Copyright nos meios digitais
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Copyright nos meios digitais António Machuco Rosa* Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias 1. Fundamentos da propriedade intelectual Osdebatescontemporâneosacercadocopyrighte,maisemgeral,sobreoquesedesigna porpropriedadeintelectual,nãosediferenciamsubstancialmentenosseusfundamentosde todosasoutrascontrovérsiasquedesdeoséculoXVIIIenoseguimentodainvençãode novastecnologiassesucederamacercadanaturezajurídicaeeconómicadainformação. Comotraçodistintivo,odebateactualtemcomopanodefundoqueropercursohistórico quelevouaqueoconceitodepropriedadeintelectualsetornassecomoqueumaespéciede evidênciaqueranaturezaparticulardasnovastecnologiasdigitais.Umadasrazõesque levamaomal‐estarhojeemdiaexistenteeàpreocupaçãomanifestadapublicamentepelos detentoresdeconteúdosresideemosnovosmeiosdigitaisagravaremou,inversamente, tornaremmaisnítidascertascaracterísticasdainformaçãoquevãocontraanoçãode propriedadeintelectualentendidacomoumdireitonaturaloriginário. Narealidade,ébastantequestionávelqueodireitoàpropriedade–àdetençãodedireitos exclusivosdeexploração–dasobrasintelectuais(ouinformação,paradesignar uniformementeessestipodebensintangíveis),sejaelepróprioumdireitonatural.Poderá argumentar‐sequeumtaltipodedireitopodeexistirnoquerespeitaapossedosbens físicos.Arivalidadepelapossedessesbenspodedesencadearenormesviolências,vistoeles teremcomopropriedadefundamentaleobjectivaasuaexclusividade,istoé,omeuconsumo dobemimpedeidênticoconsumoporpartedeumoutroindivíduo.Sãobensrivais.Ao invés,osbensintangíveispossuemumaduplapropriedadetambémobjectiva:sãobensnão exclusivosenãorivais.Anãoexclusividaderesidenofactodeapublicaçãodeumaobraser umprocessoirreversívelnosentidodeserbastantedifíciltornarnãopúblicoaquiloquejáfoi tornadopúblico,dondedecorreaobrapoderserlivrementeapropriadaporqualquerum. Porsuavez,anãorivalidadeconsisteomeuconsumoouusodaobraemnadafazdiminuir * Este artigo foi elaborado no quadro do projecto de investigação Trends on Portuguese Networks Culture, projecto financiado pela FCT/POCTI/34436.
asuaquantidadedisponível:aminhaaudiçãodeumamúsicaemnadafazdiminuira possibilidadedeidênticoconsumoporpartedeumqualqueroutronúmerodeindivíduos. Anãoexclusividadetornaaobrapublicamenteapropriável,anãorivalidadefazcomque qualquerapropriaçãonãofaçadiminuirapossibilidadedeinfinitaseulterioresidênticas apropriações.Nocasodeexistirumqualquerdireitonaturalrespeitanteàsobras,elenão podeincidirsobreasuapossemassimsobreasuaautoria.Ofactodeeuusufruirdeumaobra nãocolidecomoutrosusufrutos,nãodesencadeiarivalidades,masjápodeexistiruma rivalidadenaturalseumoutroatentaràminhapessoaaoseatribuiraautoriadeumaobra queeu,numactolivre,crieiedeseguidadeciditornarpública.1 Anãoexclusividadeenãorivalidadesignificaqueainformaçãoélivre.Areproduçãoda obra,comousemmodificações,possuiexternalidadespositivascaracterizadasporum númerocrescenteindivíduosaelateremacesso,semqueissoimpliquequalquercusto adicionalparaasuaprodução,eaindaporelapoderservirdebaseparaoutrasobrasfuturas. Asnovastecnologiasdigitaisemredevieramaindareforçaressasexternalidadespor tambémadistribuiçãoterpassadotercustospraticamentenulos.Comasnovastecnologias tornou‐semaisclaroqueainformaçãoenvolveumregimedeabundância,poisasua distribuição,istoé,asuacópia,multiplica‐aadinfinitumquasequesemqualquercusto adicional.Asnovastecnologiassãoimportantesdopontodevistasocialpordisseminarema informação.Elasacentuam,realizamverdadeiramente,anãoexclusividadeenãorivalidade dainformação. Amultiplicaçãogratuitadosbensnãoexclusivosenãorivaiscontrastacomaquelaquese julgaserofundamentodaeconomiadosbensrivais:asuaescassez.Estaconstituiabasedas teoriaseconómicasdominantes(achamadateorianeoclássicadaeconomiaelaboradano seguimentodostrabalhosdeL.WalraseA.Marshall),quepartemdahipótesedaexistência deumaordempreferênciasdosbensporpartedeumconsumidor,acadaumdosquaiseste atribuiumacerta‘utilidade’.Masaexistênciadedemasiadaspreferências‘úteis’sobreum mesmobemtendeatorná‐loescasso,levandoàsubidadoseupreçoeànecessidadedeas preferênciasindividuaisseremracionadas,permitindooregressoaumasituaçãode equilíbrio.Noutrostermos,opreçodependedaescassezexistente.Nosbensintangíveis,pelo contrário,oscustosdeproduçãodecrescemmuitorapidamentecomonúmerodeunidades 1 Note-se que esta distinção entre a não rivalidade do uso da obra e a rivalidade em torno da autoria é recoberta, nas legislações euroeias acerca do direito de autor, pela distinção entre direitos patrimoniais e direitos morais (cf., por exemplo, o Código português, § 9, 1,2,3). A discussão levada a cabo ao longo do texto incide sobretudo sobre os direitos patrimoniais ou económicos. Recorde-se que a tradição dita do direito de autor é típica dos países da Europa continental, enquanto a tradição do copyright é específica dos países anglo-saxónicos, caso em que os direitos morais têm pouca importância, ao contrário dos direitos económicos.
(cópias)produzidas.Portanto,nestecasoaexistênciadeumconsumidoradicionalaumenta a‘utilidade’socialglobal.2 Seainformaçãonãotransportaconsigoumaapropriabilidadenaturalporpartedeum indivíduo,seasatisfaçãodeumnúmerodeconsumidoresadicionaiséfeitaabaixíssimo custo,aquestãoestáemsaberdequemodosepodecriarumregimedeescassezondeele naturalmentenãoexiste.Eleécriadoatravésdeumartifício,alei.Umaanáliserápidada históriadodireitodeautorconfirmaaideiadequeestenãodeveserpensadonostermosde umdireitonatural.3Nainterpretaçãodosquevêmna‘propriedadeintelectual’algodesde sempreexistente(pelomenosempotência),aleidecontrolodoacessoeusodasobrasmais nãofariaquesancionarumdireitoeleprópriojánaturalmenteexistente.Ora,averdade,é queasleisdocopyrightedireitodeautorsãoalgoespecificamentemoderno.Sumarizando rapidamenteumahistóriamovimentada(cf.MarkRose,1993eMachucoRosa,2006),o conceitomodernodecopyrightégeralmentefeitoremontaraoStatuteofAnne(1710).Essalei surgenocontextodosprivilégioscomduraçãoindefinidadeimpressãodeobrasqueos livreirosdeLondressetinhamconseguidooutorgar.Eraaépocadosprivilégiosreais, comunsemInglaterrae,sobretudo,emFrança.Essesprivilégiosinstituemummonopólio. Evidentementequeummonopólioproduzartificialmenteaescassezembensnaturalmente nãoescassos.Emparticular,fazemaumentardesproporcionadamenteopreçodasobras,e portantogeramumdesequilíbrioquefavoreceosvendedoresporrelaçãoaoscompradores. OStatuteofAnnetambémestatuiuummonopóliodoautorsobreareproduçãodaobra–em detrimentododolivreiro–,monopólioessecomaduraçãodequatorzeanos,eventualmente prorrogávelpormaisquatorzeseoautoraindafossevivo,paraasobraspublicadasapartir de1710,edevinteeumanosparaasrestantes.Essaleifoiinterpretadacomoadisposição deumdireitopositivoondeanteriormentenãoexistiaqualquerespéciededireito,istoé,o copyrightnãoéumaleiqueselimitaasancionarumdireitojánaturalmenteexistente(a communlaw).4Maisgeralmente,asleisdocopyrightedodireitodeautortêmcomocentrode gravidadeosproblemaslevantadospelanãoexclusividadeenãorivalidadedainformação (LevêqueeMenier,2003),istoé,essascaracterísticasobjectivaspodemtercomoefeito desincentivarotrabalhocriativo.Portanto,asleisdocopyrightedodireitodeautor procuramumequilíbrioentreincentivoàinovaçãoedifusãopública.Elastêmsubjacente 2 Ver Levêque e Menier, 2003, para uma exposição da economia da propriedade intelectual. 3 Cf. Edelman, 2003 para uma história do conceito de direito de autor. 4 Um texto notável escrito por Gaultier no século XVIII esclarece este ponto: «Segundo o direito natural e comum não pode resultar da produção de uma obra literária qualquer propriedade exclusiva que autorize o autor ou o livreiro a fabricar e vender exclusiva e eternamente esse livro logo que foi tornado público; segundo o direito positivo, o soberano pode, sempre que o achar útil ao bem do Estado e ao interesse público, conceder a particulares, pelo tempo que ele julgue necessário, a faculdade exclusiva de fabricar e vender um qualquer objecto comercial.» (Gaultier, Mémoire, cit. in Edelman, 2003, p 275, nota).
umaespéciedeciclonaturaldainformação:ascriaçõesintelectuaiscomeçamcomores communes(nãopodemserapropriadas),aleidapropriedadeintelectualtorna‐asumaespécie deresnulliuslegal(coisasabertasàaproporiação),atéobteremoestatutolegalderespublicae (coisasabertasatodospelaoperaçãodalei),istoé,passamapertenceraodomíniopúblico noqualexpiraaprotecçãodapropriedade(C.Rose,2003).Essajustificaçãoorientaa legislaçãonorte‐americanadesdeoseuinício,naqualofundamentodocopyrighté estabelecidopelaprópriaConstituição: «OCongressoteráopoder(…)depromoveroprogressodasciênciasedasartesao assegurarportemposlimitadosaautoreseinventoresodireitoexclusivodos respectivostextosedescobertas...»(art.1,secção8). Garantem‐sedireitosexclusivos,nãodepropriedade.Esseprincípiosemprefoi interpretadocomoumpontodeequilíbrioentreosinteressesdoprogressosocialemgerale osinteressesdoscriadores.5 Procurandoumequilíbrioentrecriaçãoeusopúblico,aleiinstituiummonopólioporum tempolimitado.Contudo,têmvindoamultiplicar‐seasinterpretaçõesquevêmna ´propriedadeintelectual’umdireitonaturalquedecorreriadeumaespéciedevalorqueo trabalhoouesforçoindividualdecadaumintrinsecamenteincorporarianaobra.6Essa espéciedenaturalidadehistóricadapropriedadeintelectualtemvindoaserreforçadapelos sucessivosprolongamentosdosprazosdeprotecção(dosiniciaiscatorzeanosatéaosactuais 70post‐mortem)bemcomopelotipodecriaçõesprotegidass–desdeamerainterdiçãode reproduçãomecânicadeumlivroatéàsmodernasprotecçõesdesoftware,passandopor filmes,arquitectura,basesdedados,etc.Ambososmovimentoscontribuíramparaa disseminaçãodaideiadequeéotrabalhoquegeravalornobem.Masénecessário compreenderqueesseargumentoéfalso;eleenvolveumcírculovicioso:éaleique,ao garantirummonopólioexclusivoparaumbemnão‐exclusivoenão‐rival,geraovalor. Pretende‐sebasearaprotecçãolegalnovaloreconómico,quando,defacto,ovalor económicodomecanismodasvendasdependedaextensãodaprotecçãolegal(Cohen,1934). Éessecírculoviciosoquelevaapensarqueapropriedadeintelectualseencontranoinícioda históriaquando,narealidade,eatendendoaomovimentogeralquetemvindoaocorrere 5 Por exemplo, a World Intellectual Property Organization, explicita que a sua missão consiste em ‘promover a criação, disseminação, uso e protecção das obras da mente humana (...), visando um equilíbrio entre o estímulo da criatividade no mundo através de uma adequada protecção dos interesses morais e materiais dos criadores (... ), protecção que é apenas um meio para um fim, o qual consiste na promoção da criatividade intelectual’. 6 É uma interpretação que remonta a William Blackstone, o qual se inspirava de Locke (cf. Fisher, 2001)
quetornaremosadiantemiasclaro,elaantesseencontranoseufim.Ainvocaçãocrescente dedireitosdepropriedadeintelectualéumaespéciedeprofeciaauto‐realizadora. Aoprocurarumequilíbrioentreoincentivoàinovaçãoeaexistênciadebenspúblicos,a leicriaaescassezondeelanaturalmentenãoexiste.Umaexcessivaprotecçãopodedestruiro equilíbriovisado.Odesequilíbriopodeseracentuadosesenotarqueasleisdapropriedade intelectualpodemdesencadearumnovotipoderivalidadeembensnaturalmentenãorivais, agravandoaindamaisaescassezedestruindoanaturezapúblicadainformação.Mais precisamente,deve‐seavançarahipótesedequeamoderaçãodasrivalidadesedas violênciasseguecaminhosinversosquersetratedebensfiscosou,pelocontrário,debens intangíveis.Nosbensfísicos,arivalidadepelapossedeumbemimpossíveldepartilharde modoidênticopodedesencadearviolências(físicas)queapenasainstituiçãodaleicomo mediaçãouniversalpodeconter.Nestecaso,existeummovimentoquevaidasrivalidades antagónicasparaaemergênciadasinstituiçõesedalei.7Emcontraste,nosbensintangíveis,o movimentohistóricopareceserexactamenteoinverso:éaleiquecriaasprópriasrivalidades antagónicas.Éestepontoquevamosdesenvolvercomalgumdetalhe. 2. As rivalidades antagónicas em torno dos bens intangíveis Asrivalidadesantagónicasnãoseexercemapenasemtornodaposserivaldebens físicos.Umformaespecíficadessasrivalidadesétambémvisívelnosambientesdasnovas tecnologiasdainformaçãoedacomunicação,sectoresbaseadosquaseexclusivamenteno bem‘informação’.Ummétodoparacompreenderasnovasrivalidadespodeconsistirna análisededoisexemplosqueilustramumadinâmicageral.Oprimeiroexemploéfornecido pelomovimentodeprivatizaçãodosoftwareeopapelneledesempenhadopelaestratégiada Microsoftepelorecursoàspatentes.Osegundo,ocasodagestãodedireitosdigitais,será abordadonaúltimasecçãodesteartigo. Recorde‐serapidamentequenasdécadasiniciaisdacomputação,asdécadasdecinquenta esessenta(cf.Ceruzzi,2003,paradetalhes),nãoexistiaalgoquerealmentesepudesse chamarummercadocomercialdesoftware.Onegóciodaindústriainformáticaconcentrava‐ seentãonofabricodehardware,eosfabricantesproduziamo(reduzido)softwarenecessário semqueestepossuísseumestatutocomercialespecíficoeautónomo.Naverdade,equase literalmente,apenasexistiahardware,vistoosoftwareserpensadocomoumasuaparte integrante,comoparteintegrantedaúnicaentidadeexistente,oprópriocomputador.Já duranteadécadadesetentaédesenvolvidaaprimeiralinguagemdeprogramação(a 7 Cf. Girard, 1971 para uma explicação da emergência das instituições como resultado de uma rivalidade endógena.
linguagemC)independentedohardwareespecífico,talcomosurgemprogramascomcódigo‐ fontelivrementedisponível,emespecialosistemasoperativoUNIX.Emsuma,aprática correnteeraadisponibilizaçãopúblicadocódigo‐fontedosprogramas(cf.Ritchie,1979).8O regimedosoftwareacordava‐sebemàsuanaturezadebempúblico(bemnãoexclusivoenão rival),gerandoasexternalidadespositivasquejáreferimosexistiremnessetipodebens. Asexternalidadespositivasdosbenspúblicospermitiramque,nosanossetenta,uma empresacomoaMicrosoftcomeçasseasingrar.Osseusprimeirosprodutosforamasua versãodalinguagemBASICeosistemaoperativoMs‐Dos.ODosdaMicrosoftteveorigem imediatano86‐Dos,escritoporTimPatersonnumaempresadeSeattlequelicenciouo programaàempresafundadaporBillGates.Ocódigodo86‐Dostambémnãofoifrutode umactooriginalesolitáriodecriação.EleteveasuaorigemnosistemaoperativoCP‐M,o qual,porsuavez,sebaseavanumoutro,PL/M,oqual,porsuavez,sebaseavanosoftware nãocomercialdesenvolvidonaDEC(Ceruzzi,2003).QuantoaBASIC,teveasuaorigem tambémnaDECenoColégiodeDartmouth.Portanto,aestratégiageraldaMicrosoftfoi umaestratégiadeapropriação,eogéniodeBillGatesconsistiuemdeseguidatornar exclusivosbenspúblicosnãoexclusivos.Maisprecisamente,elaconsistiueminvocar direitosdepropriedadeintelectualparaoprodutosoriundosdoespaçopúblico,acusandode ‘roubo’aquelesqueprocediamaumtiposimilardeapropriaçãodosseusprodutos.9 Aprotecçãoatravésdaleidocopyrightfoicomplementadacomaprática(atéaosanos setentapoucousual,comoacimaseassinalou)defecharocódigo‐fonte,utilizandoassim estrategicamenteumoutrodomíniodapropriedadeintelectual,osegredocomercial.É necessárioteraquipresenteemquesentidoutilizamosoconceitode‘acçãoestratégica’.Éo sentidodeumaacçãoquevisacompetirdirectamentecomumrivalpelapossedomercado. Trata‐sedealgodiferentedacompetiçãotradicionaldasempresaspelaconquistados consumidoresexistentesnomercado,sendoesteprecisamenteotipodecompetição assumidapelateoriaeconómicadominantequesupõesempreaescassezeasatisfaçãoda ‘utilidade’decadaumindependentementedasatisfaçãodas‘utilidades’dosoutros.Ao invés,nossectoresdastecnologiasdainformaçãoedacomunicação,acompetiçãonãoéno mercado,massimpelomercado(Shapiro,2001;Economides,2004),competiçãoquelevaa 8 Recorde-se que o código-fonte de um programa é o conjunto de instruções a serem executadas pela máquina e que estão na maior parte dos casos escritas numa linguagem dita de alto nível (a linguagem C, no caso do UNIX). Esse tipo de código é perfeitamente legível, e modificável, por qualquer pessoa com um mínimo de conhecimento técnicos. O código escrito nessa linguagem é de seguida compilado e transformado através de programas chamados assemblers em código-máquina, o único tipo de código reconhecido e executado pelo computador. Este último tipo de código é ilegível por um humano, pelo que a discussão ao longo da secção versando sobre a importância da publicidade do código-fonte incide apenas sobre o código acessível na linguagem em que inicialmente foi escrito. 9 Cf. a famosa ‘carta ao hobistas’ de Bill Gates, escrita em 1976 e disponível em: http://www.blinkenlights.com/ /classiccmp/gateswhine.html.
queo‘vencedorganhetudo’,istoé,captureoprópriomercado.Noutrostermos,nesses sectores,osstandardsouplataformassãofundamentais,eointeresseestáemcapturaro standardouplataforma,eassimcapturaroprópriomercado,dondeoresultadonaturalsera emergênciadeummonopolista(cf.Arthur,1994).Nãoéumacompetiçãonosentido tradicional–naqualoscompetidorescompetemindirectamenteentresiatravésdomercado exterior–,masalgoaquepreferimoschamarumcombate(seguindoumasugestãode Stallman,2002):asacçõesdirigem‐sedirectamenteaorivalprocurandoexcluí‐lo;cada empresavisaantesdemaisexcluirasoutrasempresas.Ora,asleisdapropriedade intelectualadquiremtodoumoutrosignificadoquandosãoutilizadasestrategicamente. Essasleisvisamumequilíbrioentreinovaçãoedifusãodoconhecimentoacordandodireitos exclusivos,oqueéumobjectivototalmentediferentedasuautilizaçãoenquanto fundamentodaacçãoestratégica.Éoquevamosver. NãofoisobretudograçasàpropriedadeintelectualqueaMicrosoftatingiuasuaposição monopolistanaplataforma‘sistemaoperativo’paracomputadorespessoais.Oseu monopólioemergiunaturalmentesegundoumadinâmicadeexternalidadesemrede(cf. MachucoRosa,2004).Mastambémocopyrighteosegredocomercialforamestrategicamente utilizados,comaMicrosoftaprovocardeliberadamenteincompatibilidadeseanão documentardevidamenteasinterfacesdosseusprogramas(cf.,porexemplo,Allison,2005). Noentanto,apenasrecentementeaempresadeSeattlecomeçouarecorrercadavezmaisàs leisdepropriedadeintelectualcomoarmaestratégica.Omotivodecorredoameaçador retornoemforçadesoftwarelivreapósoseurelativoeclipseduranteasdécadasdeoitentae noventa.10Nessecontexto,ocomportamentoestratégicotemcomoadversáriooespaço públicoconstituídopelosoftwarelivrementeacessívelecujocódigofontenãopodeser fechado,ejánãoapenasoutrasempresasconcorrentes.Ocombateassumeumaoutra dimensão:éumcombatequeenfrentaoespaçoprivadoaoespaçopúblico.Oespaçopúblico évistocomoumaameaçaaoencerramentodoconhecimentoemregimesproprietários.11No casoespecíficodaMicrosoft,aestratégiapassoupelocrescenterecursoaumaoutraáreada propriedadeintelectual,aspatentes.IndependentementedocasoMicrosoft,aque voltaremos,orecursogeneralizadoàspatentesilustraclaramenteousoestratégicodalei comoobjectivodedominaratotalidadedomercado. Osdireitossobreaspatentessãodiferentesdosdireitosdeautor.Odireitodeautorincide apenassobreaexpressãoenãosobreasideias.Pelocontrário,umapatenteprotegeaprópria 10 Entre múltiplos outros exemplos possíveis, programas como Linux, Firefox e OpenOffice são software livre, isto é, software cujo código-fonte está aberto e cujas licenças de utilização não permitem que esse código seja fechado. 11 Esse novo tipo de combate é um tema fundamental de Lessig, 2004. Para uma súmula do movimento de privatização dos bens públicos, cf. Bollier, 2003.
ideia.Aconcessãodeumapatentetraduz‐senaoutorgadeummonopólioabsolutosobre umaideia,peloqueostermosdasuaduraçãosãoemgeraldeapenasvinteanos.Aspatentes tambémvisamencontrarumequilíbrioentreincentivoàcriaçãoenão‐exclusãoenão‐ rivalidade(cf.LévêqueeMenière,2003).Omonopóliotemporárioéacordadoeobemé excluídodapartilhasobacondiçãofundamentaldeanaturezadapatentesetornar imediatamentedoconhecimentopúblico,peloquealeivisadesincentivarosecretismoque poderiaàpartidatornarumbemexclusivo:apatenteéatribuídacontraadivulgaçãoda inovação. Éevidentequeaspatentessãocruciaisnasnovasindústriasdastecnologiasde informação.Elastambémgeram,pordefinição,aexclusãoeaescassez.Elasnãoselimitama evitaracompetiçãoaberta;provocamocombateferoz.Esseéumpontofundamentalda históriaactual:destinadaaincentivarainovação,aleidaspatentesacaboupor,contra‐ produtivamente,geraruma‘corridaàspatentes’cujadinâmicagenéricailustraainstauração progressivaderegimesproprietáriosnosbensintangíveis. Essacorridarevelanúmerosimpressionantes.EmFrança,apósumcrescimentolento entre1970e1990(cercade40000pedidosdepatentes),onúmerodepedidoscrescepara maisde120000em2000(LévêqueeMenière,2003).NosEstadosUnidos,passou‐sede poucomaisde10000porvoltade1980paramaisde20000umadécadamaistardeatécerca de350000actualmente(JaffeeLerner,2004).Igualmentesignificativoéocasodaindústria dosoftware.Comojáreferimos,éapartirdosfinaisdosanossetentaqueocopyrightpassa sistematicamenteaprotegerosprogramasdecomputadore,pelomenosatéessaaltura,não seacordavampatentesaosalgoritmosutilizadosemprogramas.AConvençãoEuropeia sobrePatentesde1972nãoacolheuaideiaeodepartamentodepatentesdoEstados‐Unidos tambémresistiuporestimarqueumprogramaé‘umalgoritmomatemático,eportantoum processodanaturezaquenãopodeserpatenteado’(inFisher,2001).Mas,apesardisso, rapidamentecomeçaramaseratribuídaspatentesaalgoritmos,asquaisperfaziamcercade1 600em1989,9000em1996,paraserememem210000apenastrêsanosmaistarde(Lessig, 2001).Recentemente,aComissãoEuropeiatambémpropôsqueosoftwarepossaser patenteado,propostaque,apósumaenormecontrovérsia,acabourejeitadapeloParlamento Europeu. Ora,estudosempíricosmostram(CoheneLemley,2001)queasempresasnãoatribuem umpapelrelevanteàspatentesnoqueconcerneaprotecçãodainovação.Seemcertos sectorescomoodaindústriafarmacêuticaaspatentespodem,dealgummodo,serum incentivoàinovação,éclaronãoseraíqueresideovalorqueelascriam(Fisher,2001).Alei acabouporserumafinalidadecompletamentecontráriaàssuasintençõesoriginárias.Por exemplo,umcasocélebreenvolvendoaXeroxpermitiudocumentarqueoúnicointuito
dessaempresaaosolicitarpatenteseraimpediraentradadenovoscompetidoresnoseu mercado(Barton,1997e,sobretudo,cf.osmúltiplosexemplosanalisadosemJaffeeLerner, 2004).Oportofoliodepatentesdisponíveisvaitornar‐seassimumfactorcompetitivocrucial. Eleéusadoestrategicamentenãosóparaimpediraentradadeconcorrentesnomercadomas tambémparadesenvolvermúltiplaspráticasdelicenciamentorecíprocoentreempresas.O licenciamentorecíprocodependedaassimetriaentreoscompetidores,vistoaempresaque possuimaispatentespoderexercerumamaiorpressãosobreaquetemumportofolioinferior. Todasasempresassãoassimlevadasacombaterdirectamenteentresinumaguerra recíprocaemquecadaumavisatermaistermaispatentesqueorival.Comojáreferimos, nosnovosambientesdastecnologiasdainformação,asempresasnãocompetemnomercado; combatementresiparaganharomercado;nestecaso,ummercadoconstituídoporum artifíciocriadopeloEstado. Acorridaàspatentespodeserumcombateentreempresasprivadasrivaisqueutilizam estrategicamente–econtraprodutivamente,comoosestudoscitadosdemonstram‐esse bempúblicoqueéapróprialei.MasorecursodeumaempresacomoaMicrosoftàspatentes tipificaumaoutrasituação,naqualocombatenãoéumcombateprivado/privadomasantes umcombatecontraooutrodoespaçoprivado,oespaçopúblicoqueésupostoserprotegido pelasleisdepropriedadeintelectual.Noseguimentodaameaçaconstituídaporprograma desoftwarelivre(deLinuxaOpenOffice),aempresatentoualicerçarembasesteóricasa ideiadequeesseespaçonãodeviaterqualquertipodeapoio(cf.Smith,2002).Em complemento,passouadepositarpatentesdeformatos,comoclarointuitodeimpedira compatibilidadedeficheiroscomoformatodeprogramascomooMicrossoftWord.12O comportamentoéestratégiconosentidodeprotegeromonopóliodoformatoe superiormenteestratégiconosentidodeserapróprialeiqueestáaserusadacomobaseda estratégiadeproduçãodeincompatibilidades.Noprimeironívelestratégicotem‐sea procuradeincompatibilidadescombasenocopyrightecódigo‐fechado.Masesseníveljánão ésuficiente,dondeorecursoàleiparaprocurarexcluir.13Trata‐sedeumcombategeral público/privadoquenadatemavercomainovaçãoouapropriedadeintelectual propriamentedita.Nojámencionadodebateacercadapossibilidadedeosoftwarepoderser patenteadonaEuropa,ocontra‐argumentodediversasorganizaçõesoponentesfoi precisamentequequerodesenvolvimentodesoftwarelivrequeracompatibilidadedos 12 Cf. a patente reclamada pela Microsft disponível em:: http://www.microsoft.com/mscorp/ip/format/xmlpatentlicense.asp. 13 Deve notar-se que a lei do copyright (quer na legislação europeia quer na norte-americana) não impede o chamado reverse engeniering, isto é, o conhecimento do código-fonte obtido a partir do programa publicamente acessível. Decorre desse facto o recurso complementar às patentes.