O conceito indeterminado de 'ruptura definitiva' da alínea d) do art.º 1781º do Código Civil e sua interpretação à luz de uma mudança de visão cultural do instituto matrimonial

ÍNDICE Índice sistemático 1 Resumo 2 Introdução 2 1. A evolução do divórcio em Portugal até à Lei 61/2008, de 31 de Outubro 5 1.1 Decreto de 3 de novembro de 1910 - O início do divórcio em Portugal 5 1.2 Concordata com a Santa Sé de 1940 6 1.3 O Código Civil de 1966 6 1.4 A Reforma de 1977 7 1.5 O regime do divórcio antes da Lei 61/2008, de 31 de Outubro 7 2. Redacção actual do art.º 1781.º, al d): ficou instituído o divórcio unilateral? 8 2.1 A Génese da Lei 61/2008, de 31 De Outubro: O Projecto de Lei 509/X e os Decretos Lei 232/X E 245/X. 12 2.2 Análise de argumentos na doutrina quanto à questão 15 2.2.1 Alteração da expressão “divórcio litigioso” para “divórcio sem consentimento do outro cônjuge” 17 2.2.2 Passagem da sistema de divórcio-sanção para divórcio-ruptura 18 2.2.3 A “gravidade” e “reiteração” como critérios auxiliares para apurar a ruptura definitiva do casamento 20 2.2.4 O art.º 1781.º do cód. civil no seu todo 23 2.2.5 História das iniciativas legislativas 25 2.2.6 A manutenção dos deveres conjugais 27 2.2.7 O casamento como contrato e o princípio da confiança (pacta sunt servanda) 28 2.2.8 O casamento como instituição com consequências acima dos cônjuges 33 2.2.9 Os requisitos do art.º 1781.º al. d) 39 3. Análise da jurisprudência na aplicação do art.º 1781.º al. d) 43 Conclusões 56 Bibliografia 58 1 A Lei 61/2008, de 31 de Outubro, veio introduzir alterações de fundo no Direito da Família português, a respeito do divórcio e filiação, a ponto de se ter mudar o sistema de divórcio até instituído. Com ela, abandonou-se o divórcio com base na violação culposa de deveres conjugais, com algumas instâncias de divórcio litigioso por causas objectivas, e abraçou-se o divórcio alicerçado na ruptura definitiva do casamento, mostrando bem a opção de dar ao casamento uma vertente mais privatística, individualista, com ênfase na dimensão afectiva, em detrimento da vertente que o tinha mais publicista e o via como uma instituição a honrar, ainda que a qualidade do vínculo afectivo não fosse satisfatória ou muito pobre. Uma disposição criada de raíz nesta nova Lei, o art.º 1781.º al. d) do Código Civil, no entanto, pela ambiguidade da sua redacção e da Exposição de Motivos que esteve na sua génese, veio lançar a dúvida sobre se havia ficado consagrado o sistema de divórcio-ruptura, em que essa ruptura teria que ser demonstrada por factos objectivos, tal como a anterior Lei impunha para a violação culposa dos deveres conjugais; ou se a nova norma, que tal latitude possui, havia instituído o divórcio a-pedido, em que um dos cônjuges poderá, unilateralmente e sem mais, impor o divórcio ao outro. Portuguese Law 61/2008, of October 31st, has introduced some profound changes to its Family Law, concerning divorce and parenting laws. So much so that the very system of divorce has, not only changed, but switched. With it, fault-based divorce has been completely abandoned (although the previous law did allow some grounds for divorce based on objective causes), and the no-fault divorce has been embraced, taking its place. This showed a clear intent of granting divorce with a more individualistic, afection-based view, as opposed to an institutionalized, rigid, public view on marriage, to be kept at almost all cost, even if the bond of afection and the relationship were unsatisfactory or very poor. The aforementioned Law has, however, created a new provision, article 1781, provision d) of the Civil Code which, by its sheer ambiguity, supported by the reasons stated on the Motive Statement which preceded the inception of the new law, has cast the doubt, from the very beginning, about whether the divorce based on the breakdown of marriage had been instituted, thus having to be shown by evidence based on objective facts, much like fault had to be shown, in the previous system; or if, instead, the divorce on-demand had been instituted and, as such, the mere statement of breakdown would suffice for divorce to be granted. 2 INTRODUÇÃO A presente dissertação tratará de uma inovação fundamental da Lei 61/2008 de 31 de Outubro ao regime jurídico de divórcio em Portugal, lei essa que introduziu profundas alterações, talvez as mais profundas, nesta matéria, desde a Reforma de 1977. Proceder a alterações a qualquer regime, sejam de forma, sejam de fundo, é bem diferente de proceder a alterações que revelam a mudança de paradigma. Que revelam que o legislador chegou à conclusão de que os valores culturais e morais da sociedade em que se insere mudaram e que a lei precisa de mudar também para acompanhar os tempos. A Lei 61/2008 de 31 de Outubro reformou o regime jurídico português de divórcio, seguindo de perto trabalhos de uma iniciativa de harmonização de Direito Europeu nesta área, operada pela Comissão Europeia de Direito de Família, que pretende, não chegar a um Código Europeu na matéria, mas sim homogeneizar e integrar os ordenamentos, de tal forma a que as disparidades significativas de regimes não resultem num entrave sério à integração europeia e prossecução de uma identidade europeia comum1. Concretamente, e focando a exposição no que será o âmbito da presente dissertação, as alterações operadas deixaram de considerar o divórcio em Portugal como “divórcio-sanção”, como a doutrina o vinha denominando, precisamente, porque o divórcio apenas era concedido quando um dos cônjuges violava os deveres conjugais, com tal gravidade e reiteração, que tornava impossível a subsistência do vínculo matrimonial, com algumas excepções de causas objectivas para o divórcio, características do “divórcio-ruptura” (que se mantêm, e cujos prazos foram agora severamente reduzidos), uma vez que raro era o regime que consagrasse uma concepção pura de “divórcio-sanção” ou concepção pura de “divórcio-remédio”2. E o outra parte, a parte dita “inocente”, não ficaria apenas com o direito a pedir o divórcio como também o cônjuge violador dos deveres conjugais sofreria consequências patrimoniais por essa mesma violação. Daí a designação dada, que “sancionava” o comportamento do cônjuge culpado. Já o regime jurídico de divórcio actual, dada a redacção pouco clara e ambígua que 1 Cfr. Boele-Woelki, Katharina, Os princípios do direito da família europeu: os seus objectivos e as suas perspectivas, in Lex Familiae, Ano 3, n.º 5, pág.s 5 a 7. 2 Assim, Costa, Eva Dias, Da relevância da culpa nos efeitos patrimoniais do divórcio, Almedina Coimbra, 2005, p. 31-32. 3 deu ao art.º 1781.º al d) do Código Civil, suscita dúvidas quanto ao tipo de divórcio que pretende consagrar. As opções são duas e distinguir qual delas se deve considerar instituída é o que se pretenderá analisar3. A primeira opção será que se quis consagrar, a título principal, o chamado “divórcioconstatação” ou “divórcio-ruptura”. Este tipo de divórcio pretende desdramatizar e retirar do processo de divórcio a carga adversarial, propensa a discussões, comportamentos beligerantes, defesas e ataques próprios de uma acção em que, em primeiro lugar, se pretende descobrir de quem é a culpa ou a principal culpa. Para esse fim, exige-se, tão só, como o nome indica, que se constate a ruptura do vínculo matrimonial e, desde que se demonstre que essa ruptura foi definitiva, o divórcio será concedido. Não se prescinde de um motivo ou de uma causa, a apresentar e provar, para a ruptura definitiva. O que se abandona é a exigência de que esse comportamento seja culposo ou que, sendo culposo, possa também o cônjuge que tenha dado origem à ruptura também o possa pedir4. A segunda opção será que se quis consagrar o chamado “divórcio a-pedido”. Distingue-se da modalidade acabada de descrever precisamente porque bastará ao cônjuge o pretenda pedir o divórcio e este será automaticamente concedido. Não será necessária a prova de que o vínculo matrimonial se rompeu definitivamente. É expressão máxima do princípio individualismo e sentimentalização que se tem vindo a acentuar na Europa e que conclui que a dimensão afectiva é o núcleo duro de um casamento, ou seja, um casamento apenas pode perdurar enquanto perdurar também o afecto entre os cônjuges, ainda que não haja conflito, desrespeito ou qualquer comportamento do outro cônjuge que o motive5. É puramente subjectivo. Ainda a respeito desta segunda opção esclareça-se que ela não deve ser reduzida e mal interpretada como um divórcio sem fundamento, arbitrário ou caprichoso. O motivo poderá ser tão (senão mais) forte e premente do que qualquer outro motivo que serve de fundamento para o divórcio-sanção ou para o divórcio-constatação6: simplesmente, por ser puramente 3 Entrevista n.º 30 do Relatório realizado no âmbito do contrato de prestação de serviços celebrado entre o Centro de Estudos Sociais/Observatório Permanente da Justiça Portuguesa e o Ministério da Justiça, p. 61, em rodapé: “A imagem que passou para a opinião pública antes de a lei sair é que seria uma lei muito mais aberta do que esta que temos, a que veio a surgir ficou algo tímida. A al. d) não é fácil de concretizar – cabe aqui as partes dizerem que deixaram de se amar, que já não há encantamento?” 4Neste sentido Andrade, Maria Paula Gouveia, Novo regime do divórcio, alguns breves comentários, Verbojurídico, 2009, pág. 4 5 Projecto de Lei n.º 509/X, do Grupo Parlamentar do Partido Socialista, publicado no Diário da Assembleia da República, série A, n.º 81/X/3, de 14 de Abril de 2008, pág.s 68 e 69 6 Entrevista n.º 29 do Relatório realizado... , p. 63, em rodapé: “Quando li a al. d) pela primeira vez lembrei4 subjectivo, será, a maior parte das vezes, impossível de compreender, apreciar, apreender e, em consequência, de julgar. Exemplo frequente é o que a doutrina brasileira já denominou “o divórcio por desamor”78. Convém também esclarecer que, ainda que o escopo desta dissertação não sejam as consequências da opção tomada, em alguns poderá não haver opção senão a de considerar, ainda que em grau secundário, pois algumas das posições tomadas quanto ao tema baseiam-se precisamente no facto de que a opção contrária traria consequências inaceitáveis. Por fim, a presente dissertação começará por um breve contexto jurídico da evolução do regime do divórcio desta a sua instituição na 1ª República até hoje; continuará pela análise dos diversos argumentos a favor e contra ambos os entendimentos; deter-se-á por alguns exemplos da aplicação do art.º 1781.º d) pela jurisprudência; e terminará com as conclusões a que se chegou após a análise. me de um processo que tive há muitos anos e que me marcou. A senhora dizia que era tal a repulsa que sentia pelo marido que dizia ser incapaz de estar a respirar o mesmo ar que o outro respirava, ou suportar o cheiro do outro. Uma situação dessas cabe aqui! Se o casal entende que não há condições para manter a vida conjugal…” 7 Entre outros, Peluso, António César, O desamor como causa de separação e divórcio, in Seleções Jurídicas, ADV-COAD, 1998, Pág.s 36 a 40 8 Entrevista n.º 27 do Relatório realizado..., p. 63, em rodapé: “A partir do momento em que o casamento se começou a fazer por amor também tem de haver uma lei que acompanhe que esse casamento possa terminar por desamor, isto para mim é claro, e nós não tínhamos essa lei com esta poderemos alcançar a vontade das partes” 5 1. A EVOLUÇÃO DO DIVÓRCIO EM PORTUGAL 1.1 DECRETO 3 DE NOVEMBRO DE 1910 - O INÍCIO DO DIVÓRCIO EM PORTUGAL Seria em novembro de 1910, pelo Governo Provisório da 1ª República, ou seja, antes de eleita uma Assembleia Constituinte que legitimaria a 1ª República, e antes de aprovada a Constituição de 1911, que sairia a primeira lei portuguesa a contemplar o divórcio, o Decreto de 3 de Novembro de 19109, também conhecida como a Lei do Divórcio10. Portugal foi claramente pioneiro nesta matéria no início do séc. XX, operando uma abordagem “radical”1112 ao consagrar um regime de divórcio-constatação da ruptura do casamento, admitindo tanto motivos objectivos como subjectivos (culposos) para a dissolução bem como o divórcio por mútuo consentimento, sendo o divórcio litigioso era bastante abrangente13. Previa as causas subjectivas do divórcio, ou seja, as dolosas ou negligentes, cuja responsabilidade se pode assacar ao comportamento voluntário de um dos membros (adultério, abandono do domicílio conjugal, sevícias, injúrias graves); e as causas objectivas, fora do controle do membro que lhe dava origem ou não baseada directamente no seu comportamento (separação de facto dos cônjuges, ausência sem notícias, loucura incurável ou outras doenças). Este sistema poderia ser classificado como de “divórcio-remédio”, uma vez que o divórcio apenas era admitido nos casos em que a manutenção do matrimónio ou representaria afronta inadmissível à dignidade e integridade física e moral básica de um dos membros (sevícias, adultério, doenças, etc.) ou a mera constatação de já não havia união simplesmente porque faltava a presença, física ou de espírito do outro (loucura incurável, separação de facto, etc.)14 9Cordeiro, António Menezes, Divórcio e casamento na I República: questões fraturantes como arma de conquista e de manutenção do poder pessoal?, in Revista da Ordem dos Advogados - ROA, 2012 (Ano 72), nº 1, p. 47 e 72 10 Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso de Direito de Família, Vol. 1, 4ª edição, 2008, Coimbra Editora, p. 590 11 Antokolskaia, Masha, The search for common core of divorce law. State intervention v. spouses’ autonomy In M. Martin-Casals & J. Rabot (eds.), The role of self-determination in the modernisation of family law in Europe, Girona: Documenta Universitaria, 2006, p. 43 12 A autora citada supra usa a expressão “reform of divorce law” mas, sendo, como vimos, esta a primeira lei a admitir o divórcio, talvez “reforma” não seja a palavra mais adequada. 13 Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., p. 590 e 591 14 Assim, Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., p. 616. 6 Por fim, cabe ainda destacar que esta primeira lei optou pelo método, que só viria a ser alterado na Reforma de '77 de enumerar taxativamente os motivos específicos para o divórcio. 1.2 CONCORDATA COM A SANTA SÉ DE 1940 O descrito sistema do divórcio, pioneiro, como vimos, viria a ser completamente reformado com a Concordata celebrada entre a Santa Sé e república Portuguesa em 7 de Maio de 1940, que aboliu o divórcio para os casamentos católicos celebrados após 1 de Agosto de 1940, ficando arredada a possibilidade, aos casais que optassem por esta forma de casamento, requerer o divórcio perante os tribunais civis. Entendia-se que, quando celebrado sob a forma canónica, os cônjuges renunciavam ao direito civil de se divorciarem. Tal proibição desaguaria na quase proibição do divórcio uma vez que, desde 1935, em média mais de 75% dos casamentos eram celebrados sob a forma católica, tendo chegado aos 90,8% em 196015, em que a Concordata ainda vigorava. Assim, o fim deste estrangulamento quase fatal do divórcio chegaria, após o fim da regime ditatorial, com o Decreto-Lei 261/75, de 27 de Maio, na sequência da assinatura de um Protocolo Adicional à referida Concordata, o qual, não obstante deixar claro que, perante a Igreja, continuava o dever de não requerer o divórcio, simplesmente era um dever que deixava agora de ser imposto pelo Estado. E passou a ser admitido o divórcio nos casamentos celebrados sob a forma católica. 1.3 O CÓDIGO CIVIL DE 1966 Ainda na vigência da Concordata de '40, o regime de divórcio previsto na lei civil haveria de sofrer uma importante alteração com a entrada em vigor do Código Civil de Seabra, como também é amplamente conhecido. Alteração essa que aparenta, mesmo no caso concreto do tema em mãos, possuir algo de bastante relevante. 56 anos após a consagração de um regime de divórcio-remédio, que admitia motivos objectivos para o fim do casamento, ainda que também previsse casos de motivos subjectivos, isto é, dependentes de culpa, optou-se por um regime de divórcio-sanção, de carácter punitivo e sancionador, não prevendo o divórcio por motivos objectivos, enumerados no art.º 1778.º. 15 INE, Estatísticas demográficas de 2010, pág. 101, disponível em www.ine.pt 7 Refira-se o divórcio por mútuo consentimento, em bom rigor, não existia. O que existia era uma disposição a permitir que, após 3 anos de separação judicial de pessoas e bens, requerida de mútuo acordo ou com base no elenco taxativo para se requerer a separação judicial de pessoas e bens, esta fosse convertida em divórcio. Teriam ambos os cônjuges de ter mais de 25 anos e nunca seria homologada a separação definitiva (divórcio) sem que decorresse um ano de separação provisória. 1.4 A REFORMA DE 1977 Com o Decreto-Lei 496/77, de 10 de Agosto, assistiu-se à consagração do divórciosanção “temperado” com o divórcio-ruptura, no que a sistemas de divórcio diz respeito. Das mais relevantes alterações, que para este tema dizem respeito, foi o facto de os fundamentos para divórcio litigioso não constarem de uma enumeração rígida mas sim de um conceito indeterminado, a violação culposa dos deveres conjugais que, pela sua gravidade ou reiteração, tornasse impossível a vida em comum. Além disso, surgiram os fundamentos para divórcio litigioso por causas objectivas, situações que, independentemente de culpa, apareciam como claros e fiáveis indicadores de que o casamento havia fracassado, e que correspondiam quase na íntegra às alíneas a) a c) do actual 1781.º, apenas com prazos mais longos: a separação de facto deveria durar 6 anos, a ausência 4 anos, e a alteração das faculdades mentais do outro cônjuge que durasse há mais de 6 anos. Mas o importante passo havia sido dado: consagrava o nosso Direito de Família o divórcio-ruptura. 1.5 O REGIME DO DIVÓRCIO ANTES DA LEI 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO Muitas outras alterações haveriam de ser consagradas ao regime do divórcio (capacidade e, depois, exclusividade das Conservatórias de Registo Civil para concederem o divórcio por mútuo consentimento; redução dos prazos para o divórcio litigioso por causas objectivas, etc.) mas nenhuma que alterasse o sistema híbrido instituído pela Reforma de '77, que consistia no “divórcio-sanção”, com recurso a conceitos indeterminados para determinar se havia fundamento para divórcio; e “divórcio-ruptura”, com recursos a causas subjectivas 8 que pretendiam não apurar culpas ou responsabilidades mas sim concluir que tinha havido (no dizer da epígrafe do art.º 1781.º, que se manteve até 2008) “ruptura da vida em comum”. 2. ANÁLISE DO ARTIGO 1781.º, AL D) NA REDACÇÃO ACTUAL: FICOU INSTITUÍDO O DIVÓRCIO UNILATERAL? Independentemente da forma como se interprete a disposição referida supra, não afasta que a mesma se reveste de ambiguidade quanto ao sistema de divórcio que se pretende que substitua o anterior divórcio-sanção: divórcio-constatação ou divórcio a-pedido. Mas, antes de prosseguir com a análise, é importante fazer um ponto de ordem quanto ao presente trabalho, esclarecendo um aspecto que pode não ter ficado claro até agora e demarcando a “área cinzenta”, a questão fracturante em análise: Em bom rigor, não ficou instituído o divórcio a-pedido com a alteração legislativa, por muita abertura que seja dada na interpretação ao art.º 1781.º, al. d). Isto poderá ser afirmado com toda a clareza da sua leitura, que impõe que haja um ou mais factos a ser carreados para o processo judicial de divórcio e que demonstre a ruptura definitiva do casamento. Não é automático. Não é uma denúncia unilateral do contrato, ainda que pudesse ser essa a intenção no Projecto de Lei 509/X, quando se lê, logo no segundo parágrafo da exposição de motivos que “a invocação da ruptura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado”. Neste caso, terão que ser aplicados dois princípios fundamentais do processo civil como o princípio da necessidade do pedido, que estipula que o juiz não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida16; bem como o princípio fundamental do direito processual civil, que estipula que às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir17. À parte que invoca a ruptura definitiva do casamento caberá o ónus de alegar e provar pelo menos um facto, sob pena de o seu pedido de divórcio improceder. Já não seria assim, por exemplo, no caso de um contrato de trabalho no período experimental, em que qualquer das partes poderá, dentro de certos prazos, denunciar o contrato sem que a outra parte a isso se possa opor ou sequer pretender que ao denunciante 16 Art.º 3º. do Código de Processo Civil 17 Art.º 5.º do Código de Processo Civil 9 pública, os fundamentos subjacentes à emissão do presente comunicado, não têm por base qua concepção ideológica sobre o casamento. 2 – Como resulta claramente da mensagem então enviada à Assembleia da República, entende-se, isso sim, que o novo regime jurídico do divórcio irá conduzir na prática a situações de profunda injustiça, sobretudo para aqueles que se encontram em posição de maior vulnerabilidade, ou seja, como é mais frequente, as mulheres de mais fracos recursos e os filhos menores.”. E creio ser relevante que quase nenhum operador jurídico nacional veja o divórcio unilateral como um mal em si, mais se preocupando com a situação patrimonial e da filiação da parte mais fraca do que propriamente (e, a meu ver, bem) com o facto de a relação, em si, poder terminar por vontade inoponível de um deles. Concluindo, o importante em concluirmos que nenhum argumento é levantado pela doutrina nacional quanto à natureza do divórcio unilateral em si (mas apenas quanto às suas consequências) é algo que deveremos ter sempre presente. 2.2 ANÁLISE DE ARGUMENTOS NA DOUTRINA QUANTO À QUESTÃO Passando agora à análise do que a doutrina tem expressado quanto a esta questão, irei passar à revisão dos argumentos avançados por diversos autores e operadores jurídicos, sem nenhuma ordem específica, mas sim com a divisão de argumentos por tema, na medida em que seja possível compartimentalizar um argumentos de todos os outros e da também do seguimento lógico dos próprios raciocínios. Antes de prosseguir, farei uma ressalva quanto a todos os contributos dados pelo Guilherme de Oliveira no sentido de clarificar o sentido da Lei 61/2008, de 31 de Outubro, mais relevante na área da jurisprudência, mas que também se deverá ter o cuidado de aplicar na doutrina. A “reforma partiu do Projecto de Lei n.º 509/X, apresentado pelo Grupo Parlamentar do Partido Socialista (PS) na Assembleia da República em 10 de Abril de 2008, elaborado a partir de trabalhos realizados por Guilherme de Oliveira e Anália Torres e seguindo de perto os Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former 16 Spouses”353637. Deverá ter-se o cuidado de não atribuir mais peso a uma interpretação que Guilherme de Oliveira simplesmente pelo facto de o Projecto de Lei ter sido elaborado a partir de um estudo por si criado. A circunstância de o Projecto ter originado no seu trabalho e no da Dr.ª Anália Torres não significa que a redacção final (após discussão na assembleia, adaptação pelos proponentes (Partido Socialista) do estudo às alterações que pretenderam instituir e, por fim, à redacção última que decidiram instituir) tenha ficado necessariamente em estrito cumprimento com o estudo enviado. Aliás, Guilherme de Oliveira admite, a respeito da Lei 61/2008, de 31 de Outubro, que “(a)s soluções concretas poderiam ter sido diferentes, neste ou naquele ponto; eu mesmo fiz algumas sugestões ao Grupo Parlamentar do Partido Socialista que não foram acolhidas”38. Esta afirmação encerra mesmo a perspectiva de que, se se pretende que a análise seja rigorosa, à interpretação dada por Guilherme de Oliveira não deverá ser automaticamente vista como mais acertada por essa simples circunstância. Antes, como qualquer autor ou operador jurídico, deverá valer tanto a sua interpretação quanto a força dos seus argumentos. Prosseguindo, a posição do Guilherme de Oliveira, quanto à extensão em concreto que ao art.º 1781.º al d) deve ser concedida, é a de que a Lei 61/2008, de 31 de Outubro, não deve pretender instituir o divórcio unilateral mas sim o divórcio-constatação da ruptura conjugal39. Analise-se criticamente. 2.2.1 ALTERAÇÃO EXPRESSÃO “DIVÓRCIO LITIGIOSO” PARA “DIVÓRCIO SEM CONSENTIMENTO DO OUTRO CÔNJUGE” Começar-se-á pelo argumento que provavelmente menos peso terá mas nem por isso se apresenta como irrelevante ou despiciendo e que certamente terá o mérito de ser o ideal 35 Relatório realizado... , p. 23 36 Também, Xavier, Rita Lobo, Recentes alterações ao regime jurídico do divórcio e das responsabilidades parentais, 2009, Edições Almedina, p. 2 37 Também, Projecto de Lei 509/X, p. 2. 38 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, Linhas gerais da nova reforma do divórcio, in Lex Familiae, Ano 6, n.º 12, 2009, p. 89 39 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei do Divórcio, pág.s 8 a 16, in Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 7, n.º 13 - Janeiro / Junho de 2010, Coimbra Editora 17 ponto de partida da análise de uma norma. E então, quanto à alteração da expressão “divórcio litigioso” para “divórcio sem consentimento do outro cônjuge”, considera que a alteração se deve apenas ao objectivo de desdramatizar a questão do divórcio. E não há dúvida de que também terá tido essa intenção40. Contudo, a alteração à denominação não encontra aqui o seu objectivo único nem sequer a maioria do seu escopo. As normas jurídicas, a maior parte das vezes, e ao contrário do que seria desejável, comportam mais do que um sentido, mais do que um significado, mais do que uma leitura possível. O texto concreto em que exprimem e se encontram vertidas tem, desde logo, a função positiva de conferir à norma o mais forte dos sentidos possíveis, a função de “escolher” o mais forte de um desses sentidos, aquele que com menos esforço e maior naturalidade se exprima pelas expressões usadas, sobressaindo e destacando-se dos outros sentidos que só de maneira “forçada” podem ser exprimidas com aquele texto. E assim, na falta de outros elementos ou factores que nos permitam concluir que deverá o sentido menos provável, mais afastado do texto, mais forçado, ser escolhido, o intérprete deverá acolher o sentido que melhor corresponde ao significado natural e técnico-jurídico da expressão, devendo presumir-se que o legislador soube exprimir com acerto o seu pensamento41. No caso, deve ser observado, recorrendo ao elemento interpretativo gramatical, que a expressão “sem consentimento do outro cônjuge” é perfeitamente adequada e suficiente a descrever uma situação de divórcio a pedido, sendo que este sistema se destaca precisamente do divórcio-ruptura pelo facto de não haver litígio, dispensando o consentimento do outro cônjuge42. Poderia dizer-se que o divórcio-ruptura também se enquadra nesta formulação, uma vez que também será proposto sem o consentimento do outro cônjuge. Mas este não é o sentido mais natural e que melhor corresponde porque haveriam outras expressões, que conseguiriam na mesma o desígnio de afastar o estigma “dramatizante” da expressão “divórcio litigioso”, não correriam tanto risco de serem mal interpretadas como admitindo o divórcio a-pedido. “Divórcio sem mútuo consentimento”, por exemplo, ou “divórcio por 40 Projecto de Lei 509/X, pág. 5: “Daqui decorre também que importa evitar que o processo de divórcio, já de si emocionalmente doloroso, pelo que representa de quebra das expectativas iniciais, se transforme num litígio persistente e destrutivo com medição de culpas sempre difícil senão impossível de efectivar. É neste intuito que se propõe o afastamento do fundamento da culpa para o divórcio sem o consentimento do outro abandonando, de resto, a própria designação de divórcio litigioso” 41 Assim, Machado, João Baptista, ob. cit., p. 182. 42 Tanto assim é que, como vimos e continuaremos a ver, o sentido dado aos operadores jurídicos quando a Lei foi conhecida, foi o de que havia sido consagrado o divórcio a-pedido. 18 ruptura”, ou “Constatação de ruptura matrimonial”. Já a expressão “Divórcio sem consentimento do outro cônjuge”, pelo contrário, é susceptível de ser lido consagrando a ideia de divórcio como direito potestativo absoluto, inoponível. Assim, logo pela análise do texto da lei43, de onde deve partir a interpretação e resultar como seu limite, creio que o sentido mais plausível do texto positivado, foi a de que foi instituído o divórcio a-pedido. Resta apenas saber, como vimos, se o legislador soube exprimir com correcção o seu pensamento. 2.2.2 PASSAGEM DA SISTEMA DE DIVÓRCIO-SANÇÃO PARA DIVÓRCIO-RUPTURA É também argumentado que outros sistemas, em que Portugal se passou a integrar por força das recentes alterações, que consagram o divórcio-constatação, o fazem agora precisamente recorrendo não a causas de divórcio mais ou menos tipificadas e por referência à culpa, como o nosso regime anterior, mas reconduzindo ao preenchimento desse requisito a que se chama “ruptura definitiva do vínculo matrimonial”, ou “ruptura irremediável do casamento” ou, no dizer dos ordenamentos anglo-saxónicos “irretrievable breakdown of marriage”444546. Na teoria, é precisamente assim que deve ser uma genuína adopção do divórcioruptura, com uma cláusula geral de “ruptura definitiva”47. Contudo, “(o)s sistemas 43 O Art.º 9.º do Código Civil é, em toda esta questão, fundamental, pelo que se deverá ter sempre o seu texto presente: Art.º 9.º (Interpretação da lei) 1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. 44 Marchione, John L., The 2010 Changes to New York’s Domestic Relations Law: An Attorney’s Guide, in Justice Action Center Student Capstone Journal Project No. 10/11-02 45 New York Domestic Relations' Law, Section 170(7). 46 Decisão em Palermo v. Palermo numa acção caricata intentada em Setembro de 2011, perante o Supremo Tribunal do Estado de Nova Iorque, em que, perante a petição de divórcio com base neste fundamento, é oposto o facto, que depois nem se contesta, que o casal já há mais de uma década que não vivia junto. Disponível em http://decisions.courts.state.ny.us 47 Exemplo do art.º 1565.º do BGB (Código Civil Alemão) 19 estrangeiros que consagram amplamente esta via de dissolução do casamento – o divórcioruptura – costumam basear a dissolução na verificação de uma separação de facto mais ou menos prolongada, que mostra a cessação da coabitação conjugal.48 Prossegue a exemplificar precisamente que outros sistemas júridicos admitem outras causas de ruptura, como a doença infecciosa, violência doméstica, bigamia, adultério, etc. mas , em vez de traduzidos violação de deveres conjugais ou alguma enumeração exemplificativa (ambas já praticadas pelo nosso ordenamento jurídico) usam-se já não como causa de divórcio mas como fundamentos de “ruptura definitiva”. Esclareça-se desde já: o facto de se ter agora consagrado o chamado “divórcio sem culpa” não significa, qualquer que seja a leitura que se faça da al. d) do art.º 1781.º, que as violações dos deveres conjugais tenham deixado de constituir fundamento de divórcio. Podem, desde que constituam ruptura definitiva do casamento. O que já não se pode fazer é reduzir a alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil a uma disposição que se lê de forma diferente mas que se aplica da mesma forma, ou seja, que haja violação culposa de um dos cônjuges, e que a inovação neste caso parece mesmo ser, neste entendimento, que agora o cônjuge culpado pode ele mesmo pedir o divórcio, que antes não podia49, e que agora não existem consequências a nível patrimonial, como erradamente o fizeram nos dois primeiros acórdãos que à frente analisaremos. É redutor que a Exposição de Motivos da lei e a própria letra da lei almejem claramente à qualidade e afectividade do vínculo conjugal e seja a nova lei interpretada como a antiga redacção, apenas concedendo divórcios quando, segundo a lei antiga, estes também poderiam ser concedidos: desde que houvesse um comportamento culposo suficientemente grave ou reiterado. Relembre-se, a redacção não é: “Qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a possibilidade da vida em comum demonstre a ruptura do vínculo conjugal.”. A redacção é: “São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges: (…) d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a 48 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei..., p. 13 e 14 49 Redacção anterior do Art.º 1779.º, n.º 1: “Qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a possibilidade da vida em comum.” 20 ruptura definitiva do casamento.”. O que nos leva ao argumento seguinte. 2.2.3 A “GRAVIDADE” E “REITERAÇÃO” COMO CRITÉRIOS AUXILIARES PARA APURAR A RUPTURA DEFINITIVA DO CASAMENTO Continuando o raciocínio anterior, o Guilherme de Oliveira prossegue “... o conhecimento da experiência dos sistemas estrangeiros que têm praticado esta via de dissolução mais amplamente do que o nosso país sugere que a utilização da alínea d) do novo art.º 1781.º não deve permitir a relevância de factos banais e esporádicos.”. (sublinhados meus) Os termos utilizados indicam bem para a cautela com que se devem apreciar as decisões e tendências da jurisprudência de outros países (“sugere que não deve”). Ainda para mais, como já se viu, quando a redacção do preceito é tão ambígua que, como tal, nem se sabe bem se as nossas soluções deverão ser comparadas à luz de sistemas em que vigora o divórcio-ruptura (Alemanha) ou o divórcio unilateral (Espanha). Por outro lado, quando se sugere que não se deve permitir a relevância de factos banais e esporádicos. Primeiro, da leitura do nosso dispositivo não resulta que nada pontual ou “esporádico” não possa levar à ruptura definitiva do casamento. Depois, “banal” é um adjectivo que exige uma quase completa subjectividade para preencher e remete necessariamente para o que o homem comum entenda por “banalidade”, ou para o que o julgador entenda que o homem comum entende por “banalidade”. E abandona-se aqui o campo individualista, privado e subjectivo do casamento e passa-se a poder julgar como banal e esporádico, algo que os cônjuges assim não consideram mas que poderão bem, legitimamente, considerar bem importante. Adiante, continua: “Os factos a que os sistemas jurídicos dão relevo devem ser factos objectivos capazes de convencer o tribunal de que os laços matrimoniais se romperam, se romperam definitivamente. A importância dos factos mencionados pela jurisprudência estrangeira pode chegar ao atentado contra os direitos fundamentais de um cônjuge, ou atingir um patamar de gravidade ostensiva capaz de revelar claramente o fim do matrimónio.”. Aqui chegados, o que se deverá entender por factos objectivos? Além disso, o atentado contra os direitos fundamentais de um cônjuge (violação de dever de respeito) não 21 era já fundamento para divórcio? E não deverá ser considerado facto objectivo essa gravidade ostensiva? Qual o grau a partir do qual se considera haver ostensividade (conceito indeterminado)? E conclui que “Se fosse útil apelar para a tradição jurisprudencial portuguesa, no sentido de encontrar caminhos viáveis para a aplicação da nova alínea d), julgo que se poderia recordar o conceito de 'gravidade' que se usou no âmbito das violações dos deveres conjugais (art.º 1779.º, hoje revogado), e ainda o conceito de 'impossibilidade da vida em comum', que foi tão conhecido e aplicado.”. Esta conclusão parece-me inadmissível à luz do elemento interpretativo gramatical. Citando o João Baptista Machado “O texto é o ponto de partida da interpretação. Como tal, cabe-lhe desde logo uma função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos qualquer “correspondência” ou ressonância nas palavras da lei.”50. O requisito 'gravidade' é uma construção, uma invenção. A lei não o refere directa ou indirectamente. Estava presente no dispositivo anterior e não está no actual. A disposição é: “...Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.”. E não, “Quaisquer outros factos que, pela sua gravidade, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.”. A 'gravidade' é clara construção e que a decisão do legislador, que sabia como a lei anterior estava redigida, expressamente revogou e afastou. Aceitar o requisito de “gravidade” é ter por escrito algo que, propositadamente, lá não está e, como tal, consubstancia uma clara violação do próprio normativo que se está a aplicar. Por outro lado, se o legislador pretendesse significar “impossibilidade da vida em comum”, poderia ter seguido a lei do menor esforço e simplesmente não revogaria a expressão. Ou copiaria e integrála-ia na nova lei. E não criaria, ao invés, a expressão de “quaisquer outros factos que mostrem a ruptura do casamento”. Pode mesmo ser argumentado que a nova redacção e a revogação da antiga tiveram também o intuito de reflectir a própria mudança de paradigma no que ao casamento diz respeito: a expressão “gravidade ou reiteração comprometa a possibilidade da vida em comum” contém em si uma noção institucional, pública do casamento, como se este fosse algo 50 Machado, João Baptista, ob. cit, p. 182. 22 que também ao Estado diz respeito, precisamente porque não se refere à união afectiva dos membros do casal mas exige antes que a situação seja “impossível” de manter e que, até haver violação culposa, grave ou reiterada dos deveres conjugais, o casamento tem de se manter. Já a expressão “quaisquer outros factos que, independentemente da culpa, mostrem a ruptura definitiva do casamento”, contém em si uma visão privada, contratual, individualista, íntima do casamento. Já se prescinde da gravidade ou reiteração e da culpa e refere-se à “ruptura do casamento” em vez da “possibilidade da vida em comum”, possibilidade que até podia existir, mas que o legislador conscientemente deixou de considerar, em detrimento precisamente do vínculo, que agora não que manter a todo o custo. Em toda a justiça, poderá ser contraposto que, com isto, Guilherme de Oliveira apenas referiu “gravidade” e “reiteração” como auxiliares quando se chegue à altura de apreciar se, de facto, a ruptura é definitiva, bem sabendo que não estão escritos. Percebe-se bem o sentido de pesar a gravidade e reiteração de um comportamento quando se procura apurar se houve ruptura definitiva de um casamento e quando a gravidade e reiteração se revelem é imperativo que se conceda o divórcio. Mas não se deverá cometer o erro (como a nossa jurisprudência tem cometido) de só nessas situações conceder o divórcio, o erro de considerar a gravidade ou reiteração como integradoras da previsão normativa, de forma a que, não havendo gravidade nem reiteração, o divórcio não seja concedido. Guilherme de Oliveira ressalva depois, em alternativa, factos que mostrem objectivamente e repetidamente (mas já sem apresentar a gravidade de outros casos) a ruptura do casamento, como o desinteresse total, a falta radical de comprometimento na vida familiar, a negligência grosseira a que se vota um cônjuge ou os filhos comuns. Este entendimento já revela mais adequação à redacção actual, admitindo o divórcio casos em que talvez não se verificasse impossibilidade da vida em comum no regime anterior, aproximando-o do divórcio-constatação. Ou seja, já apresenta hipóteses em que a nova redacção concederia o divórcio sem que a antiga redacção o devesse fazer também. Já se coloca a qualidade do vínculo, como o legislador quis, em destaque. Contudo, cria-se (inventa-se...) na mesma o requisito da reiteração. E o mesmo se diga aqui a respeito do requisito de “reiteração” que se disse a propósito do de “gravidade”, para aí se remetendo na íntegra, ou seja, não aparece na letra da lei e que, por fazer parte da redacção anterior, poderia fazer parte da redacção actual, se essa fosse a 23 intenção, e não faz. 2.2.4 O ART.º 1781.º DO CÓD. CIVIL NO SEU TODO Surge depois um argumento a favor da ponderação da “gravidade ou reiteração” dos factos carreados para a acção de divórcio aquando da aplicação do art.º 1781.º, al. d) do Código Civil. Tal interpretação resulta dos elementos interpretativos sistemático e racional (ou teleológico) e resulta numa interpretação restritiva, ao exigir requisitos que, vimos, a letra da lei não exige; e uma interpretação enunciativa com o argumento “a minori ad maius” (a lei que proíbe o menos também proíbe o mais)51. Assim, parte-se para a análise da alínea d) no conjunto das outras alíneas do regime de divórcio, e chega-se à conclusão de que o legislador previu o prazo de um ano para conceder o divórcio sem que nada tenha que se provar, na separação de facto, ausência e alteração das faculdades mentais e depois incluiu a al. d) como uma espécie de cláusula geral52. Ora, se temos um critério objectivo53 que impõe um ano de separação objectiva, a forma como se preencha o conceito indeterminado da alínea d) poderá ter durado menos tempo mas terá, em contrapartida de ter um requisito de gravidade ou reiteração que permitam concluir que não durou tanto tempo como o ano de separação mas é tão grave como essa separação. “(...) não terá sentido que o tribunal aplique a nova alínea d) de um modo mais condescendente do que quando aplica a alínea a). Quero dizer; o caminho previsto na nova alínea não deve autorizar uma dissolução mais “facilitada”, baseada numa prova menos consistente da ruptura do casamento ou num juízo sobre uma ruptura verosímil, em vez de “definitiva”. Uma atitude mais condescendente em relação às exigências de prova que a lei definiu para as três primeiras alíneas poderia dar a sugestão de que a alínea d), afinal, poderia servir como um caminho para o divórcio simplesmente a-pedido de um dos cônjuges, por razões subjectivas, ou, pelo menos, ficar a meio do caminho entre um divórcio-ruptura, por causas objectivas, e um divórcio a-pedido.”. 51 Machado, João Baptista, ob. cit , p. 183 a 185. 52 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei..., p. 15 53 Com algumas reservas se chamará à separação de facto requisito objectivo, sendo que não só o facto objectivo do decurso de um ano terá de ser considerado como também o facto subjectivo de não haver, de um cônjuge ou ambos, o propósito de não reestabelecer a comunhão de vida. 24 E aqui se resgata a afirmação de que o divórcio a-pedido, por si só, não tem nada de intrínsecamente errado e que Guilherme de Oliveira apresenta o “receio” de que o nosso sistema se converta em sistema de divórcio a-pedido, mas não esclarece o motivo de tal apreensão, ou que mal traria isso. Por outro lado, faz uma associação das alíneas a) a d) do art.º 1781.º cuja razão não se vislumbra: nada na redacção da alínea d) sustenta que deve haver um nível parecido de gravidade entre o prazo de separação de um ano e a ruptura definitiva: “Nestas condições, certos factos muito graves chegam bem para sustentar a conclusão sobre a ruptura, sem que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo; e sem que seja concebível exigir que um cônjuge se separe e espere um ano, para se divorciar. Outros factos – menos graves mas reiterados – podem fundamentar a mesma conlcusão sobre a ruptura, desde que forneçam uma prova tão clara como a que resulta da separação de facto por um ano.”54. Creio que nada na lei faz impõe fazer um juízo de paridade quanto à “gravidade” (termo esse que, vimos, contém em si conotações de “culpa”) dos factos carreados para a al. d) e a separação de facto da alínea a). E é este apego à “tradicional gravidade” que torna curioso que Guilherme de Oliveira não integre o exemplo “de uma vida conjugal subsistente, mas muito pobre” na previsão da al. d) do art.º 1781.º. Citando: “Um caso difícil poderá ser aquele em que um cônjuge pede o divórcio alegando factos que não revestem a tradicional “gravidade”, mas são importantes e reiterados, de tal modo que configuram uma vida conjugal humana e afectivamente “muito pobre”. Quando é que uma vida conjugal “muito pobre” e muito desinteressante” pode justificar um juízo de ruptura definitiva do casamento? Se, nos termos da alínea a), a completa ausência de vida conjugal tem de perdurar por um anopara justificar a dissolução, quanto tempo será necessário para que um tribunal se convença da ruptura definitiva, irreversível, no caso de uma vida conjugal subsistente, mas “muito pobre”?”55. Mais uma vez, além do facto de que este exemplo é o arquetipo do que o legislador pretendeu consagrar, creio que se estão a confundir “alhos com bugalhos” quando se exige uma “paridade de gravidade” entre as alíneas a) a c) e a alínea d). As alíneas a) a c) são casos de verificação objectiva e de presunção inilidível que permitem pedir o divórcio sem o consentimento do outro cônjuge. Não carecem, depois, de 54 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei..., p.15 55 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei..., p.15, em rodapé. 25 personalidade, à identidade pessoal76 e, em último caso, à integridade moral, todos direitos fundamentais consagrados na Constituição77, não se poderão sobrepôr à legitima expectativa contratual da outra parte. Ainda que a posição desta tenha, como é óbvio, de ser ressarcida. A lei manda, em caso de conflito de direitos, aplicar o que seja hierarquicamente mais alto, ou que deva considerar-se superior, nos termos do n.º 2 do art.º 335.º do Código Civil e, caso os direitos sejam da mesma espécie, deverá haver cedência até que ambos se consigam aplicar (n.º 1 do mesmo preceito). Já no caso de direitos fundamentais, terá de ser aplicado o princípio da concordância prática, previsto no art.º 18.º da Constituição, ou seja, a restrição de ambos os direitos até que ambos sejam aplicáveis e conciliáveis, não podendo reduzir-se esta restrição a uma harmonização em termos matemáticos mas sim a uma cuidada ponderação dos direitos em concreto e da maneira em concreto como ambos estão a ser restringidos78. Neste caso, não obstante a gravidade das consequências para o cônjuge requerido, ainda que considerassemos que o seu direito fundamental a ser protegido seria o do direito a constituir casamento e a constituir família, nunca este direito poderá fazê-lo contra a vontade do outro cônjuge ou mantendo o casamento em termos atacar o núcleo fundamental do direito à liberdade, dignidade e integridade moral deste, mantendo-o em “cativeiro matrimonial” ou “escravatura relacional”. Por fim, e permanecendo no âmbito constitucional, o próprio art.º 36.º, n.º 2 não consideraria, em princípio, o divórcio a-pedido inconstitucional pois remete, sem ressalvas, os requisitos e efeitos do divórcio para o poder legislativo79. Mas ainda que considerando o casamento um contrato, desde logo veremos que proibição da denúncia unilateral em contratos sinalagmáticos não é imperativa nem absoluta, nem sequer o divórcio a-pedido seria um caso isolado, sendo que o legislador, atendendo a que superiores interesses se podem levantar quando se trata de impôr a restrição a uma das partes da faculdade de o denunciar sem justa causa, mesmo nos casos em que foi o denunciante que mais quis e procurou o contrato. Trata-se, concretamente do contrato de trabalho sem termo. 76 Que será também severamente agredida com a permanência num casamento forçado. 77 Ver Pinheiro, Jorge Duarte, Ideologias e..., p. 3: “o casamento constitui uma restrição intolerável aos direitos fundamentais (para quem não pretende a subsistência do vínculo).” 78 Assim, Vieira de Andrade, José Carlos, Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª Ed., Almedina Coimbra, p. 311 e ss. 79 Art,º 165.º, n.º 1, al.s a) e b) da CRP 32 Já vimos que o contrato de trabalho pode ser livremente denunciado por qualquer uma das partes durante o período experimental, período esse que poderá, no extremo, ir até 240 dias80. Por outro, o contrato de trabalho, respeitado que seja o aviso prévio, poderá a qualquer altura, independentemente da duração, ser denunciado “a-pedido”. Não se diga que o casamento não é um contrato nem um contrato como todos os outros e muito menos a mesma coisa que um contrato de trabalho. Já vimos que, mesmo sendo considerado um contrato, é um contrato que contém especificidades que mais nenhum contém. As presentes linhas servem apenas para demonstrar que o príncipio de irrevogabilidade unilateral do contrato não é um princípio absoluto. Sofre restrições quando motivos de politica social e económica assim o determinam. Aliás, em Direito comparado casos existem em que o empregador pode, ao contrário, salvo escassas excepções, despedir o trabalhador sem justa causa, no chamado “employment at-will”81. Nestes casos, que nos Estados Unidos são a maioria, motivos de ordem sócioeconómica determinaram que assim fosse e o contrato foi, na parte da irrevogabilidade unilateral, ajustado de maneira a proteger interesses superiores do que os acautelados pela protecção da legítima expectativa e da confiança das partes. O que nos leva à derradeira conclusão de que a legítima expectativa e a confiança é tão mais digna de protecção jurídica quanto mais a lei proteja essas expectativas. Recuperando o exemplo da livre denúncia pelo trabalhador, sempre poderemos dizer que as expectativas que o empregador tenha colocado naquele trabalhador e na manutenção do seu contrato de trabalho não merecem tutela jurídica precisamente porque ele sabe (ou deveria saber) que o contrato de trabalho em Portugal é assim mesmo. No casamento acontece o mesmo: caso se institua o divórcio a-pedido, o qual, vimos, não seria inconstitucional, e que iria precisamente de encontro ao espírito e à noção que se deve ter de acordo com o que foi pretendido com a Lei 61/2008, de 31 de Outubro, ou seja, a privatização do casamento e a dimensão afectiva como seu núcleo irredutível e essencial, as partes passariam a contar que o casamento pudesse ser dissolvido dessa forma e as legítimas 80 Art.º 112.º, n.º 1, al. c) do Código de Trabalho 81 Phillips, Lorraine K., The legal chokehold: professional employment in Ohio under the employment-at-will doctrine, 1991, in Akron Law Reviem, Vol. 24:3, disponível em http://www.uakron.edu/dotAsset/669593309518-4b53-aeda-18b221ff56ec.pdf 33 expectativas deixariam de ser juridicamente merecedoras de protecção. E mesmo que se considerasse haver margem para essa protecção, sempre resta, o instituto da responsabilidade civil para ilícitos causados em função do divórcio82. Concluindo, mesmo classificando o casamento como um contrato, o princípio da confiança e da irrevogabilidade unilateral do contrato não são obstáculos a que se possa considerar a al. d) do art.º 1781.º como divórcio a-pedido, latu sensu, já que estes princípios não são absolutos e comportam excepções, desde que a política social assim o imponha, e é perfeitamente conciliável com a noção de casamento e divórcio que a Exposição de Motivos do Projecto de Lei 509/X pretendeu que, citando “(...) decorrendo do princípio da liberdade, ninguém deve permanecer casado contra sua vontade ou se considerar que houve quebra do laço afectivo” e que “(a) invocação da ruptura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado.” Concorde-se ou não, a nível pessoal, com o divórcio a-pedido, nem a sua instituição é inconstitucional nem as expectativas do cônjuge requerido passarão a ser juridicamente atendíveis. 2.2.8. O CASAMENTO COMO INSTITUIÇÃO COM CONSEQUÊNCIAS ACIMA DOS CÔNJUGES Possivelmente decorrerá da conclusão da análise do argumento anterior um sentimento parecido ao exprimido por um juiz norte-americano, Randall Hekman, quando disse: “É mais fácil divorciar-me da minha mulher de 26 anos do que despedir alguém que contratei há uma semana. A pessoa que contrato tem mais vantagem legal do que a minha mulher de 26 anos. Isso é errado.”83. Não me aqui analisar a bondade moral ou patrimonial do divórcio a-pedido mas deve ser notado que muitos argumentos contra o divórcio a pedido partem precisamente do sentimento de injustiça e necessidade de protecção que a citação supra captura. Também deve ser notado que muitos dos argumentos aduzidos contra partem muitos do princípio que a decisão do cônjuge é leviana, arbitrária, caprichosa, irreflectida. Quase todos os exemplos começam com: “Um dia, o Joaquim lembra-se e decide que não quer mais 82 Art.º 1792.º do Código Civil. 83 Meyer, Cathy, The issue of no-fault divorce, disponível em http://divorcesupport.about.com/od/maritalproblems/i/nofault_fault_2.htm 34 estar casado...”, dando a entender que o divórcio a-pedido, a ser admitido, o será feito com leviandade, por imaturidade e capricho. E não haja dúvida que há esse potencial para “abuso”84. Mas existe um princípio segundo o qual a lei foi feita para proteger os inocentes, antes ou em vez de proteger os culpados. “É melhor que 10 pessoas culpadas escapem do que 1 pessoa inocente sofra”85. Certamente que não se nega esse princípio quando se impõe a presunção de inocência decorrente do princípio do “in dubio pro reo”, previsto no art.º 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como quando se considera que certos negócios, ainda que nulos ou anuláveis, não deverão ser oponíveis a terceiro de boa-fé86. Isto tem relevância, para uma dissertação que se quer objectiva e científica, quando se considera que a norma que institua o divórcio a-pedido deverá, em primeiro lugar, proteger o “inocente de boa-fé”, que é o cônjuge que não é leviano, que não é irreflectido, que não é caprichoso, que se entregou totalmente desde o princípio mas que, contra as suas melhores tentativas e esforços, o casamento acabou por, da sua parte, ver desaparecer o sentimento que o fez avançar para o casamento e que, assim, não se continuar “acorrentado” a uma relação que não o preenche. Só depois a lei deveria ponderar, isso sim, que hajam cônjuges que o façam por impulso ou capricho. E mesmo depois de lei considerar que os primeiros merecem mais proteccão, não deverá negar que, quanto a direitos de personalidade fundamentais (como o direito à liberdade e o seu corolário de escolher com quem se mantém unido), todos temos, ainda que depois possamos ser responsabilizados pelos danos que provocamos, o direito a ser caprichosos, impulsivos e irreflectidos. O art.º 81.º, n.º 2 do Código Civil é bom exemplo, referindo-se aos direitos de personalidade, que não poderá merecer menos protecção do que o direito fundamental de liberdade. Também por aqui o divórcio a-pedido é sustentável porquanto deverá presumir de boafé a intenção de quem o requer. É que a perversão do instituto poderá também partir do lado que supostamente se quer proteger: se a um cônjuge não lhe é concedido o divórcio porque assim o deseja, que 84 Se bem que seja legítimo considerar que o cônjuge requerido, neste caso, ficará melhor por dois motivos: 1ª livrar-se-á de uma pessoa imatura e caprichosa e sem sentido de responsabilidade e/ou 2ª livrar-se-á de uma pessoa que, seja qual for o motivo, não o ama ou não o ama o suficiente para querer continuar com ele. 85 Sir Blackstone, William, Commentaries on the laws of England, 1765-1769, Clarendon Press, Livro IV, Capítulo 27 86 Entre tantos outros, ver o art.º 291.º do Código Civil. 35 alternativa lhe resta? Suponhamos que não tem mais para onde ir para iniciar o prazo de separação de facto de um ano (caso típico de apartamento arrendado). Terá mesmo uma pessoa de outro modo decente, recta e honesta, “prostituir” o seu carácter e violar algum dever conjugal ou, no geral, tratar mal a outra pessoa para que provoque o divórcio da outra parte ou depois fique “legitimada”, ela mesma, a pedir o divórcio87? Ou, simplesmente, noutro exemplo, aceitar ser extorquido?88 O direito da família é um institucional porque a família preexiste ao próprio direito escrito e dentro do qual vive uma organização íntima, complexa e difícil de racionalizar e o legislador se limita, não a criar esse “direito” que existe na família quando o redige mas sim simplesmente a “reconhecer” esse direito, a colocar em direito o que a realidade já lhe mostra89. Ainda dentro do argumento do casamento como instituição, já foi dito que só casa quem quer e que, se uma pessoa, que poderia perfeitamente continuar numa situação de união de facto e assim prosseguir o seu direito à família, não é obrigado a casar mas que, fazendo-o, terá que honrar o instituto e os deveres por lei impostos do contrato que assinou90. A questão é que, ao contrário dos princípios que regem as obrigações, por exemplo, o casamento é uma figura que está em constante evolução e que, não só se vão refinando as regras que o regem, como estas podem ser completamente eliminadas por manifestamente partirem de uma visão arcaica e incompatível com a do actual casamento. O direito da família é muito permeável às transformações sociais e modificações das estruturas políticas, sociais, económicas, etc.91. Passa-se ao longo dos últimos séculos, do “casamento-aliança”, de relevância fundamentalmente económica e reprodutiva, por via dos casamentos arranjados pelo grupo; para o casamento dito “burguês”, ainda impregnado de valores comuns que implicavam a divisão de papéis que permitiam ao homem o seu projecto de vida e à mulher cabia o papel de 87 “Se bem que os Dez Mandamentos proibem o adultério, (o Estado de) Nova Iorque exige-to se quiseres o divórcio”, Woody Allen, apud Claude Solnik, Finding ‘Fault’ with New York State Divorce Laws, Daily Record New York , 2007 Wlnr 9368107, in Zborovsky, Gabriella L., Baby steps to “grown-up” divorce: the introduction of the collaborative family law center and the continued need for true no-fault divorce in New York, 2005 88 Entrevista n.º 4 do Relatório realizado... “Aqui há uns anos, tratei do divórcio de um cristão que me disse: só lhe dou o divórcio se ele der 3000 contos. Na altura era muito dinheiro”, p. 63. 89 Assim, Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., pp. 145 e ss. 90 Neste sentido, Xavier, Rita Lobo, Ensinar..., p. 75, em rodapé 91 Conforme Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., pp. 147-149 e ss. 36 proporcionar o conforto doméstico e afectivo de que ele precisava (“Em suma, dois numa só carne, mas a carne era a do homem”92); para o casamento que se pode dizer “igualitáriosecular”, por se caracterizar pela independência da mulher desde os anos 70, sendo que agora ambos procuram o seu projecto de individualização, e pelo enfraquecimento da união matrimonial e da família enquanto instituição, enquanto conjunto de referências externas, “dadas” à relação particular pela tradição, pela moral, pela Igreja ou pelo Direito93. Daqui se passa, inevitavelmente, para a comunhão de vida que rejeita os valores de qualquer fonte externa e decide (o casal) o que quer do compromisso, falando-se numa “relação pura”94 e de uma “família auto-poiética”95, em que se recebe toda a informação e referências externas acerca do que deva ser uma relação ou do que é essencial para esta subsistir, baseando-se a relação no compromisso permanente e na gratificação renovada, que contém em si o acordo prévio sobre a sua dissolução96. Isto, a par dos movimentos de individualização, sentimentalização e secularização já referidos levam a que agora, o casamento seja visto desta forma, com a ausência de qualquer referência de fora, cabendo-lhe apenas regulamentar o que pode regulamentar, que são as consequências patrimoniais e de filiação. Quanto ao casamento, a união em si, o Estado deve, em consequência “entregá-lo” ao cidadão e não lhe impor restrições a extingui-lo mas apenas prever cautelas para que não se verificquem injustiças patrimoniais e de filiação. De acordo com esta visão, é contraditório impor deveres conjugais e deixar o comunhão de adquiridos como o regime de bens suplectivo se se quer, desde logo, apartar as questões afectivas e patrimoniais e deixar a relação nas mãos do casal. Repetindo, não se diga que a manutenção dos deveres conjugais pretende que eles sejam atendidos na questão do divórcio em si quando se consagra expressamente que a sua manutenção serve apenas o propósito de proporcionar elementos de referência para uma eventual acção de responsabilidade civil. Por fim, quanto ao argumento de que “só casa quem quer”, melhor lhe servindo a união de facto, mas que, casando, terá que honrar o instituto, não se desvinculando unilateralmente e sem justa causa, poderão ser levantados algumas objecções, algumas já afloradas. 92 Mateus, 19, 5 e Lord Denning, apud Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., p. 102 93 Conforme Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., pp. 101-103. 94 A. Giddens, apud Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., p. 103 95 Coelho, Francisco Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso..., p. 104 96 Idem 37 Primeiro, como vimos, ao Estado não cabe definir o casamento nem a sua natureza. Cabe-lhe ao legislador apreender o que significa “casamento” no contexto socio-cultural e que se insere e, depois, legislar segundo essa visão, sobretudo quando estudos sociológicos, estatísticas e a plétora de casos que passam pela barra do tribunal indiciam o que se tornou o casamento para a sociedade. E se se diz, como se refere nos pontos 1.1, 1.2 e 1.3 da Exposição de Motivos, baseada em factos empíricos, que a sociedade vê a afectividade como o núcleo central do casamento e o compromisso como corolário e dependência dessa afectividade e todas as demais dimensões, sobretudo a patrimonial como secundária, o Direito deve espelhar isso mesmo, sob pena de se “comunitarizarem” as uniões, pretendendo que elas cumpram o seu papel, a nível do Estado, como “células fundamentais” da sociedade e exigindo-lhe “solidariedade, cooperação e responsabilidade”97. É verdade que as famílias são as células fundamentais da sociedade, mas o que diferencia um Estado de Direito de um Estado totalitário é constatar que assim é não impor legislação no sentido de que assim seja. A solidariedade, cooperação e responsabilidade não são deveres que o Estado possa impor a um casamento, a custo da não concessão de divórcio. São apenas deveres cuja quebra o Estado pode garantir ao cônjuge lesado a sua reparação. Por fim, o facto de haverem outras formas de união não significa que o casamento esteja reservado a quem pretenda pôr em segundo plano a sua realização afectiva em detrimento da solidariedade, cooperação e responsabilidade, cumprindo o seu dever sem ânimo, semeando e regando em terreno estéril só porque a lei o aprisionou num contrato em que considerou imprescindível a sua vontade para entrar mas para sair. Existem casais que querem mais do que viver juntos. Talvez fruto do ideal que a sociedade, história, vivências observadas, mentalidade de grupo, poder de sugestão e outras influências, essas pessoas querem formalizar a sua união. Querem ver o seu estado civil como “casado”, querem mostrar a um cônjuge mais inseguro que não têm medo de “dar o passo”, querem que aquela pessoa lhe suceda caso lhe aconteça alguma coisa. E, mais do que tudo isto, entram no casamento sem reservas de que é com aquela pessoa que querem casar. Querem levar tanto a sério o casamento quantos outros que duram a vida inteira. Simplesmente correm na mesma o risco de esse sentimento e de essa intenção deixarem, pelas mais diversas, e legítimas razões, de existir. Podem, sem culpa, ter 97 Neste sentido, Xavier, Rita Lobo, Ensinar... pp. 77 a 79. 38 confundido afecto com amor, podem ter confundido desejo com amor, podem ter entrado na relação na expectativa de que a outra pessoa mudasse, podem ter entrado na relação quando subconscientemente estavam a fugir ao padrão de uma anterior relação disfuncional (procurando agora “paz”), etc. A literatura portuguesa, pela mão de Saramago, dá-nos um exemplo da simplicidade que os contornos de um destes casos pode assumir, e perfeitamente dentro da letra e espírito da actual lei.98 Irreleva o motivo para a presente dissertação, que pretende ser uma análise jurídica. Mas o que se pode dizer com certeza, e com relevância para a presente análise jurídica, é que tentar questionar qualquer dos motivos que destruíram o núcleo emocional (com culpa ou sem culpa), é tão estéril e inadmissível como, por lei, tentar mudar o gosto musical de uma pessoa. E, na altura de decretar o divórcio, dar relevância a uns e não a outros, vendo o que para si ou para a comunidade será uma causa suficiente para a ruptura do casamento, parte de uma arrogância desmesurada por parte do julgador, podendo resultar na denegação do direito fundamental à liberdade e integridade moral da pessoa e na maior disparidade de sentido de decisões, dado que, sendo o motivo subjectivo, também a decisão terá de ser, invariavelmente, subjectiva. E em vez de ser a subjectividade que “interessa” (a dos cônjuges) será a subjectividade de um terceiro, que conheceu os membros do casal por uns minutos e os ouviu num ambiente controlado como a sala de tribunal. 2.2.9. OS REQUISITOS DO ART.º 1781.º AL. D) A redacção dada ao art.º 1781.º, al. d) do Código Civil, que se transcreve para mais expedita consulta, foi: “São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges: (…) d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.”. Dois argumentos surgem contra a tese de que este dispositivo não deve admitir o divórcio a-pedido, latu sensu, ou seja, de que o mero pedido e a afirmação do Requerente 98 Saramago, José, O Homem Duplicado (excerto): “O seu divórcio, por exemplo, não foi uma daquelas coisas clássicas,de faca, açougue e alguidar, com traições, abandonos ou violências, foi antes o remate de um processo de definhamento contínuo do seu próprio sentimento amoroso, que a ele, por distracção ou indiferença, talvez não lhe importasse ficar a ver até que áridos desertos poderia chegar, mas que a mulher com quem estava casado, mais recta e inteira que ele, acabou por considerar insuportável e inadmissível, Foi por te amar que casei contigo, disse-lhe ela num célebre dia, hoje só a cobardia poderia obrigar-me a manter este casamento, E tu não és cobarde, disse ele. Não, não o sou, respondeu ela.” 39 nesse sentido permitir ao requerente a admissão “automática” do divórcio. Primeiro, temos a posição de Guilherme de Oliveira que afirma que os factos devem ser factos objectivos99. É necessário uma clarificação antes de prosseguir quanto ao que objectivo deva significar. Existe a acepção de “objectivo”, contraposta com a de “subjectivo”, que tem por base a distinção de factos totalmente externos a um ou diversos sujeitos e resultam de uma observação empírica dos factos e os mesmo dispensam qualquer vontade, opinião ou apreciação para serem classificados. Assim, se um dos factos, por exemplo, em apreciação é se um indivíduo faleceu, a morte é um facto objectivo: ou se verifica que o indivíduo tem actividade cerebral e cessou toda a função biológica ou não. Para se constatar esse facto é apenas necessária uma observação empírica. É um elemento completamente externo. Ainda nesta acepção, “subjectivo”, por sua vez, corresponderá a um elemento susceptível também ele de constatação mas, em vez de surgir de fora de um sujeito e pelos outros ser apreendido, nasce dentro de um sujeito ou sujeitos e pode manifestar-se no exterior. Temos o sentimento de mágoa, de dor emocional, de depressão, de arrependimento, o dolo, a intenção, etc.. Tudo elementos subjectivos, que nascem de dentro do sujeito e que dependem da sua própria valoração e opinião. Refira-se, por fim, que todos estes elementos/factos subjectivos relevam para efeitos jurídicos e a sua existência ou não, apesar de serem subjectivos, é apreciada pelo tribunal. Temos o caso do arrependimento como factor na escolha da medida da pena, o caso da depressão manifestada nos casos de “mobbing” ou assédio moral, o caso da mágoa e dor emocional para atribuição de danos não patrimoniais em acção de responsabilidade civil extracontratual, etc. Por outro lado, existe a acepção de “objectivo”, por contraposição a “subjectivo”, já usada em sentido mais técnico-jurídico, que é usada para distiguir uma responsabilidade civil que exige culpa de um responsabilidade civil que será atribuída independentemente de ter havido culpa da entidade a quem recai a responsabilidade. O caso comum será o de responsabilidade subjectiva, previsto no art.º 483.º, n.º 1 do Código Civil100, que, para determinar se uma pessoa deve ser responsável, deverá determinar 99 Oliveira, Guilherme Freire Falcão de, A Nova Lei do..., p. 14 100 “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da 40 que a pessoa agiu com culpa (dolo) ou negligência (mera culpa). Caso contrário, não haverá responsabilidade civil, ainda a pessoa tenha provocado os danos. Diz-se então “subjectiva” porque, além de tudo o mais, esta responsabilidade exige este elemento interno da pessoa, ou seja, que a pessoa tenha querido praticar o acto danoso ou que, não querendo praticar o dano, praticou o acto danoso sem agir com diligência e, por isso, com negligência101. Contrapõe-se a esta acepção de subjectivo a acepção de objectivo, usada no termo responsabilidade objectiva e que pretende significar aqueles casos excepcionais, como demarca o art.º 483.º, n.º 2 do Código Civil102, em que, mesmo que a pessoa não tenha tido culpa e que, mesmo assim, lhe caberá responsabilidade. E precisamente por não exigir aquele elemento interno de querer provocar o facto danoso (nem sequer ter agido com negligência), é que a responsabilidade é apelidada de objectiva103. Ora, quando tendo o legislador removeu qualquer referência à culpa e deixou tão clara, como vimos, a sua intenção de que a culpa deixa de ser essencial quando se pretenda obter o divórcio, é óbvio que nesta última acepção de “objectivo”, todos os factos terão de ser apreciados objectivamente, ou seja, já não terá de se apreciar a culpa de alguém em determinados comportamentos para concluir pela ruptura definitiva do casamento. Pelo que parece ser de arredar que, quando Guilherme de Oliveira se referia a factos objectivos, ou queria fazer ressalvar esta evidência, ou queria referir-se à outra acepção de objectivo e subjectivo. Mas quando o legislador redigiu a presente lei, parece evidente que quis deixar claro que, não só a culpa deixou de relevar para efeitos patrimoniais e para efeitos de legitimidade processual activa do Requerente, ou seja, que agora, o cônjuge que tenha dado origem à ruptura do casamento pode agora pedir o divórcio, como também deixou bem claro que agora se poderá fazê-lo com base em factos subjectivos, ou seja, com base em elementos internos do Requerente, que se materializam em factos externos que possam ser vistos e apreciados por outra pessoa. As passagens, já citadas, da Exposição de Motivos do Projecto Lei 509/X parecem lapidares para ilustrar o exposto: “Com efeito, e decorrendo do princípio da liberdade, ninguém deve permanecer casado contra sua vontade ou se considerar que houve quebra do violação.“ 101 Assim, Varela, Antunes, ob. cit., p. 525 e ss 102 “Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.” 103 Assim, Varela, Antunes, ob. cit.., p. 629 e ss 41 agressões são visíveis, nem todas as agressões têm testemunhas, nem todas as agressões têm vítimas corajosas o suficiente para pedir o divórcio com base em agressões que podem não conseguir provar, nem todas as vítimas têm uma casa alternativa para onde se refugiar. E, nestes dois últimos casos, não terão solução senão voltar a viver com o agressor, com o medo acrescido de o ter provocado e que poderão ter-lhe dado mais um “motivo” para começar a agressão. O que perturba neste acórdão é o conhecimento de que esta mulher, se por acaso não tinha testemunhas (filhos e vizinhos) da agressão física e moral, nem casa para onde ir, ou se estava de tal modo dependente economicamente do seu ex-marido mas mesmo assim intentava a acção com base na al. d), com base na ruptura definitiva do casamento, o Tribunal não encontraria a tal grave e reiterada violação de dever de coabitação (ela não tinha para onde ir), não teria provas da agressão física e moral (como neste caso não teve), e não concederia o divórcio. E seria a Autora forçada a viver sob agressões escondidas. E seria mais uma vitória para a violência doméstica, do ponto de vista da prevenção especial (o marido não sentiria as consequências dos seus actos / a vítima sentiria a falta de protecção do sistema jurídico) e geral (outras vítimas que tivessem observado o caso sentiriam que sempre seria um risco, que poderia correr muito mal, pedir o divórcio e depois não conseguir “provar nada” e depois não ter solução senão viver com o agressor). Não se venha dizer, porque se falou de prevenção geral e especial, que o intuito da nova lei não é punitivo/penal. Bem se sabe que não é. Mas se um dos pontos a considerar quando se institui um regime civil (divórcio sem culpa) que visa, entre outras coisas, repelir a ocorrência de um crime (violência doméstica), a eficácia da disposição civil para repelir o crime terá, então, de ser levada em conta. Este argumento não foi analisado no ponto 2.2 da presente dissertação pois não resulta claro que as alterações queiram repelir a violência doméstica em casos com esta configuração, recorrendo ao divórcio a-pedido. Aliás, a leitura mais razoável é mesmo que se pretendeu combater violência doméstica dando-lhe relevo em casos que, à luz da lei anterior poderiam não ter a “gravidade” e “reiteração” exigidas mas que, agora, precisamente por não exigir estes requisitos, protegem mais as vítimas. Mas, para isso, terão mesmo de ser abandonados os requisitos de “gravidade” e “reiteração”, que este tribunal nem o tribunal “a quo” não fizeram: foi uma agressão considerada como provada e negado, por esse fundamento, o divórcio à luz do art.º 1781.º al. 48 d). Por fim, creio ser merecedor de toda a consideração, no que à violência doméstica diz respeito, o uso do divórcio a-pedido para ultrapassar os obstáculos de prova e inferioridade financeira, como se expôs. SEGUNDO: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Fevereiro de 2013, Proc. 999/11.1TMPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt. Sobre este acórdão não nos demoraremos pois grande parte do que fundamentou um, fundamentou outro, sendo que a fundamentação jurídica da decisão da Relação de Guimarães na parte que ao divórcio se refere, praticamente só transcreveu a adoptou, em casos diferentes, a mesma solução. Contudo, a decisão da Relação do Porto apresenta-se, dados os traços concretos do caso, como ainda menos atinente à nova lei. Só por isso, pelos motivos que adiante veremos, tem esta decisão o mérito de figurar nesta análise em que fundamentação e decisão num e noutro são quase idênticas. Neste caso, em que Autor intentou acção de divórcio contra Ré, já não se alegou nem houve violência doméstica nem, à vista do Autor, ficou provado algum facto que suportasse a violação dos deveres conjugais, como entendidos pelo Código Civil, que o Autor alegou. Aliás, antes de se prosseguir, que fique bem claro que, da matéria dada como provada, o comportamento da Ré foi exemplar, conforme se passa a transcrever: “(...)9. Paralelamente, a vida familiar era gerida pela R;10. Era a R. quem se preocupava com a educação das filhas; 11.Quem as levava aos médicos, quem reunia com os professores e quem melhor lhe conhecia as próprias amigas e companhias; 12. A gestão da casa, da roupa da família, da despensa e confecção de alimentos, por forma a que nada faltasse a qualquer um dos elementos da família, era responsabilidade que estava cometida á R; 13. O A. apenas tinha de se preocupar com o trabalho; 14. As filhas já são adultas e autónomas e dispensam as preocupações que até agora a mãe ia tendo; 15. Com uma das filhas já casada e com a vida independente, a gestão do lar foi ficando menos exigente; 16. A R. preencheu parte do seu tempo no “Serviço de voluntariado”, junto do D… do Porto e de outras unidades Hospitalares; 17. E retomou a sua valorização pessoal; 18. No agregado familiar, a família e os valores humanos ligados ás relações familiares sempre estiveram primeiro; 19. Quando surgiram picos de instabilidade, a família, (A. R. e Filhas), recorreu mesmo a 49 “terapeutas familiares” para que o equilíbrio fosse retomado; 20. O A. tem vindo a alterar o seu comportamento para com a R; 21. O Divorcio é uma instituição que nunca a R. equacionou nem se conformou com a saída possível para o seu casamento; 22. A R. continua a acreditar que o casamento é para toda a vida, para o bem e para o mal, conforme profissão da sua fé religiosa e votos que A. e R. prestaram publicamente.”. Comportamento, portanto, do ponto de vista da anterior culpa, perfeitamente blindado a uma acção de divórcio. E por parte do Autor: “1. Autor e ré contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial, na Freguesia … – Porto em 30 de Agosto de 1980; 2. Deste casamento não existem filhos menores. 3. A. e R., desde data não apurada, não fazem refeições juntos, não têm relacionamento sexual, não saem juntos, não passam férias, fins de semana ou feriados juntos. 4. Em data não apurada, o A. deixou de dormir na casa de morada de família; 5. O A. não quer continuar a viver com R. nem com ela continuar casado, 6. O A. quer refazer a sua vida e encontrar outra mulher com a qual se entenda bem e possa fazer vida em comum; 7. O A. facilmente granjeou rápida e notável ascensão profissional e pessoal 8. Negócios (empresas) que o A. geria, evidenciavam lucros, e a expansão dos mesmos era facilmente visível;”. E havia pedido, já em primeira instância, que o divórcio se dissolvesse por devido à ruptura definitiva do casamento. E, de facto, os números 1. a 6. da matéria provada parecem perfeitamente indicar isso. Contudo, a 1ª Instância fez uma grosseira má interpretação do art.º 1781.º, d), ratificada pelo Tribunal da Relação, quando se lê, mais à frente: “O Apelante veio ainda arguir a nulidade da sentença por alegada omissão de pronúncia, nos termos do art. 668º n.º1 al. d) do CPC, mas é manifesto que a sentença recorrida com fundamentação cuidada decidiu que a factualidade provada traduzia um mero acto de vontade de se divorciar por parte do A, o denominado divórcio “a pedido” por razões subjetivas e não integrava uma situação de rutura definitiva do casamento.”. A questão é que, à luz da nova lei, da sua redacção, do seu espírito, da consideração do afecto como o núcleo duro e inviolável da noção de casamento, do abandono da culpa como fundamento para divórcio por razões subjectivas, o caso em mãos representa, com base em matéria de facto dada como provada, precisamente o que se quis dizer com “ruptura definitiva do casamento”. Atente-se nos pontos 3, 5 e 6. O que aí se diz constitui o arquétipo dos 50 fundamentos do divórcio sem culpa por oposição à violação dos deveres conjugais. Senão, vejamos alguns excertos retirados do Projecto de Lei n.º 509/X, génese da Lei 61/2008: “Liberdade de escolha e igualdade de direitos e de deveres entre cônjuges, afectividade no centro da relação, plena comunhão de vida, cooperação e apoio mútuo na educação dos filhos, quando os houver, eis os fundamentos do casamento nas nossas sociedades.(…)Com efeito, e decorrendo do princípio da liberdade, ninguém deve permanecer casado contra sua vontade ou se considerar que houve quebra do laço afectivo. (…)A invocação da ruptura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado.(…)Mas a modernidade assenta na ideia transformadora da capacidade de cada indivíduo e na procura da realização pessoal traduzidas, no plano do casamento, na valorização das relações afectivas em detrimento das imposições institucionais e na aposta no bem-estar individual como condição necessária para o bem-estar familiar” Basto-me por aqui, remetendo para tudo o que supra ficou dito em sede da análise de argumentos, pensando ter ficado esclarecido com que espírito redigiu o legislador a norma constante do art.º 1781.º al. d) do Código Civil, a qual, mesmo sem a análise dos trabalhos e do espírito que a fizeram nascer, sempre teria no seu singelo texto toda esta amplitude. A presunção terá que ser que o legislador se soube exprimir adequadamente e não se poderá retirar do texto legal um sentido que não caiba, minimamente, na sua letra. E restringir esta disposição, removendo-lhe os casos em que o cônjuge deixe provado que não quer com a outra parte continuar a viver nem continuar casado e que quer refazer a sua vida, sempre seria uma interpretação restritiva que não encontra amparo na lei. Na decisão da Relação do Porto, contudo, num arrepiante paralelo com a decisão de Coimbra anteriormente revista, parte-se da violação culposa do dever de coabitação e cooperação e então, só então, à vontade irreversível de por termo ao casamento, lendo-se: “Da factualidade referida resulta que estamos perante uma prolongada violação do dever de coabitação em todas as suas vertentes e, por outro lado, dela decorre que os cônjuges deixaram de assumir em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram, ou seja, não cumprem também o dever de cooperação. Para além disso, é também indiscutível que por parte do A está demonstrada uma vontade irreversível de por termo ao casamento e ainda que há infidelidade moral parte do A, dado 51 que se provou que pretende refazer a sua vida com outra mulher. ” (sublinhado meu). O ponto único do sumário, aliás, é basicamente uma remissão ao regime antigo: “A ruptura definitiva do casamento a que alude a alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil pode ser demonstrada através da prova de quaisquer factos, incluindo os passíveis de integrar as previsões das alínea a) a c) do mesmo preceito sem a duração temporal nelas prevista, desde que sejam graves, reiterados e demonstrem que, objectiva e definitivamente, deixou de haver comunhão de vida entre os cônjuges.”. Existe outra passagem, sem fundamentação ou correspondência na lei, que me faz pensar que se trata de uma interpretação injustificadamente restritiva e conservadora do regime em vigor: “É indiscutível que a nova lei adoptou claramente a ideia do divórcioconsumação ou divórcio-falência, ao afirmar o princípio de que a dissolução do casamento pode sempre fundar-se na ruptura definitiva do casamento. É também pacífico que a previsão da citada al. d) não comporta o pedido de divórcio apenas por vontade unilateral e infundamentado de um dos cônjuges, tendo de estar demonstrados factos que consubstanciem à luz da normalidade das relações entre duas pessoas, que se verifica uma rutura na comunhão de vida entre elas. Assim, o preenchimento do conceito indeterminado de “ruptura definitiva do casamento” implica que não se esteja perante factos banais e esporádicos, mas é suficiente que se esteja perante factos que demonstrem o comprometimento consolidado da vida em comum, permitindo a lei que o causador desse rutura possa pedir com base nesses factos o divórcio.” (negritos meus). Onde é que na lei diz que não pode ser unilateral, desde que fundamentado quando já vimos que, sem má interpretação, bastaria a própria invocação da ruptura? Onde é que está no texto da lei a exigência do comportamento culposo grave e reiterado? Provada a ruptura definitiva do vínculo conjugal ficou, e não apenas com a invocação do Requerente, como vimos pelos factos provados. É bom de ver onde foi o Tribunal da Relação do Porto buscar a conclusão de que os factos que fundamentam o pedido não devem ser “banais” e “esporádicos”. Foi escrito por Guilherme de Oliveira tendo em conta o que lhe parecia ser de aplicar, tendo em conta a prática de outros ordenamentos. Já o vimos e analisamos, pelo que para lá remeto. 52 Por fim, tanto mais graves são estas conclusões quanto são completamente incompatíveis com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (que esta Relação fartamente citou) e que agora se irá analisar. TERCEIRO: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Fevereiro de 2012, Proc. 819/09.7TMPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt. Este acórdão trata de uma matéria que só marginalmente releva para este trabalho uma vez que a pretensão se pode conduzir ao pedido de declaração da inconstitucionalidade do art.º 8.º da Lei 61/2008, que revogou o art.º 1787.º, nº 1, a respeito da declaração do principal culpado, e do art.º 1781.º na totalidade, com base na violação de princípios constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 9.º, h) ), do Estado de direito democrático (artigo 2.º), do direito de constituir família e da protecção da família (artigos 36º, nº 1 e 67º). É de atentar que este divórcio obteve o consentimento de ambas as partes, ou seja, após o pedido de divórcio, ambas as partes o quiseram. Contudo, este acórdão tem o “mérito” de verificar uma das hipóteses sempre presentes nas discussões a propósito da consagração do divórcio a-pedido: a imaturidade de, em vez de falar com o cônjuge, “tirar-lhe o tapete dos pés”. A factualidade relevante pode condensar-se na seguinte narrativa: Autor e Ré casaramse em 1993, tendo dessa união nascido dois filhos, em 1995 e 1997. No dia 31 de Março de 2005, e Ré, sua mãe e suas filhas menores foram abordadas pelo Autor, que se apresentava exaltado, tendo ambos discutido, e a Ré tendo apresentado contra o Autor duas queixas na PSP. Desde esse mesmo dia, a Ré foi viver para casa de seus pais com as filhas menores do casal, não tendo levado as suas roupas, material de trabalho, nem roupas, brinquedos e material escolar das menores. Só por ordem judicial é que o Autor foi coagido a entregar todos os bens da menor que estivesse em sua casa, o que fez em sacos pretos. Foi alegado mas não provado que o Autor, no dia 31 de Março de 2005 tivesse impedido a Ré de entrar na casa de ambos e retirar todos os seus pertences essenciais e das filhas. Foi por iniciativa do Autor que o divórcio foi pedido, em 2009, com base no art.º 1781.º, al. a) do Código Civil, tendo a Autora contestado arguindo a inconstitucionalidade já 53 referida e, na sua sequência, 1) ser o Autor declarado o único culpado; 2) 7.500€ como indemnização pela conduta do Autor; e 3) uma pensão mensal destinada a cobrir os gastos médicos e medicamentosos da Ré, em virtude da alteração do seu estado psíquico e psicológico com base na mesma conduta. 3 pontos das alegações da Ré para o S.T.J., se bem que não são originais, a sua redacção esclarece na perfeição a causa de pedir: “7ª - Ora, o regime instituído Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, no que concerne às citadas alíneas a) e b) do artigo 1781° do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 47/98, de 10 de Agosto, em conjugação com a introdução da actual alínea d) do mesmo artigo 1781°, do Código Civil, colocou o casamento nas mãos da total disponibilidade subjectiva e potestativa da vontade e arbítrio de um só dos cônjuges na respectiva manutenção, por esta via introduzindo um elemento de afirmação individualístico, contraditório com o projecto de vida em comum em que o mesmo se alicerça; 8ª - Tal regime foi introduzido em completo desprezo pelos valores da família, à custa da estabilidade da vida familiar, em total desconsideração pelos interesses e direitos morais, sociais e económicos do outro cônjuge, independentemente do empenho que o mesmo coloque ou haja colocado nesse projecto de vida, sem qualquer estruturação desse regime que assente, sequer, na obrigatoriedade de ser ultrapassado um patamar de mediação familiar; 9ª - Com efeito, o novo regime instituído pelo legislador ordinário, traduz, em termos práticos, a ideia de que deixou sequer de ser a família (e o casamento que a estrutura) a forma de realização integral da pessoa humana, ao contrário da concepção constitucional, posto que todas as decisões de quem contrai casamento - v. gr. escolha de profissão, divisão de tarefas familiares, opção de residência e até à simples contratação de um crédito para habitação passarão, doravante, face às inconstitucionais opções do legislador ordinário, a ter de ser tomadas solitariamente, de outro modo se correndo o risco de tudo se esboroar de repente, por vontade de um dos cônjuges, dada a precariedade do vínculo matrimonial;” Não poderia a presente dissertação deixar de incluir este caso para que se conheça bem a dimensão das alterações consagradas. Se os acórdãos anteriores demonstram bem a compressão que o direito ao divórcio dos Requerentes poderia ter sofrido por via da má interpretação da lei, este acórdão, ao invés, mostra a injustiça (no sentido corrente da palavra) que poderá ocorrer de um interpretação da lei que honra a sua letra e Exposição de Motivos, e causa a frustração completa das expectativas da Ré, que se terá empenhado naquele 54 casamento e honrou o compromisso. O S.T.J. viria a considerar constitucional a aplicabilidade da Lei 61/2008, de 31 de Outubro, aos casamentos existentes, negando provimento à alegação de inconstitucionalidade, mas não sem deixar a seguinte passagem, ilustrativa do reajustamento do princípio da confiança: “O investimento da confiança no projecto matrimonial que, alegadamente, a ré colocou no casamento, e admitindo que em nada tenha contribuído para o seu desvanecimento, já não pode lograr outra compensação, exceptuada a reparação, em sede de responsabilidade civil, a não ser a honrosa satisfação pelo dever cumprido.”, concluindo, no seu ponto I do sumário, com a melhor demarcação que já vi até agora vertida em texto do campo de aplicação do art.º 1781.º, al. d): “A adesão ao conceito-modelo do «divórcioconstatação da ruptura conjugal» representa uma nova realidade destinada a ser o instrumento para a obtenção da felicidade de ambos os cônjuges, conduzindo à concepção do divórcio unilateral e potestativo, em que qualquer um dos cônjuges pode por termo ao casamento, com fundamento mínimo na existência de factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do matrimónio, por simples declaração singular, ainda que a responsabilidade pela falência do casamento lhe possa ser imputada, em exclusivo.”. 55 CONCLUSÕES A alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil consagra o divórcio a-pedido latu sensu? Ou seja, é preciso mais do que os factos da interposição do divórcio e a declaração solene de que ocorreu a ruptura definitiva? Ou estará a ónus da prova claramente acima disso terão que ser alegados e provados factos que convençam o Tribunal da ruptura? As palavras de Hugo Lança, já citadas, são bastante adequadas: “Oferecer uma boa interpretação para uma péssima redacção legal é sempre complexo e falível”. Posso adiantar desde já a minha opinião pessoal unívoca: admita-se o divórcio apedido com a simples interposição do processo e a declaração de intenção e mude-se a lei para o divórcio a-pedido “puro”. A minha posição enquanto jurista que procedeu à análise da norma, de todos os elementos que achou jurídicamente relevantes e pertinentes é bastante diferente: a redacção é atroz, perfeitamente ambígua e admite interpretações perfeitamente válidas em ambos os sentidos. Recapitulemos: O divórcio a-pedido “puro” não foi consagrado. A letra da lei mostra-o claramente ao exigir “factos que mostrem” a ruptura. É necessária prova. Quão alto é o ónus? Responder-seá que basta a mera invocação, pois a própria de Exposição de Motivos nos diz isso, directa e indirectamente. Essa é a mens legislatoris. E o facto de intentar a acção, bem como o declarar perante o juiz, sob pena do crime de falsas declarações ou de litigância de má-fé, são factos que mostram a ruptura. Mas assim não estaremos, de facto, no plano do divórcio a-pedido “puro”? Não passarão a ser uma e a mesma coisa? Isso não tornará inúteis as alíneas a) a c)? E o facto de a letra da lei ser completamente diferente do Projecto de Lei anterior, que consagrava o divórcio a-pedido “puro”? Não quererá dizer que houve a intenção de se afastar este instituto e instituir o divórcio-ruptura? Não me arrogarei a ter a resposta certa e definitiva. Nenhum paradoxo a tem. Mas posso avançar a seguinte conclusão: não se pode exigir apenas a invocação da ruptura e a declaração de intenção. Isso é divórcio a-pedido puro e o Bloco de Esquerda, que redigiu ambos os Projectos de Lei, consagrou-o no Projecto de Lei 232/X e alterou-o completamente no Projecto 509/X. Assim, e a par disto, a letra da lei vai no sentido de exigir prova e a prova terá de ser mais do que intentar a acção (acto instrumental) e especificar uma intenção. A grande questão é em que consiste esse “mais”. Poderá ser qualquer facto, independentemente 56 de alguma noção de gravidade, reiteração, “banalidade”, pontualidade (“esporádicos”) ou objectividade. A letra da lei, bem como o seu espírito, não admitem essas restrições. Poderá ser apenas um facto, puramente subjectivo, mas terá de ser provado por algum dos meios disponíveis em processo. E ficará à consideração e sensibilidade do julgador, “que apreciará livremente as provas segundo a sua prudente convicção” (art.º 608.º, n.º 5 do Código de Processo Civil). 57