Execução da pena privativa de liberdade e ressocialização em Portugal: Linhas de um esboço

exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 1 EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E RESSOCIALIZAÇÃO EM PORTUGAL: LINHAS DE UM ESBOÇO André Lamas Leite 1 --------------------------------------------------- 1Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (Portugal) e Membro da sua Escola de Criminologia Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade do Porto e Mestre na mesma área pela Universidade de Coimbra (Portugal) Membro da Direção da Sociedade Portuguesa de Criminologia Contacto: Faculdade de Direito da Universidade do Porto Rua dos Bragas, 223 4050-123 Porto (Portugal) [email protected] exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 2 Resumo: Após enquadrar a execução da pena de prisão em Portugal nos principais traços político-criminais, analisa-se o papel central que a ressocialização continua a desempenhar, ao menos em sede legislativa. Alguns dados estatísticos caracterizadores do sistema penitenciário português são também apresentados, concluindo-se o estudo com uma sistematização de um dispositivo orientado para a contenção da população reclusa dentro de limites razoáveis. Palavras-chave: Prisão, Ressocialização, Sistema penitenciário, Portugal. Abstract: After describing the imprisonment penalty’s execution in Portugal and its insertion within the main criminal policy guidelines, the resocialization’s central role, at least in terms of legislation, is highlighted. Some statistical data which characterize the Portuguese prison system are also presented. The study is concluded by systematizing the instruments aimed at containing the inmate population within reasonable limits. Keywords: Prison, Resocialization, Prison system, Portugal. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 3 I. INTRODUÇÃO. RAZÃO DE ORDEM O presente artigo visa objetivos modestos: dar a conhecer, de forma necessariamente sincopada e enxuta, alguns dos traços basilares do sistema penitenciário português, embora somente na sua vertente legislativa e naquilo que contende, de forma direta, com a consagração de desideratos ressocializadores. Não nos iremos debruçar, assim, sobre as condições materiais dos estabelecimentos prisionais, sobre a sua organização e estrutura, mas apenas sobre os eixos rectores que o legislador nacional entendeu conferir à execução da pena privativa de liberdade. Para além do essencial enquadramento da temática em algumas das principais reflexões que a doutrina jurídico-penal e criminológica internacional tem dedicado à questão, lançaremos mão, a título ilustrativo, de alguns dados estatísticos que nos permitam construir uma imagem mais aproximada da realidade e, de seguida, elencaremos as principais medidas legislativas erigidas no sentido de conter a população prisional dentro de padrões semelhantes aos observados em outros Estados. Por fim, e também como resumo do que fica dito, traçaremos os fundamentos de um dispositivo que tem sido aplicado em Portugal com esse mesmo objetivo de aplicar a pena de prisão como ultima ratio, não nos abstendo, aqui e além, de alguns contributos pessoais. II. BREVÍSSIMO ENQUADRAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 4 É um dado adquirido há algumas décadas, pelo menos enquanto a imaginação humana não conseguir burilar outra solução, que a prisão é uma inevitabilidade. Aí estão, se dúvidas houvesse, os estudos de M ICHEL F OUCAULT sobre a matéria que, em análise histórica profunda, mostram que, a partir da valorização da liberdade humana defendida pelo Iluminismo, este passou a ser o bem por excelência cuja restrição as sociedades de Estado de Direito admitem como apto a limitação, após o abandono do corpo e, em certa medida, da vida. Da mesma forma, os vários movimentos abolicionistas, com as suas diversificadas motivações, tendo tido embora uma importante função de crítica do Direito Penal, acabaram por demonstrar à saciedade, inter alia de C HRISTIE a H ULSMAN , que é impossível abandonar um sistema criminal em que o Estado desapareça, de todo, como titular do ius puniendi. O que não tem impedido, em sucessivas matérias – e, em várias delas, de modo excessivo, em nosso entender –, que o nosso ramo de Direito, bastião da res publica, não conheça hoje novas e muitas vezes preocupantes formas de privatização da administração da justiça criminal ( 1 ). Donde, invertendo a conhecida afirmação de R ADBRUCH , mais do que procurar algo melhor do que o Direito Penal, a preocupação da dogmática criminal e da criminologia deve ir no sentido de melhorar esse ramo de Direito. Após a II Grande ( 1 ) Sobre o problema, entre tantos, cf. os nossos A Mediação Penal de Adultos. Um Novo «Paradigma» de Justiça Penal? Análise Crítica da Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, passim, «Mediação Penal e Finalidades do Sancionamento – Esboço de uma Relatio, in: Ciências Penais, 11 (2009), pp. 49-96, e «Notas de Enquadramento da Mediação Criminal de Adultos em Portugal», in: Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, 53 (2009), pp. 203-217. Configurando, de modo semelhante, a mediação penal como «complemento» e não como «alternativa» ao sistema criminal «tradicional», cf. P ABLO G ALAIN P ALERMO , La Reparación del Daño a la Víctima del Delito, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, passim, e F ERNANDO M ARTÍN D IZ , La Mediación: Sistema Complementario de Administración de Justicia, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2010, pp. 49-167. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 5 Guerra, o ideal ressocializador conheceu o seu apogeu em Estados como os do Norte da Europa, bem se podendo falar, a propósito, de um «mito» ressocializador. Foi este o período em que todo o criminoso se presumia ressocializável e em que as considerações preventivas-especiais eram tidas como aquelas que desempenhavam o principal papel na determinação da medida concreta da pena e na respetiva execução. De entre outros fatores, um acentuado incremento nas taxas de criminalidade a partir da década de Sessenta da centúria transata fez com que esse «mito» se começasse a dissipar. Não é de estranhar, pois, que esse seja também o período de mais acintosas críticas ao Direito Penal ( 2 ). A crise do ideal ressocializador deu lugar, em vários países, desde os Estados Unidos a alguns países europeus, de entre eles o Reino Unido e a Espanha ( 3 ), ao chamado «punitive turn», um movimento explicável por uma multiplicidade de fatores económicos, sociais, políticos e jurídicos e que se tem caracterizado por uma defesa da elevação das molduras penais abstratas, pela neocriminalização e, em certa medida, pela diminuição das garantias processuais do arguido. Do prisma das teorias explicativas dos fins das penas, advoga uma orientação neoretributiva ( 4 ). Não se trata, todavia, de uma ( 2 ) Críticas essas que, como é evidente, se inserem no mais vasto problema da «crise, rectius, crises da Justiça» e, no que aqui mais directamente importa, da prisão como forma de sancionamento. Sobre isto, M ICHAEL C AVADINO / J AMES D IGNAN , The Penal System. An Introduction, 3 rd ed., Sage: London, Thousand Oaks / New Delhi, s/d, mas 2002, pp. 176-226. ( 3 ) Neste País tem-se assistido a um movimento constante de maior punitividade em cada uma das reformas penais, como tem salientado a doutrina. Entre tantos, cf. AA. VV., El Populismo Punitivo, Barcelona: Ajuntament de Barcelona, 2005. Demonstrando a importância das políticas de «tolerância zero» como estratégias de controlo social, vide J OSÉ Á NGEL B RANDARIZ G ARCÍA , «Itinerarios de Evolución del Sistema Penal como Mecanismo de Control Social en las Sociedades Contemporáneas», in: P ATRICIA F ARALDO C ABANA et al. (coord.), Nuevos Retos del Derecho Penal en la Era de la Globalización, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 15-63. ( 4 ) De entre uma multiplicidade de causas, podem apontar-se, para além das já explanadas em texto, uma perspetiva política mais conservadora; a união do Estado face a um «inimigo comum»: a Guerra Fria; a «homogeneidade do corpo social» contra o crime, o aumento da criminalidade associada aos estupefacientes – war on drugs; o facto de a própria sociedade reclamar mais intervenção do Direito e, em especial, do Direito Penal, muito devido ao aumento da qualidade e do nível de vida a que se assistiu no século passado, sendo contudo de sublinhar que as pessoas são cada vez menos recetivas ao risco e, paradoxalmente, a sociedade hodierna é cada vez mais uma «sociedade de riscos» (J ESÚS -M ARÍA S ILVA S ÁNCHEZ , exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 6 orientação confundível com o Feindstrafrecht de J AKOBS ( 5 ), embora com este partilhe alguns traços. Portugal tem passado relativamente ao lado desse reforço punitivo. Na verdade, excetuando a elevação das penas e até a construção de novos tipos legais de crime no La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 2001, pp. 36-37). Aliás, este último autor (p. 32) fala na sociedade da «insegurança sentida», exatamente na medida em que mais do que o sentimento de insegurança objetiva, aquele que predomina é o de insegurança subjetiva, fenómeno este que hoje se não compatibiliza com a velha dicotomia direita/segurança, esquerda/liberdade. Basta atentar no slogan «tough on crime, tough on the causes of crime» (Partido Trabalhista, Reino Unido). Segundo F RANKLIN E. Z IMRING , «Política Criminal y Legislación Penal en la Experiencia Estadounidense Reciente», in: J OSÉ L UÍS D ÍEZ R IPOLLÉS et al. (eds.), La Política Legislativa Penal en Occidente. Una Perspectiva Comparada, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 47-61, nos EUA, a primeira fase do «punitive turn» vai desde 1973/75 a 1985, e carateriza-se por não ter, ao menos ab initio, uma motivação legislativa evidente, assentando muito na importância dos media e da opinião pública quanto ao fenómeno criminal e sua visibilidade. Numa segunda fase (1985-1993) observa-se um medo generalizado em relação ao tráfico e consumo de drogas e criminalidade associada e a war on drugs tem o seu impacto nas políticas e leis federais, sempre no sentido da elevação das molduras penais. De 1993 até à atualidade verifica-se um aumento da população em reclusão, apesar de a taxa de criminalidade nos EUA decrescer. Em 1994, o Congresso federal aprova uma lei que aumenta a ajuda financeira aos Estados para estes construírem mais prisões e manterem o sistema prisional existente e a própria duração das condenações. Assiste-se ainda à privatização de vários estabelecimentos prisionais e à verificação de que esta maior punitividade reforça os mecanismos de net widening. As leis de three strikes and you’re out fazem o seu aparecimento, tendo sido adotadas em cerca de 30 Estados dos EUA, com particular enfoque na Califórnia. Acabam por redundar, na maior parte das vezes, em indeterminate life imprisonment terms. Apesar da sua marcada severidade, a respetiva conformidade com a Constituição (maxime, a 8.ª Emenda) foi afirmada pelo Supreme Court of the US, por duas decisões de 5/3/2003 (5 juízes, contra 4 votos de vencido). É de destacar, por fim, que este tipo de legislação nada mais é que uma forma de exercício de violência motivada por considerações instrumentais, seguindo a tipologia proposta por D’A NJOU et al., «Demanding More Severe Punishment – Outline of a Theory», in: British Journal of Criminology, 18, 4 (1978), pp. 326-347. ( 5 ) O pensamento do autor pode ser dividido em três fases. Em 1985 surge o conceito apenas concebível em um Direito Penal de necessidade (de emergência), tendo tido, então, pouco eco na doutrina. Em 1999 o discurso de J AKOBS radicaliza-se e, por outro lado, também se torna mais definido o que se pretende abarcar com o Direito Penal do inimigo. Este último é descrito como todo aquele que não garante a «segurança cognitiva mínima» (kognitive Mindestsicherheit), podendo o inimigo afastar-se do Direito através da sua atitude (v. g., criminosos sexuais), da sua «vida aquisitiva» (v. g., criminalidade económico-financeira, organizada, ligada às drogas), ou da pertença a uma organização (v. g., terrorismo e a mais grave criminalidade organizada). Por fim, de 2002 até à atualidade, assiste-se a uma fase de mais algum esclarecimento e de depressão. J AKOBS passa a ver «cidadão» e «inimigo» como tipos ideais: o cidadão como indivíduo competente para participar na vida social, afirmando ainda que o inimigo não faz parte da função de estabilização da norma (F RANK S ALIGER , Feindstrafrecht: kritisches oder totalitäres Strafrechtskonzept?, in: Juristenzeitung, 15-16 (2006), pp. 756-762; sobre o conceito de «categoria cognitiva, cf., ainda, J AKOBS , «La Pena Estatal: Significado y Finalidad», in: J AKOBS et al., Función de la Pena Estatal y Evolución de la Dogmática Post-Finalista, México, DF: Editorial Porrúa, 2006, pp. 52-58). exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 7 que contende com a delinquência conexionada com o terrorismo e alguma da «criminalidade violenta e altamente organizada», em grande medida imposta por compromissos internacionais assumidos pelo Estado português, maxime no domínio da União Europeia, a que acrescem algumas mudanças punitivas em sede de crimes que, por via de processos judiciais particularmente mediáticos, têm suscitado maior alarme social, como aconteceu com os delitos contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, Portugal não se tem caracterizado, tecnicamente, por uma verdadeira mudança punitiva. O mesmo se diga em sede das orientações maioritárias na doutrina e na jurisprudência nacionais quanto às finalidades das reações criminais, as quais permanecem orientadas para as doutrinas preventivas, gerais e especiais. E isto não apenas nas afirmações de princípio mas, o que é mais importante, no processo de determinação da medida concreta da pena, o qual hoje se caracteriza, maioritariamente, pela aplicação da chamada «teoria da moldura da prevenção» ( 6 ). Para além disso, como haverá ocasião de desenvolver mais à frente neste trabalho, o ordenamento jurídicocriminal português continua empenhado, ao menos na letra da lei e na construção formal dos institutos jurídicos, na defesa da ressocialização do condenado não somente como um dos desideratos da intervenção punitiva do Estado, mas também ao nível da execução da pena privativa de liberdade. Tudo marcas que depõem no sentido de Portugal se encontrar, até à data, à margem desse movimento de acrescida punitividade. Isto, refira-se, ao nível legislativo. Outro segmento de análise será o da duração média ( 6 ) Sobre ela, para apenas citar doutrina portuguesa, embora a origem da teoria em texto seja germânica, J ORGE DE F IGUEIREDO D IAS , Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, reimp., Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 227-231, e A NABELA M IRANDA R ODRIGUES , A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pp. 545-576. Recentemente, cf. A. L OURENÇO M ARTINS , Medida da Pena. Finalidades, Escolha, Coimbra: Coimbra Editora, 2011. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 8 das penas de prisão em Portugal, em que aí o seu valor é superior à média europeia ( 7 ). A ele também haveria que acrescer o estudo das representações da justiça e da maior ou menor punitividade das vítimas de crimes quando comparada com a dos operadores judiciários. Todavia, estes estudos encontram-se por fazer. Uma outra tendência que tem vindo a influenciar o Direito Penal e a execução das reações criminais é a crescente importância do pragmatismo, do atuarialismo e do «managerialismo» ( 8 ). Per summa capita, qualquer um dos três eixos propende para uma administração da justiça penal mais empenhada na redução de custos, na maior racionalidade económica na abordagem do fenómeno criminal e no eventual comprometimento de princípios axiológicos se e na medida em que tal seja necessário a um tratamento jurídico-penal mais conforme com uma lógica utilitária. Reconhecendo embora a atualização de vários dos seus princípios, não andaremos longe da verdade ao afirmar que estas orientações radicam nos pressupostos que se bebem em B ENTHAM . Os métodos atuarialistas, nascidos da estatística, da matemática e de outras ciências que trabalham com probabilidades, têm sido utilizados em matérias como a parole norteamericana e, mais em geral, em institutos cuja aplicação dependa da elaboração de um juízo prognóstico favorável quanto ao arguido ou condenado. Embora alguns dos seus traços possam ser auxiliares – nunca elementos determinantes per se – na construção de um juízo judicativo, nunca se poderá, sob pena de violação frontal das exigências de justiça material, arvorá-lo em critério único, como vai sendo pretendido pelos mais ( 7 ) De acordo com dados da Direção-Geral dos Serviços Prisionais – DGSP – (2009 e 2010, disponíveis em http://www.dgsp.mj.pt), cerca de 30% das penas de prisão cumpridas em Portugal situam-se no intervalo entre 3 e 6 anos de pena efetiva, seguidos de cerca de 20% de penas entre 6 e 9 anos de prisão. As medidas de segurança representam apenas qualquer coisa como 2,5% do total dos reclusos. ( 8 ) Uma primeira abordagem destes conceitos pode ver-se em B ARBARA A. H UDSON , Understanding Justice. An Introduction to Ideas, Perspectives and Controversies in Modern Penal Theory, 2 nd ed., reimp., Berkshire: Open University Press, 2008, pp. 157-164. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 9 ortodoxos da dita «análise económica do Direito». Do mesmo passo, o «managerialismo» e o pragmatismo, este último um simples constituinte do primeiro, mais amplo, não nos parece uma verdadeira nova forma de encarar o ius puniendi. É certo que o managerialism, nascido no common law, propõe que o delito passe a ser considerado como mais uma espécie de «negócio», de empresa a gerir, o que importa que os resultados, os outputs, sejam o analisador por excelência da eficácia e da eficiência. Se esses outputs são ou não conformes aos fundamentos constitucionais, é assunto que não merece prioridade de tratamento, embora o «managerialismo» em um Estado de Direito tenha de se sujeitar aos cânones constitucionais. O que não significa, como é bem de ver, que inexista um amplo espaço de (in)determinação que escape aos quadros de um Direito Penal moderno nascido sob o signo liberal. O que cada vez mais parece indiscutível é a urgência na aceitação de que o Direito Criminal, sob pena de se criar um gap entre ele e a realidade atuante que se propõe regular, tem de conhecer distintas formas de intervenção em função da gravidade objetiva dos crimes. A pequena e a média criminalidade devem contemplar, sempre de modo que mantenha, todavia, o caráter público do sancionamento, manifestações progressivas de oportunidade e consenso e, também dentro de requisitos balizados de jeito preciso, um aprofundamento das penas de substituição, as quais não devem, porém, perder a sua efetividade. Na criminalidade mais grave, não se patrocinando um Direito Penal do inimigo jakobsiano, ter-se-á de admitir a flexibilização de algumas garantias processuais, em termos próximos do que já hoje sucede em matéria de meios de prova e de meios de obtenção da prova. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 16 Gráfico n.º 2: Reclusos (nacionais e estrangeiros) em cumprimento de pena ou medida de coação processual detentiva nos estabelecimentos prisionais portugueses, entre 1999 e 2010 (Fonte: DGSP, http://www.dgsp.mj.pt). Os crimes que representam a maior parcela das condenações são ( 17 ), na atualidade, os delitos contra o patrimônio (a dita «criminalidade aquisitiva»), seguidos pelos crimes contra as pessoas (em crescendo) e por aqueles que se acham conexionados com as substâncias estupefacientes. Estes últimos, no segmento temporal de 2000 a 2010, têm registado uma forte diminuição, muito por via da descriminalização (especial), em 2000, do consumo de drogas ilícitas, que passou a ser considerado como uma mera contraordenação (de cerca de 4000 condenações em 2000 para metade em 2010). ( 17 ) Fonte: Estatísticas da Justiça (http://www.dgpj.mj.pt/sections/estatisticas-da-justica). exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 17 Procurando caracterizar a população prisional, como é normal, a grande maioria é representada pelos indivíduos que se encontram em cumprimento de pena ou medida de segurança privativa de liberdade, os quais têm conhecido uma tendência ascendente no período de 1994 a 2010, ao invés do que sucede com os agentes em prisão preventiva. Sempre se poderá dizer, assim, que, para além de outros fatores, a diminuição na aplicação da mais gravosa das medidas de coação processual tem contribuído para o abaixamento da população penitenciária. É aliás de verificar que os picos dessa diminuição correspondem, em regra, a mudanças legislativas no sentido de tornar a sua determinação cada vez mais como ultima ratio ou, pelo menos, a mutações ao nível da compreensão social e judiciária do fenómeno, amiúde espoletadas por processos judicias de ampla projeção mediática (cf. gráfico n.º 3). 4000 6000 8000 10000 12000 Gráfico n.º 3: Caraterização dos reclusos em Portugal (1994-2010), em função da respetiva situação processual (Fonte: DGSP, http://www.dgsp.mj.pt). exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 18 Um eixo particularmente desenvolvido em Portugal, desde 2002, tem sido a vigilância eletrónica aplicada quer às medidas de coação processual, quer ao efetivo cumprimento de penas. Embora com algumas oscilações, o número de medidas e penas sujeitas a monitorização eletrónica tem vindo a aumentar (gráfico n.º 4), sendo claramente a vigilância da obrigação de permanência na habitação (medida de coação processual detentiva do art. 200.º do Código de Processo Penal – CPP) aquela que tem implicado maior número de decisões judiciais favoráveis (gráfico n.º 5). O art. 44.º do CP autoriza o cumprimento de pena de prisão, como regra até um ano e, excecionalmente, até dois, na habitação, com recurso a meios de controlo à distância ( 18 ). Encontramo-nos já em fase pós-sentencial, sendo os respetivos valores ainda diminutos, para o que contribui, de entre outros, a circunstância de estarmos perante uma medida introduzida somente em 2007. A adaptação à liberdade condicional, ( 18 ) Art. 44.º do CP (Regime de permanência na habitação) 1 — Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição: a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano; b) O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. 2 – O limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente: a) Gravidez; b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos; c) Doença ou deficiência graves; d) Existência de menor a seu cargo; e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado. 3 – O tribunal revoga o regime de permanência na habitação se o condenado: a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres decorrentes da pena; ou b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades do regime de permanência na habitação não puderam por meio dele ser alcançadas. 4 – A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, descontandose por inteiro a pena já cumprida em regime de permanência na habitação. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 19 instituto também resultantes da mesma reforma do CP, e a que nos referiremos mais adiante, tem tido uma aplicação residual. Gráfico n.º 4: Número de medidas de coação processual e de penas cujo regime de cumprimento está sujeito a vigilância eletrónica (Fonte: Direção de Serviços da Vigilância Eletrónica – DSVE, dados cedidos, muito gentilmente, por esta Direção). exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 20 Gráfico n.º 5: Caraterização das principais medidas e penas sujeitas a monitorização eletrónica, 2007-2011 (OPH: obrigação de permanência na habitação; PPH: pena de permanência na habitação; ALC: antecipação de liberdade condicional). Fonte: DSVE (dados cedidos, muito gentilmente, por este organismo público). Um dos principais argumentos em favor da vigilância eletrónica, para além de evitar a dessocialização e o contacto com o meio prisional, tem sido o do seu sucesso em termos de taxa de revogação, a qual tem vindo a decrescer, situando-se em cerca de 4% do total das medidas e penas em acompanhamento ( 19 ). IV. MEDIDAS LEGISLATIVAS COM EFEITO NA DIMINUIÇÃO DA POPULAÇÃO PRISIONAL ( 19 ) De acordo com dados da DSVE, já citados. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 21 Analisaremos a matéria epigrafada nos dois momentos mais marcantes em que ela pode operar: ao nível da previsão normativa, antes mesmo da prática do delito e, depois desta, antes da determinação da sanção penal e, por outra banda, já em fase executiva. A. Antes da execução. Há uma série de instrumentos legislativos que, empenhados em manter a privação de liberdade como o sancionamento de último recurso, conseguem, por consequência, manter a população prisional dentro de margens aceitáveis no concerto das demais nações europeias. Ao nível das medidas de coação processual, a prisão preventiva tem sido dos institutos que tem conhecido maior polémica e mais constante intervenção do legislador. O atual CPP, vigente desde 1988, sempre a consagrou como de aplicação única nas factualidades em que as demais medidas coativas não fossem suficientes e adequadas, para além de lhe impor um limite formal em termos de moldura aplicável aos crimes passíveis de prisão preventiva. Com o fim dos ditos «crimes incaucionáveis», aqueles em que esta medida de coação sempre teria de ser aplicada, inconstitucionais em face da nova ordenação saída de 1974, a regra passou a ser a de que a prisão preventiva se aplicaria a crimes dolosos puníveis com prisão superior a três anos, sempre que existissem fortes indícios da sua prática e de que o arguido fora o seu autor. Foi crescendo a convicção, na década de Noventa do século passado e nos primeiros anos deste dealbar de centúria, que a magistratura judicial portuguesa recorria em demasia à prisão antes de culpa formada, naquilo que era visto como um cumprimento menos exigente do princípio da presunção da inocência (art. 32.º, n.º 2, da Constituição). Dizia-se que se prendia primeiro e que se investigava depois, que os juízes eram coniventes com um estado de coisas que autorizava o ingresso em um exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 22 estabelecimento prisional em hipóteses não justificadas. E isto mais em face de uma cultura judiciária instalada que por via de uma lei permissiva que, na verdade, nunca existiu no Portugal democrático. Estas críticas só em parte eram acertadas, pois a média nacional de decisões aplicadoras da prisão preventiva, se bem que acima da média europeia, não era tão díspar. Fruto deste criticismo, aliado ao mediatismo de processos como o «Casa Pia», verdadeiro case study da história judicial lusa, a reforma de 2007 do CPP veio limitar ainda mais a possibilidade de aplicação da prisão preventiva, até um ponto em que as finalidades cautelares conheceram uma indesejada diminuição. Fruto de críticas desde logo sentidas após a entrada em vigor dessa revisão, em 15/9/2007, e por via das sugestões apresentadas pelo Observatório Permanente da Justiça, organismo encarregue de monitorizar as alterações então introduzidas, em 2010, de novo, o legislador modificou o regime da prisão preventiva no que contende com os crimes que a admitem. Em resumo apertado, com base no art. 202.º do CPP, podemos dividir em três grupos essenciais as hipóteses fácticas em que a mais grave das medidas de coação processual são judicialmente equacionáveis: a) existência de fortes indícios da comissão de crime doloso que corresponda a criminalidade violenta (definida como aquela que compreenda condutas dolosas contra a vida, integridade física, liberdade pessoal, liberdade e autodeterminação sexuais ou autoridade pública, desde que puníveis com prisão de máximo igual ou superior a 5 anos – art. 1.º, n.º 1, al. j), do CPP); b) existência de fortes indícios de prática de crimes de terrorismo ou de criminalidade altamente organizada (definida no art. 1.º, n.º 1, al. m), do CPP como delitos de associação criminosa, tráfico de pessoas, tráfico de armas ou de estupefacientes, corrupção, tráfico de influência, participação económica em negócio ou exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 23 branqueamento), ponto é que essa categoria de crimes seja punível com prisão de máximo superior a 3 anos; c) existência de fortes indícios de comissão de outros delitos dolosos puníveis com privação de liberdade de máximo superior a 3 anos. Outra das fortes linhas de orientação no sentido da diminuição do contacto com os estabelecimentos prisionais tem sido a vigilância eletrónica, seja ao nível das medidas cautelares, seja do efetivo cumprimento de pena, acrescido de um instituto de antecipação da liberdade condicional hoje previsto no art. 62.º do CP. A matéria acha-se regulada pela Lei n.º 33/2010, de 2 de setembro, permitindo-nos destacar a obrigatoriedade de consentimento do arguido ou condenado e daqueles que com ele cohabitam (art. 4.º). Tem apostado o legislador português, em aparente «contraciclo» com o já assinalado «punitive turn», em um sucessivo aumento do âmbito formal de aplicação das chamadas «penas de substituição», ou seja, aquelas que o juiz entende aplicar em vez de uma pena principal (de prisão ou de multa ( 20 )), por entender que as finalidades punitivas se alcançam, de idêntico modo, por intermédio de outras (verdadeiras) penas tidas como mais favoráveis em sede de prevenção especial, sem contudo fazerem perigar considerações preventivas-gerais (e, eventualmente, de culpa). Na verdade, a história das penas substitutivas em Portugal tem sido a de um contínuo crescimento, não apenas no índice formal que admite a sua aplicação, mas também, até, na construção de novas penas de substituição. A reforma de 2007 do CP foi, a este propósito, um exemplo eloquente, desde logo se admitindo que a suspensão da execução da pena de ( 20 ) Sendo certo que, em relação a esta, somente se configura a pena de admoestação (art. 60.º do CP), também ela tendo conhecido um reforço do seu campo aplicativo, embora seja muito duvidosa a vantagem político-criminal da sua consagração, mais parecendo estarmos em face de uma forma «encapotada» de descriminalização ou, em outra perspetiva, ante uma manifestação do «Direito Penal simbólico». exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 24 prisão (pena suspensa, sursis, na legislação brasileira), a pena substitutiva de mais largo espectro, se possa aplicar face a medidas concretas até 5 anos de prisão ( 21 ), o que no contexto de um sistema penal cujo «máximo dos máximos» (E DUARDO C ORREIA ) é de 25 anos de privação de liberdade, representa 1/5 desse mesmo máximo e abrange não apenas medidas de pequena gravidade, mas já de ofensividade média. Manteve-se, para além disto, a categoria das chamadas «penas de substituição detentivas» (prisão por dias livres e regime de semidetenção – artigos 45.º e 46.º do CP ( 22 )), apesar de ser duvidosa a vantagem político-criminal nessa opção, ainda por cima reforçadas em termos de âmbito formal aplicativo. Para quem a entenda como tal (o que é muito discutível ou, pelo menos, duvidoso em uma das suas modalidades ( 23 )), o regime de permanência na habitação para cumprimento de pena privativa de liberdade do art. 44.º do CP foi uma nova pena de substituição introduzida em 2007, a que acresce a proibição do exercício ( 21 ) Para um conspecto das principais alterações na matéria com a revisão de 2007 do CP, cf. o nosso «A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal», in: M ANUEL DA C OSTA A NDRADE et al. (org.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 583-629. ( 22 ) Artigo 45.º do CP (Prisão por dias livres) 1 – A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 2 – A prisão por dias livres consiste numa privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos. 3 – Cada período tem a duração mínima de trinta e seis horas e a máxima de quarenta e oito, equivalendo a 5 dias de prisão contínua. 4 – Os dias feriados que antecederem ou se seguirem imediatamente a um fim-de-semana podem ser utilizados para execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período. Art. 46.º do CP (Regime de semidetenção) 1 – A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, nem cumprida em dias livres, pode ser executada em regime de semidetenção, se o condenado nisso consentir. 2 – O regime de semidetenção consiste numa privação da liberdade que permita ao condenado prosseguir a sua atividade profissional normal, a sua formação profissional ou os seus estudos, por força de saídas estritamente limitadas ao cumprimento das suas obrigações. ( 23 ) Em sentido próximo ao de M ARIA J OÃO A NTUNES , Consequências Jurídicas do Crime. Lições para os Alunos da Disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: s/ed., 2007/2008, pp. 9, 46-47, distinguindo as hipóteses da al. a), do n.º 1, das da al. b) e do n.º 2, todos do art. 44.º do CP. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 25 de profissão, função ou atividade para medidas até 3 anos (art. 43.º, n.º 3, do CP ( 24 )) que, não se discutindo da bondade da respetiva introdução, tem na sua inserção sistemática uma opção altamente criticável. Haveria que indagar da motivação ou motivações que estiveram na base desta senda de crescimento das penas substitutivas: continuação de uma tradição jurídica lusa de relativa humanização da justiça penal, verdadeira crença no cumprimento de penas fora das prisões, com aposta em mecanismos ressocializadores, ou simplesmente, entendimento de que as sanções substitutivas representam um melhor «ponto ótimo» nos gastos com o sistema criminal? Não é este o momento nem o local para as respostas, mas somente para sensibilizar os leitores para o caráter intricado da questão. Assim como, hic et nunc, importa apenas chamar a atenção para um movimento a que se vem assistindo no domínio das penas de substituição e que consiste na criação de vasos comunicantes entre elas, sempre no sentido de as aplicar em conjunto, assim se reforçando as potencialidades de cada uma e se propendendo para um regime capaz de dotar as penas substitutivas da eficácia e da efetividade que constituem penhor da respetiva existência e afirmação político-criminal e dogmática. Do mesmo passo, é cada vez mais clara a conceção segundo a qual algumas das penas acessórias prevenidas na legislação criminal devem arvorar-se ao estatuto de verdadeiras penas principais, como sucede, p. ex., em delitos conexionados com a matéria, com a proibição de conduzir veículos com motor. ( 24 ) Art. 43.º do CP (Substituição da pena de prisão) (…) 3 – A pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respetivo exercício, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 32 de taxas comunitariamente suportáveis, ou seja, em número tal que as funções societais possam continuar a ser desenvolvidas. Para este desiderato, o Direito é apenas uma das regiões normativas que podem e devem colaborar, na sua qualidade de dever-ser que é, i. e., enquanto interposto valorativo entre a axiologia comunitária desejável e a realidade social que se situa ao nível de algo próximo de um Dasein heideggeriano. É nesta mediação entre a perspetiva valorativa e a visão da «razão prática» à maneira kantiana que o Direito se movimenta. E fá-lo – como se sabe – em via minimalista, assegurando tão-só aqueles bens jurídicos tidos como essenciais para a convivência comunitária e para o livre desenvolvimento da pessoa. Destarte, a neo-hipertrofia penal que vem caracterizando os nossos dias e as sociedades ditas «evoluídas» ( 34 ) nada mais é que uma admissão do falhanço comunitário no desenvolvimento dos demais instrumentos sociais, económicos, políticos e culturais que, mais do que o Direito, têm uma decisiva palavra na contenção dos delitos em níveis aceitáveis. Assim, qualquer dispositivo situado no balanceamento entre a racionalidade e a eficiência, por uma banda, e a garantia dos direitos do agente do crime e dos demais sujeitos processuais, por outra, terá de dividir-se naqueles fatores que intervêm antes da prática delitual, sendo, nesta medida, preexistentes em relação ao delito, e aqueles cujo campo de atuação será após a comissão delituosa. No que contende com os primeiros, sempre será de atender aos fatores de índole não-jurídica que, por via da melhoria da qualidade de vida (entendida esta de jeito holístico), desempenham um papel insubstituível na diminuição dos crimes. A estes ( 34 ) E que, para além das razões avançadas em texto, também tem como causa uma aceção cada vez mais «promocional» do Estado, como bem observa E NZO M USCO , L’Illusione Penalistica, Milano: Giuffrè, 2004, passim, em esp., pp. 55-62. exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 33 acrescem a adequação da intervenção dos meios de controlo social formal (v. g., polícia de proximidade) e informal, assim como uma judiciosa aplicação do princípio da ultima ratio da tutela penal. Por outro lado, por não existir, em nosso entender, apesar de todas as críticas, outra alternativa completa e credível, propendemos para a manutenção da ressocialização do condenado como um dos objetivos da execução da pena privativa de liberdade. Ressocialização esta entendida nos exatos termos que deixámos indicados: criação das condições essenciais a que, sendo essa a vontade do recluso, ele a possa empreender. Caso tal não suceda, a prisão não poderá deixar de ser pouco mais que uma forma de contenção de um indivíduo pelo facto de ter cometido um delito (prevenção especial negativa). Essencial é, ainda, neste contexto, que o ordenamento jurídico disponha de normas claras quanto aos fins das penas e da execução da privação de liberdade. Portugal é, como se sabe, um dos poucos Estados que positivou em letra de lei essas duas finalidades, o que não impede que os países que o não façam expressamente não disponham, também, de um dispositivo respeitador dos direitos fundamentais e da eficácia que se lhes exige, ponto é que exista uma interpretação doutrinal e jurisprudencial mais ou menos constante nesse domínio e que, embora por outra via, forneça uma grelha hermenêutica apta ao respeito pelos valores da segurança e certeza na aplicação do Direito. Apesar de a época em que vivemos não ser favorável, ao menos ao nível do discurso político, é essencial que os Estados não deixem de exercer uma constante depuração daquelas condutas face às quais, na verdade, se justifica a censura penal, daquelas em que tal não sucede. Ao fim e ao cabo, a prossecução de um programa racional de descriminalização judiciosa. Ao nível das medidas tendentes a, após a prática criminosa, diminuir ao máximo os efeitos criminógenos da pena de prisão e preparar o condenado para a liberdade, exä|áàt wx VÜ|Å|ÇÉÄÉz|t x V|£Çv|tá cxÇ|àxÇv|öÜ|tá Conselho Penitenciário do Estado - COPEN ANO 1 – nº 01 Agosto/2011 As idéias e opiniões expressas nos artigos são de exclusiva responsabilidade dos autores, não refletindo, necessariamente, as opiniões do Conselho Editorial. 34 cumpre salientar a previsão e efetiva aplicação da prisão preventiva como ultima ratio de entre as medidas processuais cautelares; a aposta nos meios de controlo à distância, naquilo que é a tecnologia ao serviço da reinserção social e a manutenção (embora com alterações, como sublinhámos acima) da liberdade condicional, bem como a existência de pressupostos claros sobre o sentido da execução da pena privativa de liberdade. Assim, o trabalho, a educação, a formação profissional, a prática desportiva, o acompanhamento por técnicos, os programas de vinculação comunitária ( 35 ), a abertura à mediação pós-sentencial e a flexibilização executiva no interior e no exterior, são alguns dos aspetos por onde tem passado – e, julgamos, deverá continuar a passar – a construção, reinventada dia-a-dia, de um sistema jurídico-penal comprometido com o periclitante equilíbrio entre punir, proteger, ressocializar e integrar: pessoas e valores. ( 35 ) Cf. os artigos 71.º a 101.º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais.