A Responsabilidade Social das Empresas.

Universidade do Porto Faculdade de Direito Isabel Maria dos Santos Barbosa da Frada A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Privatísticas Trabalho realizado sob a orientação de Prof. Dr. Manuel Carneiro da Frada Julho de 2012 II Universidade do Porto Faculdade de Direito Isabel Maria dos Santos Barbosa da Frada A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS Dissertação para Mestrado em DireitoCiências Jurídico Privatísticas na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, sob a orientação do Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada Julho de 2012 III AGRADECIMENTOS Ao Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada agradeço por ter aceite orientar esta dissertação e por toda a disponibilidade demonstrada ao longo de todo o percurso. À Doutora Lígia Carvalho agradeço pela preciosa ajuda, na fase final deste trabalho. Aos meus pais exprimo o meu agradecimento por todas as oportunidades concedidas e pelo constante encorajamento a fim de prosseguir a elaboração deste trabalho. IV “Corporate social responsibility means something, but not always the same thing to everybody.” D. Votaw, “Genius became rare: a comment on the doctrine of social responsibility Pt 1”, California, Management Review, 1972. V RESUMO: Esta dissertação aborda o tema da responsabilidade social das empresas (RSE). Aquilo que se pretenderá, ao longo deste enunciado, é responder a diversas questões que hoje se colocam em torno da RSE, sob uma perspetiva legal. Procura-se definir o âmbito da RSE face ao atual panorama jurídico. Acredita-se que uma análise jurídica desta temática, tantas vezes “mal amada” entre os juristas, pode ter a vantagem de trazer valiosos argumentos que permitam a sua ponderação, quer pela jurisprudência, quer pela doutrina. Este trabalho ocupar-se-á da interligação entre o Direito e a RSE, começando por revelar de que forma a última se encontra desenvolvida a nível internacional e nacional. Por conseguinte, examina-se também o modo de conjugar o caráter voluntário da RSE com o caráter coercivo do Direito. Indagar-se-á ainda, a possibilidade da RSE se reconduzir a outros institutos jurídicos, de modo a que consiga impor as práticas socialmente responsáveis no nosso ordenamento jurídico. No âmbito desta temática não se olvidará o relacionamento entre a RSE e o direito das sociedades comerciais e, consequentemente, a importância da corporate governance e dos deveres fundamentais (expressamente considerados no artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais) para a ascensão da RSE. Avaliar-se-á de que modo se pode reagir juridicamente perante a não observância da RSE, uma vez que um dos grandes obstáculos que lhe é apontado é a inexistência de uma (assumida) sanção para condutas não socialmente responsáveis. Nessa conformidade, demonstra-se até que ponto a responsabilidade civil, a destituição dos gerentes e administradores ou até mesmo a ação popular podem ser os mecanismos aptos do ponto de vista jurídico para sancionar violações à RSE. Por último, cumpre fazer uma análise da RSE numa perspetiva de jure constituendo. Palavras chaves: Responsabilidade social das empresas; caráter voluntário; governação de sociedades; deveres fundamentais; mecanismos de regulação. VI ABSTRACT This dissertation focus on corporate social responsibility (CSR). The main point of the investigation is to give a response to several questions that nowadays are made about CSR, under a legal perspective. The study intends to define the RSE position facing the current judicial framework. It is argued that a judicial approach about this theme that is not accepted among some legal experts can bring some arguments that can be considered by both jurisprudential analysis and legal doctrine. This work will reflect the connection between law and CSR, starting to reveal how CSR is developed at an international and national level. Therefore, it will be observed the way to combine the voluntary profile of CSR and the coercive character of law. In addition, it will be analysed the possibility of the CSR to drive to other judicial institutes, in order to implement social responsible acts, in our judicial juridical-constitutional order. During this reflection, it will not be forgotten the relationship between CSR and company law. Consequently, the corporate finance and fundamental duty will be measured to the CSR rising. Moreover, it will be investigated how to act legally against the CSR denial. This point is extremely important because one of the hardest barriers that CSR has to face is the inexistence of punishment against irresponsible social practices. In these terms, will be made an effort to show how civil liability, the resignation and removal of managers and directors or even the popular action can assume the effective means under a judicial overview, to punish the CSR violation. Lastly, this assessment must include an analysis of CSR in a jure constituendo perspective. KEY–WORDS: Corporate Social Responsibility; Voluntary disposition; Corporate Governance, Statutory regulation; Fundamental duties. 2 Índice Siglas e Abreviaturas ........................................................................................................................ 3 1. Introdução ................................................................................................................................. 4 2. A RSE e a sua Regulação ......................................................................................................... 6 2.1. O Espaço para a RSE no seio da Ciência Jurídica .......................................................... 10 2.2. A Contraposição entre o Direito e o Caráter Voluntário da RSE ................................... 14 3. Alguns Fundamentos Jurídicos Gerais dentro da RSE ........................................................... 17 a) Princípio da Função Social da Propriedade .................................................................... 17 b) Os Valores, Princípios e Institutos Jurídicos Suscetíveis de Acolher a RSE .................. 22 4. A RSE e o Direito das Sociedades Comerciais....................................................................... 27 4.1. A RSE enquanto Dever Geral dos Gerentes e Administradores – Análise do Artigo 64.º CSC............................................................................................................................................. 32 i) O Interesse Social ............................................................................................................ 35 ii) Os Stakeholders............................................................................................................... 38 5. Sancionamento e Mecanismos Legais de Efetivação da RSE. ............................................... 44 i) Responsabilidade Civil ................................................................................................... 44 ii) Destituição com Justa Causa ........................................................................................... 48 iii) Ação Popular: .................................................................................................................. 48 6. A RSE de jure constituendo ................................................................................................... 51 7. Síntese Final............................................................................................................................ 56 8. Bibliografia ............................................................................................................................. 58 3 Siglas e Abreviaturas art. - artigo arts. - artigos CC - Código Civil cfr. - confrontar cit. - citada CMVM - Comissão do Mercado de Valores Mobiliários coord. - coordenação CRP - Constituição da República Portuguesa CSC - Código das Sociedades Comerciais DSR - Direito das Sociedades em Revista ed. - edição IDET - Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho ISO - International Organization for Standardization Misc. - Miscelâneas n.º - número ob. - obra p. - página pp. - páginas RDS - Revista de Direito das Sociedades RLJ - Revista de Legislação e de Jurisprudência ROA - Revista da Ordem dos Advogados RSE - Responsabilidade Social das Empresas ss. - seguintes v. g. - por exemplo Vol. - Volume Vd. - Vide VVAA - Vários Autores 4 1. Introdução Hoje em dia é cada vez mais comum depararmo-nos com a RSE, mesmo que não saibamos de uma forma objetiva o que significa ou em que se traduz concretamente essa responsabilidade social. É incontestável que ao longo das últimas épocas a preocupação com o bem-estar e com o desenvolvimento sustentável passou a integrar o discurso empresarial. Atualmente, as empresas, ou melhor dizendo, aqueles que as gerem, ganharam consciência da necessidade e das positivas repercussões que podem advir das atuações adequadas, face ao meio envolvente, para a sociedade. Tomou-se consciência de que a RSE existe e há necessidade que exista. Contudo, e pese embora se tenha tomado perceção de tais valores, é indubitável que, para muitos, os mesmos não passam de considerações abstratas e sem sustentação total. Como tal, aquilo que se vai procurar ao longo deste trabalho será alcançar soluções e conclusões quanto ao modo como hoje e no futuro a RSE e o Direito se podem complementar. Certamente as conclusões aqui alcançadas não conseguirão ser estáticas ou absolutas face ao desenvolvimento contínuo de tudo o que se relaciona com a RSE. Mesmo assim, procurar-se-á estudar os institutos jurídicos a que a RSE pode ser reconduzida e, simultaneamente, procurar-se-á avaliar as necessidades de enriquecimento deste instituto. A RSE engloba fatores filosóficos, filantrópicos, económicos, culturais, sociológicos, jurídicos e políticos. É um tema com implicações profundas nos modelos de organização económica, social e política das sociedades contemporâneas, que conduz inclusivamente ao questionamento do sistema capitalista, contendendo com os seus efeitos e com os seus fundamentos. Contudo, não deixa de ser verdade que o plano jurídico de tal temática raramente é trazido para o plano principal da análise, não obstante facilmente conseguirmos apreciar a ligação da RSE com a lei e com o Direito. Desde logo, porque é sabido que o Direito não existe enquanto ciência abstrata, querendo manter-se adequado à realidade e, ao mesmo tempo, “adaptável” e “aberto” às mudanças que vão surgindo dia após dia. A RSE é, cada vez mais, um imperativo para todos aqueles que se dedicam incessantemente a fazer a produtividade das empresas atingir o seu auge e, como tal, o Direito não podia ficar, nem ficou, alheio a isso! A ligação entre o Direito e a RSE é próxima e, como tal, a inexistência de qualquer suporte legal que se dirija objetivamente à RSE permite, desde logo, suspeitar da existência de 11 não mostrando qualquer abertura à expansão da temática 11 . Todavia, isso não significa, por si só, o alheamento do Direito à RSE. Na verdade, esta tem conteúdo jurídico, e consequentemente, necessita de ser estudada e aprofundada. Mas será que hoje se pode falar da RSE enquanto instituto jurídico? De acordo com Menezes Cordeiro “o instituto jurídico é um conjunto concatenado de normas e de princípios que permite a formação típica de modelos de decisão”. 12 Por outras palavras, diz-se que o instituto jurídico consiste num agregado de normas e princípios com autonomia própria. Mas o instituto jurídico não equivale apenas ao somatório de normas e princípios, pois assume qualidades sistemáticas internas que apresentam uma riqueza que supera a soma das parcelas. É certo que, por força do imperativo factual, a RSE coloca-se na ordem dos nossos dias e os princípios inerentes à RSE podem ser proposições que imprimem uma certa direção ao iter decisório. Todavia, não se pode proclamar o nascimento de um instituto jurídico. Na verdade, e como há de comprovar-se, a RSE tem relevância jurídica, mas não opera num corpo de normas e princípios autónomos. Opera através da recondução a outros institutos jurídicos (como são exemplos os preceitos constitucionais, o abuso do direito, cláusula da boa fé ou a ordem pública…). Atualmente, dizemos que a RSE é uma área ou vetor de desenvolvimento do Direito, cujos contornos e efeitos jurídicos ainda são indefinidos. Não obstante, não se pode descurar que o Direito constitui uma parte integrante da ordem social global e deve acompanhar a 11 Exceção para Catarina Serra que consideramos a pioneira da divulgação da RSE em Portugal, no que respeita ao seu conteúdo jurídico, aliás conforme se comprova pelos artigos publicados quanto a esta temática: O novo Direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável (disponível em http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article /view/7655/6749); A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito (e o Direito à luz da Responsabilidade Social das Empresas), in Responsabilidade Social – Uma visão Ibero-Americana, Almedina, Coimbra, 2011, 599-632; Entre Corporate Governance e Corporate Responsibility: deveres fiduciários e “interesse social iluminado”, in I Congresso DSR, 2011, Almedina, Coimbra, 211-258; A Responsabilidade Social das Empresas — Sinais de um instituto jurídico iminente?, in AAVV Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, 835-867. Também Manuel Carneiro da Frada, A business judgment rule no quadro dos deveres gerais dos administradores, in ROA, Ano 68, nº 1, Lisboa, 2007, 159-205., pp. 177-178, revela a necessidade de se atender aos interesses subjacentes à RSE, por força do art. 64.º n.º1 al. b) do CSC. Paulo Câmara, Código das sociedades comerciais e a reforma ao código das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 2008, p. 40, faz apenas uma referência ao facto de parte do preceito 64.º do CSC abrir a porta a um relançamento da RSE. J.M. Coutinho de Abreu, Deveres de Cuidado e de Lealdade dos Administradores e Interesse Social in Reformas do Código das Sociedades, IDET, colóquios n.º 3, Almedina, Coimbra, 2007, 1547, pp. 4647, menciona a temática da RSE, no entanto, revela-se muito cético quanto ao caráter jurídico da mesma. Posição bem visível na sua afirmação: “tema (mais) jurídico afim do da responsabilidade social das empresas é o da função ou vinculação social da propriedade e iniciativa económica privadas”, p. 47, nota 98. 12 Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português - Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 194. 12 realidade social. Na verdade, somente o Direito consegue salvaguardar a almejada estabilidade e garantir a segurança que a comunidade necessita. De modo que, sendo inevitável e inegável a existência e a relevância da RSE, a mesma deve ser enquadrada no âmbito da ciência jurídica. Se o Direito, como quer que se entenda, não pode deixar de se referir à realidade humano-social (que o convoca como dimensão regulativa) 13 , constata-se, desde logo, que a RSE deverá ter lugar reservado no campo jurídico. O Direito, enquanto ordenamento complexo, constrói-se por referência a uma realidade sócio-histórica considerada e a normatividade das regras advém da capacidade do direito modelar a praxis humano-social 14 . Além disso, casos há em que a regulamentação jurídica incide sobre instituições básicas, dotadas de uma forte carga valorativa e existencial e, nestes casos, o Direito tem de respeitar tal realidade e reconhecer-lhe uma certa autonomia. “São as instituições que criam as normas jurídicas e não as normas jurídicas que criam instituições” 15 . A intervenção do Direito constitui um imperativo decorrente da relevância crescente que vem sendo conferida aos valores integrantes da RSE. Posto isto, compreendemos que os juristas não podem ignorar, por muito mais tempo, a RSE e esconderem-se no argumento de que a voluntariedade impede a sua entrada no espaço da ciência jurídica, ainda mais quando o atual ordenamento jurídico já inclui, aqui e ali, a RSE visível aos olhos de quem a quiser ver. Ainda no que concerne ao espaço da RSE no seio da ciência jurídica, considera-se justificada a seguinte observação. Tradicionalmente, o Direito era pacificamente entendido como complexo sistemático de normas aplicáveis pela força, visando um fim último – a ordem e a harmonização da vida social. Na sua função perfeita, a norma jurídica compõe-se de três elementos: previsão, estatuição e sanção. Hoje, o Direito não se limita unicamente ao caráter imperativo e coercivo; não se traduz exclusivamente na imposição de condutas, a partir de normas jurídicas. A admissão da 13 António Castanheira Neves, O funcionalismo jurídico, in RLJ, Ano 136.º, Setembro – Outubro 2006, 3-31, pp. 30-31. 14 Neste sentido, Maria Pereira da Silva Velez Mendes, A Responsabilidade Social da Empresa no quadro da regulação europeia, dissertação de mestrado do Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa, pp. 133 (disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/MVelezMendes.pdf) e Catarina Serra, A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito…, cit.,, p. 601; A Responsabilidade Social das Empresas — Sinais de um instituto…, cit., pp. 863-864. 15 Hauriou (sem identificação), apud João Batista Machado, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, Coimbra, 2000, p. 29 13 RSE no âmbito jurídico normativo não obriga ao recurso a normas imperativas, podendo até isentar-se do recurso a normas 16 . Existem formas participadas e comunicativas de estabelecer regras de conduta que optam pela persuasão em detrimento do estigma sancionatório ou punitivo. É precisamente o que ocorre no seio da RSE. Neste âmbito, socorremo-nos de instrumentos de soft law. Estes assumem-se como uma alternativa de regulação e, na prática, traduzem-se numa panóplia de instrumentos que integram as comunicações, as recomendações, os códigos de conduta, as diretrizes e as linhas gerais 17 . Os códigos de conduta assumem-se como as principais fontes da RSE e concretizam-se numa “declaração formal de valores e práticas comerciais de uma empresa e, por vezes também dos seus fornecedores (…) enuncia requisitos mínimos e constitui, simultaneamente, um compromisso solene da empresa para a sua observância e a exigência de que os seus contratantes, subcontratantes, fornecedores e concessionários os observem” 18 . A soft law pode ser efetivada pelo recurso a uma imensidão de instrumentos de cariz jurídico. O primeiro elemento da soft law relaciona-se com regras de conduta ou compromissos de caráter voluntário e o segundo com a noção de que muito embora estes compromissos não sejam imperativos, do ponto de vista do instrumento de regulação em que estão ancorados, também não parece defensável que se considerem por completo desprovidos de força jurídica. Desse modo, torna-se necessário avaliar se a RSE se apresenta enquanto instituição de cariz vinculativo ou se é mais adequado o sancionamento positivo de acordos de auto regulação ou a promoção da corregulação para a promoção dos valores atinentes à RSE. Na verdade, os críticos do cariz vinculativo da RSE apoiam a sua posição no facto desta se enquadrar no campo da discricionariedade dos gestores, além de que o Livro Verde considera também, de modo bem vincado, que “uma prescrição com vista à harmonização de práticas de RSE se traduziria numa limitação à evolução destas práticas” 19 . No entanto, não se entende que a resposta à questão colocada seja assim tão simplista, podendo ser discutida nos mais variados planos, que vão desde a sua concetualização até à aplicação a situações concretas. Analisemos então de que modo o caráter voluntário da RSE se coaduna com o Direito e o seu (presumível) caráter vinculativo. 16 Neste sentido Catarina Serra, A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito …, cit., pp. 605. 17 Sobre esta matéria vd. Maria Pereira da Silva Velez Mendes, cit. , pp. 55-61. 18 Comissão das Comunidades Europeias, Livro Verde– Promover um quadro para a responsabilidade social das empresas, cit., Anexo – Conceitos. 19 Maria Pereira da Silva Velez Mendes, cit., p. 133. 14 2.2. A Contraposição entre o Direito e o Caráter Voluntário da RSE Conforme se extrai da leitura do Livro Verde “a responsabilidade social das empresas é, essencialmente, um conceito segundo o qual as empresas decidem, numa base voluntária, contribuir para uma sociedade mais justa e para um ambiente mais limpo” (sublinhe-se “numa base voluntária”). Ora, o caráter voluntário da RSE traduz-se no facto de que, para além de todas as regras jurídico-normativas a que as empresas terão de obedecer, elas poderão integrar, a título de voluntariedade, preocupações sociais e ambientais nas suas relações com todas as partes envolvidas na ação empresarial. É certo que o conceito da RSE assenta no domínio da vontade dos agentes empresariais. Daí que a Comissão Europeia tenha integrado essa característica no conceito supra mencionado. Entre aqueles que têm estudado e analisado a RSE, podemos distinguir os que defendem a voluntariedade como sua característica fundamental e aqueles que são a favor da não voluntariedade, ou que pelo menos, não vêem neste conceito uma total dependência ou imprescindibilidade. Em conformidade com os defensores da voluntariedade da RSE (entendimento dominante), esta é uma prática não imposta e de autorregulação, estando na dependência da vontade de cada empresa. Este entendimento é sustentado pelos seguintes motivos: primeiro, a RSE deve ser promovida pelas empresas e não imposta externamente, porque uma gestão com base na responsabilidade social é mais eficaz da perspetiva da empresa e da opinião pública; em segundo lugar, do ponto de vista da competitividade também se destaca a voluntariedade, pois a obrigação de imposições legais provocaria distorções na concorrência entre as empresas da União Europeia e as do resto do mundo; por último, com a não voluntariedade da RSE, esta afastar-se-ia da sua transcendência à lei 20 - “pelo que, se ela tivesse caráter legislativo em vez de um caráter voluntário, a imposição de tais medidas não implicaria práticas de responsabilidade social, mas antes um mero cumprimento da lei” 21 . 20 “Corporate Responsibility begins where the law ends.” - M. Blowfield e A. Murray, Corporate responsibility: a critical introduction. Oxford University Press, New York, 2008, pp. 12, apud, Alexandra Leandro e Teresa Rebelo, cit., p. 15 . 21 Daniela Aires dos Santos, Responsabilidade social das empresas, dissertação de mestrado apresentada no curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na área de especialização de direito das empresas, 2009, p. 40. 15 Por sua vez, os defensores da não voluntariedade da RSE consideram que as empresas, beneficiando do facto de pertencerem a uma determinada comunidade local, não deveriam poder eximir-se da responsabilidade de adotarem uma conduta socialmente responsável, pelo que caberá ao Estado e à sociedade civil definirem exigências apropriadas a tornar tais práticas imperativas. Tais práticas de responsabilidade social empresarial não deveriam ser matéria opcional, entregues à discricionariedade dos gestores das empresas, mas sim delas decorrerem direitos e deveres que advêm diretamente da característica de cidadania da empresa 22 . Outros autores consideram que uma análise daquilo que se pretende que seja praticado pelas empresas, em comportamento voluntário revela que desse caráter voluntário, resta muito pouco uma vez que a lei e os tratados internacionais já expressam os valores e princípios subjacentes à RSE. Em Portugal, v.g., no art. 59.º da CRP prevê-se já de forma extensa o rol de direitos dos trabalhadores e a nível internacional são inúmeros os tratados que protegem os trabalhadores (tendo aplicação imediata nos países que os ratificam) 23 . Assim, uma grande parte das empresas que adota comportamentos socialmente responsáveis como estratégia empresarial, divulgando determinadas práticas como sendo atos de grande generosidade, na maior parte das vezes atua em mero cumprimento de deveres legais. Não deixa de ser compreensível a dificuldade de se alcançar o patamar em que o Direito (face ao seu caráter coercivo e impositivo) se pode conjugar com o instituto da RSE, caracterizado (constantemente) pelo seu caráter voluntário. Ora, face à atual envolvência da RSE e ao panorama legislativo, parece indubitável que a voluntariedade faz parte do conceito de RSE. Contudo, por um lado, parece premente avaliar a essencialidade dessa característica; e por outro, avaliar se esse caráter voluntário é ou não compatível com o Direito. O que se impõe analisar é se as ações socialmente responsáveis não podem ser vistas enquanto ações de cumprimento legal. Em primeiro lugar, conforme já se disse, o Direito não se limita unicamente ao caráter imperativo e coercivo, pelo que, não se traduz exclusivamente na imposição de condutas. Fenómenos como a RSE estão dependentes de estímulos e de iniciativas de promoção de 22 Idem, p. 40. 23 Ideia defendida por Tatiana Riemann Costa e Silva, Fundamentos jurídicos para a regulação legal da Responsabilidade Social da Empresa, Dissertação de mestrado apresentada no curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, na área de especialização de ciências jurídico-empresariais, 2009, pp. 65-67. 16 práticas socialmente responsáveis, tornando esses comportamentos apetecíveis 24 . Desse modo, constatamos que hoje, face à atual composição legislativa, não é impossível a harmonia entre a RSE, a voluntariedade e o Direito. Em segundo lugar, também se deve atender que, quando os termos de um código de conduta são incorporados num determinado contrato celebrado entre partes envolvidas no campo de ação da empresa, esses termos do código de conduta tornam-se juridicamente vinculativos. Logo, neste caso, a RSE transforma-se num compromisso juridicamente vinculativo, apesar da ausência da intervenção do legislador. Por último, acresce salientar que a conceção de RSE (neste trabalho) prescinde da característica de voluntariedade que, naturalmente, lhe é atribuída. Isto porque efetivamente o caráter voluntário da prática socialmente responsável apresenta-se enquanto característica mais de ordem formal e não tanto de conteúdo. Em suma, e sem prejuízo da RSE ser por definição voluntária, as empresas não se devem eximir do dever de adotarem comportamentos socialmente responsáveis. Assim, parece que também a comunidade tem um papel a desempenhar, na medida em que tem a possibilidade de definir as exigências apropriadas a tornar essas práticas imperativas. 24 Neste sentido vd. Catarina Serra, A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito…, cit., p. 605. 17 3. Alguns Fundamentos Jurídicos Gerais dentro da RSE A RSE surge sempre ligada à “ética empresarial”. Daí que se imponha verificar de que modo se relaciona a Ética, a RSE e o Direito. A Ética, pela sua natureza, pelo modo de formação do respetivo ordenamento e pelo regime sancionatório decorrente da violação dos valores que a integram, distingue-se tanto do Direito como das regras de conduta social. Por seu turno, não se pode ignorar a interação e a influência recíproca entre estes ordenamentos. Nas palavras de Paulo Ferreira da Cunha: “o Direito não pode ser anti-ético.” e “A ideia principal é a de que o Direito entra em intersecção com a ética no núcleo essencial desta, havendo partes do Direito (…) a que a Ética é alheia, e partes da Ética (…) em que o Direito não se deve imiscuir” 25 . A RSE corresponde, muitas vezes, a imperativos de natureza ética e moral com caráter jurídico. Por conseguinte, torna-se impreterível indagar os fundamentos jurídicos que subjazem à RSE e que ditam a sua interligação com o Direito. a) Princípio da Função Social da Propriedade Temos de remontar ao século XIX, para encontrar os primórdios da “função social” que os industriais aceitaram desempenhar. Sem prejuízo de outros contributos, merece destaque a doutrina social da Igreja, que então se desenvolveu. O seu princípio norteador baseia-se no facto dos bens deste mundo estarem originariamente destinados a todos. “Sejam quais forem as formas de propriedade, adaptadas às legítimas instituições dos povos, conforme as circunstâncias diversas e mutáveis, deve-se sempre atender a esse destino universal dos bens. Por isso o homem, ao usar dos bens não pode considerar as coisas exteriores que legitimamente possui unicamente como propriedade sua, mas também como comuns, no sentido de poderem ser úteis aos outros e não a si exclusivamente.” 26 Há um limitar da total discricionariedade na utilização da propriedade privada, atribuindo-lhe uma “função social” que sugere restrições ao direito de utilização plena e totalmente discricionária da propriedade. 25 Paulo Ferreira da Cunha, Filosofia do Direito – Primeira Síntese, Almedina, Coimbra, 2004, p. 182. 26 Confrontar n.º 69 da Constituição Pastoral Guadium et Spes de 7 de Dezembro de 1965. 18 Muitos anos volvidos, essa doutrina é de novo reafirmada pelo Papa João Paulo II na Encíclica Centesimus Annus de 1 de maio de 1991 27 . A doutrina social da Igreja contribuiu de modo favorável ao conceito da função social da propriedade privada e, consequentemente, da função social da empresa. Nessa conformidade, torna-se perentório avaliar de que modo a RSE se interliga, quer com o reconhecimento da propriedade privada, quer com a função social da propriedade. No âmbito do direito civil, o direito à propriedade é um direito subjetivo, segundo o qual o proprietário tem direito de uso e gozo (e até de não utilizar). De acordo com o art. 1305.º do CC “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”. Todavia, ao nível da consagração constitucional, o art. 62.º, n.º 1 da CRP além de consagrar o direito de propriedade, permite estabelecer igualmente um direito à propriedade de natureza social, por força da sua inserção sistemática (no âmbito dos direitos económicos, sociais e culturais) e pela própria formulação literal. De acordo com o artigo supra citado “a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição”. A função social da propriedade é, então, indissociável do referido artigo que prevê o direito à propriedade privada como um direito constitucionalmente protegido e, consequentemente, a todos os cidadãos garantido. Não obstante, a oposição entre a conceção individualista de propriedade (fornecida pelo direito civil) e a conceção social de propriedade (vertida na Constituição) não é, por si só, válida. O que existe é, apenas, o confronto entre a propriedade, como expressão da liberdade do proprietário, e o princípio social, como expressão da liberdade do não proprietário. Há uma função social que limita a propriedade e, paralelamente, uma noção da propriedade que reclama o princípio social. “A propriedade privada é sempre individualista ou não chega a ser propriedade; ao mesmo tempo, a justificação da propriedade privada apela necessariamente ao princípio social” 28 . 27 De acordo com o nº 31 da Encíclica Centesimus Annus de 1 de maio de 1991: “Deus entregou a terra a todo o género humano, para que ela sustente todos os seus membros sem excluir nem privilegiar ninguém. Está aqui a raiz do destino universal dos bens da terra.” 28 Neste sentido, vd., Miguel Nogueira de Brito, Propriedade privada: entre o Privilégio e a Liberdade, Fundação Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2010, p. 61, “o argumento decisivo que, todavia, se deve opor a uma contraposição entre a propriedade individual e propriedade social é o seguinte: (…) não existe, historicamente, nenhuma concepção “social” de propriedade em termos minimamente estruturados (…). O que existe é, pois, apenas a contraposição entre a propriedade, como expressão da liberdade do proprietário, e o princípio social, como expressão da liberdade do não proprietário. Uma tal contraposição está presente no 19 Face a esse princípio social constata-se que diversos ordenamentos jurídicos tratam expressamente a “função social da propriedade”. É o caso do ordenamento jurídico espanhol, no art. 33.º da Constitución Española de 1978 29 e do ordenamento brasileiro que no art. 170.º da Constituição de 1988 30 estabelece que a ordem económica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os princípios da propriedade privada e da função social. Em Portugal, o ordenamento jurídico espelha a função social da propriedade. Contudo, nem a CRP, nem o CC, têm qualquer disposição que a contemple expressamente. Todavia, é primordial destacar que o direito de propriedade é um direito mitigado, que não procura apenas assegurar os direitos dos proprietários, mas também, procura alcançar uma utilidade coletiva pugnando pelo bem-estar da sociedade. O princípio social tem expressão em múltiplas disposições da CRP. Exemplo disso é o art. 1.º que afirma o empenho da República Portuguesa na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Ora, esta sociedade aspira a ser não apenas uma ordem garantidora da dignidade da pessoa humana, “mas também uma ordem referenciada através de momentos de solidariedade e de co-responsabilidade de todos os membros da comunidade uns com os outros (libertando as pessoas do medo de existência, garantindo-lhe uma dimensão social-existencial minimamente digna, abrindo-lhe via para prestações económicas sociais e culturais), de forma a criar uma sociedade justa, em termos pensamento dos mais importantes autores incluídos na tradição filosófica liberal, como Locke, Kant e Hegel, que reflectiram sobre a justificação da propriedade privada nas condições da modernidade. Não existe uma concepção social da propriedade, mas apenas uma concepção social que limita a propriedade e, simultaneamente, uma concepção da propriedade que reclama o princípio social.” 29 Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes. 30 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 20 de justiça distributiva e retributiva” 31 . O art. 2.º referencia a realização de uma democracia económica, social e cultural e o art. 9.º, na sua alínea d), destaca, enquanto tarefa fundamental do Estado, a necessidade de “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo (…) bem como a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais”. Por fim, também o art. 58.º e ss., nos quais se efetivam os direitos económicos, sociais e culturais e o art. 80.º e ss. que regulam a organização económica 32 , refletem o princípio social. A função social da propriedade revela um compromisso constitucional com um espaço de cidadania em que todas as pessoas disponham efetivamente da possibilidade de se tornarem proprietários e, como se vê, espelha-se a partir de diversos preceitos constitucionais e pela própria inserção sistemática do art. 62.º da CRP. Além disso, a vinculação do direito de propriedade à realização de fins económicos e sociais chama à colação o instituto do abuso de direito. Segundo o art. 334.º do CC “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”. De acordo com alguns autores é na noção legal do abuso de direito que a função social da propriedade mais expressivamente se consagrou 33 . Conforme destaca Oliveira Ascensão não se vislumbra maneira de distinguir o “fim” e a “função” do direito. O fim é a função. Como tal, o que aqui está em causa é a “função social” 34 35 . O direito de propriedade tem uma função social e abusar-se-á dele caso se exceda manifestamente os limites impostos pelo fim social desse direito. Chegados a este ponto urge afirmar que a função social da propriedade remete, de forma automática, para a ideia de responsabilidade social, pois o direito à propriedade implica o poder de usar livremente a coisa e esse poder está limitado ao cumprimento das suas finalidades sociais. Portanto “o direito do proprietário (empresário) dispor dos seus bens (da sua empresa) tem (…) limites intrínsecos, podendo o seu exercício em cada situação, ser restringido ou mesmo impedido na medida em que seja provável ou possível que daí resulte 31 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 201. 32 Para mais desenvolvimento vd. Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., pp. 60 e ss. 33 João de Matos Antunes Varela, Do projecto ao Código Civil, Lisboa, 1967, p. 45. 34 José de Oliveira Ascensão, O “Abuso de Direito” e o art. 334 do Código Civil: uma recepção transviadas, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, vol. I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, Lisboa, 2006, 607-631, p. 612. 35 Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito: ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, Almedina, Coimbra, 1983, p. 37, reconhece a existência da função social da propriedade, no entanto, discorda do entendimento de que a noção legal de abuso de direito traz consigo a ideia de função social da propriedade, uma vez que as noções de “abuso de direito” e “fim social” são demasiado vagas, carecendo de se descobrir qual o seu significado. 27 4. A RSE e o Direito das Sociedades Comerciais. A responsabilidade social objeto deste estudo respeita às empresas. Contudo, é essencial distinguir-se a empresa, enquanto conjunto de direitos, relações de pessoas e situações de facto, como unidade económica e organizatória e a forma jurídica sob a qual ela se encontra constituída e participa no tráfico comercial (v.g. empresa individual, sociedade comercial ou empresa pública) 48 . As sociedades comerciais são, atualmente, a forma jurídica mais comum de exercício de uma empresa. Nessa conformidade, a nossa análise focar-se-á nas sociedades comerciais. Ora, as sociedades comerciais são pessoas coletivas, ou seja, são uma organização constituída por uma coletividade de pessoas ou por bens patrimoniais, destinada à prossecução de fins ou interesses, normalmente coletivos ou sociais, a que a ordem jurídica atribui a suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações 49 . As pessoas coletivas, por si só, pressupõem uma organização interna, na medida em que, para sobreviverem, necessitam de instrumentos que criem e manifestem a sua vontade, daí que sejam compostas por órgãos. A necessidade de instrumentos é uma necessidade lógica, todavia, faz da pessoa coletiva um ser instrumentalizado e instrumentalizável. Desde logo, porque processando-se a grande maioria das decisões da vida negocial das sociedades por via dos seus órgãos sociais, os interesses individuais de quem está por detrás desses órgãos poderá sobrepor-se aos interesses da própria sociedade. Assim sendo, acresce atender à RSE, enquanto temática indissociável da gestão da própria sociedade comercial, ente com personalidade jurídica. Agora como antes, as sociedades estão voltadas essencialmente para o lucro, sem que muito lhes seja exigido do ponto de vista social. Porém, hoje em dia, a atuação empresarial confronta-se, cada vez mais com a questão social, principalmente, pela relação de confiança que se procura entre a sociedade (civil) e a empresa. Tendo a empresa o principal objetivo de alcançar o lucro, naturalmente que todas as práticas socialmente responsáveis têm em vista o alcance de determinadas contrapartidas, inclusive a visibilidade que essas práticas darão à empresa. As práticas da RSE podem manifestar-se das mais diversas formas, sendo que, muitas das vezes se consubstanciam em patrocínios, voluntariado ou doações, abrangendo como a 48 Sobre esta matéria vide Coutinho de abreu, Da Empresarialidade…, ob. cit., pp. 214-225; Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Almedina, pp. 200-202. 49 João de Castro Mendes, Direito Civil (teoria geral), I vol., AFFLD, Lisboa, 1998, p.254. 28 cultura, a saúde ou a educação, demonstrando-se apelativas do ponto de vista competitivoempresarial. Daí que seja legítimo questionar se este tipo de ações não viola o princípio da especialidade do fim das sociedades comerciais. De acordo com este princípio, a atuação das empresas não deve contrariar o seu fim, traduzindo-se este na obtenção de lucros e respetiva divisão pelos sócios; o fim das sociedades traduz-se no seu escopo lucrativo, pelo que a atuação empresarial não deverá contrariar esse mesmo fim. O art. 160.º, n.º1 do CC, que é reproduzido pelo art. 6.º, n.º 1 do CSC, estipula que “a capacidade das pessoas coletivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins”. Ou seja, considerando como único e exclusivo fim da sociedade a obtenção do lucro, diríamos que nenhum ato gratuito poderia ser praticado pelas sociedades, na certa medida em que o mesmo seria contrário ao seu fim, e também as atuações socialmente responsáveis iriam contra esse primeiro (e último) fim das sociedades. Contudo, a RSE é conveniente à prossecução da função social da sociedade, pelo que desde já, por força desse fator, se pode vislumbrar a possibilidade da realização de práticas socialmente responsáveis. Além disso, deve mencionar-se que o art. 6º, n.º2 do CSC prevê uma exceção ao referenciado princípio da especialidade do fim, pois nele se contempla a possibilidade de atos gratuitos serem considerados válidos. Assim, “as liberalidades que possam ser consideradas usuais, segundo circunstâncias da época e as condições da própria sociedade, não são havidas como contrárias ao fim desta”, permitindo-se aqui incluir, entre outras, as gratificações a trabalhadores ou as doações de apoio a iniciativas culturais ou educativas. Conforme destaca Coutinho de Abreu estas doações são efetuadas “para promover as vendas dos seus produtos, melhorar a produtividade, acreditar o nome e a imagem, pagar menos impostos” 50 . Ora, poderá ser também sob estes contornos que se localizam a maioria das práticas de RSE, sendo através destes comportamentos que as empresas esperam ganhar visibilidade, destacando-se positivamente e, consequentemente, gerando lucro. Por outro lado, é ainda necessário ressalvar que, por vezes, se constata a prática de comportamentos socialmente responsáveis, nos quais não existe qualquer interesse lucrativo, mas antes um caráter meramente altruísta. Essa situação integra-se no âmbito normativo do 50 J. M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial (Das Sociedades), vol. 2, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 194 e ss. 29 art. 6.º, n.º 2 do CSC e, nesse sentido, verificamos que também aqui não há violação do princípio da especialidade do fim. Além disso, “se a lei consente ao administrador atender e ponderar outros interesses para além do interesse da sociedade, [conforme se extrai expressamente do art. 64.º n.º1. al. b) do CSC 51 ], tal significa necessariamente que uma gestão que não se tenha orientado estritamente para a maximização do lucro gerado pela empresa não conduz necessariamente a responsabilidade” 52 . Em suma, conclui-se que a empresa socialmente responsável em nada contraria o princípio da especialidade do fim das sociedades, não violando o art. 6.º, n.º 1 do CSC. Em primeiro lugar, porque a RSE é conveniente à prossecução da função social da sociedade; em segundo lugar, não é incompatível com o fim lucrativo das empresas, uma vez que na maioria dos casos, a responsabilidade social pretende, precisamente, a maximização do lucro; por último, a RSE pode também integrar-se enquanto comportamento meramente altruísta, sem que tenha em vista qualquer retorno financeiro, sendo tal possível por força do art. 6.º, n.º 2 do CSC. No entanto, aquilo que é expectável é que a RSE gere um diferencial que será reconhecido pelo consumidor e, por isso mesmo, é um agir que gera maior rentabilidade 53 . Além disso, verificamos que a matéria da RSE surge diretamente relacionada com a corporate governance, ou governação das sociedades 54 . Na verdade, muitos autores consideram que um exame pormenorizado dos dois conceitos demonstra a existência de pouca diferenciação entre eles 55 . Aliás, alguns autores dizem mesmo que o atual movimento da RSE não é senão um elemento da boa governação de sociedades 56 . A corporate governance é o “conjunto de relações entre a gestão de uma empresa, a sua direção, acionistas e outras partes interessadas. A governação das empresas fornece a estrutura através da qual são definidos os objetivos da empresa, os meios para os atingir e o 51 Redação do artigo 64.º, n.º 1 al. b) do CSC: “Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.” 52 Manuel Carneiro da Frada, cit., p.177. 53 Sharon Cristine Ferreira de Souza, O papel do direito no controle das políticas públicas de incentivo às empresas socialmente responsáveis: por uma lei de responsabilidade social, in Responsabilidade Social – Uma visão Ibero-Americana, Almedina, Coimbra, 2011, 633-656, pp. 640. 54 Sufragamos o entendimento de Catarina Serra, Direito Comercial (noções fundamentais.), Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 109. 55 Sofia Santos e Rita Almeida Dias (coord.), Sustentabilidade, Competitividade e Equidade Ambiental e Social, Almedina, Coimbra, 2008, p. 179. 56 Douglas M. Branson, Corporate Social Responsability redux, Tulane Law Review , 76, 1207 ss., 1225, apud Catarina Serra, Responsabilidade social das empresas através do direito (e o direito à luz das RSE), cit., p. 622, nota 50. 30 controlo dos resultados” 57 . Preocupa-se em obter um balanço entre os objetivos económicos e sociais e os objetivos individuais e da sociedade. A matriz da corporate governance existe para encorajar o uso eficiente dos recursos e, igualmente, para exigir a responsabilização pelo modo como os mesmos são usados. No entendimento de Menezes Cordeiro, a corporate governance, em termos jurídicos, não é definível: abrange um conjunto de máximas válidas para uma gestão da empresa responsável e criadora de riqueza a longo prazo, para um controlo de empresas e para a transparência 58 . Por seu turno, a RSE preocupa-se em tratar os vários stakeholders (partes interessadas) da empresa de um modo ético e responsável. Em bom rigor, ambos os conceitos pretendem que se alcance um desenvolvimento sustentável. O objetivo da corporate governance é alinhar o mais próximo possível os interesses dos indivíduos, das corporações e das sociedades. E isso compreende-se pela forma de surgimento do movimento da corporate governance. O corporate governance movement adveio dos escândalos financeiros que abalaram os Estados Unidos no início dos anos 70. A título de exemplo, o caso Watergate bem como vários outros, em particular no setor financeiro, conduziram a que, nos anos 90, algumas sociedades publicassem códigos de boas práticas de governação 59 . Desde logo porque esses escândalos e práticas lesivas de interesses sociais relevantes, quer pela dimensão das entidades envolvidas, quer pela reputação de que estas gozavam, abalaram fortemente a confiança dos cidadãos em geral e dos mercados em que tais empresas operavam. Já na Europa, apenas no início dos anos 90 e numa primeira fase apenas em Inglaterra, este movimento começou a ter alguma expressão e visibilidade e, posteriormente, começou a alastrar-se aos restantes países. A expansão da corporate governance caracterizou-se pela forte expansão dos códigos de boas práticas societárias, nomeadamente ao nível das sociedades anónimas, mormente, sociedades cotadas em bolsa, mesmo que na maioria dos casos esses códigos não fossem juridicamente vinculativos. Na verdade, também Portugal aderiu aos códigos de governação de sociedades, daí que, desde outubro de 1999 tenham sido publicadas as “Recomendações da CMVM sobre o governo das sociedades cotadas”. Atualmente em vigor, o Código de Governo das Sociedades de 2010 da CMVM congrega normas recomendatórias, de natureza 57 Comissão das Comunidades Europeias, Livro Verde – Promover um quadro para a responsabilidade social das empresas, cit., Anexo – conceitos. 58 António Menezes Cordeiro, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades in ROA, ano 66, II, Setembro 2006, Lisboa, 444-488, p.481. 59 J. M. Coutinho de Abreu, Governação das sociedades comerciais, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 10. 31 voluntária, que visam orientar o comportamento ético dos intervenientes na vida das sociedades cotadas. 60 Desta feita, esta temática evidenciou-se na medida em que o mercado e as instituições vão reconhecendo o impacto positivo que as boas práticas da corporate governance têm na estabilidade dos mercados financeiros e no crescimento económico. O controlo do negócio é relevante em todas as organizações independentemente do seu tamanho ou estrutura, definindo o modo como a organização opera e atua, quer internamente, quer perante o mercado em geral. Mas, face ao exposto, de que modo se interseciona a RSE e a corporate governance? De acordo com Catarina Serra, as soluções para a viabilização da responsabilidade social passam precisamente pelos instrumentos da governação de sociedades. Tal compreende-se na certa medida em que desde o primeiro instante a RSE está contida no movimento da corporate governance 61 . “Ao nível geral e abstracto, não existe tensão entre a governação das sociedades e a responsabilidade social das empresas, uma vez que cabe ao órgão de administração encontrar uma “concordância prática” entre ambas na sua tomada de decisão.” 62 No fundo, como bem salienta Beate Sjäfell , está percorrido o caminho para que se concretize a fusão entre a corporate governance e a RSE - uma fusão do melhor dos dois mundos -, dando origem à “governação socialmente responsável”. Por sua vez, a ideia inerente a essa governação é a de que o lucro deve ser perseguido no quadro de desenvolvimento sustentável, da ponderação dos interesses económicos, sociais e ambientais e com a consciência de que ela deve ser realizada atendendo aos limites ecológicos do planeta 63 . 60 Por influência do Cadbury Report (publicado pela London Stock Exchange, teve impacto em diversos países da Europa, medido por um número assinalável de Códigos de boas práticas), foi adoptado entre nós o princípio “cumpra ou explique” (“comply or explain”) quanto à adopção das recomendações do Código de Governo das Sociedades, segundo o qual as empresas devem declarar quais as normas que cumprem, tendo que justificar o eventual não cumprimento. 61 Catarina Serra, Entre Corporate Governance e Corporate Responsibility, cit., p. 253. 62 Kalus J. Hopt, Desenvolvimentos recentes da Corporate Governance na Europa. Perspectivas para o futuro, in, Misc. do IDET, n.º 5, Almedina, Coimbra, 2008, p. 16. 63 Beate Sjäfell, Responsible Corporate Governance, in European Company Law, 2010, apud, Catarina Serra, O novo direito das sociedades…, cit., p. 174. 32 4.1. A RSE enquanto Dever Geral dos Gerentes e Administradores – Análise do Artigo 64.º CSC Da análise quanto à governação das sociedades resulta a criação de códigos de boa conduta e as recomendações da CMVM. Todavia, estas são meras recomendações a que o julgador, no momento de avaliar a eventual responsabilidade do administrador ou gerente, não está vinculado. No entanto, o papel desempenhado pelos gerentes e administradores na prossecução das práticas socialmente responsáveis é vital. Nesse sentido, será tarefa do legislador definir quais os deveres que incidem sobre aqueles que gerem as sociedades. Em causa estão deveres emergentes da relação de confiança mantida entre a sociedade e os órgãos que a compõem. Ora, o CSC no seu art. 64.º prescreve quais os deveres fundamentais a que os administradores e gerentes estão vinculados. De tal modo, incumbirá avaliar de que forma a RSE pode ser extraída do mencionado preceito. As práticas socialmente responsáveis das empresas são enquadráveis no âmbito dos deveres que os administradores e gerentes hão de observar no exercício das suas funções. Quando se analisa a temática da responsabilidade da empresa, subjaz a necessidade de avaliar a conduta adotada pelos gestores. Na verdade, uma das alterações mais relevantes ao CSC foi a introdução da norma que consagra o dever de lealdade dos gestores, com uma referência expressa ao interesse dos stakeholders. Por conseguinte, impõe-se trilhar o caminho histórico percorrido pelo CSC e indagar a evolução das obrigações dos gestores, em conformidade com as alterações legislativas que se têm verificado. Na redação originária do art. 64.º do Decreto-lei 262/86, de 2 de setembro, que aprovou o CSC, lia-se: “Os gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade, devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.”, sob a epígrafe “(Dever de diligência)”. Esta primeira redação foi alvo de críticas contundentes, na medida em que se demonstrava falível e inapta ao tratamento dos deveres fiduciários dos administradores. 64 64 Para uma análise mais profunda das críticas efetuadas à anterior redação do preceito, vd., Paulo Câmara, ob. cit., p. 26. 33 Todavia, a reforma de 2006, introduzida pelo Decreto-lei n.º 76-A/2006, de 19 de março, promoveu um conjunto de alterações em torno do CSC e produziu também modificações no referido artigo. Nessa conformidade, o aludido preceito normativo, além de ter introduzido um novo número dois, relativo aos deveres dos membros de órgãos sociais com funções de fiscalização, passou a enumerar em duas alíneas do número um, aqueles que o código considera serem os deveres fundamentais dos gerentes e administradores. A atual redação do art.º 64.º, n.º1 do CSC, dispõe: “Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.” Os deveres fundamentais dos gestores das sociedades, na atual redação do art. 64.º do CSC, surgem por influência das regras relativas ao governo das sociedades. A reforma de 2006 veio, por influência anglo-saxónica, mormente dos Principles of Corporate Governance, autonomizar o dever de cuidado e de lealdade a que os gestores estão vinculados. Os deveres de cuidado e de lealdade surgem, assim, como espaços de vinculação, que visam, quer a tutela do ente societário, quer a tutela de outros interesses, como sejam os dos sócios, credores, trabalhadores ou terceiros. Como assinala Coutinho de Abreu, “os administradores têm “poderes-função”, poderes-deveres, gerem no interesse da sociedade, têm os poderes necessários para promover este interesse” 65 . A funcionalidade dos poderes de gestão, administração e representação da sociedade leva-nos a qualificá-los como poderes-deveres, com uma dimensão funcional e não como simples deveres em sentido técnico-jurídico 66 . Na parcela obrigacional, os deveres dos administradores e gerentes são orientados pela relação fiduciária que a gestão de bens e interesses alheios do ente jurídico-social implica. 65 J. M. Coutinho de Abreu, Corporate Governance em Portugal, em IDET, Misc., n.º 6, Almedina, Coimbra, 2010, 7-47, p. 25 66 António Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades I – Das sociedades em geral, 2.ª edição, 2007, p. 794, menciona o poder de gerir, administrar e representar. Manuel Carneiro da Frada, cit., pp. 163-167, referese ao dever de administrar. 34 No que respeita aos “deveres de lealdade” é reconhecido que a consagração expressa, no texto da lei, apenas passa a constar com a referida reforma de 2006 ao CSC, pelo que se constata um inegável “alargamento da esfera de interesses que os gestores devem ter em consideração” 67 , desde logo, porque além dos interesses dos sócios e dos trabalhadores, também os interesses de qualquer outro sujeito suscetível de afetação pela atividade da sociedade estará tutelado. E isto demonstra uma abertura de que outros interesses (reflexos da RSE) começam a ser atendidos. Ora, os deveres de lealdade que emanam da lei surgem por inerência à relação de confiança estabelecida entre a sociedade e os seus gerentes ou administradores, sendo com base nessa relação de confiança que os gestores atuam em nome e no interesse daquela. Os deveres de lealdade têm obrigatoriamente de ser inseridos no âmbito da boa-fé, e por seu turno, na vertente da tutela da confiança. Os deveres de lealdade impõem à administração um dever de ingerência em interesses alheios. A boa fé e o princípio da tutela da confiança justificam deveres de lealdade acrescidos na vida societária 68 . Na verdade, a lealdade não realiza interesses 69 , mas decorre do cumprimento dos deveres de lealdade a proteção dos interesses. Para o cumprimento do dever geral de lealdade para com o “interesse da sociedade”, a lei impõe que se atenda aos “interesses de longo prazo dos sócios” e que, consequentemente, se pondere “os interesses de outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores”, ou seja, esta norma consagra uma extensão considerável de interesses. Nessa conformidade, existem três conjuntos de interesses que devem ser realçados, a saber: - os interesses da sociedade; - os interesses de longo prazo dos sócios; - e bem assim, interesses de outros sujeitos, como sejam os dos trabalhadores, clientes e credores. 67 Catarina Serra, O novo Direito das Sociedades…, cit., p. 160. 68 Adelaide Menezes Leitão, Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e os credores sociais por violação de normas de protecção, in RDS, Ano I, 2009, Almedina, 648-679, p. 666. 69 Manuel Carneiro da Frada, cit., p. 171. Este autor afirma que a lealdade está acima e para além dos interesses, podendo ”levar ao sacrifício de interesses próprios ou – em casos mais raros – alheios. Exprime um valor ético – jurídico, bem diferente, afinal, daqueles interesses que o art. 64.º, n.º 1 b), manda considerar.” Assim, segundo Carneiro da Frada, os deveres de lealdade não foram adequadamente referenciados, pois os diferentes interesses referidos na al. b) do n.º 1 do art. 64.º devem ser ponderados no cumprimento do dever de cuidado, e não como medida da lealdade. Assim, salienta que a consideração dos interesses previstos no art. 64.º, n.º 1 al. b) antes dizem respeito ao interesse social, contemplado na al. a). 35 Visando o art. 64.º, n.º 1 al. b) salvaguardar o interesse da sociedade, dos sócios e dos trabalhadores, clientes e credores sociais, cumpre analisar se esta referência literal corresponde à efetiva existência de três grupos de interesses distintos. Nesse seguimento, é inevitável que se questione qual a medida de ponderação, por um lado, do interesse social, e, por outro, dos outros sujeitos, terceiros, capazes de influenciar a atividade da sociedade. Essencial é delimitar o interesse social e o interesse de terceiros, isto é, antes demais, deve analisar-se em que consiste cada um destes interesses, para que depois possamos regressar à analise da medida de ponderação dos diferentes interesses. i) O Interesse Social Os deveres dos gerentes e dos administradores são indissociáveis do interesse social, uma vez que um dos deveres a que os mesmos estão obrigados passa, necessariamente, por prosseguir o interesse social. No que respeita à definição do “interesse social” verifica-se a inexistência de uma opinião consensual. Doutrinalmente são apontadas duas teorias quanto à natureza de interesse social: as teorias institucionalistas e as teorias contratualistas. As teorias contratualistas reconduzem o interesse social ao interesse coletivo e comum dos sócios. Estas teorias colocam o enfoque nas pessoas que constituem a sociedade: os sócios. Porém, estas teorias não são unívocas. Para uma delas, o interesse social é o interesse comum dos sócios enquanto tal, apenas se revelando, portanto, interesses típicos. A outra considera a definição de interesse social, enquanto conjugação dos interesses individuais e singulares dos sócios. As teorias institucionalistas indicam como titulares do interesse social outros sujeitos distintos dos sócios. Aqui a necessidade de proteger o ente societário transcende os interesses individuais desses sócios. Distingue-se ainda dentro das teorias institucionalistas, a da empresa em si e a da pessoa em si. A corrente da empresa em si parte do pressuposto que o interesse próprio da empresa consiste na sua eficiência produtiva, colocando os interesses dos sócios envolvidos na sua atividade, paritariamente aos interesses dos consumidores, credores, trabalhadores e comunidade envolvente. A corrente da pessoa em si atende ao interesse da 36 sociedade enquanto pessoa coletiva, considerando-a portadora de um interesse próprio, colocando-o num plano superior em relação aos demais interesses envolvidos 70 . Assim, face às divergências doutrinais, torna-se premente avaliar a inserção das mencionadas teorias no âmbito do art. 64.º do CSC. Contudo, também neste aspeto a doutrina não é pacífica. Por um lado, Oliveira Ascensão 71 , Pereira de Almeida 72 e Catarina Serra 73 defendem uma visão institucionalista de interesse social, uma vez que o mesmo não corresponde somente ao interesse comum dos sócios. Por outro lado, Menezes Cordeiro 74 , Manuel Triunfante e Vânia Magalhães defendem uma visão contratualista. No entendimento de Manuel Triunfante, a aparente colocação num plano de igualdade dos diferentes interesses de sócios e trabalhadores parecia favorecer as teses institucionalistas, enquanto a redação mais recente parece ter ido ao encontro daqueles que sustentam a tese contratualista 75 . Também Vânia Magalhães defende que “se face à redacção anterior era possível conceder um institucionalismo moderado na actuação dos administradores, que além do interesse dos sócios teriam que prosseguir os interesses dos trabalhadores, parece que a querela entre institucionalismo e contratualismo se encontra superada pela nova redacção” 76 , considerando que o conceito de interesse social fica, agora, mais restringido. Ora, efetivamente, com a nova redação do art. 64.º do CSC parece claro que passaram a ser considerados interesses mais abrangentes que na redação anterior 77 . Urge questionar até que ponto esses (outros) interesses são integráveis no conceito de interesse social. 70 Para maior desenvolvimento quanto a estas teorias vd. J. M. Coutinho de Abreu, Da empresarialidade…, ob. cit., p. 225 e ss.; Tânia S. P. R. Meireles da Cunha, Da responsabilidade dos gestores de sociedades perante os credores sociais: a culpa nas responsabilidades civil e tributária, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 45 e 46. 71 José Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Sociedades Comerciais, IV, 2000, pp.65 e ss. 72 António Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 4.ª ed., 2006, p. 90. 73 Catarina Serra, A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito…, cit., p. 623, nota 53. 74 Menezes Cordeiro, Os deveres fundamentais dos administradores…, cit., p. 468. 75 Armando Manuel Triunfante, Código das Sociedades Comerciais anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 62. 76 Vânia Patrícia Filipe Magalhães, A Conduta dos administradores das sociedades anónimas: deveres gerais e interesse social, in RDS, n.º 2, ano I, 2009, Almedina, Coimbra, 379-414, pp. 412. 77 Sufragando o entendimento de que o conceito de interesse social é alargado por esta via, vd. Gabriela Figueiredo Dias, Fiscalização de sociedades e responsabilidade civil (Após a reforma do Código das Sociedades Comerciais), Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 51, “(…) probabilidade, já intuída pela doutrina, de, por esta via, vir a proceder à reconstrução do conceito de interesse social subjacente à norma – nomeadamente, pela ampliação do circulo de sujeitos cujos interesses devem ser objecto de protecção na actuação dos administradores”. Vd. também Paulo Olavo da Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, 4.ª ed., 2006, pp. 455 e 456. 43 Concretamente, não parece legítimo invocar um caráter totalmente ineficaz do aludido preceito, com base na (aparente) inexistência de sanção. Isto porque, em primeiro lugar, a salvaguarda dos interesses dos stakeholders terá sempre em vista a concretização do interesse social. E em segundo lugar, poderá sempre existir uma responsabilização, por força dos art. 71.º e ss. do CSC. O que se pretende com o plasmado dever de lealdade é que os gestores alcancem novos cuidados e tomem consciência de novas preocupações a que devem atender na realização da atividade societária. O direito atual não tem em linha de consideração somente os sócios, mas também os trabalhadores, os clientes, os credores, os fornecedores, os financiadores…, cujos interesses são também contemplados no âmbito do exercício da atividade societária. Nesse passo, é inequívoco que a aceitação de uma perspetiva de pura análise económica do Direito, de acordo com a qual a atividade de gestores e administradores há de corresponder unicamente à prossecução do interesse social, apresenta-se liminarmente redutora, não refletindo a realidade do direito atual. Neste contexto, vemos que RSE assume já hoje importância no âmbito do direito das sociedades comerciais, uma vez que o dever de lealdade, conforme consagrado, pode bem ser visto como um estímulo aos gestores, para que pratiquem atos socialmente responsáveis. Hoje encontra-se expressamente na lei o dever dos gestores e administradores considerarem interesses de não-sócios, pelo que este se estatui enquanto dever legal. Contempla-se a RSE e reconhece-se que esta matéria é merecedora de tutela legal. A RSE já é ponderada pela lei societária portuguesa. 44 5. Sancionamento e Mecanismos Legais de Efetivação da RSE. É unânime, entre a doutrina maioritária crítica da juridificação do instituto da RSE, que um dos seus grandes obstáculos resulta da inexistência de uma (assumida) sanção para condutas não socialmente responsáveis. Daí que alguns autores considerem que nunca a RSE poderá ganhar força juridicamente relevante. Todavia, do nosso ponto de vista, existe um conjunto de mecanismos que pode ser ativado e que permite o sancionamento de todos os comportamentos que não se coadunem com as práticas socialmente responsáveis. Não considerando que atualmente existe uma responsabilização totalmente ágil e apta do ponto de vista jurídico, ˗ porque efetivamente, não há! ˗ o mesmo não significa que não existam elementos e mecanismos legais que viabilizem o sancionamento dessas práticas. Exemplo disso mesmo é que, em caso de violação dos deveres fundamentais, os sócios, gerentes e administradores podem ficar sujeitos a responsabilidade civil (art. 72.º e ss. do CSC). Já fora dos parâmetros da responsabilidade civil, também a destituição com justa causa é uma sanção para a inobservância da RSE. E, por último, considerando o tipo de interesses que estão em causa nos casos de responsabilidade social é também viável aqui aplicar a figura da ação popular. i) Responsabilidade Civil Os gerentes e administradores incumbidos de exercer os poderes-deveres de administração e representação da sociedade estão vinculados à lei e aos deveres nela previstos. Por conseguinte, é possível enquadrar uma sanção face ao incumprimento do preceituado no art. 64.º do CSC conjugando-se o mesmo com os arts. 71.º e ss., que prevêem a responsabilização dos gerentes ou administradores (legitimidade passiva) perante a sociedade, credores sociais, sócios ou terceiros, nestes últimos, incluindo-se os stakeholders 97 . Nesse passo, compreende-se que o art. 64.º não é autónomo, pois as consequências da sua infração são estabelecidas por outras normas, daí que se considere esta disposição como uma norma primária, que necessita da respetiva articulação com a norma secundária do art. 72.º, n.º1 do CSC. 98 97 Como já anteriormente analisamos, stakeholders é a expressão utilizada para designar os detentores de interesses no exercício da atividade societária 98 Adelaide Menezes Leitão, cit., p. 663. 45 Em regra, os gerentes e administradores respondem para com a sociedade pelos danos causados por atos e omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa. Trata-se de responsabilidade civil de natureza contratual. Além disso, o artigo 72.º, n.º 1 do CSC consagrada uma presunção de culpa pressupondo, para efeitos de constituição de uma obrigação de indemnizar, que os deveres sejam violados culposamente (com dolo ou negligência). No entanto, o artigo 72.º, n.º 2 do CSC estipula que a responsabilidade é excluída se algum dos gerentes ou administradores provar que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial, pelo que se acolhe a chamada business judgement rule, de acordo com a qual os gestores se eximem de responsabilidade. A business judgement rule aplica-se quer aos deveres de cuidado, quer aos de lealdade; no fundo, tem como referência o dever de boa administração. Carneiro da Frada afirma que “a business judgment rule constitui uma resposta ao problema do critério e da fronteira da sindicabilidade jurídica da actividade dos administradores em alguma medida independente da forma como foi consagrada pelo legislador” 99 . Sublinhe-se que a lei fala em “critérios de racionalidade empresarial”, o que se coaduna diretamente com a temática da RSE, mas tropeça no obstáculo dos conceitos indeterminados. Contudo, este conceito parece ser essencial, na medida em que evidencia aceitar uma noção englobante de empresa, capaz de enquadrar critérios diferentes do lucro. Note-se que a lei fala em racionalidade empresarial e não em racionalidade económica. Mas Coutinho de Abreu salienta que “a racionalidade empresarial há-de começar por ser a “racionalidade económica”. O “empresarial” acrescentará alguma especificação quanto ao “fim” referida na racionalidade económica – o escopo empresarial típico é a consecução de lucros.” 100 Mas afere-se ainda que o conceito da racionalidade empresarial revela que o interesse da sociedade é a maximização do lucro. Contudo, essa maximização não deverá ser feita de um modo desgarrado. Antes deverá ter em linha de consideração o desenvolvimento sustentável. Este pode ter várias concretizações, no entanto, é uma ideia que se pode definir 99 Manuel Carneiro da Frada, cit., pp. 160-161. 100 J. M. Coutinho de Abreu, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Almedina, Coimbra, 2010, p. 847 46 como o desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer as gerações futuras. De acordo com parte da doutrina, o dever de agir segundo critérios de racionalidade empresarial integra-se no dever de cuidado e diligência que está na alínea a) do n.º 1 do art. 64.º do CSC 101 . Todavia, pode também considerar-se, e em nossa opinião do modo mais correto, que a racionalidade empresarial não pode equivaler ao cumprimento adequado do dever de administrar uma vez que isso já é genericamente exigível ao administrador e a lei já referencia no art. 64.º do CSC 102 . Assim sendo, como confrontar a racionalidade empresarial com os deveres dos gestores plasmados no artigo citado? Carneiro da Frada salienta que é difícil “a articulação da racionalidade empresarial com o interesse da sociedade, assim como com os demais interesses previstos no art. 64, n.°1, al. a) do CSC. A conduta de favor a um fornecedor ou cliente habitual a passar por dificuldades, um aumento salarial que diminui lucros, mas se revela adequado à manutenção da paz empresarial, a própria decisão de não deslocalizar a empresa para salvaguarda das famílias que dela dependem poderão estar abrangidas numa formulação que é de si muito ampla e genérica” 103 . Certo é que a “racionalidade empresarial” é um termo que legitima a conduta dos administradores e gerentes em domínios socialmente responsáveis. E mesmo que, originariamente, esse não tenha sido o intuito de legislador, a racionalidade empresarial molda-se no conceito da responsabilidade social, ou pelo menos, obriga a que se procure a solução mais vantajosa a todas as partes. Por fim, note-se que, a relevância do termo da “racionalidade empresarial” no seio da RSE, a atuação segundo estes trâmites não é uma obrigação do administrador. Não há aqui um espaço de vinculação. Antes existe um espaço de liberdade, permissão, que poderá eximir o gestor de responsabilidade. Por sua vez, volvendo ao art. 72.º, n.º 1, cumpre realçar que, face à inexistência de órgãos de fiscalização, quanto ao cumprimento da norma é necessário que a mesma seja invocada, por parte dos sujeitos cujos interesses são tutelados. E face a um comportamento violador de práticas socialmente responsáveis, o julgador deverá sempre avaliar casualmente a sanção mais adequada. 101 Pedro Pais de Vasconcelos, cit.., p. 24. 102 Manuel Carneiro da Frada, cit., pp. 195. 103 Idem, p. 197. 47 Acrescente-se que os gestores podem também responder perante os credores sociais, nos termos do art. 78.º do CSC, e perante sócios e outros sujeitos (terceiros), de acordo com o art. 79.º do CSC, pelo que, também aqui os gestores respondem pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções. Os “terceiros” são os trabalhadores da sociedade, os fornecedores e clientes. Ou seja, são os sujeitos que não a sociedade, nem os administradores, nem os sócios e, como tal, constata-se a possibilidade de aí se integrarem violações à RSE. A responsabilidade dos administradores ou gerentes para com terceiros pode advir da violação dos direitos desses terceiros, pela violação de normas legais de proteção de terceiros ou pela violação de deveres jurídicos. Coutinho de Abreu concede alguns exemplos de responsabilidade para com terceiros, sendo alguns deles fortemente demonstrativos da possibilidade de responsabilização face à inobservância da RSE: “- num armazém desactivado da sociedade, não vigiado e com as portas mal fechadas, entram crianças que ficam feridas por caírem em alçapão não sinalizado e com a tampa descolada;” “- Um novo insecticida lançado por uma sociedade de indústria química, mas não devidamente testado ou sem as indicações de utilização pertinentes, provoca doenças a agricultores.” 104 Nestes exemplos constata-se que, apesar da inexistência de uma violação com autonomia da RSE (há violação de deveres jurídicos gerais), verifica-se um afloramento dos interesses subjacentes à RSE. Na gestão da atividade empresarial devem ser atendidos todos os domínios que afetem a esfera de terceiros, como é exemplo a saúde pública. Por último, uma vez salientado que seja qual for a conceção e modelo da sociedade, os gestores não poderão deixar de ser responsabilizados pelo exercício da sua função. Resta sublinhar que esta questão não se reflete apenas no campo dos administradores ou dos gerentes. Na verdade, o poder dos gestores pode ser muito variável e para a sua gradação é preciso considerar o grau de autonomia entre a sociedade e os sócios. Assim, podemos considerar que a RSE tem reflexos não só no estatuto dos administradores, mas também no dos sócios, sobretudo, se estiverem em causa sócios controladores, que participam diretamente na gestão da sociedade. Nas sociedades pouco autónomas, os gestores confundem-se com os sócios, na medida em que, por diversas vezes, 104 J. M. Coutinho de Abreu, Código das Sociedades Comerciais…, ob. cit., p. 909. 48 os gestores são os próprios sócios. Esta confusão é corrente nas sociedades por quotas. E entre estas destacam-se as sociedades unipessoais por quotas nas quais existirá um total controlo exercido pelo sócio único. O art. 7.º do CSC admite a unipessoalidade originária. Por sua vez, o art. 84.º, n.º 1 CSC tem na sua previsão a sociedade que sendo originalmente plural, se torna unipessoal, porque o número de sócios se reduziu a um único. Nestes casos, o art. 84.º CSC prevê a possibilidade de responsabilização desse sócio único. Todavia, para que haja essa responsabilização, não será suficiente um ato esporádico. Deverá exigir-se uma conduta manifestamente abusiva que, pela sua repetição, faz cessar a transparência na relação com a sociedade. ii) Destituição com Justa Causa Em caso de violação dos deveres fundamentais, ou seja, caso os gerentes e administradores da sociedade não observem os “deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores” 105 outra consequência pode advir: os gerentes e administradores podem ser destituídos com justa causa (e suspensão prévia em processo judicial 106 ). A cessação de funções por destituição encontra-se expressamente prevista para as sociedades por quotas (art. 257.º, n.º 1 e 6 CSC), sociedades anónimas (art. 403.º, n.º 1 e 4), sociedades em nome coletivo (art. 191, n.º 4 e 7) e sociedades em comandita (art. 471.º CSC do CSC). Assim é se essa violação for “grave” ou reveladora de incapacidade ou inaptidão para o normal exercício das funções de gerência ou administração. De tal modo, constatamos que tal medida poderá vingar face à inobservância da RSE 107 . iii) Ação Popular: “As sociedades modernas propiciam que, em certas áreas – como por exemplo, a do ambiente, a do consumo ou a da concorrência desleal 108 ˗, uma única conduta danosa possa afetar um grande número de sujeitos, pelo que (…) são cada vez mais frequentes os casos de 105 Art. 64.º, n.º 1 al.b) do CSC. 106 Cfr. art. 1484.º, n.º 2 b) do Código de Processo Civil, em conjugação com os arts. 191.º, n.º 4 e 7, 257.º, n.º 3, 4 e 5, 403.º, n.º 3 do CSC. 107 Todavia, caso exista uma violação meramente da RSE, sem que haja em paralelo uma violação dos deveres fundamentais, não é viável a destituição com justa causa. 108 Áreas diretamente relacionadas com a RSE. 49 litigiosidade de massas” 109 . Este é o mote para que possamos pensar na ação popular como mecanismo de responsabilização, face a certas violações da RSE. A RSE surge, sempre, interligada com os interesses. Na verdade o seu sentido revelase e descobre-se pela associação dos interesses: o interesse dos credores, da comunidade local, dos clientes, dos fornecedores…. Sempre os interesses. E esses, muitas vezes, caracterizam-se enquanto interesses difusos e coletivos. Os interesses difusos são aqueles que pertencem a todos e a cada membro de uma comunidade, grupo ou classe, distinguindo-se dos meros interesses coletivos que são meros interesses de classe ou categoria. O interesse difuso é um interesse simultaneamente pessoal (referido a indivíduos) e coletivo (pertencendo a uma categoria mais ou menos ampla de pessoas) não sendo, contudo, passível de apropriação individual. Isto é, “são interesses de que cada um participa na qualidade de membro de uma comunidade básica. São interesses individuais, mas indisponíveis e inseparáveis da pertença a uma comunidade” 110 . Segundo Oliveira Ascensão, o interesse difuso “pertence a todas as partes integrantes de uma comunidade, pelo simples facto de o serem. (…) Adquire-se pela pertença à comunidade e perde-se quando essa pertença cessa” 111 . Gomes Canotilho define o interesse difuso como “a refração em cada indivíduo de interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada” 112 . Os interesses caracterizam-se enquanto difusos por força dos bens jurídicos que visam proteger, v. g., o meio ambiente, o património cultural ou a qualidade de vida, e a sua relevância encontra-se totalmente relacionada com a massificação inerente às sociedades industriais e pós-industriais, que originam danos em massa (como são exemplos a poluição produzida por uma fábrica ou a violação pelo empregador de uma convenção coletiva de trabalho e que permite que se fale de “sociedades de risco”). In casu constata-se que por diversas vezes a RSE tutela interesses difusos. Contudo, tal não ocorre sempre e em qualquer circunstância. Desse modo, deve desde já esclarecer-se que, pese embora aqui se assinale o direito de ação popular 113 como mecanismo apto face à 109 Miguel Teixeira de Sousa, A legitimidade popular na tutela dos interesses difusos, LEX, Lisboa, 2003, p. 9. 110 José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, Relações e Situações Jurídicas, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 108. 111 José de Oliveira Ascensão, A acção popular e a protecção do investidor, p. 3 (disponível em: http://www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Documents/7be560856f0844b2975f863ef9c2cb4bAccaoPo pular.pdf). 112 J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 690. 113 É um direito constitucionalmente consagrado no art. 52.º, n.º 3 da CRP (encontrando-se inserido no capítulo referente aos “direitos, liberdades e garantias de participação política”) e garante a todos, individualmente ou 50 inobservância da RSE, o mesmo não significa que este seja um mecanismo idóneo face a todas as violações. Será sempre condição sine qua non do recurso ao direito de ação popular que o interesse violado seja um interesses difuso e coletivo. Os interesses protegidos pela ação popular são a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, o património cultural, o consumo de bens e serviços e o domínio público 114 . Todavia, esta consiste numa enumeração meramente exemplificativa, pelo que, nenhuma delas exclui que outros interesses possam ser qualificados como difusos. No entanto, a RSE dá guarida a um conjunto de bens jurídicos muito extenso, pelo que é impossível descrever todos eles. Entre outros, podemos referenciar a cultura e a educação. Nessa perspetiva, compreende-se que nem todos os interesses tutelados por via da RSE, conseguem ser tutelados pelo direito da ação popular. Por sua vez, constatando-se uma inobservância da RSE, que comporte interesses difusos e coletivos, poderá recorrer-se ao direito de ação popular. No entanto, e pese embora consideremos este um mecanismo pertinente, do ponto de vista da RSE, não se pode olvidar, que não existe qualquer relação específica entre esta e a ação popular. A ação popular é um mecanismo de tutela judicial, ao dispor de todo e qualquer cidadão ou associação, independentemente do interesse direto ou pessoal na matéria. Além disso, resta acrescentar que a ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, bem como pelas associações e fundações defensoras dos interesses em causa 115 . Além da legitimidade dos sujeitos interessados, individualmente identificáveis, como sejam os atuais trabalhadores da empresa, tem de admitir-se também a legitimidade de sujeitos em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogéneos. Assim, gozam de legitimidade ativa não apenas os trabalhadores ou clientes, mas também todos os que possam ter uma atuação diretamente relacionada com estes sujeitos. Deste modo, também o sindicato representante dos trabalhadores, qualquer morador da comunidade envolvente da empresa, bem como, o Ministério Público ou qualquer associação atinente à proteção ambiental está legitimada a recorrer à ação popular. através de entidades jurídicas que prossigam determinados fins, o acesso aos tribunais para defesa de interesses supra individuais. Em 31 de agosto de 1995 foi publicada a lei n.º 83/95, a qual veio dar consagração legal à norma contida no art. 52.º, n.º 3 da CRP, regulando a participação procedimental e a ação popular. 114 Art. 1.º, n.º 2 da lei n.º 83/95. 115 Vd. art. 2.º, n.º 1 da Lei 83/95 51 6. A RSE de jure constituendo Ao longo da pesquisa para este trabalho foi possível verificar que a aplicação de políticas de RSE deriva, tendencialmente, da implementação de instrumentos de “soft law”, isto é das recomendações, de documentos preparatórios e informativos 116 ou de instrumentos interpretativos e decisórios (onde se inserem os códigos de conduta ou convenções coletivas de trabalho) nos quais as empresas por si só, ou com a intervenção e negociação de parceiros sociais, assumem um papel ativo. Mas não deixa de ser verdade que este método (na maioria das vezes), baseado na boa vontade e nos códigos de conduta, deve constituir um passo para uma maior evolução, na medida em que, só a lei e a negociação são capazes de garantir, de forma duradoura, a salvaguarda de direitos. Catarina Serra enquadra a RSE no contexto do moderno “Direito regulatório” e à luz da função promocional do Direito “no sentido de promover e favorecer valores e motivar ou estimular condutas” 117 . Contudo, e sem negar que atualmente esse se assume como o campo de excelência do Direito para a RSE, julgamos que face ao analisado, quer no que contende com o direito das sociedades comerciais, quer quanto aos meios processuais de que dispomos, o lugar da RSE não tem de se prolongar obrigatoriamente e apenas no campo do Direito Regulatório. A RSE necessita do Direito e este não se pode “esconder” da RSE. É necessário avaliar que armas se podem utilizar para uma total consagração da RSE no âmbito jurídico. Pese embora os meios processuais avançados no capítulo anterior permitirem, em certa medida, alcançar um limiar mínimo de proteção face a comportamentos “não socialmente responsáveis”, constata-se que no ordenamento jurídico português não existem normas jurídicas que ofereçam uma definição de responsabilidade social, além de que nada nos indica quais as condutas que, ao serem seguidas pela atividade empresarial, podem ser consideradas como socialmente responsáveis. Ora, do nosso ponto de vista, esta consagração legal é necessária. Senão vejamos: Em primeiro lugar 118 , a nível internacional, a RSE já deu origem a desenvolvimentos legislativos, por exemplo, em áreas como o direito do ambiente. Exemplo disso é o caso do Reino Unido, onde se avançou com medidas impositivas de divulgação quanto ao modo de utilização dos fundos de investimento em matéria ambiental. Por sua vez, a verdade é que 116 Onde se inserem os Livros Verdes e os Livros Brancos. 117 Catarina Serra, Responsabilidade social das empresas através do Direito…, cit., p. 606. 118 Seguimos a estrutura apresentada por Nina Boeger, Rachel Murray e Charlotte Viliers, Perspectives on Corporate Social Responsability, Edward Elgar, Cheltenham, pp. 18-19. 52 quaisquer outras inovações legais conseguem ser facilmente incluídas no contexto da RSE, apesar de nem sempre refletirem, de uma forma consciente, um compromisso de agenda política por parte dos governos que as adotam. Assim, legislação tão diferenciada como a do Gana e da Sibéria Ocidental abordam os termos dos acordos realizados entre as companhias de exploração de recursos naturais e as comunidades locais, demonstrando-se, como tal, a facilidade da integração dos conceitos da RSE, no âmbito das legislações nacionais (incluindo em países menos desenvolvidos). Em segundo lugar, as leis relacionadas com a organização das empresas já conseguem, hoje em dia, exercer um certo impacto (mesmo que de forma básica/ superficial), no que pode ser possível e impossível, às sociedades comerciais 119 fazerem no campo da RSE. O direito das sociedades comerciais proporciona, por si só, um quadro mínimo na prossecução do lucro, por parte de grande número dos negócios mundiais. Em terceiro lugar, a lei é uma “parte simples”, tendo em conta o que rodeia a implementação da RSE. Assim, por exemplo, quando os termos de um código de conduta de um comprador de determinadas mercadorias são incorporados num contrato com um fornecedor, esses termos do código de conduta tornam-se juridicamente vinculativos sobre o fornecedor. Neste caso, a RSE transforma-se num compromisso juridicamente vinculativo, apesar da ausência da intervenção do legislador. Em quarto lugar, a regulação legislativa poderá abrir caminho para a resolução das difíceis questões que delimitam a RSE, na medida em que, muitas vezes, poderá agir como substituta das regras institucionais geralmente insatisfatórias, para a regulação dos comportamentos sociais das empresas. A verdade é que, hoje em dia, sobressaem as situações em que são testadas as circunstâncias em que as empresas-mãe de grupos empresariais multinacionais podem ser responsabilizados pelas violações aos direitos humanos ou pelos danos ambientais provocados. Além disso, em diversos ordenamentos jurídicos, os princípios 119 Neste âmbito deve fazer-se também uma referência às cooperativas (distinguem das sociedades comerciais pela ausência do escopo lucrativo). No universo cooperativo vê-se um caminho para maior desenvolvimento da RSE. “Uma cooperativa é uma associação autónoma de pessoas unidas voluntariamente para prosseguirem as suas necessidades e aspirações comuns, quer comuns, quer económicas, quer culturais, através de uma empresa comum e democraticamente controlada.” Rui namorado, Introdução ao direito cooperativo, Almedina, Coimbra, 2000, p. 187. Aflora aqui o princípio mutualista, de cooperação e entreajuda entre os membros. Consequentemente, constata-se que a responsabilidade social, por questões de origem, de concetualização e de práxis, é como um elemento natural das organizações cooperativas, na medida em que também as cooperativas se preocupam com a resolução de problemas sociais. Assim, as cooperativas podem ser um elemento fortalecedor da RSE, pois baseiam-se “nos valores de auto-ajuda, responsabilidade individual, democracia, igualdade, equidade e solidariedade. (…) Os membros das cooperativas assumem os valores éticos da honestidade, transparência, responsabilidade social e altruísmo”. Rui namorado, ob. cit., p. 188. 59 - A acção popular e a protecção do investidor. Disponível em: http://www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Documents/7be560856f0844b297 5f863ef9c2cb4bAccaoPopular.pdf . Acesso em 23 abril 2012 . • BIROU, A LAIN , - Dicionário das Ciências Sociais, 2.ª Edição, tradução de Alexandre Gaspar et al., Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1976. • BLOWFIELD, M./ MURRAY, A ., - Corporate responsibility: a critical introduction. 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