma norma moral (racional) requer, ou seja, a conduta exigida pelo Direito prescinde da intenção do agente, satisfazendo-se perfeitamente com a obediência à norma jurídica por medo da sanção; já a conduta exigida por uma moral da razão – em termos kantianos – só encontra seu valor na medida em que é praticada por dever moral, independentemente de qualquer fator empírico – inclinações, interesses, paixões etc. Como Kelsen não aceita a ideia de uma moral da razão, é de certa forma compreensível o sentido da sua argumentação.
56 interpreta-a no sentido de que, diferentemente do Direito, a conduta interna que a moral exige “deverá consistir em uma conduta que, para ser moral, terá de ser realizada contra a inclinação” 195 . O comentário que Kelsen faz sobre a proposta de Kant, entretanto, não é completamente fiel ao pensamento original deste autor. Kant entende que a ação não é moralmente boa por aquilo que se promove ou realiza, isto é, o valor moral da ação não reside no efeito que dela se espera: “nada senão a representação da lei em si mesma, que em verdade só no ser racional se realiza, enquanto é ela, e não no efeito esperado, que determina a vontade, pode constituir o bem excelente a que chamamos moral” 196 . Isso significa dizer que o valor moral da ação consiste em fazer o bem, não por inclinação, mas por dever. Note-se, portanto, que a ação, para ser moral, não deve ser praticada “contra a inclinação”, mas sim praticada pura e voluntariamente por dever – ou seja, por respeito à lei. A diferença, embora possa parecer sutil, confere mais destaque à oposição à inclinação do que à própria ideia de respeito à lei. Esse distanciamento do pensamento kantiano, na verdade, tem relação com a posição cética de Kelsen a respeito da possibilidade de uma moral da razão universalmente válida. Kelsen argumenta, em seguida, que o Direito e a moral não se distinguem essencialmente com referência à produção ou aplicação das suas normas: “Tal como as normas do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente [...]. Neste sentido a Moral é, como o Direito, positiva, e só uma Moral positiva tem interesse para uma ética científica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Direito” 197 . Antes de entrar no mérito da relatividade da moral, Kelsen afirma que a única distinção entre Direito e moral não pode ser encontrada naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas sim como elas prescrevem ou proíbem as condutas humanas: “O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando [...] se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física” 198 . 195 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 68. 196 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Paulo Quintela. Porto: Editora Porto, 1995, p. 38. 197 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 70. 198 Ibidem, p. 71.
57 Para Kelsen, as relações entre Direito e moral podem ser abordadas tanto quanto à forma como quanto ao conteúdo. No que tange à forma, as considerações feitas até então já revelam a posição do autor sobre o assunto. No que diz respeito ao conteúdo, Kelsen refere que há aqueles que afirmam que “o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da moral, que o Direito é uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito é moral e, portanto, é por essência justo” 199 . A justificação do Direito por esta tese tem de pressupor que apenas uma moral que é a única válida, ou seja, uma moral absoluta, que fornece valores morais absolutos, os quais serão os únicos aptos a legitimar o Direito. Conforme Kelsen, porém, essa linha de raciocínio é insustentável do ponto de vista de um conhecimento científico, uma vez que “um valor absoluto apenas pode ser admitido com base numa crença religiosa na autoridade absoluta e transcendente da divindade” 200 . Argumentando que é impossível determinar qualquer elemento comum às diferentes ordens morais positivas, Kelsen afirma que só é correto falar de valores relativos e de uma moral relativa: “Com efeito, quando não se pressupõe a priori como dado, isto é, quando não se pressupõe qualquer valor moral absoluto, não se tem qualquer possibilidade de determinar o que é que tem de ser havido, em todas as circunstâncias, por bom e mau, justo e injusto” 201 . Para ele, a única coisa comum a todos os sistemas morais possíveis é a sua forma, o dever-ser, o caráter de norma. Deduz, nesse sentido, que “a questão das relações entre o Direito e a Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre a sua forma” 202 . Ao se filiar a uma teoria relativa dos valores, Kelsen sustenta que a validade de uma ordem jurídica positiva independe da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de moral, já que não há uma moral ou uma justiça absolutas. Assim sendo, a legitimação do Direito pela moral (positiva) é irrelevante, porquanto, para Kelsen, não é tarefa da ciência jurídica aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas conhecê-lo e descrevê-lo: “[...] a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma a valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfreie). O jurista científico não se identifica 199 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 72. 200 Ibidem, p. 72. 201 Ibidem, p. 73. 202 Ibidem, p. 74.
64 Regras morais, por sua vez, possuirão seu reconhecimento por um grupo social ou seus destinatários. Suas sanções são informais, vez que a moral pressupõe espontânea adesão dos destinatários aos seus preceitos (critério irrelevante para o Direito). Se a estabilidade do sistema está atrelada a uma atitude do legislador de editar normas que atentem para os interesses daqueles que lhes devem obediência, observa-se a necessidade de reconhecimento do sistema pelos indivíduos. Para que ocorra tal reconhecimento, muitas normas carregarão preceitos de conteúdo moral. Hart, aponta seis maneiras de conexão entre Direito e Moral: 1ª O poder e a autoridade: nesse ponto, o autor aponta a falsa dicotomia existente entre “o direito baseado meramente na força” (no poder) e “o direito aceito como moralmente vinculante” 226 . Assim, o que Hart faz é negar a conexão necessária entre poder e autoridade, pois nem todo aquele que detém o poder tem autoridade para tal e nem toda autoridade detém poder. 2ª A influência da moral sobre o Direito: em muitas legislações modernas, a moral tem se mostrado presente nos preceitos legais, algumas vezes. influenciando o conteúdo normativo, outras, o próprio processo judicial. Muitos sistemas adotam explicitamente preceitos de natureza moral em suas legislações. Hart afirma que não é obrigatória a existência de leis que reproduzam necessariamente preceitos de ordem moral, embora eventualmente ocorra. 227 3ª A Interpretação: nesse ponto, Hart destaca o aspecto relevante que é a questão da interpretação das normas jurídicas 228 . Aqui, ocorre o fenômeno da textura aberta, isto é, os critérios jurídicos não são estanques, ao contrário, modificam-se com o passar do tempo. O que é importante é atentar-se para a confusão existente entre padrões objetivos de interpretação e valores morais. O Direito é norteado por critérios objetivos de resoluções de conflitos entre normas jurídicas. Tanto as antinomias jurídicas quanto as lacunas legais podem ser resolvidas por técnicas de interpretação e resolução de conflitos. Todavia, tal situação não se confunde com a interpretação feita pelo magistrado quando opta por certos valores morais em detrimento a outros em um caso concreto. 4ª A crítica do Direito: Há autores que acreditam ser indispensável ao Direito que haja uma plena identificação deste com a moral e a justiça. Classificam com o adjetivo “bom” o sistema jurídico que atende a tais preceitos. Todavia, Hart questiona qual a moral que deve 226 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 262. 227 Ibidem, p. 263. 228 Ibidem, pp. 264-265.
65 nortear tal sistema 229 . Mill já alertava sobre o problema que poderia existir em aceitar-se a moral vigente como padrão, pois é natural que essa moral expresse apenas os interesses de parte dominante de dada sociedade. Assim, é moralmente aceito que, em uma sociedade escravagista neguem se direitos políticos às mulheres, por exemplo. Tal fato, se incorporado à legislação, poderia ser interpretado como algo moralmente aceito. Na verdade, os preceitos que merecem ser incorporados pelo Direito revelam preceitos gerais atinentes a todos os homens. 5ª Princípios de legalidade de justiça: o argumento que afirma que um bom sistema jurídico é aquele que se conforma com certos pontos de moralidade e justiça é rebatido por Hart: “Isto porque é necessariamente realizado um mínimo de justiça sempre que o comportamento humano é controlado por regras gerais anunciadas publicamente e aplicadas por via judicial” 230 . Nesse ponto, Hart alega que uma das formas de se conceber Justiça na aplicação ao Direito é a que se define como regra geral todo preceito que deva ser aplicado a inúmeras pessoas com total imparcialidade 231 . Consequentemente, qualquer lei, por mais imoral que seja, pode ser aplicada de maneira justa. Isso é chamado, por Hart, de uma forma mínima de justiça. Assim, podemos apontar aquilo que o Direito chama de justiça procedimental, isto é, justiça na aplicação da lei, que Kelsen chama de justiça formal. Conseguimos, assim, ampliar nossa visão, pensando agora em justiça como conteúdo do Direito e justiça na aplicação do Direito. A relação existente entre Direito e moral é observada aqui pela ótica do controle social, pois tanto em um como em outro tem-se o pré-estabelecimento de regras gerais a serem aplicadas a uma multiplicidade de pessoas. 6ª Validade jurídica e resistência ao Direito: quanto à validade de um ordenamento jurídico e sua relação com normas de ordem moral, Hart aponta que tal relação pode ser vista pela ótica de um positivista ou pela ótica de um defensor do direito natural 232 . Se visto pela ótica de um positivista, o ordenamento jurídico terá validade desde que as normas que o formam obedeçam a critérios pré-estabelecidos. O Direito deve ser visto como o é e não como deveria ser. 229 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, pp. 265-266. 230 Ibidem, pp. 230-231. 231 Ibidem, p. 267. 232 Ibidem, pp. 268-269.
66 Pela ótica de um jusnaturalista, o critério de validade de um ordenamento jurídico deve também conter a exigência de normas que atendem a certos preceitos de ordem moral. Assim, normas iníquas poderiam oferecer resistência à sua aceitação e ao seu cumprimento. Nesse caso, se atrelamos a validade de um sistema à necessidade de aceitação de seus preceitos pelos indivíduos, poderíamos afirmar que a validade de um sistema está diretamente conectada a valores morais de uma sociedade. Se optarmos por esse entendimento, legalidade e moralidade passam a ter uma relação quase indissolúvel, capaz de validar o próprio sistema jurídico. O jurista inglês teoriza que a moralidade dá apenas sentido ao Direito, não condiciona a sua validade. Difere de Dworkin nesse ponto, quando diz que uma norma injusta é, ainda assim, válida, o que nos remete a Sócrates, ferrenho defensor da obediência às leis; e ao pensamento jurídico de Santo Agostinho, que propugnava ser injustificável a desobediência até mesmo às normas injustas. Hart atribui a validade de uma norma apenas à sua correspondência com os critérios da regra de reconhecimento, não importando se ela é justa ou injusta. Reconhece, entretanto, a necessidade de alteração dessa regra, por ser ela injusta. Expõe ele essa ideia no seu pós-escrito: “Neste livro, sustento que, embora haja várias e diferentes relações contingentes entre o direito e a moral, não há uma conexão conceitual necessárias entre seus conteúdos; disposições moralmente iníquas podem, portanto, ser válidas como normas ou princípios jurídicos” 233 . Ademais, ressalta a importância da justeza das normas para que elas sejam estáveis e, assim, não gerem revoltas: “Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta” 234 . Ao final dessa exposição, o que nos parece claro, na obra de Hart, é a visão do Direito como sistema que se estrutura por critérios de validade independentes da necessidade de valores morais. A relação não é necessária, do ponto de vista lógico, mas se faz presente pela própria necessidade humana de sobrevivência em grupo. Assim, para Hart, mesmo que excepcionalmente, existe a possibilidade da relação entre o direito e a moral. 233 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 346. 234 Ibidem, p. 218.
67 3. As Doutrinas do Positivismo Jurídico Exclusivo e do Positivismo Jurídico Inclusivo As teorias jurídicas positivistas, em linhas gerais, rejeitam a dualidade de ordens jurídicas, de modo que, nessa perspectiva, não há que se falar em direito natural e direito positivo, já que todo o direito é direito positivo, tendo em vista que toda ordem jurídica é resultado da criação humana, não havendo razões convincentes para que se possa afirmar a existência de normas jurídicas situadas fora da história, porque produtos da natureza de algo. Com isso, evidencia-se que as doutrinas do positivismo jurídico, de um modo geral, abrem mão de elementos metafísicos, na elaboração de suas construções teóricas 235 . Segue-se a tese do fato social (social fact thesis), de acordo com a qual a legalidade é uma questão de fato, de correspondência a determinados fatos sociais, logo a validade jurídica não seria uma questão de valor 236 . O acordo positivista em relação à adoção de alguma tese do fato social não é acompanhado, todavia, pela uniformidade de entendimento com respeito à importância da correção moral para a validade das normas jurídicas. A partir desse critério, extremam-se as doutrinas do positivismo jurídico exclusivo e do positivismo jurídico inclusivo. O conhecido debate Hart-Dworkin abrirá a possibilidade de uma divisão teórica e metodológica dentro do âmbito do próprio positivismo jurídico, será a divisão entre positivistas inclusivos e positivistas exclusivos 237 . Sendo assim: “Essas duas perspectivas representam um avanço considerável no desenvolvimento teórico da doutrina positivista. Isso fica claro ao pensar-se no chamado positivismo inclusivo. Este, conforme se verá especificamente, representará um desenvolvimento da visão do positivismo light de Hart, a ponto de se poder admitir, nessa perspectiva, que a moral pode desempenhar um papel na identificação do próprio direito, conciliando e harmonizando, inclusive, para aos seus adeptos, o positivismo jurídico com o constitucionalismo contemporâneo e, assim, com a perspectiva de uma Constituição principiológica em um Estado Democrático de Direito” 238 . Muito se divulga e se discute as propostas pós-positivistas, visto que explicam às adaptações da teoria do direito diante das alterações exigidas por um Estado Constitucional e Democrático de Direito, e pouco se discute sobre as propostas de adaptação do próprio positivismo jurídico a essas novas exigências. A seguir, a discussão teórica entre positivistas inclusivos e positivistas exclusivos será explanada em suas posturas essenciais. 235 OTT, Walter. Der Rechtspositivismus. 2. Auf. Berlin: Duncker und Humblot, 1992, p. 108. 236 COLEMAN, Jules. The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. New York: Oxford, 2003, p. 153. 237 ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da Perspectiva Positivista do Direito. p. 97. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25864/amelia_final- 2.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 jun. 2013. 238 Ibidem, p. 97.
68 Entretanto, importante ressaltar, que essas possíveis versões do positivismo atual, positivismo inclusivo e positivismo exclusivo, conflitam com a posição que entende existir uma conexão necessária, e, portanto, não contingente ou eventual, entre o direito e a moral, ou seja, conflita com a compreensão do pós-positivismo, desenvolvido por autores considerados não positivistas. 3.1 Positivismo Jurídico Exclusivo A criação do qualificativo exclusivo ao positivismo jurídico deve ser entendido pelo antagonismo que o confronta ao positivismo denominado de inclusivo. Isso porque a tensão entre ambos se dá unicamente pela consideração da moral. Simplificadamente, o positivismo exclusivo sustenta a clivagem absoluta entre o Direito e a Moral, considerando que as determinações do direito nunca podem estar em função de considerações morais. Exclui a moral, portanto, diferentemente do positivismo inclusivo. Para Escudero o positivismo exclusivo se sustenta no fato de que “a existência e o conteúdo das normas jurídicas podem e devem ser determinados, sempre e em todo caso, com independência de considerações e argumentos de índole moral, nos quais entra em jogo uma instância valorativa” 239 . O positivismo exclusivo ou restrito, não aceita a incorporação da moral pelo direito e entenderá, portanto, que a validez jurídica de uma norma jamais poderá estar sujeita a considerações e argumentos de índole moral. Joseph Raz, que é um dos principais nomes deste modelo de positivismo, entende que a validade das normas jurídicas está sempre determinada pelos fatos sociais e, portanto, não há qualquer possibilidade de o direito e a moral estarem conceitualmente unidos 240 . Conforme explica Sheila Stoltz da Silveira, para Raz, as áreas teóricas que despertam maior discussão e controvérsia no conhecimento do direito são a sua identificação, o seu valor moral e o significado dos seus termos. Assim, em uma concepção positivista do direito, a sua identificação refere-se exatamente à tese social ou das fontes sociais do direito. O direito seria, nessa perspectiva, uma questão de fatos sociais. Essa tese separa nitidamente a 239 ESCUDERO, Rafael. Los Calificativos del Positivismo Jurídico. El Debate sobre la Incorporación de la Moral. Madrid: Thomson-Civitas. Cuadernos Civitas, 2004, apud DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: As Faces da Teoria do Direito em Tempos de Interpretação Moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006, p. 42. 240 ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da Perspectiva Positivista do Direito. p. 106. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25864/amelia_final- 2.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 jun. 2013.
69 descrição do direito de sua valoração, pois requer que o pesquisador do direito deixe de lado as suas considerações valorativas e deônticas e se baseie apenas em considerações que podem ser investigadas e descritas de maneira neutra. A tese moral remete à noção de que o valor moral de uma disposição jurídica ou de um sistema em sua totalidade é apenas uma questão contingente e dependente do conteúdo que o direito abrigue em uma determinada comunidade, não desempenhando, portanto, um papel importante na identificação do próprio direito. Já, os significados dos termos do direito conduzem à tese semântica, que afirma que alguns termos como "deveres" ou mesmo "direito" não podem ser usados com o mesmo significado na dimensão jurídica e moral. No entanto, consoante bem observa a autora, para Raz, é a tese das fontes sociais que efetivamente identifica o positivismo jurídico 241 . A tese da separação conceitual entre direito e moral implica a tese da separabilidade das normas jurídicas das normas morais, mas não a separação de fato entre direito e moral. Já a tese da separação normativa entre direito e moral, ou simplesmente tese da separação, vai mais além, ao afirmar que em nenhum caso parâmetros morais são relevantes no estabelecimento das normas jurídicas válidas ou na interpretação do direito 242 . Verifica-se que a teoria do direito de Joseph Raz se baseia na tese da separação normativa entre direito e moral, de modo que todos os elementos morais são excluídos na identificação do direito válido ou na interpretação do direito. Raz refere-se à sua doutrina como strong social thesis 243 , segundo a qual a validade das normas jurídicas depende tão-somente de elementos empíricos, fatos sociais, descartados, portanto, critérios de justiça ou de correção moral. Raz aponta a tese social como mais importante e nega que as outras duas sejam decorrências desta 244 . Sua versão as tese social é tida por ele mesmo como “forte”; pois pressupõe que qualquer teoria completa do direito inclua um teste de identificação do direito; que há um vocabulário suficientemente rico de termos valorativamente neutros; e não exige uma inobservância das intenções e valores morais das pessoas, já que neutralidade valorativa não implica behaviorismo 245 . O importante para a identificação do direito válido, no positivismo jurídico de Raz, é que ele provenha de quem tem autoridade, seja para o exercício do poder legislativo, seja para 241 SILVEIRA, Sheila Stoltz. El Positivismo Jurídico Exclusivo: Una Introducción a la Teoría de Joseph Raz. Revista Jurídica - CCJ/FURB, v. 12, n. 23, pp. 25-43, jan./jun. 2008. 242 ALEXY, Robert. La Institucionalización de la Justicia. Granada: Comares, 2005, p. 18. 243 RAZ, Joseph. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2002, pp. 39-40. 244 Cf. RAZ, Joseph. Pratical Reason and Norms. London: Hutchinson, 1975, p. 162. 245 RAZ, Joseph. The Authority of the Law, p. 37.
70 decidir em um processo judicial. Assim, o direito é compreendido como correspondência a um fato social praticado por uma fonte autorizada pelo direito. Consequentemente, não se estabelecem critérios materiais de validade da norma jurídica, somente critérios formais, de maneira que nenhum conteúdo pode deixar de ser considerado jurídico em razão de argumentos morais 246 . Assim: “Nesse senso, por meio da adesão à tese das fontes sociais, a norma será válida por referência à suas fontes sociais e não, pelo seu conteúdo moral ou correção moral. O direito é uma questão de fato (fato ao qual se atribui a capacidade de criar normas jurídicas) e a sua validade depende do fato social de sua criação. As normas adquirem validade pela sua origem formal (sua origem, sua forma de produção ou pedigree) e não por meio de conteúdos ou referências a alguma consideração moral, ainda que se admita que os textos jurídicos contemporâneos (Constituição e leis) a eles façam referência” 247 . Se um juiz deve decidir um caso que recai na textura aberta do direito 248 , sua decisão será válida não em razão de sua conformidade com princípios e argumentos morais, mas por que é considerado pelo sistema jurídico como a autoridade competente para aplicar o direito naquela circunstância. O conceito de autoridade está presente, no positivismo jurídico de Raz, quando o destinatário age de acordo com uma norma jurídica porque tem confiança na autoridade, ou dela tem medo, o que se relaciona ao elemento de eficácia social do direito. Libório Hierro observa que Raz mantém radicalmente a tese da discricionariedade judicial de Hart, visto que, quando o direito autoriza o juiz a decidir discricionariamente, em casos de lacunas ou quando a aplicação das normas se enfrente com uma questão moral relevante, o juiz decidirá o caso de acordo com um raciocínio moral que é alheio ao direito. Nessa hipótese, no entanto, o juiz estará aplicando a moral e não o direito, mas só pode fazêlo na medida em que o próprio direito o autoriza a tal 249 . A questão da validade do direito estaria, aqui, vinculada ao tema da natureza autoritativa (a identificação de uma norma como pertencente a um sistema jurídico por estar atribuída a uma pessoa ou Instituição relevante) e dos limites do direito e não a uma questão de deontologia da atuação judicial 250 . Nas palavras de Amélia do Carmo Sampaio Rossi: 246 Nesse sentido, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 221, “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”. 247 ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da Perspectiva Positivista do Direito. p. 107. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25864/amelia_final- 2.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 jun. 2013. 248 HART, H. L. A. The Concept of Law. 2ª ed. New York: Oxford, 1997, p. 128. 249 HIERRO, Liborio L. Porqué ser Positivista? Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 25, p. 291, 2002. 250 DUARTE, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: Uma Introdução ao Neoconstitucionalismo e às Formas Atuais do Positivismo Jurídico. In: _______; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: As Faces da Teoria do Direito em Tempos de Interpretação Moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006, p. 43.
71 “O direito, então, seria um produto da sociedade que tem o objetivo de regular as relações sociais por meio de atos de caráter institucional criados por órgãos e Instituições responsáveis pela feitura a aplicação do direito. Assim sendo, reconhecem-se os limites do direito, visto que este não pode conter todos os padrões necessários para a resolução das controvérsias, mas tão somente contém aqueles padrões que possuem uma apropriada relação institucional (que se relacionam com as funções das instituições judiciais relevantes). Assim, princípios, por estarem à margem das Instituições, não podem servir de critério de validez das normas jurídicas” 251 . Assim definido, o positivismo exclusivo e seus argumentos de sustentação, principalmente pela consideração de uma natureza autoritativa do Direito, que se dá justamente pela separação da moral, se compatibiliza com as três teses essências do positivismo jurídico formuladas por Hart, a saber: (1) a tese da separação conceitual entre Direito e moral, (2) a tese das fontes sociais, que sustenta que o Direito necessita de uma prática social que inclua os juízes e todos os cidadãos e (3) a tese da discricionariedade judicial, já que pela imprevisão da totalidade de casos, o juiz tem a possibilidade de ser criador de direitos 252 . Essas características, ou esse núcleo essencial proposto por Hart, pressupõem uma Teoria do Direito que: a) considera a existência única do direito positivo, refutando completamente o direito natural; b) formata o direito como um conjunto de regras que devem ser emanadas do Estado com respectivas previsões de sanções que garantam sua aplicação coercitivamente pela sociedade; c) opera num sistema fechado, completo e coerente, em que a atividade dos juízes é lógica, posto que toda decisão deve ser deduzida de regras previamente emitidas pelo Estado e d) separa resolutamente, como referido, o direito e a moral, alijando da atividade judicial fatores sociais e regras de cunho moral 253 . Não resta dúvida, então, que na linha do positivismo jurídico exclusivo é rejeitada a tese da conexão entre direito e moral. 3.2 Positivismo Jurídico Inclusivo Publicada no mesmo ano do Pós-escrito de Hart, Inclusive Legal Positivism reúne e aprimora diversos artigos publicados por Wilfrid Waluchow ao longo dos anos 80 e 90. 251 ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da Perspectiva Positivista do Direito. pp. 107-108. Disponível em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25864/amelia _final-2.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 jun. 2013. 252 Para uma explicação amiúde das três teses sustentadas por Hart, consultar a indicação de HART, H. L. A. El Nuevo Desafio del Positivismo Jurídico. Sistema, n. 36, pp. 3-19, mayo 1990, trazida por DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: As Faces da Teoria do Direito em Tempos de Interpretação Moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006, p. 33. 253 Conforme ARNUAD, André-Jean et. al. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociedade do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 607.
72 Waluchow acolhe algumas sugestões da crítica de Dworkin para completar, explicitar e desenvolver melhor a teoria Hartiana. O positivismo jurídico inclusivo surgiu como resposta à crítica, feita por Dworkin à teoria de Hart, que diz respeito à incompatibilidade da teoria clássica do positivismo com a realidade dos Estados Constitucionais contemporâneos, nos quais padrões morais plasmados na forma de princípios jurídicos assumem posição central na argumentação e raciocínio jurídico. Esse novo viés do positivismo, chamado de positivismo moderado, incorporacionista ou inclusivo 254 , defende uma releitura das teses do positivismo hartiano. As três teses centrais do positivismo jurídico são tradicionalmente expressas da seguinte forma 255 : 1. A Tese das Fontes Sociais: A existência e o conteúdo do direito numa determinada sociedade dependem de um conjunto de fatos sociais, ou seja, de práticas ou ações realizadas pelos membros dessa sociedade. II. A Tese da Separação: A validade jurídica de uma norma (i.e. o fato de que tal norma pertence a um certo sistema jurídico) não requer sua validade moral, e, paralelamente, a validade moral de uma norma não se funda em sua validade jurídica. III. A Tese da Discricionariedade: Normas jurídicas válidas não regulam claramente todos os comportamentos. Dessa forma, quando a lei aplicável a um caso é indeterminada, os juízes detêm um poder discricionário para criar a norma individual que regulará o caso concreto. A interseção entre as duas correntes, exclusiva e inclusiva, aquilo que justifica colocálas num mesmo balaio (o positivismo), é a crença de que a validade de uma norma jurídica deve ser vista em referência a fatos sociais, isto é, convenções e práticas humanas, (a chamada tese das fontes sociais do direito) 256 . O que as distingue é a discordância quanto àquilo que pode ser estipulado pelas convenções da sociedade como critério de validade jurídica 257 . Para os defensores do 254 Cada um dos termos é preferido por diferentes autores, porém, conceitualmente são perfeitamente intercambiáveis. O termo "positivismo moderado" (soft positivism) foi cunhado pelo precursor dos debates modernos, H. L. A. Hart. A designação "positivismo incorporacionista" (incorporatinism) é preferida por Jules Coleman. Por fim, positivismo inclusivo (inclusive legal positivism-ILP) é o termo usado por Wilfrid Waluchow e prevalece como o mais usual nos países de língua inglesa. 255 MORESO, José J. In Defense of Inclusive Legal Positivism. The Legal Ought. Turim: Giappichelli, 2001, pp. 37-64. 256 RAZ, Joseph. La Autoridad del Derecho: Ensayos sobre Derecho y Moral. Traducción de Tamayo y Salmorán, Rolando. 2ª ed. México: UNAM, 1985, p. 55. “En términos muy generales la tesis social positivista es que lo que es y lo que no es derecho es uma cuestión de hechos sociales (esto es, la variedad de las tesis sostenidas por los positivistas son diversos refinamientos y elaboraciones de esta gruesa formulación)”. 257 No mesmo sentido ver: COLEMAN, Jules L. The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. New York: Oxford University Press, 2001, p. 107. “If what unites exclusive and inclusive legal positivism is a commitment to the conventionality of the criteria of legalitty, what distinguishes them is a difference over what can count as a criterion of legality. The exclusive legal positivist claims that all
73 positivismo inclusivo a moralidade de uma norma pode, mas não necessariamente deve, ser condição de sua validade. Isso dependerá das práticas de reconhecimento do direito vigentes em determinada sociedade. Já os positivistas excludentes, como visto anteriormente, alegam que mesmo quando são estabelecidos critérios de mérito moral como teste de validade das normas jurídicas, o que ocorre é a delegação para uma autoridade do poder de estabelecer por si própria a validade da norma. A validade, nessa perspectiva, não advém da satisfação ao teste moral, mas do fato de que a autoridade simplesmente considerou a norma válida 258 . Se observarmos detidamente a divergência, podemos concluir que ela corresponde a uma filigrana interpretativa quanto ao alcance da tese da separação. Na verdade, a tese defendida por positivistas moderados pode ser melhor denominada de tese da separabilidade 259 entre o direito e a moral, a ser assim descrita: A validade de uma norma jurídica não depende necessariamente de considerações sobre sua validade moral. Assim, considerar critérios morais para resolver problemas de validade jurídica não é uma necessidade mas sim uma contingência histórica, essa vinculação é considerada possível e não necessária. Nas palavras de Rodrigo de Souza Tavares: “A sutil reformulação proposta pelo positivismo inclusivo reside nessa afirmação: A consideração de critérios morais para resolver problemas de validade jurídica é uma contingência histórica, não uma necessidade. Isso faz com que o positivismo incorporacionista aceite uma vinculação entre o direito e a moral sem endossar nenhuma tese de Direito Natural. Essa vinculação é considerada apenas possível e não necessária, como crêem os jusnaturalistas. Sendo assim, a autonomia conceitual do positivismo pode ser mantida, mesmo diante do fato de que os ordenamentos jurídicos contemporâneos, através de suas práticas de reconhecimento do direito, incluem entre seus critérios de validade jurídica padrões de natureza moral. Pode haver, aqui e hoje, pautas substanciais como critério de validade jurídica, mas, para os positivistas inclusivos, nada impede que as coisas ocorram de forma contrária em outro tempo e lugar” 260 . criteria of legality must satate social sources. The inclusive legal positivist denies that, and allows that sometimes the morality of a norm can be a condition of its legality. Inclusive. (...) The grounds of the criteria must be a social fact (a convention among oficials), but the criteria themselves need not state social facts”. 258 STRUCHINER, Noel. Algumas "Proposições Fulcrais" Acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: CITTADINO, G. (org.); MAIA, A. C. (org.); MELO, C. C. (org.); POGREBINSCHI, T. (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 410. 259 Ver: RODÉNAS, Ángeles. Qué Queda del Positivismo Juridico? Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 26, p. 447, 2003. Disponível em: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/3469840432129275 2632457/015793.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2013: “Desde um ponto de vista puramente conceptual, el positivismo se há caracterizado por mantener que no hay uma relación necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es y el que debe ser. Dicho en otros términos, el Derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados em sus propios términos, sin dependencias recíprocas. Naturalmente, esta tesis de la separabilidad puede interpretarse de diferente formas, y según el grado de rigidez com que se haga nos encontraremos ante dos versiones diferentes Del positivismo jurídico: el llamado "positivismo excluyente" o "duro" y el "positivismo incluyente" o "blando"”. Ver também MORESO, José J. In defense of Inclusive Legal Positivism. The Legal Ought. Turim: Giappichelli, 2001, p. 40. 260 TAVARES, Rodrigo de Souza. Neoconstitucionalismo e Positivismo Inclusivo - Uma Análise sobre a Reformulação da Teoria do Positivismo Jurídico Hartiano. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9897/neoconstitu cionalismo-e-positivismo-inclusivo>. Acesso em: 25 jun. 2013.
80 positivismo inclusivo. Sob o prisma jusnaturalista, sustenta-se a subordinação do direito positivo a normas morais naturais. Na perspectiva do pós-positivismo, da mesma forma como acontece no jusnaturalismo, rejeita-se a tese da separação conceitual entre direito e moral. Ocorre que a relação entre direito e moral não pressupõe a crença na subordinação do direito positivo à normas naturais superiores. Para as teorias pós-positivistas, é prescindível a tese metafísica sobre a existência de normas jurídicas imutáveis, válidas para todos os tempos e todos os lugares. Diferenciamse, portanto, as teorias do pós-positivismo das teorias jusnaturalistas. As contribuições do pós-positivismo e do positivismo jurídico inclusivo têm em comum a afirmação de que elementos morais podem ser juridicamente exigíveis para o estabelecimento de normas jurídicas válidas, assim como para a interpretação judicial do direito. O que distingue a orientação pós-positivista da proposta teórica do positivismo inclusivo é o caráter que se dá à conexão entre direito e moral, no que diz respeito à argumentação relativa às normas válidas e ao processo de aplicação do direito. Como se destacou anteriormente, a doutrina do positivismo jurídico inclusivo admite apenas que a conexão entre direito e moral é contingente, variável de acordo com circunstâncias empíricas, de modo que esse inter-relacionamento pode ocorrer em alguns ordenamentos jurídicos, mas em outros não. O pós-positivismo dá um passo a mais, na medida em que considera que a relação entre direito e moral é conceitualmente necessária, verificando-se em qualquer sistema jurídico. Desse modo, seguindo-se a linha teórica do pós-positivismo, a correção moral é um dos elementos do conceito de direito, o que implica afirmar que toda norma jurídica moralmente relevante deve ser justificável com base em critérios de racionalidade prática. Assim, a exigência de justiça é considerada como inafastável no âmbito da argumentação jurídica, o que sem dúvida envolve a interpretação judicial do direito. Robert Alexy refere-se à contraposição entre teorias positivistas e não-positivistas 274 . Adotando-se a classificação entre teorias positivistas e não-positivistas, a teoria do direito de Alexy se caracteriza como não-positivista. Como sua teoria não pressupõe a subordinação do direito positivo a normas de direito natural, é correto dizer que se trata de um representante da corrente pós-positivista. 274 ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. Auf. München: Karl Alber Freiburg, 2005, p. 15.
81 Na teoria dos direitos fundamentais de Alexy, explica-se a abertura do direito em relação à moral proporcionada pelas normas jusfundamentais 275 . Ademais, o referido autor sustenta que a correção moral é um dos elementos do conceito de direito 276 . Justifica a tese da conexão conceitual entre direito e moral com o argumento da pretensão de correção do direito 277 . Para Robert Alexy há uma conexão necessária e conceitual entre moral e direito. Para o autor, em uma concepção não positivista do direito o conceito de direito deve ser definido de maneira a conter elementos morais. Segundo Alexy as teorias não positivistas não excluem em momento algum, do conceito de direito, os elementos de legalidade conforme o ordenamento e a eficácia social, mas, por outro lado, acabam por acrescentar a este também elementos morais, ou seja, a correção material de seu conteúdo 278 . Para Alexy todo sistema jurídico carrega em si uma pretensão de correção ou de justiça, sem a qual ele não pode ser identificado como jurídico. Assim, para Alexy a “pretensão de correção é um elemento [conceitualmente] necessário do conceito de Direito” 279 (argumento da necessidade conceitual) e as normas ou sistemas jurídicos extremamente injustos não são Direito (o argumento da necessidade normativa). A exemplo de Alexy, Ronald Dworkin também pode ser classificado como representante da perspectiva teórica pós-positivista, por não ser jusnaturalista e defender a abertura do direito em relação à moral do ponto de vista conceitual, o que se justifica com base em sua teoria dos princípios, de maneira que Coleman e Raz não escapam de suas críticas 280 . Os influxos do pós-positivismo para a compreensão da relação entre direito constitucional e moralidade política são claros, já que se trata de uma abordagem teórica que fundamenta a tese da conexão conceitual entre direito e moral. Importa destacar que as normas constitucionais servem de arcabouço para a construção de uma concepção de justiça constitucional. Assim, todas as normas infraconstitucionais devem estar de acordo com a moralidade constitucional. Caso haja normas que afrontem as exigências de justiça constitucional, é possível que seja reconhecida a invalidade dessas 275 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Surkamp, 1994, p. 494. 276 Idem. Begriff und Geltung des Rechts. 4. Auf. München: Karl Alber Freiburg, 2005, p. 201. 277 Idem. Recht und Richtigkeit. In: KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; WRIGHT, Georg Henrik von (Org). The Reasonable as Rational?: On Legal Argumentation and Justification. Berlin: Duncker und Humblot, 2000, p. 3 e ss. 278 Idem. Conceito e Validade de Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 5. 279 Idem. Begriff und Geltung des Rechts. Alber: Alber, 2002, p. 34. 280 DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 234 e ss.
82 normas jurídicas, embora não se possa sustentar que toda norma jurídica injusta seja juridicamente inválida, por razões de segurança jurídica. 1. A Vinculação Necessária entre Direito e Moral no Pensamento de Dworkin Ronald Dworkin tem se destacado com um pensamento original e, conforme opinião de Wolkmer 281 , é um dos principais jusfilósofos que desenvolve críticas relevantes ao liberalismo utilitarista e ao positivismo jurídico contemporâneo, principalmente na versão dada a esta teoria pelo professor Herbert Hart. Para muitos autores Dworkin é consideradocomo um“neojusnaturalista” pois afirmam que sua teoria é uma das que demonstra oenfraquecimento da dicotomia “jusnaturalismo” e positivismo jurídico 282 . Para outros, Dworkin é responsável por criar uma terceira teoria do direito, onde a primeira e a segunda seriam o positivismo jurídico e o jusnaturalismo 283 . O professor Ronald Dworkin, defende a ideia de uma fusão entre Direito e Moral, dizendo, contrariamente a Hart, que as regras morais e as regras jurídicas pertencem a um mesmo ordenamento. O distanciamento da perspectiva positivista, em termos não jusnaturalistas 284 acontece a partir do momento em que Dworkin consegue demonstrar que o sistema jurídico não se 281 WOLKMER, Antonio C. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 5ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38. 282 DMITRUK, Erika Juliana. O Princípio da Integridade como Modelo de Interpretação Construtiva do Direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil, ano IV, n. 4, p. 145, 2007. Disponível em: <http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-11.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2013. 283 Nesse sentido, FALLON JR., Richard H. Reflections on Dworkin and the Two Faces of Law. Notre Dame Law Review, n. 67, p. 553, 1992: “Through its various iterations, Dworkin’s third theory has attempted to bridge the gap between the two traditional theories.With the positivists, Dworkin has accepted that the concept of law makes sense only in reference to going legal systems; to know what the law is, it is necessary to begin with the materials that are recognized as law in a particular culture. Dworkinleaves room to accommodate the natural law view, however, by insisting that the materials that are recognized as authoritativewithin any legal system—the rules and standards that positivists have traditionally regarded as exhaustive of law—mustalways be interpreted. For interpretation, according to Dworkin, has an irreducibly moral element; the relevant materialsmust be interpreted in their best moral light. Dworkin thus sides with natural law theorists in recognizing a conceptual linkbetween law and morals. Building on this foundation, he has further asserted that legal interpretation necessarily aspires toprovide a moral justification for the law’s claim to obedience. He implies that a regime that was incapable of generating at least a presumptive, general duty to obey the law would not count as a properly “legal” system at all, but only as a schemeof organized coercion”. 284 Neste sentido: CALSAMIGLIA, Albert. Por que És Importante Dworkin? Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 2, pp. 159-165, 1985. Acesso em: <http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10999/1/Doxa2_10.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2013. Calsamiglia entende que Dworkin se coloca em uma posição intermediária entre o positivismo e o jusnaturalismo, visto que critica a inoperância do positivismo jurídico perante a realidade dos princípios e diretrizes, mas não se inclina pelo jusnaturalismo em função de que os princípios não podem ser
83 constitui apenas em um complexo de regras primárias e secundárias, mas que, para, além disso, incorpora padrões outros que são os chamados princípios jurídicos. Estes, por sua vez, acabam estabelecendo um importante elo entre a moral e o direito (já que estes são considerados padrões que indicam a exigência de justiça ou equidade), o que resultará na defasagem da tese positivista da separação entre moral e o direito e, consequentemente, na idéia de neutralidade, ambas incapazes de dar explicação adequada a esta nova realidade do direito. Ronald Dworkin formulou a teoria da Integridade no Direito, apontando haver um valor moral no respeito à integridade e à coerência em um sistema jurídico. Aponta Dworkin a necessidade do Direito manter uma concepção coerente que reflita os valores da comunidade política. Trata-se da noção de fidelidade a um sistema de princípios, segundo a qual cada cidadão tem a responsabilidade de identificar e se manter fiel ao sistema de princípios e valores da comunidade a qual pertence 285 . Essa ideia de fusão entre Direito e Moral é levada por Dworkin ao âmbito dos tribunais. Afirma ele que o juiz, ao analisar um caso, sempre desenvolve um processo de interpretação da lei e de subsunção do caso concreto a ela. A tomada de decisão pelo juiz se dá segundo o Direito; portanto, em não havendo lei alguma que possa estabelecer uma solução ao caso, o aplicador não tem, segundo Dworkin, um poder discricionário para criar uma lei no momento da análise do caso, posição que se contrapõe à de Hart 286 , que admitia a existência de um tal poder. Não há essa discricionariedade justamente porque o juiz nunca precisará extrapolar o Direito para proferir suas decisões. Se não obtiver a resposta nas leis, obtê-las-á na Moral. Um outro ponto de divergência de Dworkin com relação a Hart é aquele quanto à moralidade relacionada às normas. Enquanto este afirma que as normas injustas são, mesmo assim, válidas, aquele, pensando consoante a sua tese de fusão entre Moral e Direito, acredita serem inválidas as normas injustas 287 . Em outras palavras, para Dworkin, a moralidade condiciona a validade das normas; não lhes confere apenas sentido, como sustenta o outro jusfilósofo. codificados ou estabelecidos de uma vez por todas, pois são dinâmicos e mudam com a sociedade e, portanto, não se aproximam da idéia metafísica de existência de princípios imutáveis e universais. 285 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 231 e pp. 271-272. 286 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 351-356. 287 Em sentido análogo, KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Batista Machado. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 2011, p. 10, (e) afirma que, "do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma norma do direito positivo que não lhe seja conforme é inválida"; em Teoria geral do direito e do Estado, p. 585, dispara que "[...] as circunstâncias podem ser julgadas do ponto de vista jurídico ou do moral, mas o julgamento a partir de um ponto de vista exclui o outro". Em suma, para Kelsen, uma norma só pode ser analisada no sentido válida-inválida ou justa-injusta, e não justa-válida ou injusta-inválida, porquanto uma ordem exclui a outra. Não se podem considerar válidas as duas ordens concomitantemente.
84 A conexão entre direito e moral em ambos os autores aqui estudados se dá em sentidos distintos. Para Hart, por exemplo, a moral pode fazer parte do direito não como justificação, mas como identificação, porém, não necessariamente. Isso significa que a moral não é relevante para a identificação do direito. No entanto, para Dworkin o argumento jurídico é inteiramente moral; isso significa que o direito é justificado e identificado moralmente. 2. Avaliação Crítica das Perspectivas Positivistas e Pós-Positivistas O exame das teorias do direito jusnaturalistas, positivistas e pós-positivistas permitiu constatar que a importância dos elementos morais para a construção das normas jurídicas válidas é objeto de acesa disputa teórica. Jusnaturalistas e pós-positivistas seguem uma posição moralista, tendo em vista que defendem a tese da conexão conceitual entre direito e moral. Entre os juspositivistas, há consenso quanto à rejeição da tese da conexão conceitual entre direito e moral, todavia os representantes do juspositivismo inclusivo destoam dos consectários do juspositivismo exclusivo, porque admitem a incorporação de parâmetros morais pelo sistema jurídico, que são relevantes para a validade das normas jurídicas. É preciso saber qual teoria do direito oferece a explicação mais adequada em relação ao papel desempenho pela moralidade no direito positivo, a fim de que se possa, por exemplo, investigar as relações entre direito constitucional e moralidade política, as quais são pertinentes aos direitos fundamentais. A aceitação das doutrinas jusnaturalistas é bastante problemática, em razão da assunção metafísica da existência normas jurídicas que sejam imutáveis no tempo e no espaço, às quais se deve subordinar o direito positivo. De acordo com a discussão ética atual, encontra-se superado o modelo de legitimação do direito positivo a partir de um suposto direito natural substantivo. O conteúdo de quaisquer normas jurídicas e morais só será legítimo caso decorra de um discurso regido por regras racionais. Substitui-se, dessa maneira, o recurso a normas morais substantivas naturais pela legitimação derivada da interação racional balizada pelas regras do discurso, o que se coaduna com o pluralismo das sociedades democráticas contemporâneas 288 . 288 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 340.
85 Além disso, as teorias do direito natural falham ao oferecer um modelo de explicação da relação entre direito positivo e argumentos morais, porque sustentam a subordinação do direito positivo a normas morais. No âmbito do pós-positivismo, ocorre a revalorização da racionalidade prática, o que dá lugar ao desenvolvimento de teorias da argumentação jurídica. Observa-se que uma das funções de uma teoria da argumentação jurídica é precisamente oferecer explicação adequada sobre a relação entre argumentos jurídicos e argumentos morais. Robert Alexy esclarece que a tese de que a argumentação jurídica é um caso especial de argumentação moral admite três interpretações possíveis: tese da secundariedade (Sekundaritätsthese), tese da adição (Additionsthese) e tese da integração (Integrationsthese) 289 . De acordo com a tese da secundariedade, ou tese da subsidiariedade, a argumentação jurídica serve apenas como legitimação secundária dos resultados obtidos pelo discurso prático geral, ou discurso moral. Nesse modelo, portanto, o decisivo é o discurso moral, ocupando posição meramente subsidiária a argumentação jurídica, o que equivale afirmar a subordinação da argumentação jurídica à argumentação moral, em termos que se assemelham a uma proposta jusnaturalista. Pela tese da adição, rejeita-se o papel secundário da argumentação jurídica. Nos termos dessa tese, recorrer-se-ia à argumentação moral somente naqueles casos em que a argumentação jurídica não estivesse disponível. Assim, a argumentação jurídica ocuparia posição central no discurso jurídico, já os argumentos morais serviriam de mera adição, com função de complementação. Na verdade, a tese mais adequada para explicar a relação entre argumentos jurídicos e argumentos morais é a tese da integração, segundo a qual no discurso jurídico os argumentos jurídicos estão entrelaçados com argumentos morais. Dessa maneira, não há que se falar em subordinação, tampouco em mera complementação. A superação das doutrinas jurídicas positivistas ocorre pela afirmação de posições teóricas jusmoralistas, que não se confundem com as perspectivas jusnaturalistas. Em conformidade com o moralismo jurídico, que se enquadra na perspectiva pós-positivista, a correção moral é um dos elementos do conceito de direito. 289 ALEXY, Robert. Theorie der Juristischen Argumentation: Die Theorie des Rationalen Diskurses als Theorie der Juristischen Begründung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, p. 38.
86 Para que se fundamente a superioridade teórica de uma teoria do direito pós-positivista em face das doutrinas juspositivistas, é necessário que sedesenvolva uma argumentação capaz de evidenciar o caráter necessário da conexão entre direito e moral. Em consonância com uma ontologia jurídica não-positivista, identificam-se três elementos que compõe o conceito de direito: legalidade conforme ao ordenamento (ordnungsgemäβe Gesetztheit), eficácia social (soziale Wirksamkeit) e correção material (inhaltliche Richtigkeit) 290 . Positivistas e não-positivistas estão de acordo quanto à necessidade dos dois primeiros elementos, ainda que sejam possíveis diversas interpretações, verificando-se a controvérsia quanto ao caráter necessário do último elemento. A pesquisa sobre os elementos do conceito de direito está associada à investigação acerca dos conceitos de validade do direito. Corresponde ao elemento da legalidade conforme ao ordenamento o conceito jurídico de validade. A eficácia social do direito relaciona-se ao conceito de validade social do direito. A correção material serve de critério para aferir a validade moral de uma norma jurídica, o que conduz ao problema da justiça das normas jurídicas. Caso se reconheça como necessária a conexão conceitual entre direito e moral, está claro que uma norma jurídica injusta será uma norma jurídica defeituosa. A questão mais relevante reside em saber se uma norma jurídica moralmente incorreta, ou simplesmente injusta, será juridicamente inválida. Gustav Radbruch sustenta que o direito apresenta os valores da segurança jurídica, da justiça e da utilidade (Zweckmässigkeit). Com isso, critica-se a ideia sustentada por alguns juspositivistas, segundo a qual o valor da segurança jurídica seria o único ou o mais importante dos valores jurídicos. Na verdade, o valor da segurança jurídica não deve ser considerado isoladamente, porquanto serve de meio para o atendimento dos valores da justiça e da utilidade para o bem comum 291 . Com relação ao conflito entre segurança jurídica e justiça, Radbruch estabelece uma fórmula que visa a preservar ambos os valores envolvidos. Uma norma jurídica injusta, ou que não servisse ao bem comum, em princípio não perderia sua validade jurídica. Apenas nos casos em que a injustiça de uma norma jurídica fosse insuportável (unerträglich), é que a norma em questão deixaria de ser juridicamente válida 292 . 290 ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. Auf. München: Karl Alber Freiburg, 2005, p. 29. 291 RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 2. Auf. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, pp. 215-216. 292 RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 2. Auf. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, p. 216.
87 Alexy ressalta que a fórmula de Radbruch deve ser compreendida na perspectiva do participante (Teilnehmerperspective) do sistema jurídico, daquele que nele atua, a exemplo do juiz 293 . Examinando-se a pretensão de correção levantada pelos participantes do sistema jurídico, é possível sustentar a tese da conexão conceitual entre direito e moral. Uma vez que fique evidenciado o caráter necessário da correção material do direito, supera-se a doutrina do juspositivismo inclusivo, pela qual a incorporação de elementos morais pelo sistema jurídico é uma questão meramente empírica. Se o argumento da pretensão for bom o bastante, não restará dúvida sobre a melhor capacidade do pós-positivismo de oferecer uma compreensão adequada da ontologia jurídica em comparação às tentativas de cunho juspositivista. O argumento de Alexy sobre a pretensão de correção do direito é de natureza pragmático-transcendental. Sua estratégia consiste em identificar algo que é necessário, para posteriormente explicitar-lhe as implicações. Qualquer afirmação que seja contraditória com essas implicações será absurda, já que contrariam aquilo que decorre do que é necessário. Constata-se que a ação linguística de afirmar algo é um elemento inseparável da existência humana, pelo menos em condições normais de civilização. Em condições racionais, o ato de afirmar algo requer do sujeito que seja capaz de fundamentar sua afirmação, bem como faz-se acompanhar pela expectativa de que os destinatários reconheçam que aquilo que se disse é correto. Alexy sustenta precisamente que o direito, através de pessoas, formula uma pretensão de correção. O exemplo do juiz é paradigmático, já que levanta uma pretensão de correção objetiva, que não depende de sua vontade, mas decorre da função que exerce 294 . Considere-se, por exemplo, uma sentença que afirme que o acusado, em razão de uma interpretação equivocada do direito vigente, resulta condenado a cumprir determinada pena. Claramente, trata-se de uma sentença absurda 295 . O motivo para esse absurdo, conforme esclarece Alexy, não é meramente convencional, mas é de ordem conceitual. Todas as sentenças, como as ações linguísticas de afirmação, possuem pretensão de correção, garantia de fundamentação e expectativa de reconhecimento pelos destinatários. Caso uma sentença vá de encontro a esses elementos, surge uma contradição performativa. 293 ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. Auf. München: Karl Alber Freiburg, 2005, p. 63 e ss. 294 Idem. Recht und Richtigkeit. In: KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; WRIGHT, Georg Henrik von (org.). The Reasonable as Rational?: On Legal Argumentation and Justification. Berlin: Duncker und Humblot, 2000, pp. 4-5. 295 Ibidem, p. 10.
88 Seguindo-se essa linha de raciocínio, seria absurda uma disposição constitucional nos seguintes termos: “A República tal constitui-se em um Estado em que a tributação injusta é permitida”. O absurdo consiste, como é claro, na contradição performativa com a pretensão de correção que é levantada pelos textos normativos. Levando-se em consideração que a correção jurídica inclui a correção moral 296 , a pretensão de justiça se incorpora ao conceito de direito. Consequentemente, as perspectivas juspositivistas não se revelam adequadas para abarcar todos os elementos que integram o conceito de direito. Dessa maneira, a perspectiva pós-positivista possui vantagens teóricas e práticas. Possui vantagens do ponto de vista teórico, porque faz compreender de um modo adequado a relação conceitual entre direito e moral. Sob o prisma prática, trata-se de perspectiva superior, porque evidencia corretamente a importância da utilização de elementos morais na argumentação jurídica desenvolvida pelos participantes do sistema jurídico. 296 ALEXY, Robert. Recht und Richtigkeit. In: KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; WRIGHT, Georg Henrik von (org.). The Reasonable as Rational?: On Legal Argumentation and Justification. Berlin: Duncker und Humblot, 2000, p. 14.
CONCLUSÃO A presente pesquisa procurou explicar a relação existente entre o Direito e a Moral nas teorias positivistas e pós-positivistas. Logo de início, salientou a relação e a diferença existente entre o Direito e a Moral, sendo este um dos problemas mais difíceis da Filosofia Jurídica. Na análise dos aspectos que diferenciam o Direito e a Moral foi limitado alguns pontos de referência essenciais, inclusive, pelo papel que desempenham no processo histórico. Ao final deste primeiro capítulo podemos concluir que Direito e Moral devem ser considerados como bastante próximos e secantes em alguns pontos, mas também como duas existências distintas na atividade cultural humana. O Direito faz parte da cultura de um povo assim como a Moral, e ambos são mutáveis de acordo com a sociedade que consideremos. A relação entre direito e moral, tema fundamental para a compreensão da ontologia jurídica, dá lugar a diversas contribuições teóricas, que podem ser agrupadas em teorias do direito natural, teorias positivistas e pós-positivistas. Abordamos as teorias do jusnaturalismo, visto que este se caracteriza como um prolegômeno histórico à tese da separação entre direito e moral. As teorias jusnaturalistas, predicam-se duas ordens jurídicas, a natural e a positiva. O direito natural seria uma ordem jurídica transcendente, metafísica, que serviria de parâmetro moral, ao qual deve subordinarse o direito positivo. Muito embora existam diferenças entre as diversas teorias jusnaturalistas, é possível afirmar que encontra-se em todas elas uma íntima relação entre direito e moral, fundamentalmente porque o direito que é aplicado na perspectiva jusnaturalista não se contenta em buscar a solução para o caso concreto apenas na letra da lei, socorrendo-se, portanto, em outros argumentos que não a lei. Ao procurar amparo em um direito supralegal ou metalegal, a corrente jusnaturalista do pensamento encontra-se com a moral. As teorias juspositivistas rejeitam a tese do dualismo jurídico, vez que sustentam que todo o direito é direito positivo. Contudo, há discordâncias internas sobre o papel da
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