Responsabilidade civil e garantias no âmbito do direito do consumo

PEDRO MANUEL MOREIRA DA SILVA SANTOS “RESPONSABILIDADE CIVIL E GARANTIAS NO ÂMBITO DO DIREITO DO CONSUMO” Dissertação de Mestrado em Direito, na área de especialização em Ciências Jurídico-Privatísticas, realizada sob orientação do Exmo. Sr. Professor Jorge Ferreira Sinde Monteiro. Julho de 2012 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 1 RESUMO Com o presente estudo procura-se, de forma breve, mas nem por isso menos aprofundada, fazer uma análise ao regime de proteção dos consumidores aos quais sejam fornecidos bens ou prestados serviços defeituosos. Naturalmente, a nossa análise focar-seá sobretudo, mas não só, no regime especial constante do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril (entretanto alterado pelo Decreto-Lei nº 84/2008 de 21 de Maio) e que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento e do Conselho de 25 de Maio de 1999. Em vigor há praticamente dez anos, julgamos relevante fazer uma nova apreciação do regime imposto por uma Diretiva que foi tida, à data da sua publicação, como “a mais importante incursão imperativa das instâncias comunitárias no direito contratual interno dos Estados-Membros” 1 . Pretendemos, assim, analisar a que conclusões chegou a Doutrina ao longo dos últimos anos, em relação a inúmeras questões que, mesmo antes da transposição do diploma comunitário, se foram suscitando e que têm um impacto importante no regime daí resultante. Analisaremos ainda as diversas posições que foram sendo manifestadas por diferentes autores em busca de uma resposta mais segura e consensual a cada uma delas, sem esquecer a contextualização necessária à sua melhor compreensão, designadamente por referência ao regime comum do Código Civil. Naturalmente que, se o que se pretende é uma maior clarificação do regime, sobretudo nos pontos mais controversos do mesmo, iremos também percorrer alguma da jurisprudência mais relevante, para tentar perceber de que forma os tribunais superiores têm interpretado e aplicado o regime resultante do Decreto-Lei 67/2003. O percurso acima explanado será trilhado de forma crítica e não ignorando as perspetivas de futuro do regime em análise, sobretudo, tendo em conta os desafios que enfrenta o designado Direito do Consumo ou dos Consumidores em face da nova realidade económica, financeira e até mesmo social que, já hoje, se vive na Europa e sem esquecer que, desde Março de 2006, se encontra publicado um anteprojeto do Código do Consumidor, o qual também abordaremos. 1 PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo. A Diretiva 1999/44/CE e o Direito Português”, Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, Coimbra, 2000, p. 201 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 2 Abstract The objective of the present essay is to provide a brief but thorough analysis of the consumer protection law which addresses all cases when a good is sold or a service is rendered defectively. Logically, our analysis will focus particularly on the regime of DecretoLei 67/2003 of 8 th of April (since altered by Decreto-Lei 84/2008 of 21st of May) which has implemented into national legislation the Directive 1999/44/CE, from the European Parliament and Counsel, of 25th of May 1999. In place for almost ten years, it is important to perform a new study of the discipline imposed by a Directive which was considered, at the time of its publication, “the most important binding incursion of the European entities in the contractual regulation of the Member States”. Hence, we intend to understand the conclusions of specialists over recent years in relation to a significant number of questions which were raised, even before the implementation of the Directive, and which have had a significant impact on the resulting regime. Attention will also be given to the diverse perspectives brought by different authors in an attempt to search for the most consistent and consensual answer to each of those questions, taking into consideration the context, namely the Civil Code general regime, as required in relation to certain matters. Naturally, if our intention is a clarification of the regime, above all in relation to the more controversial aspects of the same, we will also analyse some of the court decisions relevant to the issue in, order to understand how Portuguese courts have been interpreting and applying the regulation of Decreto-Lei 67/2003. The aforesaid analysis shall be made assuming a critical perspective and not ignoring the future of the said regime, in particular the challenges that Consumer Law or Consumer Protection Law faces in connection with the new economic, financial and even social reality in Europe today, not forgetting that since March of 2006 the first preliminary project of the Consume Code was published, in relation to which we shall also perform a brief study. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 3 Índice Resumo 1 Abstract 2 Índice 3 Abreviaturas e modo de citar 4 Notas Introdutórias 5 Capitulo I: Âmbito de aplicação do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril 1. Âmbito de aplicação subjetivo: o conceito de Consumidor 11 2. Âmbito de aplicação subjetivo: o vendedor profissional 19 3. Âmbito de aplicação objetivo: bens de consumo 20 4. Âmbito de aplicação objetivo: negócios jurídicos 21 CAPÍTULO II: Cumprimento contratual no âmbito do Decreto-Lei 67/2003 1. Compra e Venda no âmbito do Código Civil português: generalidades 24 2. Compra e Venda no âmbito do Código Civil português: venda de coisa defeituosa 29 3. O conceito de Conformidade do Art.º 2.º do Decreto-Lei 67/2003 34 4. A desconformidade presumida no Art.º 2º do Decreto-Lei 67/2003 43 Capítulo III: Responsabilidade Civil pela venda de coisa defeituosa 1. A natureza da responsabilidade civil perante o Consumidor 48 2. Os Direitos do Consumidor, Impossibilidade e Abuso de Direito 53 3. Outros direitos do consumidor 61 4. Responsabilidade direta do produtor 64 Conclusões 67 Bibliografia 71 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 4 Modo de Citar e Abreviaturas Todas as disposições legais citadas sem referência a um diploma legal reportam-se ao Decreto-Lei 67/2003, de 8 de Abril, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei 84/2008, de 21 de Maio. Qualquer alusão ao Código Civil sem indicação de data ou nacionalidade diz respeito ao Código Civil Português de 1966. As monografias citam-se pelo autor, título, volume, edição, local, data e páginas. Nas referências seguintes o título é abreviado, omitindo-se os demais elementos. Os artigos de revista citam-se pelo autor, título, nome da publicação, número, local, data e páginas. Nas referências seguintes o título é abreviado, omitindo-se os demais elementos. As decisões jurisprudenciais citam-se pelo Tribunal, data e número de processo e indicação da fonte de consulta. São utilizadas as seguintes abreviaturas: Ac. – Acórdão BMJ – Boletim do Ministério da Justiça CC – Código Civil CJ – Coletânea de Jurisprudência CRP – Constituição da República Portuguesa DL – Decreto-lei Ed. – Edição EDC – Estudos de Direito do Consumo JOCE – Jornal Oficial das Comunidades Europeias LDC – Lei de Defesa do Consumidor ROA – Revista da Ordem dos Advogados TRC – Tribunal da Relação de Coimbra TRE – Tribunal da Relação de Évora TRG – Tribunal da Relação de Guimarães TRL – Tribunal da Relação de Lisboa TRP – Tribunal da Relação do Porto UE – União Europeia Vol. – Volume Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 5 NOTAS INTRODUTÓRIAS Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are not effectively organized, whose views are often not heard. 2 Foi em 15 Março de 1962 que o, então, Presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, dirigiu ao Congresso norte-americano uma mensagem especialmente dedicada à importância e necessidade da tomada de medidas legislativas concretas que assegurassem a efetiva proteção dos consumidores, não apenas por questões sociais, mas sobretudo, diríamos, por questões de ordem económica, relacionadas com a confiança dos consumidores no aparelho produtivo e distributivo, atendendo ao forte impacto do consumo na economia norte-americana da época 3 . A tal apelo presidencial, sucedeu-se uma panóplia de medidas legislativas, não só nos Estados Unidos, mas um pouco por todos os países já industrializados à época 4 , conforme analisaremos adiante, competindo, por agora, uma sucinta contextualização daquelas palavras. Na verdade, o rápido desenvolvimento económico sustentado no progresso científico e tecnológico ocorrido, sobretudo, no pós-Segunda Guerra Mundial, alterou por completo a dinâmica de funcionamento da sociedade. 5 A aplicação da inovadora e complexa tecnologia ao processo produtivo trouxe significativas alterações que marcaram uma decisiva e definitiva mudança no paradigma económico (e social) até então observado 6 . Desde logo, e com maior relevo, a (quase total) automatização e racionalização dos meios de produção que possibilitou o aparecimento de grandes unidades produtivas, altamente organizadas e especializadas, nas quais as máquinas assumem o papel principal, não apenas na realização de algumas tarefas específicas mas no planeamento e gestão de toda a linha de produção, relegando para o trabalhador uma mera função de supervisão ou acompanhamento. Por outro lado, permitiu 2 JONH F. KENNEDY, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 1962, in http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108#axzz1wFt70jkC. 3 O marcante discurso do Presidente norte-americano foi já citado por diversa doutrina, da qual se destaca, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Do Direito do Consumo ao Código do Consumidor”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 1, Coimbra, 1999, p. 201 4 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “O Direito dos Consumidores”, Coimbra, 1982, pp. 29 e ss.. 5 JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in “Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Estudos de Direito do Consumidor, vol. 5, Coimbra, 2003, p. 142 6 DANIELA SILVA DE FONTOURA BARCELLOS, “Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor – Roteiro de Curso”, Rio de Janeiro, 2008, p. 10 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 6 também a produção em massa de produtos perfeitamente padronizados, de iguais características e a custos substancialmente mais reduzidos. A produção em massa, por sua vez, trouxe exigências de comercialização até então desconhecidas. Deu-se o designado fenómeno de “cisão entre a produção e o comércio” 7 , que se traduziu na criação de uma cadeia de transmissão, em que o produto, antes de chegar ao seu destinatário, passa por uma série de alienações intermédias. Na verdade, quebrou-se o paradigma até então vigente, segundo o qual, produtor e consumidor eram “parte e contraparte da mesma relação jurídica de compra e venda” 8 . A crescente especialização e complexificação do processo produtivo, bem como a consequente massificação da produção, levaram ao aparecimento de vários agentes económicos exclusivamente dedicados à comercialização de produtos fabricados por outrem, garantindo, assim, aos produtores, um alargado mercado para escoamento dos seus produtos. A chamada distribuição em cadeia permitiu potenciar os ganhos dos produtores que, desta feita, podem agora concentrar-se apenas na fabricação propriamente dita dos produtos e beneficiar, muitas das vezes sem ter que suportar os custos e respetivos riscos, da instalação e manutenção de uma rede de comercialização que, aos poucos, chegaria a todo o Mundo. A sociedade industrial e tecnológica é também uma sociedade de abundância 9 . Pela primeira vez na história mundial, uma parte muito significativa dos consumidores atinge um nível de poder de compra impensável até então. Em consequência da necessidade de escoamento de stocks sentida pelos grandes produtores, surge um incremento significativo de técnicas de publicitação e marketing com vista à também necessária massificação do consumo dos bens. 10 Esta democratização do consumo acarretou um novo problema: a cada vez maior diversificação do tipo de consumidores trouxe para o mercado novos agentes, até então dele afastados, compondo um enorme e heterógeno grupo, não só em termos de poder de compra, mas, sobretudo, no que respeita à capacidade de compreensão das implicações exatas dos negócios por si celebrados. 7 JOÃO CALVÃO DA SILA, “Responsabilidade Civil do Produtor”, Coimbra, (Reimp.) 2003, p. 17 8 JOÃO CALVÃO DA SILA, “Responsabilidade Civil…”, op. cit., pp 17 9 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Do Direito do Consumo …”, op. cit., p. 207. A expressão é primeiramente utilizada por John Kenneth Galbraith (1908-2006), na sua obra “A Sociedade da Abundância” (trad.), Lisboa, 1984. Este autor e reputado economista fala mesmo numa mudança de estádio no capitalismo das massas, nunca antes verificado desde o início Revolução Industrial, ou, mais propriamente, desde meados do século XIX. 10 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 30 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 7 Esta nova realidade económica criou um enorme fosso entre os agentes económicos envolvidos no mercado. De um lado, produtores e distribuidores, habitualmente grandes empresas dotadas de estruturas complexas e altamente preparadas jurídica e financeiramente. Do outro lado, o consumidor, pessoa “comum”, na maioria das vezes sem grande formação técnica, sem preparação jurídica e alvo de grandes pressões que o induzem consumir. 11 A vulnerabilidade do consumidor é, sem dúvida, uma das principais razões explicativas da sua necessidade de proteção, porém, não é certamente a única. Também a inadequação do direito tradicional 12 à nova realidade económica e social agravou significativamente a sua posição, já de si precária. Na verdade, algumas das lógicas subjacentes a princípios tidos por basilares no direito civil (v.g., princípio da autonomia da vontade, da liberdade contratual, etc.) quebravam em face da nova realidade 13 . A igualdade jurídica, pressuposto liberal que presidiu à regulamentação da maioria dos negócios jurídicos, não existia nestes novos relacionamentos entre produtor/distribuidor/consumidor 14 . As normas reguladoras daquelas relações partiam de pressupostos inexistentes, conduzindo, na maioria dos casos, a resultados altamente desfavoráveis aos consumidores. Exige-se, assim, uma “reação ético-social contra a liberdade de contratar” 15 que permita a defesa dos menos informados e mais expostos a situações de perigo. É neste contexto que surge, nos Estados Unidos da América, um movimento designado por “Consumerismo” 16 . Este movimento, embora nascido neste país no final da década de sessenta do século passado, foi-se espalhando, ao longo das décadas seguintes, por vários países industrializados. 11 DANIELA SILVA DE FONTOURA BARCELLOS, op. cit., p.13; A Autora tipifica as vulnerabilidades do consumidor da seguinte forma: vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos em relação ao produto ou serviço), vulnerabilidade jurídica (falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remédios jurídicos para solucionar eventuais problemas), vulnerabilidade económica (falta de poder negocial) e vulnerabilidade psíquica (manifestada pelo uso das mais diversas técnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que não precisa, não quer, e muitas das vezes, também o que não pode pagar). 12 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Responsabilidade Civil…”, op. cit., p. 37 13 JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, Vol. I, Porto, (Reimp.), 2001, p. 166. Neste sentido também, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Do Direito do Consumo…”, op. cit., p. 209 14 Vide, sobre este assunto JORGE MORAIS CARVALHO, “Os contratos de consumo – Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo”, Coimbra, 2012 15 ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral – Vol. I”, 10ª Ed., Coimbra, Imp. 2000, p. 244 16 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 29 – este Autor destaca, sobretudo, a influência deste movimento na criação da chamada “soberania do consumidor” que se manifestou, inicialmente, pelas exigências de qualidade e segurança feitas por associações representativas de consumidores e, mais tarde, com a “receção de todo este movimento nas superestruturas estaduais”. ALMENO DE SÁ, “Discursificação do Consumo e emergência do problema “Consumidor” no Direito – Uma introdução do Direito do Consumidor”, Coimbra, 1988, p. 24: O Autor define o consumerismo enquanto o “movimento social que aspira a exercer uma influência sobre o económico e o político, em ordem, a assegurar uma proteção e uma promoção alargadas dos interesses do consumidor”. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 8 Na década de 70 do século passado, foi a vez da Comunidade Europeia lançar mão de diversas medidas para a construção de uma política de proteção dos consumidores 17 . Em cumprimento dos programas estabelecidos, surgiram inúmeras Diretivas 18 que tiveram como objetivo a harmonização das díspares legislações dos Estados-Membros em relação a estas matérias. Estas Diretivas, habitualmente de mínimos ou de proteção mínima 19 , acabam também por impulsionar a criação, nas diversas legislações nacionais, de regulamentação em áreas em que, até então, não existia qualquer tipo de intervenção legislativa. Da análise de algumas das Diretivas que surgiram naquela altura facilmente se percebe que, nem sempre, a pura e simples proteção do consumidor foi o primeiro objetivo das mesmas. Na verdade, num primeiro momento, a legislação comunitária tendia a perspetivar o consumidor como mais um agente do mercado cuja proteção excessiva poderia pôr em causa o seu correto funcionamento. Apenas com o decurso dos anos se foi assistindo a uma mudança de paradigma, possibilitando uma proliferação de legislação europeia que, de forma mais consistente, passou a garantir uma maior salvaguarda dos interesses (direitos) dos consumidores. 20 Também em Portugal 21 , sobretudo ao longo das últimas duas décadas, se tem assistido a diversas iniciativas legislativas tendentes à proteção dos direitos dos consumidores. De facto, a revisão constitucional de 1989 deu um determinante passo nesse sentido com a consagração, no Art.º 60º CRP, de vários direitos expressamente destinados à sua proteção 22 . Direitos fundamentais, ditos de “terceira geração – direitos económicos e sociais -, que, sendo impensáveis na época liberal, se revelaram como atributos necessários do estatuto da dignidade das pessoas nos novos tempos da sociedade técnica das massas.” 23 . À semelhança 17 Vide “Programa Preliminar da Comunidade Económica Europeia para uma Política de Proteção e Informação dos Consumidores” (Resolução do Conselho de 14 de Abril de 1975, JOCE, C092 de 25 de Abril de 1975) 18 Destacamos a Diretiva 85/374/CEE de 20 de Julho de 1985 e relativa à responsabilidade decorrente do fornecimento de produtos defeituosos, ou, ainda, a Diretiva 87/102/CEE de 22 de Dezembro de 1987 relativa às regras para o crédito ao consumo, entre muitas outras especialmente dirigidas à proteção do consumidor que podem ser consultadas em http://eur-lex.europa.eu/Result.do?RechType=RECH_repertoire&rep=1520*&repihm=Consumidores 19 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens de Consumo”, 4ª Edição, Coimbra, 2010, p. 41 20 De resto, o Art.º 169º do Tratado da União Europeia prevê expressamente como missão daquela a promoção de um elevado nível de proteção dos consumidores. 21 Vide, sobre este ponto em particular, ANTUNES VARELA, “Direito do Consumo”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 1, Coimbra, 1999, p. 393. 22 Mais propriamente, estabelece o nº 1 do Art.º 60º CRP que “Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à proteção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.”. A este propósito, vide, FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, “O Conceito de Consumidor – Perspectivas Nacional e Comunitária”, Coimbra, 2009, p.31 e ss. 23 JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 142 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 15 nem a questão do “princípio da especialidade do fim” poderá levantar obstáculos a que as mesmas possam ser consideradas consumidoras 51 . 1.2. Profissionais Profanos 52 O que acima vai dito vale, com algumas especificações, para a questão da inclusão, no conceito de consumidor de profissionais que, embora atuando no âmbito da sua atividade, isto é, que destinem os bens ou serviços adquiridos ao exercício da sua profissão, se encontram também numa posição de fragilidade ou vulnerabilidade. Trata-se aqui de profissionais que adquirem bens para os utilizar na sua atividade, porém, em áreas para as quais não têm qualquer competência específica, que diminua ou atenue o desequilíbrio entre as partes do negócio. Falamos, por exemplo, do contabilista que adquire um computador para uso profissional. Não obstante o destino profissional dado ao bem adquirido, a posição de fragilidade e de vulnerabilidade do contabilista é exatamente a mesma, atenta a natureza e complexidade do bem a adquirir, quer o mesmo se destine a uma utilização profissional ou a uma utilização pessoal, sendo que, na primeira das hipóteses, estaria, em princípio, excluída a aplicação do Decreto-Lei 67/2003. Também a este propósito a doutrina está longe de chegar a um verdadeiro consenso. De um lado, os que defendem a aplicação, também a estes casos, do Decreto-Lei 67/2003 sustentando a sua posição numa aplicação extensiva e alargada do conceito de consumidor atenta a necessidade de proteção do comprador 53 . De outro lado, os que consideram que qualquer aplicação profissional do bem implica a exclusão do âmbito de aplicação subjetivo do regime constante do Decreto-Lei 67/2003 54 . A este respeito, a jurisprudência tem também, na sua larga maioria, adotado uma conceção restrita de consumidor, não admitindo que, no exemplo acima oferecido, estejamos perante uma relação de consumo, atenta a finalidade profissional dos bens ou serviços adquiridos. 55 No entanto, é possível encontrar alguns arestos que contemplam tal 51 Neste sentido, PAULO DUARTE, “O Conceito jurídico de consumidor segundo o art. 2.º/1 da Lei de Defesa do Consumidor”, BFDUC, nº 75, 1999, p. 664. 52 Expressão utilizada por PAULO DUARTE, op.cit., p. 681 53 Neste sentido, PAULO DUARTE, op. cit., p. 682. Também, SARA LARCHER, op. cit, p. 157 54 Neste sentido LUÍS MENEZES LEITÃO, “O Novo regime da venda de bens de consumo”, in “Estudos do Instituto do Direito do Consumo”, Lisboa, 2005, p. 42.. Também, no mesmo sentido, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 124 55 Vide, Acórdão do STJ de 20/10/2011 (processo nº 1097/04.0TBLLE.E1.S1), Acórdão TRP de 14 de Setembro de 2009 (Processo nº 542/2001.P1) e Acórdão TRL de 08/11/2007 (Processo n.º 9037/2007-8), todos disponíveis em www.dgsi.pt Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 16 possibilidade: sendo verdadeiramente excecionais, não deixam de constituir um importante marco na defesa do consumidor 56 . Ora, em relação a este ponto em particular, julgamos que as dúvidas deixadas pela redação da alínea a) do Art.º 1.º-B , são menores. Na verdade, a expressão “destinados a uso não profissional”, constante da referida norma, não dá espaço a uma interpretação extensiva, sobretudo, uma que pretenda abranger apenas uma utilização profissional dos bens adquiridos. Não quer isto dizer que a solução legalmente prevista esteja em conformidade com aquilo que são as necessidades reais de proteção dos compradores e com a ratio essendi do direito dos consumidores. Porém, o respeito à Lei é devido, não havendo como justificar a sua aplicação num caso em que os bens foram adquiridos por um profissional tendo em vista o exercício da sua profissão, quando a lei de forma expressa e inequívoca refere o oposto. Não nos parece possível o recurso à equidade para conseguir ultrapassar aquilo que a lei expressamente pretendeu impor. Concordamos, no entanto, que o resultado alcançado não é o melhor. Mesmo os autores que, como nós, julgam não ser admissível esta extensão do conceito de consumidor a este tipo de casos, concordam que “a equidade justifica a extensão da proteção especialmente prevista para o consumidor-homem débil ao profissional cuja atividade seja modesta e aja fora da sua competência específica, apresentando-se no contrato concreto realmente tão leigo e profano perante a alta tecnicidade do produto adquirido como qualquer normal consumidor” 57 . Da mesma forma não merecerá a especial proteção conferida por este diploma, o consumidor (em sentido formal, isto é, a pessoa que adquire um produto para utilização pessoal ou privada) que, na prática, seja dotado de competência técnica ou profissional, não se verificando a debilidade ou vulnerabilidade, em face do vendedor, que pressupõe a aplicação deste regime. Pense-se, por mero exemplo, no técnico informático que adquire um computador para uso pessoal. A inclusão destes casos no conceito de consumidor levaria a resultados injustos e não pretendidos pela lei. 58 Assim sendo, julgamos impor-se uma alteração legislativa que possibilite a proteção dos compradores nos casos acima indicados. O resultado a que forçosamente chegamos, pela aplicação da definição de consumidor constante deste diploma, é injustificado, uma vez que, as razões mais profundas que levam à proteção do consumidor - entendido enquanto pessoa 56 Acórdão TRP de 07/03/2005 (Processo n.º 0456404) e Acórdão STJ de 15/05/2003 (Processo n.º 03B1015), ambos disponíveis em www.dgsi.pt. 57 JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 8 58 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.124 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 17 “comum” que adquire para uso pessoal e privado um determinado bem -, se encontram igualmente presentes quando, essas mesmas pessoas, adquirem bens para utilizar na sua atividade profissional. 1.3. Destinação “mista” dos bens ou serviços adquiridos Outro aspeto polémico e relacionado com a problemática concetual em análise é a questão de saber se deve ser aplicado o regime especial de proteção quando os bens tenham sido adquiridos com uma finalidade mista - para uso pessoal, mas também, profissional. Trata-se de saber se a alínea a) do Art.º 1.º-B exige que os bens se destinem, em exclusivo, a uma utilização privada ou se basta que o ato não seja praticado com intuito exclusivamente profissional. Será exemplo da situação descrita, o caso do Advogado que adquiriu uma viatura automóvel tendo em vista a satisfação das necessidades da sua vida familiar e igualmente para se deslocar para diligências judiciais, ou para visitar clientes. Na senda do que se disse no número anterior, a doutrina divide-se também a este respeito, uma vez que, parte dela, defende a exclusividade da utilização pessoal do bem adquirido para possibilitar a aplicação do regime especial 59 . Outros, entendem que, desde que verificados os demais requisitos (designadamente a necessidade de proteção resultante de uma situação de vulnerabilidade), não será o facto do bem se destinar cumulativamente a uma utilização profissional que obstará à aplicação do regime especial 60 . Há ainda quem defenda que se deverá atender, para determinação do regime aplicável, ao critério da destinação predominante 61 , devendo então aferir-se qual o destino preponderante dado ao bem adquirido. Há também quem traga à colação a teoria da impressão do destinatário, prevista no Art.º 236.º do CC, para que seja a “perspetiva intimamente relevante no ato concreto” reconhecida pelo vendedor a determinar se o ato é ou não um ato de consumo 62 . Outros há que defendem que, para a aplicação do regime especial, basta que o bem em causa não seja destinado a uma utilização exclusivamente profissional. 63 Ora, são várias as posições em confronto, sendo que as opções jurisprudenciais passam, tendencialmente, por adotar uma visão restrita do conceito de consumidor, com os 59 Neste sentido, JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 8; Também neste sentido LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 42. 60 Vide, SARA LARCHER, op. cit., p. 160 e 161 61 Conforme refere PAULO DUARTE, op. cit., p. 679 62 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 216 63 DÁRIO MOURA VICENTE, “Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a Diretiva 1999/44/CE e a Convenção de Viena de 1980”, Themis, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano II, nº 4, 2001, p. 129 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 18 fundamentos já explicitados, exigindo que o destino do bem seja exclusivamente profissional 64 . Se, por um lado, se pode afigurar legítima a pretensão de extensão da proteção especial ao comprador que destina os bens adquiridos, simultaneamente, a finalidades pessoais e profissionais; por outro lado, constata-se que, da letra da lei, parece resultar precisamente o oposto. O legislador é claro. E se julgarmos válido o entendimento acima explanado, em que, sabendo da controvérsia existente a este respeito e tendo alterado, já em 2008, precisamente o preceito em crise, mantendo, contudo, a expressão causadora da polémica, sem precisar o seu sentido, não nos parece legítimo que se extrapolem entendimentos através de interpretações extensivas, sem qualquer paralelo na letra da lei e que podem ir - e muito possivelmente vão - contra a vontade manifestada expressamente pelo legislador nacional. Neste caso, como no anterior relativo ao profissional profano, embora consideremos descabida a solução legal e os resultados a que a mesma pode conduzir, julgamos que uma interpretação diferente daquela que temos como a melhor doutrina a este respeito não encontra guarida na vontade legislativa expressa no Decreto-Lei 67/2003. 1.4. A necessidade de concretização do conceito de consumidor Verificadas as principais controvérsias relativas ao âmbito de aplicação subjetivo do diploma, constata-se que a atual redação dos preceitos analisados não é capaz de fornecer a resposta segura que um regime com a natureza do presente exige. Na verdade, mal se compreende que o legislador não tenha tomado, ab initio, uma posição cabal em relação a tais matérias, sobretudo quando estava de sobreaviso para as mesmas, dada a grande discussão doutrinária que a transposição da Diretiva 1999/44/CE originou. Ainda pior se compreenderá que tais problemáticas, que temos como essenciais, sobretudo se atendermos às interpretações restritivas e demasiado presas à letra da lei feitas pelos Tribunais a este respeito, não tenham sido resolvidas com as alterações ao diploma efetuadas em 2008. Julgamos que, à semelhança do que acontece com os atos de comércio, é imperioso que se estabeleçam os critérios determinantes ou configuradores do ato de consumo e, ainda que tal não aconteça de uma forma geral (consagrando os mesmos na LDC, por exemplo), ao menos, que se estabeleça no âmbito do regime legal que, seguramente, mais negócios jurídicos regula no nosso país. 64 Vide, Acórdão STJ 11/03/2003 (Processo nº 02A4341) e Acórdão do STJ de 20 de Outubro de 2011 (processo nº 1097/04.0TBLLE.E1.S1), ambos disponíveis em www.dgsi.pt Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 19 Por outro lado, no anteprojeto de Código do Consumidor 65 , cuja apresentação data já de 2006, elaborado por uma comissão designada para o efeito e presidida pelo Doutor António Pinto Monteiro, consagrava-se já a possibilidade de extensão da aplicação do regime especial às pessoas coletivas e também ao profissionais profanos, sempre que, no caso concreto, se verificassem os pressupostos mais profundos da necessidade de proteção, competindo, no entanto, a prova de tal facto ao adquirente. De facto, parece ser esta a melhor solução para este assunto. Não ignoramos os perigos do alargamento desmesurado da noção de consumidor, designadamente os problemas de unidade e coerência interna do regime de proteção dos consumidores 66 . No entanto, não se encontra justificação plausível para que, regressando ao exemplo de há pouco, se um advogado destinar o uso de uma viatura automóvel por si adquirida unicamente a deslocações em viagens pessoais ou familiares, esteja protegido por um regime especial que, como veremos, o coloca numa posição de grande vantagem em face do regime comum. E se esse mesmo advogado, utilizar a sua viatura para, mesmo que pontualmente, se deslocar aos Tribunais, ou visitar clientes, se deixe de aplicar o regime especial, passando a valer o regime comum da compra e venda. Se a ratio essendi do direito dos consumidores é a proteção da parte débil e vulnerável do negócio, quando a contraparte é um profissional experiente no ramo, julgamos que será de aplicar o regime especial de compra e venda, sempre que não haja igualdade de competência técnica, informação e preparação entre os contraentes em desfavor do comprador 67 . 2. Âmbito de aplicação subjetivo: o vendedor profissional Conforme vimos, o regime especial da compra e venda de bens de consumo aplica-se quando estão em causa relações jurídicas entre um consumidor e um profissional. Se o conceito de consumidor levanta inúmeros problemas, já o da sua contraparte é, geralmente, pacífico, não suscitando grandes dúvidas interpretativas. O vendedor surge definido na alínea c) do Art.º1.º-B como “a pessoa singular ou coletiva” que, ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no âmbito da sua atividade profissional”. Consagrou-se, assim, uma aceção ampla do conceito de vendedor de forma a 65 Disponível para consulta em http://www.acra.pt/_pdf/ApCC2006.pdf 66 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 144 67 FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, “O Conceito de …”, op. cit., p. 137 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 20 não limitar injustificadamente o âmbito de aplicação da proteção especial conferida aos consumidores. Com a definição apresentada, ficam excluídos da aplicação do regime especial de compra e venda todos aqueles que, embora vendendo bens ou prestando serviços, não o façam no âmbito da sua atividade profissional. Como exemplo do que agora vai dito, teremos o caso de um advogado que vende a sua viatura automóvel a um consumidor ou mesmo a um profissional. A condição imposta pela definição legal de vendedor é que o sujeito atue no âmbito da sua atividade profissional. Ora, não sendo a venda de viaturas usadas a atividade profissional do advogado, o negócio por si celebrado – seja com um consumidor, seja com um profissional – não estará sujeito ao regime em análise. A doutrina tende a considerar que determinada atividade é exercida a título profissional quando a mesma é habitual, estável e duradora 68 . Parece-nos que tais requisitos serão naturais, uma vez que um vendedor não profissional ou pontual não terá a experiência técnica e conhecimentos que o colocariam numa posição de vantagem em relação ao consumidor e que são pressupostos da aplicação do regime especial 69 . 3. Âmbito de aplicação objetivo: bens de consumo O regime previsto no Decreto-Lei 67/2003 apenas abrange os negócios celebrados entre consumidor e vendedor profissional que digam respeito a bens de consumo, aliás é este o seu objeto mediato 70 . A noção de bem de consumo, constante da alínea b) do Art.º 1.º-B é bastante ampla, incluindo qualquer bem imóvel ou móvel, desde que corpóreo, mesmo que sejam vendidos em segunda mão. Já no âmbito da LDC se adotava uma ampla noção de bem de consumo que, na prática, apenas exclui os bens móveis incorpóreos. Tal exclusão não é irrelevante, sobretudo atendendo ao significativo aumento que ao longo da última década se foi verificando ao nível da contratação eletrónica. Entende a doutrina 71 que é incorpóreo o bem que, tendo um valor patrimonial autónomo, não se materializa ou não se identifica com a “corporização do produto do espírito humano em causa. O objeto do direito de autor não é o livro, o filme, o disco, etc. 68 OLIVEIRA ASCENÇÃO, Direito Comercial, 1º Vol. – Parte Geral, Lisboa, 1994, p. 225 69 Neste sentido, vide, PAULO DUARTE, op. cit., p. 669 70 CARLOS MOTA PINTO, “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª Ed., Coimbra, Imp. 1999, p. 331 e 547 71 CARLOS MOTA PINTO, op. cit., p. 335 e 336 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 21 É a obra na sua forma ou concepção ideal. (…) Sobre o livro, o filme, o disco, etc. podem recair direitos de propriedade vulgares” 72 . Se a redação inicial do Decreto-Lei, deixava espaço para interpretações diversas sobre a sua aplicabilidade a bens móveis incorpóreos, a alteração legislativa de 2008 veio esclarecer cabalmente tal polémica, no sentido de não admitir que a venda de coisas móveis incorpóreas seja tutelada pelo regime especial de venda de bens de consumo. Julgamos, porém, que a limitação imposta pelo legislador carece, pelo menos em parte, de fundamento. Na verdade, os problemas que se julga que o legislador quis evitar com a aplicação do regime especial, seriam, na sua generalidade resolvidos pela correta interpretação e aplicação do Art.º 2.º, como, adiante, analisaremos. É que, a exclusão da aplicabilidade do regime a todos os bens incorpóreos (sem exceções ou mais considerações) reconduziu a problemática anterior para uma nova: saber se, por exemplo, os programas de software informático são bens incorpóreos, no âmbito e para os efeitos do Decreto-Lei, sobretudo, porque nem a Diretiva, nem o diploma de transposição, fornecem uma noção desse conceito 73 . 4. Âmbito de aplicação objetivo: negócios jurídicos No que respeita agora aos negócios jurídicos abrangidos pelo regime especial da venda de bens de consumo, há que salientar alguns pontos cruciais para a sua compreensão sistemática. Desde logo, à semelhança do que acontece no Código Civil 74 ou mesmo noutros instrumentos com natureza idêntica à do presente, 75 parte-se do negócio jurídico que habitualmente serve de arquétipo aos negócios onerosos: a compra e venda. Porém, o regime legal especial não se fica – e bem – por aqui. Desde logo, faz-se uma extensão do regime aplicável à venda de bens de consumo, equiparando-se a desconformidade do bem à desconformidade resultante da instalação do mesmo, quando esta “fizer parte do contrato de compra e venda e tiver sido efetuada pelo vendedor, ou sob sua responsabilidade, ou quando o produto, que se prevê que seja instalado pelo consumidor, foi instalado pelo consumidor e a má instalação se dever a incorreções existentes nas instruções de montagem.” 76 . Inclui-se, assim, no âmbito deste diploma, além da 72 CARLOS MOTA PINTO, op. cit., p. 336 73 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 217. Também sobre este ponto, vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada”, Coimbra, 1994, p. 229 74 Art.º 939.º CC 75 Vide, Convenção da O.N.U. sobre os Contratos de Compra e Venda internacional de Mercadorias, Viena, 1980 76 Nº 4 do Art.º 2.º do Decreto-Lei 67/2003 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 22 compra e venda, os serviços acessórios ou laterais prestados pelo vendedor, ou sob a sua responsabilidade, dada a equiparação feita entre a falta de conformidade do produto e a má instalação ou os erros nas instruções de montagem. 77 Por outro lado, e com uma enorme importância prática, estabelece o legislador uma extensão de regime, passando a aplicar-se o regime especial, não só aos contratos de compra e venda celebrados entre um consumidor e um profissional, mas também, aos contratos de empreitada e outras prestações de serviços, assim como aos contratos de locação de bens de consumo. A extensão do regime da compra e venda, ou melhor, a forma como a mesma é feita, foi merecedora de algumas críticas por parte da doutrina 78 . Designadamente por na sua redação inicial a extensão de regime não contemplar as empreitadas de reparação, uma vez que, segundo a anterior redação do nº 2 do Art.1.º se referia apenas a bens de consumo “a fabricar ou a produzir”. 79 Cremos, contudo, que a nova redação do diploma introduzida pelo Decreto-Lei 84/2008 veio já corrigir tal situação, não estando hoje excluídas do âmbito de proteção do diploma as designadas empreitadas de reparação. A velha e polémica questão da qualificação jurídica de certos negócios, seja como compra e venda, seja como empreitada, com a extensão de regime em análise, acaba por perder a sua utilidade prática, pelo menos quando em causa está uma relação de consumo, uma vez que o regime legal, independentemente da qualificação jurídica, é o mesmo. Ora, a segurança jurídica que tal opção fornece, é um assinalável marco na proteção dos consumidores. Não quer isto dizer que antes da transposição da Diretiva o regime da empreitada diferisse em muito das soluções que aquela implementou 80 . No entanto, é assinalável a simplicidade, clareza e segurança que a unificação dos regimes legais da compra e venda e da empreitada trouxe à proteção dos consumidores. Tais características, sempre necessárias no Direito em geral, assumem um caráter de imprescindibilidade quando se trata de regimes especiais destinados à proteção de cidadãos menos informados e numa posição real de vulnerabilidade. 77 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 219 e JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p.95 78 PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada de Bens de Consumo – A transposição da Diretiva 1999/44/CE pelo Decreto-Lei 67/2003, in “Estudos do Instituto do Direito do Consumo”, Lisboa, 2005, pp. 14 e ss 79 PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada de…”, op. cit., p. 15. 80 Vide, para uma detalhada comparação entre o regime comum constante do Código Civil e o “novo” regime do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada…”, op. cit., pp. 21 e ss. Também ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, “La Protection de l'acheteur de choses défectueuses en Droit Portugais”, in BFDUC, Vol. LXIX 1993, págs. 259 ss. e ainda JORGE PEGADO LIZ, “Conformidade e Garantias na Venda de Bens de Consumo. A Directiva 1999/44/CE e o Direito Português”, in Forum Iustitiae, n.º 8, 2000, p.50 e ss, por fim, ARMANDO BRAGA, “A venda …”, op. cit.. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 23 Por fim, destaca-se que o regime especial de venda de bens de consumo se aplica igualmente às demais prestações de serviços feitas por profissionais a consumidores e também a contratos de locação, que incluem, entre outros, o contrato de arrendamento, desde que verificados os demais requisitos. Ora, não deixa de ser relevante a inclusão deste negócio no âmbito de aplicação do regime especial, atendendo sobretudo à recondução definitiva ao regime do incumprimento na entrega de um bem defeituoso, em locação, como adiante se explanará. Esclarecido o âmbito de aplicação do diploma, cumpre agora analisar os pontos principais do seu regime, partindo sempre do negócio de compra e venda e dando especial enfoque àqueles que, ao longo dos últimos dez anos, mais dificuldades foram levantando e mais controvérsia geraram, tanto na doutrina, como na jurisprudência. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 24 CAPÍTULO II Cumprimento Contratual no âmbito do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril 1. A Compra e Venda no Código Civil português: generalidades 81 O regime especial que analisamos, na senda da Diretiva que veio transpor, diz respeito apenas a certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. Tendo o legislador nacional optado por uma transposição em lei especial avulsa e tale quale daquele normativo, não regula o mesmo todo o regime jurídico do contrato de compra e venda, nem sequer, como iremos analisar, todo o regime jurídico da compra e venda de produtos defeituosos 82 . Compete, antes de avançar, fazer uma breve análise às disposições mais relevantes do regime comum de compra e venda 83 . A compra e venda surge, desde logo, definida no Art.º 874º CC como “o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço”. Da definição apresentada e dos efeitos essenciais da compra e venda consagrados no Art.º 879.º CC resulta: 1. Que é um negócio oneroso; 2. Que a propriedade de uma coisa transmite-se, solo consensu (nº 1 do Art.º 408º CC) – é a designada eficácia real do contrato; 3. A obrigação de entrega da coisa, bem como a obrigação de pagamento do preço – é a designada eficácia obrigacional do contrato; 84 Assim, temos que, pelo contrato de compra e venda, se transmite a propriedade sobre determinada coisa, definida previamente no contrato, e que tal transmissão se dá com o mero 81 Para maiores desenvolvimentos sobre o Contrato de Compra e Venda, vide, v. g., BAPTISTA LOPES, “Do contrato de Compra e Venda”, Coimbra, 1971. Também PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Direito das Obrigações (Parte Especial) – Contratos”, 4ª Ed., Lisboa, 2011 e ainda JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações”, Porto, 2011 82 Conforme refere JORGE SINDE MONTEIRO, “Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à venda e ás garantias dos bens de consumo”, in RJUM, I, 1998, p. 464: Refere o Autor que fora do âmbito do regime especial ficaram as matérias relativas à formação e efeitos do contrato, o incumprimento (em sentido estrito) e a indemnização do dano provocado pela desconformidade. 83 Art.º 874.º e seguintes do CC 84 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª Ed., Coimbra, 1986, pp. 173 e ss. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 31 mesmo celebraria o negócio, se bem que a um preço inferior. São as clássicas ações da garantia idilícia – a actio redhibitoria e a actio quanti minoris – criadas no direito romano pelos Edís Curúis e, mais tarde, recebidas na actio empti que, assim, possibilitou ao comprador de coisa defeituosa, a exigência do perfeito cumprimento da obrigação da sua contraparte e, ao mesmo tempo, a devida indemnização pelos prejuízos sofridos pelo incorreto cumprimento da mesma 120 . A acompanhar o direito à redução do preço ou à anulação do contrato estão as respetivas indemnizações pelo interesse contratual negativo 121 , já previstas para a venda de coisa onerada, nos Arts.º 908º e 909º CC, e que, no caso de venda de coisa defeituosa sofrem uma relevante limitação: caso o vendedor desconheça sem culpa o vício ou a falta de qualidade, não será devida qualquer indemnização. Exige-se, assim, para que o vendedor tenha a obrigação de proceder à reparação ou substituição da coisa defeituosa, a verificação cumulativa de dois requisitos: por um lado, o desconhecimento da existência do defeito; por outro lado, que tal desconhecimento não seja culposo. Trata-se, segundo alguma doutrina 122 , da consagração do direito ao exato cumprimento do contrato, na senda do que já referimos, em que o vendedor não está somente adstrito à entrega de uma coisa, mas sim, à entrega da coisa, nos exatos termos convencionados, isto é, em princípio 123 , sem qualquer defeito que a desvalorize ou impeça a realização do seu fim. Diferentemente se passa nos casos do Art.º 921º CC, em que, estando o vendedor obrigado, seja por convenção das partes, seja por força dos usos, a garantir o bom funcionamento da coisa vendida, compete-lhe proceder à reparação ou, se necessário, à substituição do produto, independentemente de culpa. Por outro lado, a remissão para os institutos do erro e do dolo feitas pelo regime do Código Civil português é merecedora de fortes críticas por parte da doutrina e da própria 120 Vide, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil…”,op. cit., p. 206 3 207 121 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 35 a 39: destaque-se que, segundo o Autor, tanto no caso da anulação como na redução do preço do negócio, a indemnização do interesse contratual negativo dependeria, sempre, de estarmos perante um caso de erro ou de dolo. Da mesma forma, atenta a limitação constante da parte final do Art.º 909º CC, em caso de simples erro, a indemnização devida limitar-se-ia aos danos emergentes, já não aos lucros cessantes como aconteceria em caso de dolo. Paralelamente a esta obrigação indemnizatória poderia surgir uma outra: a decorrente da violação da obrigação do vendedor de fazer convalescer o contrato no prazo fixado pelo Tribunal (não pelo comprador). A indemnização pela violação de tal obrigação abrangeria já, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. 122 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.61. Em sentido contrário, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil…”, op. cit., 1986, p. 215 123 Escrevemos “em princípio”, pois, nada impedirá as partes de, ao abrigo da liberdade contratual, convencionarem a venda de um bem defeituoso. Nestes casos, naturalmente, não haverá qualquer desconformidade entre o bem e o contrato, uma vez que o defeito conta ou é já pressuposto (motivação) do mesmo. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 32 jurisprudência. 124 Na verdade, o regime comum da compra e venda de coisa defeituosa baseiase num modelo de negócio já ultrapassado. O mesmo foi concebido tendo em vista a venda de coisa específica e uma relação negocial entre o produtor e o adquirente final. Conforme começamos por realçar, tal modelo de negócio encontra-se já em acentuado desuso o que, habitualmente, conduz a um grave desajuste nas respostas a que chegamos pela aplicação do regime. Esta problemática é antiga e de grande complexidade, tendo motivado já inúmeras posições contraditórias sobre o assunto, mas, mesmo não fazendo propriamente parte do objeto do nosso estudo, julgamos da maior importância fazer uma breve referência à mesma, pois a sua compreensão permitirá uma melhor análise das escolhas legislativas realizadas na transposição da Diretiva 1999/44/CE. No Código Civil português, o regime da venda de coisa defeituosa, não goza de uma autonomia dogmática própria 125 . O Art.º 905º CC (aplicável ex vi o Art.º 913.º CC) remete a disciplina da violação positiva do contrato para os institutos do erro e do dolo, consagrando apenas algumas especificidades próprias que acrescerão ao regime geral da anulabilidade por erro ou por erro agravado pelo dolo. Trata-se da positivação da doutrina tradicional 126 que reconduzia a garantia contra vícios na compra e venda à invalidade por erro sobre as qualidades do objeto, uma vez que, segundo a mesma, no caso de venda de coisa específica, a vontade contratual apenas se poderia referir ao objeto, tal qual existe, não abrangendo as qualidades específicas do mesmo que, por isso, não integrariam o complexo normativo contratual, servindo apenas de motivação à celebração do negócio. De acordo com esta doutrina, a garantia é um dever autónomo e acessório do dever de entrega da coisa, que existe apenas como forma de impedir a violação do princípio da equivalência subjetiva das prestações. Responsabiliza-se o vendedor, não pelo seu incumprimento contratual, mas porque, sobre este, impende também a obrigação acessória de garantia da ausência de defeito no produto 127 . À teoria do erro contrapõe-se a designada teoria do cumprimento 128 . Segundo esta, nada obsta a que as partes considerem e contratualizem as características da coisa a 124 Vide, sobre este tema: JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo Negocial e erro na venda de coisas defeituosas”,, in BMJ n.º 215, 1972, p. 5; Também, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e enunciado na Teoria do Negócio Jurídico”, Vol. I, Coimbra, 1992. Ainda, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso…”, op. cit., p. 292; Vide, também a este respeito o Acórdão do STJ de 02/032010 (processo nº 323/05.2TBTBU.C1.S1), disponível em www.dgsi.pt 125 JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo Negocial…”, op. cit., p. 6 126 A designada Teoria do Erro. Vide, JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo Negocial….” Op. cit., p. 7 127 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil Anotado”, op. cit., 1986, p. 182 128 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.58 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 33 transmitir 129 . Quando assim for, a entrega de coisa que divirja com o programado contratualmente, não será reconduzível ao instituto do erro 130 . Na verdade, não podemos aqui falar em erro na vontade, dado que nenhuma vicissitude existe a inquinar a vontade das partes, havendo, sim, verdadeiro e autónomo incumprimento contratual por parte do devedor da prestação de entrega 131 . Assim sendo, sempre que da interpretação do contrato resultar que as partes clausularam as características ou qualidades que a coisa havia de ter e esta, na realidade, não as contém, estaremos perante um caso de incumprimento contratual e, já não, de erro 132 . Daí que, segundo esta mesma doutrina, atendendo a que a venda de coisa defeituosa resulta do contrato, melhor se falaria em resolução contratual do que em anulação do negócio 133 . De resto, vai mesmo mais longe, uma vez que, embora se admita que nos casos em que o contrato nada diga quanto às características ou fim do objeto se possa estar perante um verdadeiro caso de erro na formação da vontade e relativo ao objeto do negócio, defende que esses casos tendem, na prática, a não existir, atenta a manifesta objetivação da finalidade das coisas transacionadas 134 . Isto porque, o nº 2 do Art.º 919º CC, expressamente estabelece que, no silêncio das partes, a função da coisa a ter em conta (para determinar a sua conformidade com o contrato) é a normal das coisas da mesma categoria. Assim, mesmo nos casos em que da interpretação da vontade das partes não resulte expressamente a contratualização das características, qualidades ou finalidades do bem transacionado, não estaremos, na maioria das vezes, perante casos de erro na formação da vontade, uma vez que a lei manda atender à função normal das coisas da mesma categoria, “incorporando, assim, no conteúdo do contrato as qualidades normais ou típicas que no tráfico se consideram essenciais” 135 . Esta doutrina encontra ainda um suporte para a dogmática apresentada, no facto de, no Art.º 914.º CC se estabelecer o direito à reparação e à substituição da coisa defeituosa, verdadeiro direito do credor ao cumprimento do contrato por parte do devedor. Admitindo-se, desta feita, a aplicação do regime geral do incumprimento das obrigações aos casos de venda de coisa defeituosa, ao mesmo tempo que não se pode recusar, pois resulta expressa e 129 JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo Negocial …”, op. cit., p. 21 130 Vide, também a este propósito, ARMANDO BRAGA, “A venda…”, op. cit. p. 20 131 Vide, JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo Negocial …”, op. cit., p. 19 e CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e enunciado…”, op. cit., p. 659 132 Neste sentido, vide, Acórdão do TRG de 22/01/2003 (processo 1424/02-2), disponível em www.dgsi.pt e no qual se faz uma súmula detalhada da posição da jurisprudência em relação a este entendimento. 133 ARMANDO BRAGA, “A venda de coisas defeituosas…”, op. cit., p. 21 134 Vide, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e enunciado…”, op. cit., p. 659. 135 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda….”, op. cit., p.75 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 34 inequivocamente previsto no texto da lei, o recurso à anulação/redução por erro ou erro agravado pelo dolo, constata-se a natureza híbrida do regime da venda de coisa defeituosa. Na construção dogmática agora sucintamente exposta, temos a reparação/substituição da coisa defeituosa como verdadeiros direitos ao cumprimento do contrato, não se fundando no erro e prescindindo da culpa do devedor: “A culpa constitui questão relevante para valorar a conduta do vendedor e para a reparação do dano, mas não já para a acção de cumprimento”. 136 Assim, não estando perante um caso de erro, mas de incumprimento contratual, tendo o credor o direito ao cumprimento da prestação devida, nos termos convencionados, terá, mesmo que o vendedor desconhecesse sem culpa o vício de que a coisa padecia, direito a ver a mesma ser reparada ou substituída. Porém, se o vendedor não desconhecer sem culpa a existência do vício, já não terá qualquer obrigação indemnizatória perante o seu credor, desde que demonstre tal desconhecimento não culposo, ilidindo a presunção que decorre do nº 1 do Art.º 799º CC. Também por estarmos em sede de incumprimento do contrato e não de erro da vontade, caberá aos credores da prestação de entrega de coisa conforme, desde que verificados os demais requisitos legalmente impostos, os direitos de resolução por incumprimento 137 , de indemnização do dano moratório 138 e de exceção do não cumprimento 139 . Por certo, muito mais haveria a desenvolver e fundamentar pois, como se disse, a questão em análise é antiga e atravessa alguns dos institutos jurídicos mais discutidos na doutrina e na jurisprudência. Em todo o caso, julgamos que a exposição agora feita permitirá uma melhor compreensão das escolhas legislativas constantes do Decreto-Lei 67/2003, designadamente, no que respeita ao cumprimento da obrigação da entrega do bem, no âmbito da venda de bens de consumo. 3. O conceito de Conformidade do Art.º 2.º do Decreto-Lei 67/2003 O nº 1 do Art.º 2.º do Decreto-Lei 67/2003 dispõe que “o vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda” 140 . 136 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 64; No mesmo sentido, JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da resolução por incumprimento”, in Obra Dispersa, Vol. I, Braga, 1991, p. 127 137 Vide, Acórdão STJ de 13/11/2003 (processo nº 03B3596), disponível em www.dgsi.pt e JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p 72 e seguintes; 138 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 76 e ss; Também neste sentido, vide, Acórdão STJ de 10/01/2008 (processo 07B4332), disponível em www.dgsi.pt 139 Vide, Acórdão do TRG de 22/01/ 2003 (processo nº 1424/02-2), disponível em www.dgsi.pt 140 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Garantias na Venda…”, op. cit., p. 134: para o Autor, o conceito de desconformidade é o “conceito-chave” de todo o regime especial. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 35 Conforme referimos, alguma doutrina considerava já implícito o conceito de conformidade nos princípios gerais do direito das obrigações enunciados anteriormente, designadamente, o princípio da pontualidade no cumprimento das obrigações, consagrado no Art.º 406.º, 763.º e 882.º CC. 141 . Porém, é indubitável que a sua expressa consagração afasta muita da discussão que a este respeito e ao longo dos anos foi mantida na doutrina e em diversa jurisprudência. O conceito de conformidade garante, não só uma maior unidade ao regime, como uma mais ampla e eficaz proteção do consumidor 142 , evitando entendimentos díspares suscetíveis de reduzir o nível de proteção que se pretendeu consagrar. Ultrapassa, igualmente, diferentes conceções relativas à dogmática da garantia por venda de coisa defeituosa, instalada em diversos países europeus, permitindo uma maior segurança jurídica e demonstrando simultaneamente uma inequívoca vontade legislativa de garantir que os bens entregues a consumidores por vendedores profissionais se encontram em plena conformidade com o contratado entre as partes. 143 Em termos concetuais, a “desconformidade é obviamente o reverso de conformidade, ou seja, o resultado negativo de uma aferição pelos valores de conformidade, sob qualquer um dos aspetos que esta pode revestir.” 144 . Uma vez que se revela pela comparação entre o objeto devido pelo vendedor e o que foi efetivamente entregue por aquele, esta desconformidade apenas poderá ser avaliada num momento executivo 145 posterior ao da formação do contrato. Na maioria das vezes, só após a entrega do bem e a sua utilização pelo consumidor é que a desconformidade será detetada. Só nessa altura, se poderá aferir se as características do produto constantes do contrato estão, ou não, presentes no bem entregue. É a consagração expressa de que a entrega ao comprador de bens que não se encontrem em total acordo com o contrato se traduz num verdadeiro incumprimento contratual, independentemente de se tratar de coisa específica ou coisa genérica, fungível ou infungível 146 . Seguindo a designada teoria do cumprimento, o legislador ultrapassa muitas das dificuldades que o hibridismo do regime comum constante do Código Civil comportava, designadamente, em relações jurídicas em que a igualdade das partes não existe e em que compete à Lei a salvaguarda da mais fraca. É, assim, a partir do próprio contrato (entendido de forma ampla, conforme iremos analisar) que 141 Vide, por todos, JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser conforme…”, op. cit., p. 10 142 Vide, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 222 143 LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 44 144 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e enunciado…”, op. cit, p. 641 145 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Texto e enunciado…”, op. cit., p. 654 146 DÁRIO MOURA VICENTE, op. cit., p. 133 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 36 se poderá aferir a conformidade de um bem, sendo aquele verdadeira matriz fundante 147 da responsabilidade do vendedor. Mas, nem por isso, o legislador esqueceu outros elementos além do contrato, designadamente as legítimas expectativas do consumidor. Na senda da Convenção de Viena de 1980 148 , relativa à venda internacional de mercadorias, também a Diretiva 1999/44/CE estabelece uma obrigação de conformidade entre o produto vendido e o contrato, o que, em conjugação com a inversão do ónus da prova que o diploma também preconiza, coloca o consumidor numa posição especialmente protegida, desde logo, por competir ao vendedor, a garantia da conformidade do bem com o contrato, não sendo sequer imposta ao comprador, segundo considera alguma doutrina, uma averiguação ou um exame preliminar do estado da coisa no momento de entrega. 149 Ainda que não seja exatamente desta forma, como, de resto, não nos parece admissível ser, uma vez que não julgamos que o legislador tenha excluído totalmente a obrigação de verificação a cargo do consumidor 150 , a mesma é manifestamente atenuada e, numa interpretação conforme ao espírito da Lei, reduzida praticamente àqueles casos em que a falta de conformidade é de tal maneira evidente que qualquer consumidor, atuando de boa-fé, deveria reconhecer a mesma de imediato e recusar a entrega. Caso diferente, será quando o consumidor, previamente informado do defeito existente, aceita, ainda assim, celebrar o contrato ou, ainda, os casos em que o defeito resulta de materiais fornecidos pelo próprio consumidor. Se no primeiro caso se dá uma contratualização do defeito, passando o mesmo a constar do contrato, não havendo divergência entre o bem fornecido e o contratualizado, no segundo caso, atendendo a que a falta de conformidade é exclusivamente imputável ao próprio consumidor, é de justiça, que o vendedor não possa ser responsabilizado pela mesma. Tal como referimos quanto ao regime comum do Código Civil, também aqui se verifica uma tendente funcionalização do conceito de falta de conformidade. Aquilo que mais importa para o presente regime é, pois, a “equivalência entre a prestação e a contraprestação subjacente ao cumprimento perfeito ou conforme do contrato” 151 , ou seja, apenas se visa salvaguardar o interesse do credor/consumidor garantindo que o devedor/vendedor responderá pela qualidade da coisa e pela sua idoneidade ao fim a que é destinado. É, então, seguro 147 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.116. No mesmo sentido, JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 9 148 Para uma detalhada comparação entre o regime da Diretiva e o da Convenção, vide, DÁRIO MOURA VICENTE, “Desconformidade e garantias …”, op, cit., p. 133 149 LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 46 150 Vide, nº 3 do Art.º 2.º do Decreto-Lei 67/2003 151 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.49 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 37 afirmar que estão incluídos no conceito de “desconformidade” aqueles que JOÃO CALVÃO DA SILVA designa como defeitos de design ou conceção e também os defeitos de fabrico 152 . Estes defeitos são intrínsecos ou estruturais da coisa; trata-se de defeitos relacionados com uma errada conceção ou idealização do produto ou com a execução do projeto idealizado e que se traduzem numa inaptidão do mesmo para alcançar os fins previstos ou, pelo menos, para o fazer nas condições anunciadas e contratadas. Porém, atenta a amplitude do conceito apresentado, será que o mesmo apenas abarca estas possibilidades? Cremos que não! Julgamos até que, não só o conceito de desconformidade não fica por estes conceitos mais tradicionais de defeito, como seria imperioso uma nova construção do mesmo que permitisse, de forma unitária, contemplar todo e qualquer caso em que um produto não se apresenta em “conformidade” (latissimo sensu). 3.1. Defeito de Quantidade Uma primeira situação de desconformidade entre o bem (ou bens) entregue e aquilo que havia sido contratualizado pelas partes e que tem vindo a levantar dúvidas à doutrina e à jurisprudência sobre a sua inclusão no conceito de desconformidade constante do nº 1 do Art.º 2.º, é a questão da divergência verificada ter que ver com a quantidade da coisa entregue. Pensemos na hipótese de um consumidor ter encomendado a entrega de cinquenta garrafas de vinho e apenas lhe terem sido entregues trinta garrafas. Ou ainda, na hipótese de um consumidor ter encomendado um vidro para uma janela de sua casa com medidas determinadas e, no momento da colocação desse mesmo vidro, se verifica que este é de dimensões inferiores às necessárias e contratualizadas. Se, nesta última hipótese, a quantidade é determinante para a realização do fim a que o bem se destina, no primeiro caso já não se passa desta forma. A doutrina entende pacificamente que “quando o quantum indicado esteja incluído no conteúdo do contrato e seja necessário ou decisivo para a realização do fim a que é destinada a coisa” 153 estamos perante a venda de coisa defeituosa 154 . Porém, em relação ao primeiro exemplo, já se dividem as opiniões. A generalidade da doutrina tende a enquadrar a questão do defeito de quantidade no regime do incumprimento parcial e, já não, no regime da 152 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Responsabilidade Civil…”, op. cit., pp. 655 a 658. No sentido do conceito de conformidade apenas abranger este tipo de defeitos, também, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 49 e 50 153 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 48 154 Vide, por todos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso…”, op. cit., p.241. Também, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 232 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 38 venda de coisa defeituosa 155 . Atenta a amplitude do conceito em análise, enquadrado num regime de proteção especial a um dos contraentes, não vislumbramos nenhum argumento formal ou mesmo material para que seja desta forma. Na verdade, se o defeito de quantidade do primeiro exemplo, não impede o fim a que se destinam as garrafas de vinho entregues, não deixa de ser verdade que, por alguma razão determinante, o consumidor apenas tenha interesse na realização da prestação na sua totalidade. Assim, não sendo entregues todas as garrafas devidas, terá o consumidor direito a exigir o total cumprimento da obrigação, ou, caso prefira, a realizar apenas uma redução do preço por si pago ou até mesmo, caso tal defeito de quantidade se revele determinante, resolver o contrato, desde que a sua atuação não consubstancie um abuso de direito, nos termos gerais. À luz do contrato, não se vislumbra como não enquadrar os defeitos de quantidade no conceito de desconformidade 156 , até porque, as regras do incumprimento parcial das obrigações, previstas especialmente nos Arts.º 887.º e seguintes do CC, oneram a posição do consumidor muito para além do admissível, pelo que a não inclusão destes defeitos no conceito de desconformidade em análise prejudicaria, sem justificação consistente, o sistema especial de proteção que o legislador pretendeu implementar. 3.2. Aliud pro alio Como vimos já, no conceito de desconformidade com o contrato parecem englobar-se não só os defeitos ou vícios intrínsecos ou estruturais que tornam a coisa inidónea para o fim a que se destina, como também, os designados defeitos de quantidade, mesmo quando a sua existência não compromete a realização, ao menos parcial, do fim a que as coisas entregues se destinam. Surgem, no entanto, outras hipóteses que levantam igualmente dúvidas quanto à sua inclusão dentro do conceito de conformidade do Decreto-Lei 67/2003. Designadamente, os casos em que a coisa entregue pelo vendedor ao consumidor é totalmente diversa daquela que foi contratada. Por mero exemplo, pensemos no consumidor que adquiriu numa loja da especialidade, um frigorífico e que, tendo contratado igualmente a entrega do produto em sua casa, foi-lhe entregue um forno. Escapando à polémica da distinção entre coisa determinada e indeterminada, habitualmente trazida à colação a propósito da prestação de coisa diversa e mesmo à da 155 Neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso…”, op. cit., p.244.: importa sublinhar que esta distinção é feita pelo autor considerando apenas o regime comum constante do código civil e já não o conceito de desconformidade aqui em análise, porém, os fundamentos daquela posição parecem ser igualmente aplicáveis no âmbito do regime especial, mesmo em face do amplo conceito estabelecido. 156 Vide, neste sentido, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 232. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 39 conceção subjetiva e objetiva de defeito, que, no fundo, está na origem da divisão de opiniões quanto à aplicação do regime da venda de coisa defeituosa aos casos de aliud 157 . Diríamos, neste particular, que as opiniões estão longe de ser unânimes, não se devendo subestimar a importância do assunto, designadamente ao nível dos prazos de caducidade e de prescrição, e sobretudo ao nível do regime probatório, que será diferente consoante a corrente doutrinária seguida. É que, não olvidemos, se optarmos pelo entendimento de que a prestação de coisa diversa deve seguir as regras gerais do incumprimento das obrigações, estamos a afastar a responsabilidade objetiva do vendedor. Isto é, caso o vendedor consiga (e não serão raros os casos em que efetivamente o conseguirá) afastar a presunção de culpa que sobre ele impende, ficará o consumidor numa posição extremamente fragilizada. Temos então que, parte da doutrina, tende a não admitir como possível enquadrar os casos de aliud no regime do cumprimento defeituoso mas, antes, trata-o como verdadeiro e total incumprimento da obrigação de entrega, disciplinado pelos Arts.º 798.º e seguintes do CC. 158 São também abundantes as decisões judiciais que mesmo em face do regime especial do Decreto-Lei 67/2003 consideram a prestação de coisa diversa como incumprimento da obrigação de entrega, não submetendo esses casos ao regime (comum ou especial) do cumprimento defeituoso. 159 Por sua vez, outros autores há que entendem que a prestação de coisa diversa da contratualizada, deverá ser enquadrada no âmbito do cumprimento defeituoso da obrigação de entrega, estando, assim, dentro do conceito de “conformidade” constante do preceito legal em análise 160 . Desde logo, compreende-se a maior dificuldade de integrar a situação em análise no âmbito do cumprimento defeituoso ao abrigo do regime comum do Código Civil. Porém, em face do amplo conceito de conformidade que consta do regime especial, tais dificuldades desaparecem. Se o consumidor contratualiza a entrega de um determinado objeto, com certas características e funções, a entrega de um outro objeto, com características e finalidades distintas, que em nada correspondem ao acordado entre as partes é uma clara e evidente (talvez a mais clara e evidente) situação de não correspondência entre a coisa entregue e a coisa adquirida 161 . Na prática, não existe diferença entre o consumidor a quem, adquirindo um 157 Para maiores esclarecimentos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso...”, op. cit., p. 245 158 Neste sentido, vide, MENEZES CORDEIRO, “Direito das Obrigações”, Vol. II, Lisboa, Imp. 1996, p. 441 159 Vide, Acórdão STJ de 9 de Outubro de 2007 (processo nº 07A2628) e Acórdão STJ de 19 /02/2004 (processo nº 03B309) 160 Vide PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento defeituoso…”, op. cit., p.251. Também LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 44. Ainda PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 233 e JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 9 161 PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias …”, op. cit., p. 233 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 40 frigorífico, é entregue um que simplesmente não funciona, ou aquele a quem, adquirindo um frigorífico, é entregue um forno. Em ambos os casos, o credor não recebe a contraprestação por si desejada e que foi motivadora da celebração do contrato. Não por uma ausência efetiva e total da entrega, mas por a mesma ter sido mal efetuada, não tendo, nem uma, nem outra, qualquer interesse para o consumidor. Além do mais, qualquer interpretação distinta da ora exposta, põe em causa a unidade do regime especial de proteção que o legislador visou implementar. É que, se a recondução da prestação de coisa diversa ao regime geral do incumprimento se apresenta favorável ao adquirente quando estamos no âmbito de aplicação do regime civil comum, tal já não se passa, como veremos adiante, em face do regime especial da venda de bens de consumo, que assegura um maior e melhor nível de proteção ao credor da prestação. Julgamos ser este o melhor entendimento possível desta querela. Admitimos que apenas a total omissão do dever de entrega do bem transacionado, por parte do vendedor, será reconduzível ao regime geral do incumprimento das obrigações. Mesmo nestes casos, não se pode deixar de referir que tal solução se afigura desadequada, embora, atenta a redação legal, a única possível. O conceito de conformidade, segundo cremos, deve ter como pressuposto a entrega da coisa, pois, apenas com essa entrega, se poderá aferir uma eventual não correspondência com o contratualizado pelas partes. Dizemos que o resultado é desadequado por considerarmos tão ou mesmo mais grave, um consumidor receber um produto “desconforme” ou não o receber de todo. Sendo certo que, atualmente, se encontra numa posição jurídica mais protegida na primeira hipótese, do que nos casos em que não é sequer cumprida a obrigação de entrega, situação que, manifestamente, não se compreende. 3.3. Vícios de Segurança O facto de um produto estar em plena conformidade com o contrato, nos termos acima referidos, não quer naturalmente dizer que o mesmo não possa causar danos pela sua normal e prudente utilização ou possuir aquilo que alguma doutrina designa por vícios extrínsecos 162 . Concretamente, de acordo com a qualificação anteriormente adotada e estruturada por JOÃO CALVÃO DA SILVA , referimo-nos aos chamados defeitos de informação 163 , isto é, defeitos relacionados com a falta, insuficiência ou inadequação das advertências ou instruções sobre o uso e manutenção de produtos potencialmente perigosos. São os casos de produtos que, em si 162 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p.50 163 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Responsabilidade Civil…”, op. cit., pp. 659 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 47 a difusão da publicidade é feita pelo próprio fabricante, ou pelo seu representante no país, razão pela qual, se apenas se integrasse no conteúdo do contrato as mensagens publicitárias promovidas pelo vendedor se estaria a excluir boa parte daquelas. Saliente-se, no entanto, que as declarações públicas aqui referidas, apenas integrarão o conteúdo do contrato se corresponderem a expetativas razoáveis do consumidor. Consumidor que, para este efeito, deve ser visto como o destinatário médio daquele tipo específico de produtos, que sabe que a publicidade visa o incitamento à aquisição de produtos e não o consumidor ingénuo ou acrítico 191 . A doutrina tem divergido na questão de saber se para haver desconformidade é necessária a verificação dos dois critérios constantes daquela alínea: as qualidades e desempenho normais do bem e as expetativas do consumidor, tendo em conta a natureza do bem e as eventuais declarações públicas, conforme referimos 192 . Porém, julgamos que raros serão os casos em que tal questão terá uma importância prática de relevo. Isto porque, regra geral, haverá coincidência entre as qualidades normais do produto e as razoáveis expetativas do consumidor, definidas de acordo com a natureza do bem e com as declarações públicas que sobre o mesmo foram feitas. As expetativas razoáveis tenderão, assim, a ser expetativas de qualidade habituais “equivalente, portanto, à interpretação do negócio jurídico segundo a doutrina da impressão do destinatário, princípio da boa-fé e critério de qualidade média no cumprimento das obrigações genéricas, em nome do equilíbrio das prestações. 193 ”. Apenas assim não será, quando forem anunciadas características exclusivas de um determinado produto e que não se encontram nos bens da mesma categoria. Nestes casos, apesar de não corresponder às qualidades habituais dos bens do mesmo género, o consumidor poderá razoavelmente acreditar naquela declaração e esperar que o produto possua a qualidade nela exaltada, não podendo o vendedor escudar-se no facto de a mesma não se encontrar presente nos bens do mesmo tipo, para evitar a sua responsabilização. 191 JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser conforme…”, op. cit. , p. 14 192 No sentido da cumulação dos dois requisitos, vide,v.g., JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 14 e PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 241. Em sentido contrário, vide, LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 51 193 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p. 92 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 48 Capítulo III Responsabilidade Civil pela venda de coisa Defeituosa a Consumidores 1. A natureza da responsabilidade civil perante o Consumidor É o nº 1 do Art.º 3.º, no qual se estabelece que “o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue”, que determina aquilo que já se antevia pelo anteriormente exposto: o vendedor deve entregar ao consumidor os bens por este adquiridos em plena conformidade com o acordado entre as partes, sob pena de, independentemente de culpa, responder pelas faltas de conformidade existentes no momento de entrega da coisa. De forma a tornar tal proteção mais ampla, o nº 2 do mesmo preceito, introduz nova presunção, também ela ilidível 194 , de que as desconformidades que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos, consoante o bem seja móvel ou imóvel, já existiam no momento da entrega, salvo se tal se manifestar incompatível com a natureza do bem ou da própria desconformidade. Quer isto dizer que, caso o defeito se manifeste dentro de um prazo de dois ou de cinco anos, contados a partir da data da sua entrega e não da transferência da propriedade (momentos que, como vimos, nem sempre serão coincidentes), a lei presume que o mesmo já existia na data da sua entrega, evitando, desta forma, que tenha de ser o consumidor a fazer prova de tal facto e garantindo que o vendedor, durante todo aquele período, responderá pelas desconformidades que se venham a manifestar. Isto, a menos que consiga provar que: 1. Não existe desconformidade entre a coisa entregue e o contrato, fazendo prova negativa dos critérios constantes do nº 2 do Art.º 2.º ou demonstrando que o defeito era conhecido do consumidor, nos termos do nº 3 do mesmo preceito; 2. Embora existindo uma desconformidade, a mesma não existia no momento da entrega do produto: seja por tal ser incompatível com a natureza do bem (bens “consumíveis ou com curto prazo de validade), seja por as características da própria desconformidade serem incompatíveis com a sua existência naquela data (casos de má utilização do produto pelo consumidor ou por terceiro, sabotagem do produto, caso fortuito); 194 Neste sentido, por todos, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p. 102 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 49 Temos assim que, nos primeiros dois ou cinco anos contados da data de entrega da coisa, qualquer desconformidade manifestada (nos termos do nº 2 do Art.º 2.º), será presumida como genética do bem, responsabilizando-se, desta forma, o vendedor, caso o mesmo, nos termos do Art.º 350.º CC, não logre ilidir a presunção que sobre si impende 195 . Já a prova da falta de conformidade, embora auxiliada pelas presunções anteriormente analisadas, compete ao consumidor, que deverá, ainda que sumariamente, demonstrar quais as concretas finalidades ou quais as qualidades do produto entregue que não correspondem ao contratado. O regime especial da venda de bens de consumo responsabiliza, de forma objetiva, o vendedor que entregue ao consumidor coisa defeituosa, isto é, haja ou não culpa do vendedor na desconformidade do bem. De facto, o preceito analisado não faz qualquer exigência àquele respeito, entendendo-se pacificamente que a responsabilidade do vendedor perante o consumidor é objetiva 196 , no que ao menos respeita aos direitos, ou remédios, consagrados no Art.º 5.º do mesmo diploma, conforme veremos adiante. A solução legal afigura-se, na verdade, adequada às necessidades de proteção dos consumidores, uma vez que numa economia de distribuição em cadeia, na maioria das vezes, o vendedor conseguiria ilidir facilmente a presunção de culpa que sobre si impende, de acordo com o regime comum da venda de coisa defeituosa, já que, habitualmente, aquele não chega sequer a desembalar o produto, não tendo, desta feita, possibilidade de o testar ou averiguar a existência de qualquer desconformidade. Tal facto, deixaria o consumidor numa posição de grande fragilidade, a ter que apurar (demonstrando-o) quem era o responsável pela desconformidade e a não beneficiar sequer, caso o responsável pela desconformidade não fosse a sua contraparte negocial, da presunção de culpa estabelecida para a responsabilidade contratual. A acompanhar a objetivação do conceito de conformidade, estabelece-se a objetivação da responsabilidade do vendedor, com vista a garantir uma proteção mais simples e uniforme do consumidor que adquira coisa defeituosa. Este regime ultrapassa largamente aquele que vem estabelecido no Código Civil, no qual, apenas com alguma bondade na interpretação sistémica do mesmo, se conseguem atingir resultados semelhantes. De resto, a discussão a este respeito é já longa e, embora ultrapasse a economia do nosso estudo, julgamos relevante referir aquilo que se discute na doutrina, a propósito do regime comum constante do Código 195 Vide, neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/09/2009 (processo nº 542/2001.P1) 196 Neste sentido, por todos, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p. 100 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 50 Civil. Trata-se, no fundo, de saber se incumprindo o dever prestacional, o devedor apenas responderá perante o credor, no caso de o incumprimento resultar de culpa sua ou se, determinados direitos do credor, nada têm que ver com questões de culpabilidade 197 . Entende parte da doutrina e da jurisprudência 198 que a aplicação do regime do cumprimento defeituoso, estabelecido nos Arts.º 913.º CC e seguintes, dependerá, salvo quando a lei expressamente afaste tal necessidade (v.g., Art.º 909.º CC), de uma conduta culposa do devedor da prestação, culpa esta, presumida e a dever ser ilidida por aquele 199 . Por outro lado, autores há que entendem que o vendedor se encontra vinculado à realização da prestação, nos precisos termos por si aceites na altura da celebração do contrato, razão pela qual, o direito do credor ao cumprimento exato da obrigação em mora, mas ainda possível, não depende da culpa do vendedor: pacta sunt servanda 200 . Para estes últimos, a “culpa constitui questão relevante para valorar a conduta do vendedor e para a reparação do dano, mas já não para a ação de cumprimento 201 ”: quer isto dizer que, em face do incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação, certos direitos do credor da mesma podem ser exercidos por aquele, não relevando a existência ou não de culpa do devedor para tais efeitos. Sem entrarmos em tal polémica, podemos, no entanto, verificar que o regime especial consagrado no Decreto-Lei 67/2003, concretiza de forma manifesta esta última posição doutrinal e jurisprudencial, não exigindo uma conduta culposa do vendedor para o responsabilizar pela desconformidade verificada no bem entregue. Para que o vendedor seja responsabilizado pela venda de coisa defeituosa basta que não consiga fazer prova da inexistência da desconformidade, ou, da sua inexistência no momento da entrega do bem. A valoração ética da conduta do devedor nada releva para o caso, apenas interessando a existência de uma desconformidade no momento da entrega do bem. Caso não fique demonstrada a conformidade com o contrato, exista ou não culpa do vendedor, o mesmo responderá, pelo correto cumprimento da obrigação, nos mesmos e exatos termos previstos no contrato. Já assim não será, conforme veremos de seguida, com outros direitos que assistem ao credor, designadamente, a reparação do dano moratório, que se fará nos termos gerais. 197 Para uma explicação aprofundada desta temática, vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento Defeituoso…”, op. cit., pp. 305 a 315 198 Vide, v.g.,Acórdão STJ de 19/02/2004 (processo n.º 04B029), disponível em www.dgsi.pt. Também no mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Cumprimento Defeituoso…”, op. cit., p. 309 199 Vide, neste sentido, Acórdão STJ 03/04/90, BMJ 396, p. 376) 200 Vide, neste sentido, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 64 e ss. Também neste sentido, Acórdão STJ de 19/02/2004 (processo nº 0326797) 201 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda de Coisas…”, op. cit., p.64. Neste sentido, primeiramente, JOÃO BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resolução por incumprimento, in Obra Dispersa, Vol. I, Braga, 1991, p. 129 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 51 O legislador – e bem – prescindiu expressamente da necessidade de se verificar uma conduta culposa do vendedor, pois, na venda de bens a consumidores, o interesse mais relevante, como vimos, é o bem ser adequado para a utilização específica ou habitual dada pelo consumidor, ficando aquele, por isso mesmo, obrigado a garantir a verificação do resultado esperado. A objetivação da responsabilidade do vendedor contribui também para uma maior pressão sobre o mesmo que deve, assim, implementar medidas que visem afastar o risco de venda de coisa defeituosa, dadas as consequências que de tal facto lhe poderão advir, assumindo uma função profilática ou dissuasora. A responsabilidade do vendedor independentemente de culpa é a solução que melhor protege o consumidor e as suas expectativas. Este, em face da publicidade, rótulos e indicações do próprio vendedor, confia adquirir um produto nos termos que lhe foi dado a conhecer e que sirva as finalidades previstas contratualmente ou habituais da coisa. A necessidade de um consistente e coerente sistema de proteção, cuja aplicação não fique dependente da bondade do intérprete ou do julgador, de construções jurídicas complexas e inatingíveis pelo comum dos destinatários, impunha a tomada de medidas legislativas que potenciassem a criação um sistema de responsabilidade conciso, em que não se fizesse recair sobre o consumidor eventuais vícios que tenham ocorrido ao longo da cadeia distributiva, pelo que, consideramos que a objetivação da responsabilidade do vendedor é, sem sombra de dúvida, a melhor solução para o problema. 1.1. Teoria do Risco e o momento da entrega do bem A responsabilização objetiva do vendedor pela conformidade do bem vendido com o contrato, conforme se referiu, será determinada tendo em conta o momento da entrega do bem ao consumidor. Na verdade, é este o momento que releva para a determinação da responsabilidade do vendedor e já não o momento da transferência da propriedade ou da transferência do risco, conforme consta do Art.º 796. CC. Porém, o Considerando 14 da Diretiva transposta estabelecia que “as referências à data de entrega não implicam que os Estados-Membros devam alterar as suas normas sobre a transferência do risco”. A aparente contradição entre o considerando e a norma da Diretiva despoletou uma acesa discussão no seio da doutrina relativamente à questão de saber se o nº 1 do Art.º 3.º afastava ou não a aplicação do regime comum da transferência do risco. Consideramos que o único caso que poderá levantar polémica é a hipótese de perecimento ou deterioração do bem vendido, após a consumação do negócio, por causa não imputável ao vendedor e que impossibilite a sua Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 52 entrega ao consumidor. Na verdade, apenas essa hipótese poderá levantar dificuldades, pois, se aquilo que estiver em causa for, não o perecimento do bem, mas o aparecimento de alguma desconformidade no mesmo, entre o momento da sua venda e o da sua efetiva entrega ao consumidor, não podem restar dúvidas que o vendedor será responsável pelas mesmas, atento o nº 1 do Art.º 3º. Os Arts. 796.º e 797.º CC, aplicáveis ex vi o Art.º 918.º CC, estabelecem, em suma, que nos negócios em que haja a transferência de propriedade sobre uma coisa, o risco do perecimento da coisa ou da sua deterioração, por ato de terceiro ou caso fortuito, corre por conta do adquirente. Se a questão do termo ou da condição resolutiva não tem grande importância para a maioria dos negócios com consumidores, já o mesmo não se passa com a hipótese do Art.º 797.º CC, na qual se estabelece que, convencionado o envio do bem adquirido, responderá pelo risco do seu perecimento ou deterioração o alienante, até à sua entrega ao transportador ou expedidor da coisa. Em face destes normativos, parte da doutrina 202 entende que o regime especial consagrado no nº 1 do Art.º 3º altera o regime comum vigente, fazendo com que a transferência do risco de perecimento apenas aconteça no momento da entrega do bem ao consumidor. Outros autores 203 defendem não existir qualquer incompatibilidade entre o considerando da Diretiva e o nº 1 do Art.3.º, uma vez que a responsabilidade por vícios ou defeitos da coisa, nada tem que ver com a impossibilidade da sua entrega, por a mesma ter perecido ou se ter deteriorado por causa não imputável ao vendedor, sendo, por isso, de aplicar o regime comum também aos negócios de consumo. Salvo melhor opinião, a causa da divergência de posições passa, quase exclusivamente, pela interpretação dada ao conceito de conformidade, que, apesar de mais amplo que os conceitos até então em vigor, é, ainda assim, francamente limitado. De facto, somos forçados a concordar, o regime especial em análise visa proteger o consumidor de defeitos intrínsecos do bem vendido, não contemplando – erradamente, a nosso ver – os casos de incumprimento total da obrigação de entrega. Da mesma forma que o vendedor não responde objetivamente pela não entrega de um bem ao consumidor, não poderá responder objetivamente pelo seu perecimento ou deterioração após a celebração do negócio, pois, em momento algum, é afastada a aplicação do regime comum da transferência do risco. Não 202 Vide, LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 55. Também, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…” op. cit., pp. 250 e 251. E ainda, JORGE SINDE MONTEIRO, “Proposta de Diretiva…”, op. cit., p. 466: de resto, é este o entendimento maioritário na doutrina nacional. 203 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 99 e 100 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 53 concordamos com esta solução, porém, em face do direito vigente parece-nos ser a única que respeita a vontade legislativa expressa no regime especial, que, caso quisesse ter afastado a aplicação do regime comum, o poderia ter feito, sem grandes dificuldades e com todo o fundamento. Da mesma forma que anteriormente referimos não ser justificável que fique mais protegido um consumidor a quem é entregue um bem defeituoso, do que aquele a quem não é entregue bem algum, também agora somos forçados a entender o conceito de conformidade de forma ampla, pelo que, a solução que se afiguraria mais lógica e coerente, seria aquela que responsabilizasse o vendedor, independentemente da sua culpa, por todas as vicissitudes alheias ao consumidor e que se repercutissem no objeto do negócio até que o mesmo fosse efetivamente entregue, sem prejuízo do direito de regresso que pudesse assistir ao vendedor que, não tendo atuado culposamente, tenha suportado os custos inerentes a tal obrigação. 2. Os Direitos do Consumidor, a Impossibilidade e o Abuso de Direito Sabemos que o vendedor é responsável por qualquer falta de conformidade que existisse já no momento de entrega do bem ao consumidor, sendo que, de forma a evitar que tenha de ser o consumidor a realizar tal prova e que naturalmente se poderia revelar difícil, senão mesmo impossível, a lei estabelece uma presunção ilidível em que se presumem préexistentes as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou cinco anos contados da entrega, consoante se trate de coisa móvel ou de coisa imóvel. Resta agora analisar quais os direitos que a lei confere ao consumidor quando se constata a existência da desconformidade genética do bem vendido ou do serviço prestado. Naturalmente que as partes podem acordar um regime que se revele, na prática, mais vantajoso para o consumidor. É admissível que o vendedor, pretendendo ir além da garantia legal, preste voluntariamente uma garantia. No entanto, no caso de o fazer, deverá a mesma respeitar o que vai disposto no Art.º 9.º do regime especial e, em caso algum, poderá aquela garantia voluntária, prejudicar o exercício de qualquer um dos direitos legalmente conferidos ao consumidor, uma vez que os mesmos são inderrogáveis e irrenunciáveis, nos termos do Art.º 10º, sendo nulas todas as cláusulas que excluam ou limitem o exercício daqueles direitos. No que respeita à solução legal, são quatro os remédios que o regime especial confere ao consumidor a quem tenha sido vendido bem ou prestado serviço defeituoso: a reparação, a substituição, a redução do preço e a resolução do negócio. Nos termos do nº 5 do Art.º 4.º, “o Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 54 consumidor pode exercer qualquer um dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito nos termos gerais”. O direito à reparação ou à substituição do bem defeituoso entregue ao consumidor, é visto pela doutrina como o direito à reposição da conformidade 204 ou ao pontual cumprimento do contrato, por parte do contraente faltoso. Trata-se, no fundo, da manutenção do contrato nos termos inicialmente definidos pelas partes com a realização das diligências necessárias, por parte do vendedor, a fim de cumprir, embora tardiamente, a sua obrigação de entrega de bem conforme com o contrato, seja porque elimina as desconformidades do bem entregue, seja porque entrega um novo bem, já isento dos vícios ou defeitos de que o original padecia. Na hipótese do consumidor exigir uma redução do preço por si pago na aquisição do bem defeituoso, temos uma verdadeira alteração superveniente do contrato celebrado. Neste caso, o vendedor não procede à eliminação do defeito, devolvendo apenas parte do preço pago pelo consumidor “com vista à salvaguarda da equivalência entre a prestação e a contraprestação subjacente ao cumprimento perfeito ou conforme do contrato” 205 . Já a opção pela resolução do contrato determina a destruição de todos os efeitos que o contrato havia de produzir, ficando o consumidor obrigado a proceder à entrega do bem e o vendedor à restituição do preço. Na verdade, como já havíamos referido, o legislador consagra expressamente a designada teoria do cumprimento, determinando o direito do consumidor à resolução do contrato em virtude do incumprimento da obrigação de entrega por parte do vendedor. Contudo, o legislador nacional não transpôs o nº 6 do Art.º 3.º da Diretiva que apenas conferia o direito à resolução do negócio quando a desconformidade do objeto não fosse insignificante. Alguma doutrina tem defendido que, não obstante não se ter feito a transposição daquele normativo, a importância da desconformidade é regra geral relativa à resolução, pelo que apenas perante um vício de gravidade substancial poderá o consumidor recorrer a esta via 206 . Porém, julgamos que a não transposição daquele normativo, se ficou a dever sobretudo ao facto do legislador ter querido impor como único critério de aferição da legitimidade da escolha do consumidor o abuso de direito, conforme analisaremos de seguida. Se o conteúdo dos remédios ao dispor do consumidor não levanta grandes dificuldades de concretização, já o mesmo não se poderá dizer em relação ao critério que limita a sua 204 PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., p. 234 205 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 49; No mesmo sentido, JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., p. 19 206 Vide, Arts. 793.º e 802.º do CC e ARMANDO BRAGA, “A venda …”, op. cit., p. 71 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 55 escolha. Isto porque, como vimos, o legislador foi claro ao referir que “o consumidor pode exercer qualquer dos direitos” 207 que a lei lhe confere, desde que a sua escolha não seja impossível de ser realizada pelo vendedor e desde que não constitua, nos termos gerais, uma situação de abuso de direito. Já a Diretiva 1999/44/CE 208 procedia a um escalonamento ou hierarquização dos direitos ou remédios ao dispor do consumidor, colocando, num primeiro momento, à sua disposição o direito à reparação ou à substituição do bem defeituoso e, apenas num segundo momento, permitia o recurso à redução do preço ou à resolução do negócio. A somar, para a dupla reparação/substituição, exigia a Diretiva a existência de proporcionalidade na escolha, concretizando devidamente a que critérios atender para determinar tal conceito. Já para o binómio resolução/redução do preço, exigia a verificação de determinados pressupostos, sem os quais, não poderia o consumidor exercer tais direitos, designadamente, a relevância da desconformidade verificada. Porém, o legislador nacional, não só optou por não hierarquizar os remédios conferidos ao consumidor, como optou por não os fazer depender de quaisquer pressupostos específicos mas, somente, da impossibilidade e do instituto do abuso de direito. A concretização do conceito de impossibilidade de exercício de um dos direitos, não parece levantar grandes polémicas. Trata-se, no fundo, da inviabilidade desse meio escolhido para remover a desconformidade de que a coisa padece 209 . Ou seja, nos casos em que o exercício de um dos direitos conferidos ao consumidor (1) não conseguir corrigir a desconformidade, por não ser idóneo para tal efeito, ou, (2) não puder ser exercido por não se encontrar, de todo, disponível 210 . Assim, o meio da reparação será tido como impossível quando, mesmo havendo intervenção do vendedor, o bem se mantenha inaproveitável para o consumidor. A impossibilidade pode também acontecer nos casos de substituição quando, por exemplo, o bem que se pretenda que seja substituído tenha natureza infungível ou mesmo no caso de venda de bens em segunda mão. A este respeito, defende PAULO MOTA PINTO 211 que esta posição não deve ser tão linear, uma vez que, casos haverá, em que se justificará que o vendedor proceda à substituição do bem, ainda que o mesmo seja em segunda mão, designadamente, se aquele tiver natureza fungível e o vendedor dispuser de outros exemplares. 207 Vide, nº 5 do Art.º 4.º 208 Mais precisamente no Art.º 3.º da Diretiva 1999/44/CE 209 Neste sentido, por todos, LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 58 210 V. g., para o primeiro caso, o bem não ser suscetível de ser reparado e, para a segunda hipótese, não existir, por exemplo, bem no mercado que permita a substituição do bem defeituoso. 211 PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias…”, op. cit., pp. 258 e 259. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 56 No que respeita ao abuso de direito 212 , enquanto critério limitativo da escolha do consumidor, é maior a controvérsia. 213 . Duras críticas têm sido lançadas pela doutrina à opção legislativa de utilizar o instituto do abuso de direito como medida da legitimidade da escolha do consumidor. Em suma, consideram, que tal critério não confere a segurança e precisão que o regime especial exigiria, ao mesmo tempo que potencia resultados desequilibrados e pouco uniformes. 214 Aliás, tende esta doutrina a concluir que, na prática, o recurso ao instituto do abuso de direito irá obrigar à hierarquização dos direitos conforme consta da Diretiva, sob pena de, não respeitando tal ordem, a opção do consumidor poder ser considerada abusiva 215 . Segundo o Art.º 334.º CC “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. Realça a doutrina a este propósito o caráter objetivo da conceção de abuso de direito adotada pelo legislador, em que, não se exigindo ao titular do direito a consciência do seu exercício abusivo, exige-se “que o direito seja exercido em termos abertamente ofensivos da justiça” 216 . Temos então que o exercício de um direito nunca é totalmente livre, pois estará sempre condicionado pela boa-fé, bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito. Distinguem-se ainda as diferentes modalidades ou variantes desta figura, problemática que, no entanto, escapa à economia do nosso tema. Julgamos que aquilo que aqui importa esclarecer é se pode ou não o consumidor optar livremente por qualquer um dos remédios à sua disposição e quando poderá ser considerado abusivo o exercício de tais direitos. Em primeiro lugar, à semelhança dos autores já citados, concordamos que, na maioria dos casos, o consumidor terá que seguir a ordem prevista na Diretiva, sob pena de incorrer num exercício abusivo dos seus direitos. Acima de tudo, a escolha não pode ser arbitrária ou visar deliberadamente o prejuízo do vendedor como forma de o penalizar pelo incumprimento negocial. Exige-se que o consumidor atue em respeito da boa-fé que deve presidir a qualquer 212 Para maiores desenvolvimentos sobre o instituto do abuso de direito vide ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Do abuso do direito: Estado das questões e perspectivas”, in ROA, Ano 65, Vol. II, Lisboa e também FERNANDO CUNHA DE SÁ, “Abuso do Direito”, Coimbra, 1997 213 Para uma análise mais aprofundada sobre esta temática, vide, MARIA MIGUEL DOS SANTOS ALVES, “Os direitos dos consumidores em casos de desconformidade da coisa comprada e a sua articulação com o abuso de direito – Dissertação de Mestrado sob orientação do Prof. Dr. Carlos Ferreira de Almeida”, Lisboa, 2011 214 Neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada de Bens…”, op. cit., p. 33. Também LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., p. 59. Num sentido semelhante mas, que não exclui uma diferente interpretação e aplicação daquele normativo JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens …”, op. cit., pp. 110 a 112 215 Vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada de Bens…” op. cit., pp. 31 e 32. Em sentido idêntico, embora com ligeiras diferenças JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., pp. 106 e 107 216 JORGE RIBEIRO DE FARIA, “Direito das Obrigações – Vol. I”, Porto, (Reimp.) 2003, pp. 428 e 429 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 63 vendedor estava adstrito pode, além de outras consequências que merecem a tutela do direito, originar danos, determináveis nos termos dos Arts.º 562.º e seguintes do CC. Trata-se, como refere a doutrina, da “reintegração do interesse positivo do comprador na tempestividade do adimplemento exato do contrato” 231 . Entre estes danos indemnizáveis inclui-se também o designado dano da privação de uso, composto não só pelos lucros cessantes e danos emergentes que resultam da impossibilidade de utilização do bem motivada pelas desconformidades que o mesmo apresentava, como também poderá a indemnização atender, de forma abstrata, à “simples afetação da possibilidade de utilização como integradora das faculdades do proprietário” 232 . Ora, concorda a doutrina e a jurisprudência que a indemnização de tais danos depende necessariamente da culpa do vendedor. Culpa esta que se presume, nos termos previstos para a responsabilidade contratual 233 , pois, naturalmente, resultando o facto que originou o dano da violação de um contrato celebrado entre as partes, inexiste fundamento para que não se aplique o regime geral constante dos Arts.º 798.º e seguintes do CC. Aliás, parte da doutrina vai mesmo mais longe, no sentido de afirmar que a indemnização não necessita de ser peticionada conjuntamente com um dos quatro direitos ao dispor do consumidor, gozando de autonomia em relação àqueles 234 . Temos então que o vendedor estará obrigado a indemnizar o consumidor se não conseguir afastar a presunção de culpa que sobre si impende. Assim, caso não demonstre que desconhecia sem culpa a existência da desconformidade que originou o dano a ressarcir, será obrigado a indemnizar. Alguma jurisprudência vai mesmo além, referindo que o vendedor, de forma a ilidir a presunção de culpa, deve também alegar e provar qual o fabricante ou o responsável pela desconformidade do produto e causadora do dano 235 . Por fim, tem entendido a doutrina e a franca maioria da jurisprudência que o direito à indemnização dos danos sofridos pela venda de coisa defeituosa não pode estar sujeito ao prazo geral de prescrição de vinte anos, mas antes, aos prazos curtos a que está sujeito o 231 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 77 232 Para maiores desenvolvimentos sobre esta matéria vide PAULO MOTA PINTO, “Dano da Privação do Uso”, Estudos de Direito do Consumidor nº 8, Coimbra, 2007, p229 e ss.. Neste sentido também o Acórdão do TRE de 31/03/2009 (processo nº 1748/08-3), disponível em www.dgsi.pt. 233 Neste sentido, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., p. 132. Vide, também, JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Lições de….”, op. cit., p. 280. Na jurisprudência, vide o Acórdão STJ de 19/02/2004 (processo 04B029), embora este aresto seja a propósito do regime comum, julgamos que os fundamentos da decisão se mantêm nos casos de venda de bens de consumo. Ainda o Acórdão TRP de 04/02/2010 (processo nº 1362/05.9TGDM.P1). Também o Acórdão do TRL de 12/04/2011 (Processo nº 391/09.8YXLSB.L1-1), todos disponíveis em www.dgsi.pt. 234 Neste sentido, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p. 114 235 Acórdão STJ de 09/10/2007 (processo nº 07ª2628), disponível em www.dgsi.pt Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 64 exercício de qualquer um dos demais direitos conferidos legalmente ao consumidor 236 . A fundamentação da doutrina e da jurisprudência, feita a propósito da extensão do Art.º 917.º CC também ao direito de indemnização, passa pela coerência do regime de forma a evitar que os prazos curtos estabelecidos sejam contornados por aquela via e também de forma a proteger a legítima confiança que o decurso de um prazo longo poderá gerar nos próprios vendedores 237 . 4. A responsabilidade direta do produtor Analisamos até aqui a responsabilidade do vendedor pela entrega ao consumidor de coisa defeituosa. Porém, o legislador nacional, contrariamente ao legislador comunitário 238 , e na senda do que já havia sido consagrado no Decreto-Lei 383/89 de 6 de Novembro, previu expressamente a possibilidade do consumidor demandar diretamente o fabricante do produto, indo até mais além, consagrando que o representante do produtor na zona de domicílio do consumidor, é solidariamente responsável com aquele, conforme resulta do Art.º 6.º. Certamente motivado pelo facto de, na maioria das vezes, ser o produtor que está na origem do defeito, dá-se a possibilidade ao consumidor de demandar também aquele, quer seja de forma autónoma, quer seja em conjunto com o vendedor. Como refere PAULO MOTA PINTO , tal medida “ justificava-se, uma vez que a concepção tradicional, segundo a qual só o vendedor é responsável perante o consumidor, deixou de corresponder às actuais condições de produção e de comercialização dos bens. Nestas, o fabricante é, indubitavelmente, quem pode exercer um melhor (ou o único) controlo sobre a qualidade (podendo segurar-se contra os correspondentes riscos e sendo, assim, também o “cheapest cost avoider”), e, ainda quem melhor posicionado está para trabalhos de reparação ou para fornecer peças sobressalentes” 239 . Alguma doutrina reclamava uma ação direta mais ampla e que 236 Neste sentido, JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Compra e Venda…”, op. cit., pp. 133 e ss.. Neste mesmo sentido, a propósito ainda do regime comum da venda de coisa defeituosa o Acórdão do STJ de 09/03/2006 (processo nº 06B066), também o Acórdão TRC de 22/05/2007 (931/99), Já a propósito da venda de bens de consumo, os Acórdãos TRC de 14/11/2006 (processo 477/05.8TBILV.C1) e de 16/11/2010 (processo nº 1998/08.6TBAVR.C1); ainda o Acórdão STJ de 12/01/2010 (processo nº 2212/06.4TBMAI.P1.S1), todos disponíveis em www.dgsi.pt. Em sentido oposto, o Acórdão do TRE de 05/03/2009 (processo nº 2612/08-3), também disponível em www.dgsi.pt. 237 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Da Boa Fé …”, op. cit., pp. 1293 e 1294 238 Que remetia tal questão para uma eventual alteração legal, conforme consta do Art.º 12.º da Diretiva. 239 PAULO MOTA PINTO, “O direito de regresso do vendedor final de bens de consumo”, in ROA, Ano 62, I, 2002,consultado em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=3328&ida=3345 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 65 possibilitasse que qualquer elemento da cadeia distributiva pudesse ser demandado diretamente pelo consumidor, de forma a evitar uma multiplicidade de ações judiciais e a salvaguardar de forma mais consistente a situação do consumidor quando o vendedor se torna insolvente ou abandona o mercado 240 . O legislador nacional limitou, porém, os direitos que o consumidor pode exercer sobre o produtor, à reparação e substituição do produto, afastando a hipótese de exigir a redução do preço ou a resolução do negócio, uma vez que o produtor e o seu representante não figuram como partes no contrato de compra e venda celebrado 241 . No entanto, mantém-se na esfera do consumidor o poder de optar pelo direito a exercer no caso concreto 242 . Da mesma forma, não havendo disposição que confira natureza objetiva à responsabilidade do produtor pela indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais que possam advir para o consumidor da entrega de coisa defeituosa, apenas ao abrigo do regime de responsabilidade delitual poderá este demandar o produtor, uma vez que inexiste vínculo negocial entre eles, o que naturalmente dificulta e muito a posição do consumidor, dadas as grandes dificuldades probatórias que previsivelmente se irão sentir, uma vez que não beneficiará de qualquer presunção que transfira o onus probandi para o produtor ou seu representante. Ao contrário do que se passa com o vendedor, em que, constatada a desconformidade, responde aquele objetivamente e sem hipótese de afastar tal responsabilidade, encontram-se previstas no nº 2 do Art.º 6.º algumas hipóteses em que o produtor ou o seu representante se podem opor ao exercício daqueles direitos por parte do consumidor. A somar, o nº 1 do Art.º 6.º limita expressamente o exercício daqueles direitos ao critério da impossibilidade e ainda da proporcionalidade, concretizando a que fatores atender na determinação deste conceito, designadamente, ao valor que o bem teria se não existisse a desconformidade e à importância desta. Em linhas gerais, vislumbra-se que a proteção do consumidor sai reforçada pela possibilidade de demandar de forma direta o produtor ou o seu representante, que, perante aquele, responderão solidariamente. Não obstante a importância desta medida, e sem ignorar que o legislador nacional foi, neste particular, além daquilo que se encontrava previsto na Diretiva e em sintonia com o que havia sido reclamado sem sucesso pelo Parlamento Europeu, cremos, com a generalidade da doutrina, que o facto de ser o fabricante, na 240 JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens …”, op. cit., pp. 131 241 Tal opção merece, no entanto, críticas diversas, neste sentido, por todos, LUÍS MENEZES LEITÃO, op. cit., pp. 63 e 64. 242 Apenas assim é desde as alterações ao regime especial levadas a cabo pelo Decreto-Lei 84/2008. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 66 esmagadora maioria dos casos, o responsável primeiro e único pelo defeito da coisa vendida, se impunha uma maior responsabilização daquele perante o consumidor, através da consagração de uma responsabilidade objetiva mais ampla, que ultrapassasse o paradigma da relatividade dos contratos 243 e permitisse ao consumidor demandar o fabricante, se não em termos mais alargados, pelo menos, nos mesmo termos que pode demandar o vendedor da coisa defeituosa que lhe foi entregue. 243 A doutrina fala a este propósito de uma “diagonal privity” como sucessora da vigente “vertical privity”. Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, “O direito de regresso …”, op. cit., III, b) Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 67 CONCLUSÕES No decurso do nosso trabalho procuramos evidenciar os problemas jurídicos que se colocam à aplicação do regime especial da venda de bens de consumo, particularmente, analisando as questões relacionadas com a perspetiva do consumidor e da proteção que para si resulta daqueles normativos. Focámos algumas das questões mais relevantes e procurámos trazer à colação as posições doutrinais e jurisprudenciais de maior importância, na tentativa de elucidar a forma como tem sido entendido e aplicado o regime. Outras questões mereceriam igual tratamento, seja pela sua importância ou pertinência, seja pelo desafio de tornarmos o nosso estudo o mais completo e abrangente possível. Como vimos referindo ao longo de todo o estudo, cremos efetivamente que o regime especial veio beneficiar a posição jurídica do consumidor, conferindo-lhe um maior nível de proteção e potenciando a confiança e segurança jurídicas. Não ignoramos, porém, que muitas das disposições agora consagradas faziam já parte do nosso ordenamento jurídico e que, até à entrada em vigor do Decreto-Lei 67/2003, não estava o consumidor, de todo, desprotegido. No entanto, como fomos deixando transparecer, julgamos que se impõe uma alteração estrutural, na tática e técnica legislativa de defesa do consumidor. Na verdade, verificamos que ainda hoje muitas são as normas cuja aplicação levanta polémica. A começar desde logo pelo âmbito de aplicação subjetivo do diploma, passando, pela concretização do conceito de conformidade e até à injustificada exclusão do seu âmbito de aplicação de inúmeras hipóteses de incumprimento por parte do vendedor. Defendemos, com a esmagadora maioria da Doutrina, que a transposição da Diretiva 1999/44/CE foi uma oportunidade para a modernização do direito civil nacional 244 . CLAUS-WILHELM CANARIS 245 falava a este propósito da adoção de uma “solução grande” de transposição da Diretiva, aproveitando-se o impulso da mesma para reformar partes centrais do Direito da Obrigações. Como sublinha boa parte da doutrina 246 , urge a alteração legislativa de algumas 244 Neste sentido, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Garantias na Venda …”, p. 124; PAULO MOTA PINTO “Reflexões sobre a transposição da Directiva…”, op. cit., p. 211; JORGE SINDE MONTEIRO, “Proposta de Diretiva…”, op. cit., p.474; JOÃO CALVÃO DA SILVA, “Venda de Bens…”, op. cit., p.35; JERÔME FRANK, “Directive 1999/44 du 25 Mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties dês biens de consommation”, in EDC, n.º 2, 2000, pp. 170 a 174; e, por último, JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Ser ou não ser...”, op. cit., pp. 5 e 6 245 CLAUS-WILHELM CANARIS, “A transposição da Diretiva…”, op. cit., pp. 50 e 51 246 Vide, JORGE SINDE MONTEIRO, “Proposta de Diretiva…”, op. cit., p. 474. Também CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Questões a resolver na transposição da Directiva e respostas dadas no colóquio”, in Themis, ano II, n.º 4, 2004, p. 222 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 68 normas que não se enquadram mais na realidade social e económica dos nossos tempos. Em especial, o regime legal da venda de coisa defeituosa está francamente ultrapassado, mantendo determinadas construções que não fazem hoje qualquer sentido 247 . De resto, tal caminho foi trilhado em alguns países europeus, dos quais destacamos a grande e profunda reforma ocorrida no início da década passada na Alemanha e na qual se poderia o legislador nacional ter inspirado ou, pelo menos, retirado alguns ensinamentos 248 . É fundamental a inclusão de alguns conceitos constantes da Diretiva e que apenas com alguma bondade podem ser identificados no regime comum do Código Civil, designadamente, o conceito de conformidade com o contrato, a consagração plena da teoria do cumprimento no âmbito da venda de coisa defeituosa, entre outras alterações que faria sentido aplicarem-se, não só às relações com os consumidores, como também, a todos os negócios de compra e venda 249 . Como refere ANTÓNIO PINTO MONTEIRO 250 , o direito do consumidor é “um direito categorial e finalista, sem que isso obste, porém, a que algumas das suas regras possam vir a aplicar-se a outros sujeitos e situações.”. Assim, apesar de perdida a oportunidade, julgamos que não deverá ser esquecida a questão, nem se deve deixar de pugnar por uma modernização de alguns institutos centrais do Direito das Obrigações, desde logo, o contrato de compra e venda e, em especial, o regime da venda de coisa defeituosa. Julgamos também que a questão da modernização do direito civil daria apenas resposta a parte dos problemas. Olhando já estritamente para a questão das relações de consumo, somos de opinião que não bastam apenas meras alterações ao regime comum, acompanhadas da consagração de algumas especificidades para estes negócios. Na verdade já ANTUNES VARELA 251 nos falava da necessidade de expurgar dos diplomas relativos às relações de consumo e à proteção dos consumidores, normas que nada têm que ver com este assunto 252 . Fala o mesmo Professor da necessidade de “pôr alguma ordem na desordem” 253 , que, sem dúvida, hoje reina no que à proteção dos consumidores diz respeito. Cremos que com o presente ensaio ficou demonstrado que subsistem ainda dificuldades e incongruências, 247 V. g., parte de um modelo de negócio que hoje é manifestamente minoritário (venda de coisa específica entre sujeitos com “iguais” capacidades), remete para o instituto do erro, quando, a maioria da doutrina, concluiu já ser mais exato a remissão para o instituto do incumprimento, entre outros aspetos. 248 Sobre esta questão, vide, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “A modernização do Direito das Obrigações”, in ROA, Ano 62, Vol. I, 2002, disponível para consulta em: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=3328&ida=3347. 249 Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, “Reflexões sobre a transposição da Directiva…”, op. cit., p. 212 250 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Do Direito do Consumo…”, op. cit., p. 212 251 ANTUNES VARELA, “Direito do…”, op. cit., p. 402 252 De resto, mesmo no Decreto-Lei 67/2003 encontramos exemplos disso mesmo, designadamente, a regulação de relações entre profissionais, com a consagração do direito de regresso do vendedor sobre o fabricante. 253 ANTUNES VARELA, “Direito do…”, op. cit., p. 402 Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 69 que, em alguns casos, põem em causa a própria efetividade do regime de proteção especial que se visou consagrar. Sobretudo – mas não só – por esta razão, julgamos imperioso a criação de um sistema de proteção do consumidor, com uma dialética própria que permita um regime de proteção amplo, seguro, justo e coerente. Como já referimos, desde 2006 que se encontra editado um anteprojeto de Código do Consumidor em Portugal. Da breve análise levada a cabo, diríamos que o mesmo absorve dezenas de institutos jurídicos que se encontram dispersos em outras tantas dezenas de diplomas avulsos. Mas, cremos, faz mais do que uma simples compilação dos mesmos. Construiu-se uma dogmática própria, regulando, em alguns casos, não só as especificidades próprias derivadas das relações de consumo, mas, indo mais além, reconstruindo alguns institutos jurídicos, tendo em conta as características de proteção do ramo de direito em causa. Não ignoremos, no entanto, a crítica de OLIVEIRA ASCENSÃO 254 que passa, sobretudo, pela recusa de que um Código do Consumidor se possa tornar num segundo código civil e que afaste do centro da ordem jurídica aquele diploma. Defende ainda que a proteção do consumidor há-de ser feita, pela consagração de algumas particularidades (concordando, no entanto, que as mesmas estejam agrupadas num só diploma) mas que o tronco comum do regime há-de ser o constante do Código Civil. Por outro lado, alguns reclamam que a codificação do direito do consumidor poderá retirar-lhe a flexibilidade desejável e potenciadora de um maior nível de proteção. A respeito do melhor modelo de proteção do consumidor, como vimos, variam as opiniões e esgrimem-se argumentos válidos e conscienciosos de um lado e do outro. Julgamos, porém, que mesmo na discórdia, encontramos alguns pontos comuns com os quais concordamos. Designadamente, a necessidade de com a maior brevidade possível se reunir num único diploma as dezenas e dezenas de leis avulsas que regulam as matérias do consumo. Num só diploma que regule de forma sistematizada aquelas matérias, encontramos, a nosso ver, boa parte das respostas aos problemas atrás colocados. Em especial, em relação à venda de bens de consumo, diríamos não fazer sentido a existência de diferentes regimes que tratam da responsabilidade de vendedores e produtores, alternando a sua aplicação apenas em função do tipo de “desconformidade” (latissimo sensu) verificada 255 , da mesma forma que não se percebe que esteja numa posição francamente mais favorável o consumidor a quem é entregue coisa com defeito do que aquele a quem não é entregue coisa alguma. É, para nós, 254 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direito Civil e Direito do Consumidor”, in EDC, n.º 8, Coimbra, 2008, p. 45 255 Referimo-nos, concretamente, às questões de segurança dos produtos, contempladas no Decreto-Lei 383/89, à venda a consumidor de coisa onerada, entre mais alguns exemplos que poderiam ser referidos. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 70 fundamental a criação de um regime uno para todas estas questões relativas à venda de bens de consumo e que implicará a consagração de mais ou menos especificidades em relação aos preceitos do regime comum, em função das eventuais alterações que possam vir a surgir no mesmo. Isto é, cremos que se o legislador optar por não alterar o regime da Compra e Venda, será necessário que a legislação especial de proteção do consumidor preveja mais do que meras especificidades, uma vez que, salvo melhor opinião, os pressupostos da regulamentação são de tal forma distintos que muito pouco se poderá aproveitar do regime comum da compra e venda e do sistema de responsabilidade contratual a ele ligado. Pela nossa parte, acreditamos que a melhor solução passará por uma atualização do regime comum da compra e venda, especialmente da venda de coisa defeituosa, acompanhada de uma restruturação formal e material das normas especiais que visam adaptar aquele regime às especialidades das relações de consumo, de forma a garantir a efetiva proteção dos consumidores, passando a constituir um único regime especial de proteção cujo âmbito comportará as diversas possibilidades de incumprimento da obrigação de entrega de bem conforme com o contrato, alargando-se, assim, o conceito de conformidade a outras áreas que hoje lhe estão vedadas. Responsabilidade Civil e Garantias no âmbito do Direito do Consumo 71 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, CARLOS FERREIRA DE - Os Direitos dos Consumidores, Coimbra, 1982. - Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Vol. I, Coimbra, 1992. - Orientações de política legislativa adoptadas pela Directiva 1999/44/CE sobre venda de bens de consumo. 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