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Trabajo Fin de Grado El derecho de asilo y el principio de no devolución: naturaleza y evaluación del riesgo. Autor/es Blanca Valero Muñoz Director/es Ana Gascón Marcén Facultad de Derecho 2019-2020 1 ÍNDICE Listado de abreviaturas .......................................................................................................................... 3 Introducción. .......................................................................................................................................... 4 I: Capítulo I: Los movimientos migratorios........................................................................................... 7 1. Las causas y el contexto social de los flujos migratorios. ............................................................. 7 2. Marco teórico: conceptos básicos. ................................................................................................. 8 3. Datos estadísticos sobre la migración internacional: la crisis migratoria. ..................................... 9 4. Marco jurídico. ............................................................................................................................. 11 II: Capítulo II: Marco legal internacional del refugiado. ..................................................................... 15 1. La división competencial existente entre la Unión Europea y los Estados miembros. ................ 15 2. El Sistema Europeo Común de Asilo........................................................................................... 16 3. La protección internacional.......................................................................................................... 19 4. La condición de refugiado. .......................................................................................................... 20 4.1. Requisitos para la condición de refugiado y los actos de persecución. ................................ 21 4.2 Motivos de persecución. ........................................................................................................ 22 4.3 Reconocimiento de la condición de refugiado. ...................................................................... 23 5. Protección subsidiaria. ................................................................................................................. 24 III: Capítulo III: El principio de no devolución. .................................................................................. 25 1. El principio de no devolución: ..................................................................................................... 25 1.1 Concepto ................................................................................................................................ 25 1.2 Naturaleza jurídica. ................................................................................................................ 26 1.3 Limitaciones al principio. ...................................................................................................... 27 2. Principales cuestiones del principio de no devolución ................................................................ 28 2.1 Ámbito de aplicación: sujetos relevantes. .............................................................................. 29 2.2 Inderogabilidad de la norma de no devolución. ..................................................................... 30 2.3 Aplicabilidad extraterritorial del principio de no devolución de conformidad con la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967 ............................................................ 32 3. Naturaleza del riesgo.................................................................................................................... 34 3.1 Concepto. ............................................................................................................................... 34 3.2 Evaluación del riesgo. ............................................................................................................ 35 4. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ................................................ 37 4.1 Sentencias paradigmáticas. .................................................................................................... 37 2 A) Soering c. Reino Unido....................................................................................................... 37 B) Saadi c. Italia ....................................................................................................................... 39 5. Acuerdo Turquía – Unión Europea de 2016. ............................................................................... 41 5.1 Contexto general y dudas acerca de su legitimidad. .............................................................. 41 5.2 Compatibilidad del acuerdo con el principio de no devolución. ........................................... 43 IV. Conclusiones .................................................................................................................................. 46 V. Bibliografía ..................................................................................................................................... 49 3 LISTADO DE ABREVIATURAS ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados CAT Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CG Convención de Ginebra sobre los refugiados ICCPR Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos OEAA Oficina Europea de Apoyo al Asilo OIM Organización Internacional de la Migración ONG Organización No Gubernamental ONU Organización de las Naciones Unidas SECA Sistema Europeo Común de Asilo STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea UE Unión Europea 4 INTRODUCCIÓN. El desplazamiento de personas de un Estado a otro es un fenómeno social que siempre ha estado presente en la historia de la humanidad y que ha fluctuado en los últimos años en las sociedades europeas. Desde el año 2015 se viene presenciando un notorio incremento de los movimientos migratorios hacia toda Europa. El panorama europeo muestra una situación de crisis humanitaria basada en un flujo descontrolado de refugiados, solicitantes de asilo, emigrantes económicos y otros migrantes en condición de vulnerabilidad. A pesar de los avances legislativos que se han ido adoptando, la realidad nos muestra que la crisis migratoria sigue siendo un reto para el legislador. El problema ante el que se enfrenta es el hecho de que miles de personas abandonan a diario sus hogares en la búsqueda de un lugar donde encontrar la seguridad y la paz que no les proporcionan sus Estados de origen. El objetivo de este trabajo, además de dar una mayor visibilidad de las circunstancias que afrontan las personas refugiadas y los solicitantes de asilo, es examinar la aplicabilidad del principio de no devolución. La Convención de Ginebra de 1951 (CG) recoge el principio de no devolución como la piedra angular de la protección de los refugiados y de sus derechos. Por ello, la intención de este principio alude a ese espíritu de ayuda humanitaria por el que aboga la Unión Europea, el cual se ve implementado en la actuación de los Estados miembros y en el respeto a los derechos humanos. La necesidad de su estudio estriba no solo en la gran actualidad del problema migratorio, sino también en la vulneración de derechos fundamentales que provoca y que deben ser atendidos. Personalmente, es un tema que me genera profundo interés, dado que todo individuo debería tener la oportunidad de encontrar un sitio en el mundo al que poder llamar hogar sin sentir miedo a ser devuelto a la persecución o al trato inhumano o degradante que le forzó a huir de su lugar de origen. El cuerpo del presente trabajo está dividido en tres capítulos transversales desde donde se pretende abarcar los desplazamientos migratorios, los tratados internacionales que regulan los tipos de movimientos, sus condiciones y normas; y como eje principal, el principio de no devolución. El primer capítulo recoge cuatro apartados a través de los cuales se analiza el contexto sociotemporal de los movimientos migratorios. Un aspecto importante es el relativo a los conceptos básicos. Con este apartado se pretende dejar clara la distinción entre las distintas denominaciones que pueden adquirir los individuos cuando llegan a un Estado miembro de la UE y solicitan protección o ayuda 5 internacional, dependiendo de las circunstancias en que lo hagan o las características que presenten. Este apartado se ve reforzado a lo largo del trabajo, en concreto, a través de los datos estadísticos sobre la migración internacional. Asimismo, también se pone de manifiesto las causas y el número de personas que se ven obligadas a abandonar sus hogares. Todo ello culmina con el marco jurídico, el cual pone en contexto los avances legislativos en la materia. El segundo capítulo se centra, por un lado, en el derecho al asilo y la protección internacional, especialmente en la dificultad existente a la hora de unificar los procedimientos entre la Unión Europea y los Estados miembros, así como en la creación del Sistema Común Europeo de Asilo. Por otro lado, hace referencia al marco legal internacional del refugiado, al concepto de refugiado y a la concesión de la condición de tal. En el tercer capítulo, el cual actúa como bloque fundamental, se estudia el principio de no devolución; su regulación, alcance y limitaciones. Principalmente, se examina cuándo no debe o no puede un individuo ser expulsado de un Estado miembro en virtud del Derecho de la UE o del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Además, este capítulo busca resolver las principales cuestiones que genera el principio de no devolución, analizar la naturaleza del riesgo y el marco jurisprudencial. Finalmente, este capítulo hace referencia al acuerdo de 2016 entre Turquía y la Unión Europea y a la legitimidad de la decisión de considerar a Turquía como un país seguro. En este sentido, también se examinará la compatibilidad del mencionado acuerdo con el principio de no devolución. En cuanto a la metodología utilizada para la elaboración del trabajo, he empleado un método analítico con ayuda del “Manual de Derecho Europeo sobre asilo, fronteras e inmigración”, de los informes de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado y de la Comisión Europea, así como de la jurisprudencia del TEDH y la legislación europea como principales recursos bibliográficos. Ello ha supuesto analizar el principio de no devolución partiendo del concreto contexto en el que se enmarca hasta su naturaleza jurídica. En primer lugar, he contextualizado el marco en el que se integra el derecho de asilo y el principio de no devolución, con la intención de plasmar los factores que obligan a las personas a abandonar sus hogares. En segundo lugar, he querido exponer la dificultad existente a la hora de unificar los procedimientos y las normas en materia de asilo dada la división competencial entre la Unión Europea y los Estados miembros. A continuación, he enlazado este problema con la creación del Sistema Europeo Común de Asilo y la adopción de importantes instrumentos jurídicos en materia de asilo y migración. Asimismo, he elaborado un capítulo sobre la 6 condición de refugiado y la protección subsidiaria para facilitar la comprensión del tema principal. Una vez desintegrado las partes que envuelven el principio de no devolución, he analizado el principio a fondo (naturaleza, límites, principales cuestiones y ámbito de aplicación). Por último, he querido comentar un problema actual en el que el principio de no devolución entra en juego, como es el caso del Acuerdo de 2016 entre Turquía y la Unión Europea. 7 I: Capítulo I: LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS. 1. Las causas y el contexto social de los flujos migratorios. Los movimientos migratorios constituyen un fenómeno histórico de larga tradición para el conjunto de la humanidad. Desde una perspectiva diacrónica, estos desplazamientos de un lugar a otro por parte de la población vienen realizándose desde la presencia de la misma, dado que la migración ha sido, es y seguirá siendo una parte natural de la existencia humana. A lo largo de la historia encontramos grandes episodios migratorios como los provocados por los procesos de la conquista de civilizaciones en los siglos XVI y XVII, la “gran emigración europea” que tuvo lugar con la Revolución industrial en el siglo XVIII y las migraciones en el periodo de la Primera y la Segunda Guerra Mundial sufridas en el siglo XX 1 . Se trata de un proceso natural que ha ido evolucionando y aumentando significativamente en los últimos 150 años como consecuencia de las transformaciones sociales, demográficas, políticas y económicas que hemos ido experimentando en el mundo. Factor que nos demuestra que los desplazamientos de la población van ligados al contexto social en el que se encuentra inserto el ser humano, y el cual sufre constantes cambios. A pesar de la mutabilidad del entorno global, entre las principales causas de los procesos migratorios resaltan, especialmente, las causas políticas (desplazamientos derivados de las crisis políticas de los Estados); culturales (por las posibilidades educativas que se ofrecen en otros lugares más desarrollados); socio-económicas (en la incansable búsqueda de una mejor calidad de vida); las catástrofes generalizadas (debido a los desastres naturales y epidemias) y las causas bélicas (que obligan a buscar refugio en poblaciones que disfrutan de la paz). El incremento de personas migrantes desde la década de los años 90 tras el derrumbamiento de los regímenes comunistas en la Europa del Este y la URSS y, los innumerables desplazamientos en la actualidad, están ligados no solo a la progresiva globalización e interconexión de las diferentes regiones del planeta sino también a los conflictos armados, la violencia, la desigualdad o la pobreza que azota al continente africano, a la Europa del Este, y en especial, a los países de Oriente Medio. Estamos ante un masivo e importante flujo migratorio que ha desembocado en una “crisis migratoria” donde millones de personas continúan viéndose obligadas a abandonar sus hogares. 1 Las migraciones en Europa, en Geografía de Europa. Disponible en: http://www.ub.edu/medame/TEMA2-2.pdf 8 Los intensos flujos migratorios de la actualidad configuran un proceso de mayor complejidad que la simple migración económica o política. Se distinguen tres tipos de migraciones 2 en Europa: Un primer movimiento migratorio tras la apertura de fronteras y la posterior creación del Espacio Schengen 3 , encargado de eliminar los controles de las fronteras interiores, por diversos grupos hacia sus países de origen (como fue el caso de alemanes desde Polonia, Rusia y Rumanía hacia Alemania, donde el país llegó a recibir más de 3 millones de personas de origen alemán); un segundo movimiento constituido por los refugiados a través de las peticiones de asilo; y un tercer movimiento relacionado con las migraciones laborales. Desde el año 2015, en la Unión Europea cobra especial importancia el segundo tipo de desplazamiento, tras la gran afluencia de refugiados y migrantes en busca de protección internacional. 2. Marco teórico: conceptos básicos. Este fenómeno migratorio del que somos testigos en pleno siglo XXI nos lleva a precisar una serie de conceptos para la mejor comprensión de los mismos. En primer lugar, el término migración se entiende como “el movimiento de personas fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea a través de una frontera internacional o dentro de un país 4 ”; lo que significa que los movimientos migratorios recogen tanto la circulación de personas a nivel interno como transfronterizo. De este concepto deriva el de migrante, que según la Organización Internacional de la Migración (OIM) es “cualquier persona que se desplaza o se ha desplazado a través de una frontera internacional o dentro de un país, fuera de su lugar habitual de residencia independientemente de: 1) su situación jurídica; 2) el carácter voluntario o involuntario del desplazamiento; 3) las causas del desplazamiento; o 4) la duración de su estancia.” Un aspecto especialmente relevante es la diferencia existente entre los dos tipos de migración que surgen según su carácter: los movimientos voluntarios y los desplazamientos forzados. La migración voluntaria se trata de un “movimiento de población en el que las personas gozan de una determinada capacidad de elección ante la posibilidad de su desplazamiento” 5 , es decir, no hay ninguna presencia de factores externos porque son las personas las que por voluntad propia deciden migrar por motivos 2 Mérida Rodríguez, M., “Movimientos migratorios recientes en Europa Central y Oriental y su incidencia en España y la Comunidad Autónoma de Andalucía.”, en Cuadernos Geográficos, Vol. 33, 2003, pp. 27-28. 3 La creación del espacio Schengen tuvo lugar en 1984, se firmó en 1985 y se formalizó en 1995, como un área común europea que suprime las fronteras entre los países integrantes y establece controles en las exteriores de estos países. 4 “Términos fundamentales sobre migración”, en OIM, ONU Migración. Disponible en: https://www.iom.int/es/terminosfundamentales-sobre-migracion#desplazados-internos 5 Mendia Azkue, I., “Migración forzosa”, en Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo. Disponible en: http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/143 15 II: Capítulo II: MARCO LEGAL INTERNACIONAL DEL REFUGIADO. 1. La división competencial existente entre la Unión Europea y los Estados miembros. Los movimientos migratorios son un fenómeno de “gran complejidad en el que necesariamente convergen la competencia y la actividad normativa de diversas administraciones públicas” 22 . En la actualidad, tanto la UE como sus Estados miembros - y sus correspondientes regiones, ciudades y municipios - toman parte a la hora de distribuir las competencias en materia de inmigración y asilo 23 . Este factor dificulta, en gran medida, la posibilidad de sentar las bases de un espacio de asilo comn y europeo capaz de dar respuesta al control de las fronteras y a la gestión de los flujos migratorios de una manera cohesionada y uniforme. Es por ello que la cuestión migratoria desafía al conjunto de la Unión Europea y a su capacidad para adoptar normas que sirvan para todos los Estados miembros. Además, pone a prueba la eficacia de sus competencias, sus políticas y consiguientes tratados internacionales en materia de asilo e inmigración. La Unión Europea hace frente a los desplazamientos de personas no pertenecientes al espacio europeo, así como a los movimientos transfronterizos como parte de su compromiso con la defensa de los derechos humanos. Si bien, para afrontar la afluencia de los flujos migratorios, la UE necesita del respaldo de los 27 Estados miembros 24 . Sin la ayuda de sus miembros, la UE no puede afrontar la crisis migratoria. Por ello, a la hora de analizar la regulación en materia de asilo y de refugiados debemos tener presente el hecho de que, en esta materia, los Estados miembros muestran, a menudo, planteamientos diversos y contrapuestos. De hecho, en muchas ocasiones, la criticada incapacidad de la Unión Europea para responder conjuntamente a la tragedia humana que tiene lugar en sus costas, se debe a la “obstaculización de la gestión de la crisis por los propios Estados miembros, que ponen de manifiesto su voluntad de preservar sus identidades nacionales” 25 . Con todo ello, Angeliki Dimitriadi 26 no solo expone que la crisis migratoria es a su vez una crisis europea que deja entrever sus mayores flaquezas, sino que el diseño del sistema de asilo se asienta sobre dos factores destacables, por un lado, una división existente entre los países de la UE que son partidarios de la creación de políticas sobre el 22 Blázquez Rodríguez, I., “Facultades competenciales y funciones de las comunidades autónomas en inmigración: un análisis desde las estrategias fijadas por la unión europea”, en ReDCE, nº 10, 2008, p. 275. 23 Art. 4.2 j) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012/C 326/01). 24 Todos los países de la UE. Disponible en: https://europa.eu/european-union/about-eu/countries/member-countries_es 25 Porras Ramírez, J. M., “El sistema europeo común de asilo y la crisis de los refugiados. Un nuevo desafío de la globalización”, en Revista de Estudios Políticos, n. 175, 2017, pp. 207-234, p. 213. 26 Miembro invitado del Consejo Europeo de Política Exterior (ECFR) y miembro investigador de la Fundación Helénica de Política Exterior y Europea (ELIAMEP). 16 control de fronteras, asilo e inmigración 27 y los países que prefieren fortificar Europa frente a la llegada masiva de emigrantes y refugiados 28 . Y, por otro lado, la presencia de un desequilibrio geográfico en el control de la inmigración y en la recepción de los refugiados 29 . Esta división aparente se debe a que, en los orígenes de los movimientos migratorios, eran los Estados miembros los que tenían la competencia exclusiva en la regulación del asilo. Sin embargo, con el paso del tiempo, la Unión Europea ha ido asumiendo importantes competencias en la delimitación y el control de las fronteras exteriores 30 . Esta cesión paulatina del ejercicio de competencias a las instituciones de la UE ha mostrado “la resistencia de algunos Estados sobre el hecho de tener que desprenderse de competencias que consideran inherentes a su soberanía” 31 . Si bien, a pesar de la reticencia de los Estados miembros y el deseo de la UE por abarcar más capacidad de actuación y decisión; las competencias que se atribuyen a la UE en materia de libertad, seguridad y justicia, poseen un carácter compartido con los Estados miembros 32 . 2. El Sistema Europeo Común de Asilo. Bajo este mapa conceptual y salvando las distancias de la política nacional de los Estados miembros, que establecen sus propios procedimientos en materia migratoria en función a sus competencias, cabe enfocar la mirada hacia los principios comunes básicos que desarrollan las instituciones de la UE respecto al derecho de asilo y la protección internacional. Una regulación que ha ido evolucionando a lo largo de su historia hasta llegar al sistema europeo común de asilo. El Tratado de Maastricht supuso el punto de partida hacia la inclusión de las materias de asilo e inmigración en los tratados de la Unión. Este Tratado, que entró en vigor en 1993, crea la UE actual y establece una serie de normas, principios y objetivos comunes, para que los Estados cooperaran en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y, tuviera lugar la cooperación entre los Estados en 27 Es el caso de Alemania, Suecia, Austria. 28 Como sucede en los países de Europa del Este, encabezados por Hungría. 29 Dimitriadi, A., “Europa ante los refugiados”, en Revista trimestral para el dialogo entre el Magreb, España y Europa, n. 48, 2015. 30 García Murcia, J. y Castro Argüelles, MªA., “La Distribución de competencias en materia de inmigración.”, en Temas laborales, Vol. I. núm.100, 2009, pp. 227-263. 31 Porras Ramírez, J. M., op. cit., p. 212. 32 Art. 4.2 j) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012/C 326/01). 17 materia de justicia y asuntos del interior (JAI). Con este Tratado se inicia la regulación de determinados aspectos del asilo, donde cobra especial relevancia su capítulo VI. Más tarde, el programa de Tampere, adoptado por el Consejo Europeo en 1999, estableció el mandato de la “creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea que adoptara una política de asilo y migración común, donde tuvieran cabida los siguientes elementos: a) la colaboración con los países de origen; b) un sistema europeo común de asilo; c) un trato justo de los nacionales de terceros países y; d) la gestión de los flujos migratorios”. El Consejo Europeo, en el programa de Tampere, reiteró la importancia que conceden la Unión y los Estados miembros al respeto absoluto del derecho a solicitar asilo. Con la creación de un sistema europeo común de asilo (SECA), basado en la total aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, se amplía el principio de no devolución, ya que se protegerá tanto a las personas protegidas por los motivos establecidos en la Convención como a las personas que sean objeto de persecución por motivos distintos a los recogidos en la misma 33 . Se puede decir, en este aspecto, que los Estados miembros de la UE han llegado a un acuerdo sobre una política europea común en materia de asilo, que incluye la protección temporal y subsidiaria 34 ; lo cual es un punto positivo en el camino hacia la gestión de la crisis migratoria. Este acuerdo, en el ámbito del derecho de la UE, se ha visto influenciado por el artículo 78 del TFUE; el cual estipula que la UE debe desarrollar una política común de asilo, protección subsidiaria y protección temporal “que garantice el principio de no devolución” 35 . Por ello, a lugar al Sistema Europeo Común de asilo, para establecer “una serie de criterios mínimos comunes para el tratamiento de todos los solicitantes y las solicitudes de asilo en toda la UE” 36 . La realidad es que el SECA trata de equilibrar la balanza entre la seguridad y la garantía de los derechos, sin embargo, se ha visto desbordado por el flujo migratorio que estalló en 2015. Y dado que esta crisis migratoria que se vive en el siglo XXI ha puesto de manifiesto las deficiencias de las normas de la UE en materia de asilo, se está estudiando por parte del Consejo siete propuestas legislativas 37 presentadas por la Comisión Europea para mejorar las normas sobre asilo de la UE. La reforma del SECA tiene por objeto: “mejorar la eficiencia y resistencia del sistema frente a la presión migratoria; eliminar los factores de atracción y los movimientos secundarios; luchar contra los abusos y prestar un 33 Marengoni, V., El desplazamiento de personas refugiados y el principio de non refoulement, en Universidad Internacional de la Rioja, 2016, p. 19. 34 “Garantizar el derecho de asilo”, en Sobre el Parlamento Europeo. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/es/democracy-and-human-rights/fundamental-rights-in-the-eu/guaranteeing-the-right-to-asylum 35 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “Examen de las solicitudes de asilo y obstáculos a la expulsión: cuestiones de fondo”, en Manual de Derecho europeo sobre asilo, fronteras e inmigración, 2014. p. 68. 36 Reforma de las normas de la UE en materia de asilo. Consejo Europeo y Consejo de la Unión Europea. 37 Propuestas legislativas en curso. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/es/policies/ceas-reform/ 18 mayor apoyo a los Estados miembros más afectados”. Estos objetivos, aunque ambiciosos, muestran la intención de la Unión Europea de dar respuesta, de manera equilibrada y uniforme, a aquellos nacionales de un tercer país que por diversas circunstancias requieren de protección internacional. Es importante realizar un estudio minucioso de las circunstancias de los individuos con el fin de que estos no se vean desprotegidos. En definitiva, la base del SECA radica, precisamente, en el concepto de desarrollar procedimientos de concesión de asilo que sean, al mismo tiempo, justos y efectivos en toda la Unión 38 . Cabe puntualizar cuales son los actos legislativos 39 que se han adoptado en la UE en paralelo a la creación del SECA para abarcar todos los aspectos del proceso de asilo de los que hace mención en sus objetivos. Son los siguientes: - “El «Reglamento de Dublín» 40 determina cuál es el Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo. Este reglamento es la piedra clave del Sistema de Dublín, sistema bajo el cual corresponde a los Estados comprobar que el procedimiento de asilo del país intermediario ofrezca garantías suficientes en aras de evitar que un solicitante de asilo pueda ser expulsado, directa o indirectamente, a su Estado de origen sin una evaluación desde el punto de vista del CEDH que permita valorar los riesgos que enfrentaría 41 . - La Directiva sobre los procedimientos de asilo 42 establece que “se debe incluir a corto plazo normas comunes para procedimientos justos y eficientes de asilo en los Estados miembros y, a más largo plazo, normas de la Unión que lleven a un procedimiento común de asilo en la Unión”. - La Directiva sobre las condiciones de acogida 43 establece unos mínimos comunes en relación con las condiciones de vida de los solicitantes de asilo, y garantiza que los solicitantes de asilo tengan acceso a alojamiento, alimentos, empleo y atención sanitaria; - La Directiva sobre el reconocimiento 44 establece quién puede beneficiarse del estatuto de refugiado o de una protección subsidiaria, y otorga una serie de derechos a los beneficiarios 38 “Garantizar el derecho de asilo”, op. cit. 39 Ídem. 40 Reglamento (UE) n ° 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida. 41 Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 21 de enero de 2011, M.S.S. c. Bélgica y Grecia, as, nº 30696/09 op. cit., pars. 342343. 42 Directiva 2013/32/UE, op. cit., pp. 60-95. 43 Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, DOUE 2013, L 180, 29.6.2013. 44 Directiva 2011/95/UE, op. cit. 19 (permisos de residencia, documentos de viaje, acceso al empleo y a la educación, protección social y asistencia sanitaria).” Estos instrumentos jurídicos son imprescindibles para respetar el derecho del asilo, la protección subsidiaria y protección temporal y, sobre todo, para respaldar el compromiso del derecho de la UE con el principio de no devolución. 3. La protección internacional. Los Estados miembros y las instituciones que forman la UE juegan un papel relevante a la hora de proporcionar ayuda internacional a aquellos seres humanos que, por determinadas circunstancias, fijan su dirección en las costas de Europa y abandonan sus hogares en busca de una protección que les asegure, principalmente, su derecho a la vida. La UE y sus Estados miembros deben actuar conjuntamente para afrontar el reto que supone la migración. En 2018, se declaraba que una de las prioridades de la Comisión Europea era dirigirse hacia una nueva política sobre migración, porque precisamente lo que la UE necesita es “encontrar soluciones a largo plazo, a fin de dotarse de medios para el futuro que le permitan gestionar la migración de manera responsable y justa” 45 . Por ello, frente al fenómeno migratorio es importante que los Estados miembros asuman ese sentido de solidaridad y cooperación en el ámbito de la ayuda internacional. Para poder otorgar una protección adecuada y justa, que ofrezca seguridad a las personas pero que no sature la capacidad de recepción de los Estados miembros, se ha de saber quiénes son los que necesitan dicha protección internacional. Para ello es importante que los países miembros implementen las normas de la Convención de Ginebra de 1951 y, aunque de manera más discrecional, los objetivos establecidos en la Directiva sobre requisitos para el reconocimiento. Esta “incorpora al derecho de la UE un conjunto de normas que deben cumplirse para obtener la condición de refugiado o persona necesitada de protección 45 “Avances en las diez prioridades de la Comisión Europea.”, en Estado de la Unión 2018, p. 21. 20 internacional” 46 . De modo que los Estados miembros establezcan también procedimientos 47 a través de los cuales se conceda la condición de refugiado a aquellas personas que reúnan una serie de requisitos predeterminados. Además, “esta práctica procedimental encargada de determinar quién debe ser considerado como refugiado es necesaria para implementar de manera efectiva la CG de 1951”. 48 En este sentido, el TJUE señala que “aunque la Directiva establece un sistema de protección de los refugiados específico de la UE, se fundamenta en la Convención de Ginebra y tiene por finalidad que esta última se respete plenamente”. 49 Otro motivo que justifica la importancia de este procedimiento es que la existencia del mismo es la única vía que “asegura a una persona necesitada de protección la oportunidad de demostrar que tiene derecho a recibir dicha protección de la Convención de Ginebra por ser refugiado” 50 . 4. La condición de refugiado. El ACNUR define la determinación de la condición de refugiado como “el procedimiento legal o administrativo mediante el cual los gobiernos o ACNUR determinan si una persona que busca la protección internacional es considerada un refugiado bajo las normas internacionales, regionales o nacionales. La Determinación de la Condición de Refugiado es un procedimiento fundamental para que las personas refugiadas puedan disfrutar de sus derechos, según lo prevé el derecho internacional” 51 . La regla general es que sean los Estados quienes determinen la condición de refugiado, dado que en ellos recae la responsabilidad primaria; sin embargo, el ACNUR también está autorizado en aquellas situaciones donde “el Estado no sea parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 o no haya desarrollado un procedimiento nacional de asilo justo y eficiente” 52 . Cabe aquí recordar que todos los Estados miembros son partes contratantes en la Convención de Ginebra de 1951. 46 “Manual de Derecho europeo…” op. cit., p. 69. 47 El art. 3 de la Directiva 2011/95/UE, permite a “Los Estados miembros podrán introducir o mantener normas más favorables para determinar quién reúne los requisitos para ser reconocido como refugiado o persona con derecho a protección subsidiaria”. 48 Moreira Ceballos, M.E., El Procedimiento de Determinación de la Condición de Refugiado en el Derecho Internacional, Universidad de Chile, 2012, p. 80. 49 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 14 de mayo de 2019, en los asuntos acumulados C-391/16 M/Ministerstvo vnitra, C-77/17 y C-79/17 X y X/Commisaire général aux réfugiés et aux apatrides. 50 Moreira Ceballos, M.E., op. cit., pp. 80-85. 51 “Determinación de la condición de refugiado”, en La Agencia de la ONU para los Refugiados. Disponible en: https://www.acnur.org/determinacion-de-la-condicion-de-refugiado.html 52 Ídem. 21 4.1. Requisitos para la condición de refugiado y los actos de persecución. En referencia a los requisitos para ser refugiado, la Convención de Ginebra de 1951 establece que pueden obtener la condición de refugiado aquellos individuos que “corren el riesgo de ser objeto de un acto de persecución” en virtud del art. 1, sección A. A sí mismo, la Directiva sobre requisitos de reconocimiento recoge en su art. 9 dos categorías de actos de persecución en el sentido que lo hace la Convención de Ginebra de 1951. Los actos de persecución deben 53 , por un lado, “a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales, en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del artículo 15, apartado 2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales” o bien, por otro lado “b) ser una acumulación de varias medidas, incluidas las violaciones de los derechos humanos, que sea lo suficientemente grave como para afectar a una persona de manera similar a la mencionada en la letra a)”. La alusión que se hace al art. 15.2 CEDH es relevante, dado que en él se recoge que determinados derechos no pueden ser derogados o suspendidos, aunque se declarara el estado de excepción 54 . En concreto, se trata de un bloque compacto de derechos 55 que no admiten derogación, ni siquiera en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación. Estos derechos son el derecho a la vida, a la prohibición de la tortura y a ser sometido a la esclavitud o la servidumbre, y el principio “nulla poena sine lege”, garantía esencial del Estado de Derecho. De la misma forma, hay que interpretar el apartado b del art.9, como un añadido al factor de que no sólo serán considerados como refugiados aquellos individuos que hayan sido “desarraigados de sus países como resultado de la persecución” 56 , sino también a consecuencia de los conflictos violentos, las violaciones graves de los derechos humanos u otras formas de daño grave 57 . A su vez, el art. 9 de la Directiva sobre requisitos para el reconocimiento precisa las diferentes formas que puede acoger la persecución. Conceptualmente, no existe una definición universalmente aceptada del término “persecución” 58 , pero se ha determinado que este puede revestir diversas formas, en las que incluyen actos de violencia física o psíquica, medidas administrativas o legislativas (como 53 Art. 9.1 Directiva sobre requisitos de reconocimiento 2011/95, DO 2011 L 337/9. 54 López Ulla, J.M, “El derecho a la verdad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Persona y derecho, vol. 69, 2013, p. 157. 55 Art. 2, 3, 4 (párrafo 1) y 7 CEDH. 56 ACNUR, Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado, Ginebra, 2011, p. 9. 57 Los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave. (Considerando de la Directiva 2011/95) 58 “Manual y directrices sobre procedimientos…” op. cit., p. 15. 22 las leyes que prohíben la homosexualidad o la libertad religiosa), penas desproporcionadas, denegación de tutela judicial, y actos dirigidos contra las personas por razón de su sexo o por ser niños 59 . 4.2 Motivos de persecución. El art. 10 de la Directiva sobre requisitos de reconocimiento recoge los cinco motivos que pueden dar lugar a la persecución; los cuales se consagran en el art. 33 de la CG de 1951 “del que puede deducirse que toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas es siempre persecución” 60 . De manera más exhaustiva el art. 10 define a los elementos que son motivos de persecución: a. El concepto de raza, el cual debe interpretarse de manera amplia al comprender consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico. Si bien, el simple hecho de corresponder a un grupo racial determinado no sirve como justificante para solicitar la condición de refugiado, sino que es la discriminación real o la violación de los derechos humanos a consecuencia de la raza lo que constituye un elemento clave para determinar la existencia de persecución. b. El concepto de religión, el cual recoge la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de corte religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por esta. La vulneración de estos derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión 61 , puede ser motivo para obtener la condición de refugiado si va acompañado de un temor fundado de ser perseguido. c. El concepto de nacionalidad, este concierne, en especial, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado. En este apartado se debe puntualizar que, aunque “la mayoría de los casos las personas que temen ser perseguidas por motivos de nacionalidad pertenecen a una minoría nacional, se han dado en los distintos continentes muchos casos en los 59 “Manual de Derecho europeo sobre asilo…” op. cit, p. 71. 60 “Manual y directrices sobre procedimientos…” op. cit, p. 15. 61 Proclamados en el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos humanos. 23 que una persona que pertenece a un grupo mayoritario teme ser perseguida por una minoría dominante” 62 . d. El concepto de pertenencia a un determinado grupo social. Un grupo constituye un determinado grupo social si dicho grupo comparte una característica innata o antecedentes comunes que no pueden cambiarse o una creencia fundamental para su identidad o conciencia a la que no se puede renunciar; o el grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. e. El concepto de opinión política, el cual alude a las opiniones, ideas o creencias sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tales opiniones, ideas o creencias. Para que la condición de refugiado sea otorgada, el solicitante tiene que tener opiniones no toleradas por las autoridades, ha debido de expresarlas de forma que las autoridades sean conocedoras de tales opiniones políticas; de manera que tenga lugar un temor fundado de ser perseguido por motivos de sus opiniones políticas 63 . Por lo tanto, para que un individuo obtenga la consideración de refugiado debe mostrar fundados temores de ser perseguido por cualquiera de estos motivos, indiferentemente de si se produce por uno o la combinación de dos o más de ellos 64 . 4.3 Reconocimiento de la condición de refugiado. El Tribunal de Justicia ha expuesto que “mientras un nacional de un país no miembro de la UE o un apátrida tenga temores fundados a ser perseguido en su país de origen o de residencia, esa persona debe tener la consideración de refugiado en el sentido de la Directiva y de la Convención de Ginebra, con independencia de que se le haya concedido o no formalmente el estatuto de refugiado” 65 . Además, especifica que la condición de refugiado dada por un Estado miembro en virtud del estatuto de refugiado definido en la Directiva 2011/95 se trata de un acto de reconocimiento con carácter declaratorio de la condición de refugiado, y no constitutivo de la misma. El reconocimiento formal de 62 “Manual y directrices sobre procedimientos…” op cit., p. 19. 63 Ídem, p. 20. 64 Ídem, p. 17. 65 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 14 de mayo de 2019, en los asuntos acumulados C-391/16 M/Ministerstvo vnitra, C-77/17 y C-79/17 X y X/Commisaire général aux réfugiés et aux apatrides. 24 la condición de refugiado conlleva que este se beneficie “del conjunto de los derechos y prestaciones que la Directiva asocia a este tipo de protección internacional, entre los cuales figuran tanto derechos equivalentes a los recogidos en la Convención de Ginebra como derechos más protectores que dimanan directamente de la Directiva y no encuentran equivalente en la Convención”. 5. Protección subsidiaria. En cuanto al concepto de protección subsidiaria al que también hace alusión la Directiva 2011/95, cabe puntualizar que se concede a aquellos individuos que “no cumplen los requisitos para ser considerados refugiados, pero que, si fueran devueltos a su país de origen o a su antiguo lugar de residencia habitual, correrían un riesgo real de sufrir daños graves” 66 , como los recogidos en el art. 15 de la mencionada Directiva 67 . 66 “Manual de Derecho europeo sobre asilo…” op. cit., p. 73. 67 Ejemplo: STJUE de 30 de enero de 2014, Aboubacar Diakité c. Commisaire général aux réfugiés et aux apatrides, asunto C-285/12, ECLI:EU:C:2014:39. 31 cuanto admite dos excepciones. Y, por otro lado, el TJUE confirma, en relación con la CDFUE, que “la prohibición de la devolución en el Derecho internacional de los derechos humanos es absoluta y protege a cualquier individuo de ser devuelto al maltrato físico independientemente de sus antecedentes penales o del peligro que puedan suponer para la seguridad del Estado de acogida”. 96 La realidad apunta que la prohibición de devolución del art. 33 CG recoge en su apartado segundo una serie de excepciones en los que la norma no puede ser invocada por un refugiado. Así, expone que en los supuestos en los que el refugiado “sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad del país” no podrá invocar los beneficios del principio de no devolución. 97 Por lo que este precepto permite la expulsión de un refugiado en circunstancias muy excepcionales, estas son las descritas por el art. 33.2 CG. A pesar de estas excepciones recogidas en el art. 33.2 CG, que permiten la devolución del refugiado, la obligación que emana del derecho internacional de los derechos humanos, difiere de estas en cuánto no permite ninguna exclusión. Así, desde esta perspectiva, el principio de no devolución se ha ampliado hasta convertirse en una norma de carácter absoluto, por lo que correlativamente, se trata de un principio inderogable que no admite excepciones. 98 Efectivamente, la doctora en derecho internacional, MARÍA TERESA GIL, expone que “la norma de non-refoulement recogida en los tratados de derechos humanos cubre una gama más amplia de situaciones, ya que no exige que el peligro esté vinculado al estatus civil o político del individuo, sino que puede derivar de cualquier causa, y cubre, además de la devolución y la expulsión, también la extradición” 99 . Asimismo, el Comité Ejecutivo del ACNUR ha reafirmado desde 1977 en numerosas conclusiones el carácter fundamental e inderogable del principio de no devolución. De forma similar, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha llamado a los Estados “a respetar el principio fundamental de no devolución, que no está sujeto a derogación” 100 . Por lo tanto, el principio de no devolución se constata 96 European Asylum Support Office. op. cit., p. 28. 97 Art. 33.2 Convención de Ginebra de 1951. 98 Gil Bazo, M.T., “Non-refoulement (no devolución)”, en Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo (HEGOA). Disponible en: http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/157 99 Ídem. 100 ACNUR. Opinión consultiva. 2007. op. cit., p. 8. 32 como una norma inderogable, y se aplica en todas las circunstancias, incluyendo en el contexto de medidas para combatir el terrorismo y los tiempos de conflicto armado. 101 2.3 Aplicabilidad extraterritorial del principio de no devolución de conformidad con la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967 En cuanto al tercer problema, relativo a si el principio se dirige únicamente a los que se encuentran en el territorio del Estado o también a aquellos que se encuentran en la frontera, la práctica internacional ha acabado confirmando la aplicación del principio de non-refoulement ahí donde quiera que el Estado ejerza jurisdicción. 102 Entendiendo jurisdicción como la competencia territorial o personal, en cuanto poder que ejerce un Estado sobre un espacio determinado o sobre las personas e ingenios sometidos a su autoridad. En este sentido, el ACNUR redactó una Opinión Consultiva a propósito de “la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967” donde examinó el alcance territorial del art. 33 CG de 1951. El propio ACNUR interpreta que el alcance y objetivo del principio de no devolución es incuestionable en el momento en el que el art. 33.1 CG establece la obligación de “no devolver a un refugiado o solicitante de asilo al país donde pueda correr el peligro de persecución u otro daño grave, que aplica siempre que un Estado ejerce jurisdicción, incluyendo en las fronteras, en alta mar o en el territorio de otro Estado” 103 . Aunque existe una restricción geográfica del art. 33 CG en cuanto al país a donde un refugiado no puede ser devuelto, no se limita el lugar desde donde esa persona podría ser enviada. Una interpretación literal del art. 33 CG apoya la idea de que “el alcance ratione loci de la disposición de no devolución no está limitado al territorio de un Estado” 104 . Por todo ello, el Estado se ve compelido a cumplir con la obligación que emana del principio de no devolución, recogido en el art. 33 CG de 1951, independientemente de dónde se encuentre el refugiado o solicitante de asilo siempre y cuando ejerza efectiva jurisdicción sobre el lugar donde se halle. 101 El derecho internacional de los derechos humanos no dejará de aplicarse en caso de conflicto armado, excepto cuando un Estado ha derogado de sus obligaciones de conformidad con las disposiciones pertinentes de la aplicación de un tratado internacional de derechos humanos (por ejemplo, el Artículo 4 del ICCPR). 102 Marengoni, V., op. cit., p. 14. 103 ACNUR. Opinión Consultiva. 2007. op. cit., p. 14. 104 Ídem, p. 15. 33 Por lo tanto, en lo que respecta al concepto de jurisdicción, se ha de examinar en cada caso concreto si el Estado dispone o no del poder de administrar justicia sobre el territorio donde este haya tenido lugar. La regla general es que la jurisdicción competencial de un Estado miembro tenga carácter principalmente territorial, en virtud del art. 1 CEDH. Sin embargo, el TEDH ha reconocido que “los actos realizados por los Estados miembros fuera de sus territorios también pueden constituir un ejercicio de jurisdicción en el mismo sentido del artículo 1 CEDH” 105 . Esto implica que la jurisdicción puede adquirir carácter extraterritorial, como excepción al principio de territorialidad, “cuando el Estado parte ejerza un control efectivo sobre un área fuera de su territorio nacional” 106 . En definitiva, el concepto de jurisdicción es esencialmente territorial, y que produzca un efecto extraterritorial va a depender de circunstancias excepcionales. Para ello, el carácter de jurisdicción extraterritorial “debe ser definido y limitado por la soberanía territorial de otros estados y evaluado sobre la base de los hechos específicos de cada caso” 107 . Por ejemplo, en el caso N.D. y N.T. c. España, España ejercía efectiva jurisdicción, aunque los hechos ocurrieran en la frontera delimitada por la valla de Melilla. En este caso, disponía de jurisdicción porque la valla se encuentra en territorio español, tal y como se ha delimitado en tratados internacionales firmados por España y Marruecos 108 . Si bien, otro aspecto destacable es que para ejercer la efectiva jurisdicción se requiere que existan vínculos que conecten al Estado con los individuos sujetos del problema. Esto es, la jurisdicción “no puede establecerse únicamente sobre la base de un procedimiento administrativo iniciado por particulares fuera del territorio del estado elegido, sin que tengan ninguna conexión con ese Estado, ni ninguna obligación de tratado que los obligue a elegir ese estado” 109 . Así ocurre, por ejemplo, en el caso M.N y otros c. Bélgica. En este supuesto Bélgica no ejerce jurisdicción, porque los solicitantes “no tienen ningún vínculo de conexión con Bélgica y su única presencia en los locales de la Embajada de Bélgica en el Líbano no puede es suficiente para establecer jurisdicción, ya que nunca estuvieron bajo el control de facto de agentes diplomáticos o consulares belgas”. En definitiva, el Estado quedará sujeto a la aplicación de la normativa de derechos humanos, y, por ende, al principio de no devolución, en aquellos lugares donde el Estado cuente con vínculos suficientes para ejercer efectiva jurisdicción, sea esta territorial o extraterritorial. 105 Decisión del TEDH (Gran Sala), 5 de mayo de 2020, M.N. y otros c. Bélgica, nº 3599/18. 106 Ídem. 107 Ídem. 108 STEDH (Gran Sala), de 13 de febrero de 2020, N.D. y N.T. c. España, nº 8675/15 y 8697/15. 109 Decisión del TEDH (Gran Sala), 5 de mayo de 2020, M.N. y otros c. Bélgica, nº 3599/18. 34 3. Naturaleza del riesgo. 3.1 Concepto. Una cuestión primordial para invocar el principio de no devolución es la naturaleza del riesgo existente entre, principalmente y por regla general, la persona refugiada y la acción de devolverlo, expulsarlo o extraditarlo a su país de origen o a cualquier país donde el refugiado se enfrentaría a una persecución 110 . Así, la existencia de un riesgo cierto se constituye como un elemento decisivo para aplicar la norma de no devolución. Ello implica que cuando el individuo esté personalmente en una situación de peligro en el que sí es devuelto a su país de origen se sabe o se sospecha que será sometido a la violación de su derecho a la vida, la libertad o la prohibición de malos tratos; los Estados deben abstenerse de devolver, expulsar o extraditar a dicha persona, en pro del principio de no devolución. En el marco del Derecho de la UE, se examinan los asuntos en el sentido de que el individuo, que haya obtenido la condición de refugiado o aquel al que no se la han concedido todavía de manera formal, están protegidos contra la devolución en aquellos supuestos en los que corran el riesgo fundado de ser objeto de un acto de persecución en el sentido del art.1.A CG 1951. El TJUE evalúa el riesgo en función al acto de persecución y los motivos que lo originan 111 . De igual forma, la Directiva sobre requisitos de reconocimiento garantiza la protección subsidiaria. Esto es, protege subsidiariamente a un individuo que no cumple las condiciones para ser considerado refugiado pero que correría un riesgo real de sufrir daños graves 112 si fuera devuelto a su país de origen o a su antiguo lugar de residencia habitual. En el marco del CEDH, el TEDH examina los asuntos, en el sentido de los arts. 2-3 CEDH, dependiendo de las circunstancias particulares y del trato al que la persona corra el riesgo de enfrentarse si es deportada o extraditada 113 . La diferencia entre ambos preceptos radica en que el art. 2 CEDH se aplica en aquellas situaciones donde “la perspectiva de muerte en caso de retorno debe ser prácticamente segura” 114 ; mientras que el art. 3 CEDH alude a cuando “existen motivos fundados para creer que la persona correría un riesgo real de ser sometida a tortura o a otras formas de malos tratos 110 “Manual de Derecho europeo…” op. cit., p. 68. 111 STJUE de 5 de septiembre de 2012, República Federal de Alemania c. Y y Z, asuntos acumulados C-71/11 y C-99/11. ECLI:EU:C: 2012:518. 112 Artículo 15 Directiva 2011/95/UE. 113 “Manual de Derecho europeo…” op. cit., p. 74. 114 Véase al respecto STEDH de 8 de noviembre de 2005, Bader y Kanbor c. Suecia, nº 13284/04. 35 prohibidos por la disposición” 115 . De esta forma, los Estados deben tener en cuenta que cuando hay razones suficientes para pensar que un individuo se encuentra en un riesgo real de sufrir un trato contrario al art. 3 CAT en caso de ser devuelto a otro Estado, deben abstenerse y no realizar la devolución; puesto que la expulsión de dicho individuo equivaldría a la violación de la obligación del Estado de protegerlo frente a ese trato. En este sentido, y además de la tortura y el trato degradante o inhumano, el CEDH “prohíbe la devolución cuando se ha encontrado con motivos fundados para creer que el individuo podría correr un riesgo real de pena de muerte, esclavitud, vulneraciones graves del derecho a la libertad y a la seguridad y denegación flagrante de justicia” 116 . Por todo ello queda demostrado que “el principio de no devolución conforme al Derecho de los derechos humanos es más amplio que su homólogo de la legislación sobre refugiados, en el marco del Derecho de la UE”. 117 3.2 Evaluación del riesgo. La dificultad radica en cómo reconocer ese elemento decisivo para poder invocar la prohibición de expulsión o devolución con todas las garantías. Para poder determinar si el individuo se encuentra en una situación de riesgo cierto se debe realizar una “valoración objetiva e individualizada de las circunstancias” 118 ; en especial, se debe analizar la probabilidad existente en el país a cuyo territorio sea devuelto o expulsado de sufrir torturas o de poner en riesgo la vida o la libertad del individuo. Se exigen elementos que permitan individualizar el riesgo, a partir de circunstancias personales del demandante, como puede ser su marcado perfil ideológico o las experiencias previas de maltrato o persecución. A esto se suma la jurisprudencia del TEDH según la cual no cabe, en efecto, realizar expulsión o devolución alguna sin realizar previamente un análisis individualizado de los riesgos objetivos que cada persona tiene de sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes en caso de ser devuelta a la zona en cuestión 119 . De hecho, el TEDH, cuando examina un asunto, se fija en las consecuencias previsibles 115 Véase al respecto STEDH de 2 de marzo de 2010, Al-Saadoon y Mufdhi c. Reino Unido, nº61498/08. 116 European Asylum Support Office op. cit., p. 28. 117 Ídem., pp. 28-29. 118 Peral, L., op. cit., pp. 6-7. 119 Decisión sobre la admisibilidad en asunto T.I. c. el Reino Unido, 7 de marzo de 2000. 36 de la expulsión de una persona al país de retorno propuesto, analizando tanto las circunstancias personales del interesado como las condiciones generales del país. 120 Sin embargo, un contexto de violencia generalizada en un determinado país no es elemento suficiente para considerar una vulneración del art. 3 CEDH. Si lo supone, en cambio, el hecho de que un individuo demuestre “la combinación de factores de riesgo personal y el riesgo de violencia generalizada” 121 . Respecto a la carga de la prueba, en el ámbito del Derecho de la UE, se asienta sobre el art. 4 de la Directiva sobre requisitos de reconocimiento, relativo a la valoración de hechos y circunstancias. En virtud del apartado primero de este artículo, la carga de la prueba recae en el solicitante, “quien debe presentar lo antes posible todos los elementos necesarios para fundamentar su solicitud” 122 . Asimismo, según el apartado tercero de este artículo, la evaluación del riesgo debe efectuarse en el momento de resolver sobre la solicitud. Por otro lado, de acuerdo a la jurisprudencia del TEDH debe ser el solicitante quien presente las evidencias que demuestren la situación de riesgo real de sufrir tratos inhumanos o degradantes si fuera expulsado a su Estado de origen. Si bien, el gobierno puede aclarar cualquier duda que pueda surgir cuando las pruebas ya han sido presentadas. Al mismo tiempo, el TEDH, reconociendo la especial situación en la que se suele encontrar el solicitante de asilo, tiende a otorgarle el beneficio de la duda y analizar las declaraciones de los solicitantes en favor de estos, siempre y cuando den explicaciones satisfactorias ante la falta de información o de pruebas. 123 Respecto al análisis de la prueba que demuestra la existencia de ese riesgo cierto, los principios aplicados con arreglo al Derecho de la UE y al CEDH presentan elementos comunes; los cuales encuentran su sentido en el hecho de que “las normas del acervo de la UE en materia de asilo derivan de la jurisprudencia del TEDH y de las directrices del ACNUR” 124 . Por ejemplo, ambas coinciden en la necesidad de que la evaluación del riesgo sea individual y tenga en cuenta las disposiciones normativas, los hechos, documentos y pruebas pertinentes 125 . 120 “Manual de Derecho europeo…” op. cit., p. 75. 121 Ídem., p. 75. 122 Art. 4.1 Directiva 2011/95/UE. 123 Ídem, p. 79. 124 Ídem, p. 79. 125 Ídem, p. 79. 37 4. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relación a los apartados anteriores y en cuanto a lo dispuesto en el CEDH, debe quedar claro que los artículos 2 y 3 CEDH prohíben absolutamente la devolución de un individuo que corra un grave riesgo de trato contrario a estos preceptos. Asimismo, se entiende como una situación distinta al ya explicado riesgo de sufrir una persecución por uno de los motivos recogidos en la CG de 1951 126 . El art. 3 CEDH impone la prohibición de la tortura, pero no hace una referencia directa al principio de no devolución. Sin embargo, la jurisprudencia ha terminado interpretando este precepto como un artículo que muestra indirectamente esa imposibilidad de devolver a una persona a cualquier lugar donde pueda correr un riesgo real de ser sometida a tortura. 127 En este sentido, el TEDH ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el artículo 3 CEDH consagra uno de los valores fundamentales de una sociedad democrática y prohíbe en términos absolutos la tortura y los tratados o penas inhumanos o degradantes, independientemente de cuál sea la conducta de la víctima, y aun en caso de que sea indeseable o peligrosa. 128 4.1 Sentencias paradigmáticas. El TEDH cuenta con múltiples sentencias en las que hace eco de temas relevantes desde la perspectiva del Derecho Internacional. En lo que aquí nos respecta, se mencionarán dos sentencias referentes a la protección de los derechos humanos a cargo de un Estado democrático y la lectura de una norma ius cogens. A) Soering c. Reino Unido En primer lugar, en esta materia es necesario hacer mención al asunto Soering c. Reino Unido 129 . Los hechos que dieron pie a este asunto se resumen en que el demandante, Jens Soering, de nacionalidad alemana, fue detenido en 1986 en Inglaterra por el delito de estafa, junto con la señora Haysom, de nacionalidad canadiense. En junio de ese año, un “gran jurado” del Tribunal de distrito del condado de Bedford, Virginia (EEUU), acusó a la pareja de haber asesinado a los padres de ella en 126 Artículo 1.A.2) Convención de Ginebra de 1951. 127 STEDH de 11 de enero de 2007, Salah Seekh c. Países Bajos, nº 1948/2004. 128 STEDH de 18 de diciembre de 1996, Aksoy c. Turquía, 62, nº. 21987/93; STEDH de 7 de julio de 1989, Soering c. Reino Unido, 88, nº14038/88; STEDH de 28 de febrero de 2008, Saadi c. Italia, nº37201/06. 129 STEDH de 7 de julio de 1989, Soering c. Reino Unido, 88, nº14038/88. 38 dicho Estado en marzo de 1985, de manera que el Gobierno de Estados Unidos solicitó la extradición de ambos en agosto de ese año, en aplicación del Tratado anglo-americano sobre extradición de 1972. En marzo de 1987, la República Federal de Alemania solicitó igualmente la extradición del recurrente, sobre la base de un Tratado celebrado con Gran Bretaña en 1872. Tras el acontecimiento de estos sucesos, el demandante, el Sr. Soering, acabó solicitando a las autoridades británicas que denegasen la petición estadounidense de extradición por la imposibilidad de obtener el compromiso de que no sería condenado a la pena capital en caso de ser extraditado y declarado culpable, o al menos, el compromiso de que la eventual penal capital no sería ejecutada. Sin embargo, la solicitud de Soering fue denegada. Ante esto, el demandante acudió a la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos el 8 de julio de 1988, alegando que, a pesar de las seguridades que se habían dado al Gobierno del Reino Unido, corría el grave peligro de ser condenado a muerte si se le entregaba a los EE.UU. Y lo cierto es que había una clara ausencia de garantías sobre la no ejecución de la pena capital, puesto que todo conducía a que su extradición a EEUU conllevaría, muy probablemente, a dicha condena, esto es, al “corredor de la muerte”, y consecuentemente a sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes”. Su extradición a Estados Unidos violaría, por tanto, el art. 3 del CEDH. El 11 de agosto de 1988, el presidente de la Comisión Europea de Derechos Humanos señaló al Gobierno británico que “era deseable, por el interés de las partes y por el buen desenvolvimiento del proceso, que el demandante no fuese extraditado a Estados Unidos hasta que la Comisión no hubiese tenido la posibilidad de examinar el asunto” 130 . Dicho señalamiento fue renovado varias veces hasta que el Tribunal Europeo conoció del caso. En cuanto a la fundamentación jurídica, es cierto que el Convenio no garantiza el derecho a no ser extraditado, sin embargo, la intervención del TEDH entra en juego en aquellos supuestos donde la decisión de un Estado de proceder a la extradición de un individuo afecte el ejercicio de un derecho protegido por el propio CEDH. Y en este sentido, un Estado contratante como Reino Unido, hubiese actuado de manera incompatible con los valores subyacentes en el Convenio si hubiese entregado al Sr. Soering a EEUU, a sabiendas de que concurrían serios motivos para suponer que existía el peligro de que se le torturara. El Convenio “debe interpretarse teniendo en cuenta su específico carácter de 130 Ídem, párrafo 77. 39 garantía colectiva de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; y debe aplicarse de manera práctica y efectiva” 131 . Además, el TEDH fundamentó que, aunque no puede afirmarse que la pena de muerte constituye, por sí misma, un trato inhumano o degradante prohibido por el artículo 3 del Convenio, las circunstancias que acompañan una condena a muerte pueden, en ciertos casos, incluirse en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Ante lo que el tribunal recordó que bajo ninguna circunstancia el individuo puede ser sometido a torturas ni a trato o penas inhumanas o degradantes. Por todo ello, el Tribunal falla que “se violaría el artículo 3 si se cumpliera la resolución del Secretario de Estado de extradición del demandante a los Estados Unidos de América”. En el supuesto concreto se encuentra, indirectamente, la esencia del principio de no devolución, puesto que se sustenta sobre el fundamento jurídico de que nadie puede ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo. Como símbolo de la gran relevancia que adquiere este asunto del TEDH relativo al CEDH, mencionar que se hace eco de ella para las explicaciones 132 sobre el art. 19.2 la Carta de los Derechos Fundamentales de UE relativas a la “protección en caso de devolución, expulsión y extradición”. B) Saadi c. Italia Otra sentencia paradigmática del TEDH, la cual interesa sacar a colación, es la STEDH Saadi c. Italia. 133 Lo que sucede en el asunto Saadi contra Italia se resume en un solicitante de nacionalidad tunecina condenado en rebeldía en Túnez a veinte años de prisión por pertenencia a una organización terrorista. El solicitante también había sido condenado por conspiración en Italia y por asociación de malhechores. Tras cumplir condena en Italia, y pocos días después de ser excarcelado, el Ministro del Interior italiano ordenó su deportación a Túnez en cumplimiento de la Ley de 27 de julio de 2005 sobre medidas urgentes para combatir el terrorismo internacional (Ley Pisanu). Poco después solicitó a Túnez garantías diplomáticas de dar un trato no prohibido por la Convención al Sr. Saadi, a lo que Túnez contestó en términos vagos. 131 Ídem. párrafo 87. 132 Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2007/C 303/02). 133 STEDH de 28 de febrero de 2008, Saadi c. Italia, nº37201/06. 40 Frente a dichos acontecimientos, el Sr. Saadi, solicitó un asilo político que le fue denegado. Tras ello, presentó su demanda ante el TEDH apoyándose, principalmente, en el art.3 CEDH. La demanda fue admitida por el TEDH y paralizó la orden de deportación. Unas de las peculiaridades de este asunto fue la solicitud por parte de Reino Unido para intervenir como tercero interviniente en el proceso. 134 Tanto Italia, en calidad de demandado, como el Reino Unido, en calidad de tercero interviniente en el proceso, solicitaron una reinterpretación de la obligación de no devolución derivada del art. 3 del CEDH en casos de terrorismo. Ambos lo hicieron en el sentido de que, para tales supuestos, debería valorarse el riesgo de tortura en relación con el riesgo que el individuo en cuestión supone para el Estado. Sin embargo, a pesar del ímpetu de ambos Estados por realizar una interpretación particular del contenido del art. 3 CEDH, el TEDH partió de un dato jurídico incuestionable, que es el hecho de que dicho artículo es absoluto, porque no es susceptible de derogación o excepción alguna en términos del art. 15 CEDH. En este sentido, la jurisprudencia del TEDH expone que existiendo pruebas fiables de que el demandado correrá el riesgo real de sufrir tortura en su país de origen, el Estado demandado tiene la obligación de no deportar a ese sujeto, pues en caso contrario sería responsable de la vulneración del art. 3 de la Convención. Así, en este asunto sucedía que en informes fiables sobre los derechos humanos se registraban malos tratos a los presos en Túnez, y en particular a los condenados por delitos terroristas. Las garantías diplomáticas aportadas en este asunto no negaban este riesgo. Por lo tanto, el Tribunal consideró que existían motivos serios para creer que había riesgo real de que el solicitante fuera sometido al art. 3 CEDH si era expulsado a Túnez. Por otro lado, este asunto viene a recordar que la posibilidad de que el solicitante pudiera suponer una amenaza grave para la comunidad no reduce, en ningún caso, el riesgo de que pudiera sufrir daños en caso de expulsión. Se muestra la relación entre la prohibición de tortura y la obligación absoluta e indirecta sobre el principio de non-refoulement, en el Tribunal implen la obligación de no devolución a cargo de los Estados parte en la Convención si en el Estado de destino existe el riesgo real de sufrir torturas, independientemente de la prestación de garantías diplomáticas. De esta forma, el TEDH sostiene, por tanto, que el art. 3 CEDH se aplica independientemente del caso o de la persona afectada. 134 El interés del Reino Unido en el caso se remonta al revés sufrido por dicho país en el asunto Chahal c. Reino Unido (STEDH de 15 de noviembre de 1996, Chahal c. Reino Unido, nº22414/93) en el que el TEDH reitera el carácter absoluto del art. 3 del Convenio de Roma. 47 lo que pone de manifiesto la debilidad del derecho y la incapacidad de la UE para hacer frente a la gestión de la crisis de manera segura para todos. Frente a esta situación de crisis migratoria, se ha de tener muy presente el principio de no devolución o non-refoulement. El cual se alza como el principal pilar sobre el que se sustentan los derechos de los refugiados. Asimismo, se consolida como una norma de carácter imperativo o ius cogens vinculante para toda la comunidad internacional de Estados, incluyendo aquellos que aún no son parte de la Convención de 1951. Bajo este prisma, los Estados están obligados a no devolver a los refugiados a los países de los que huyen porque corren el riesgo de ser objeto de un acto de persecución debido a motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas. La responsabilidad de los Estados estriba en revisar caso por caso si los individuos están en peligro de sufrir riesgos de persecución o vulneración de sus derechos humanos, teniendo en cuenta, a la hora de decidir sobre su devolución, las leyes nacionales e internacionales. Lo importante es que se acabe otorgando al individuo la condición de refugiado para que pueda beneficiarse del conjunto de los derechos protectores. El CEDH prohíbe la devolución de todo individuo que pueda ser sujeto de correr un riesgo real de pena de muerte o vulneración de sus derechos humanos. En cuanto al marco de protección internacional de los derechos humanos, el principio de no devolución es absoluto, y, por tanto, inderogable. Asimismo, el TEDH ha reconocido en numerosas ocasiones el fundamento jurídico del que parte el principio de no devolución, afirmando que bajo ninguna circunstancia un individuo puede ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estando en el que corra o pueda correr el riesgo de sufrir graves daños, tratos inhumanos o degradantes o persecución que resulten en la violación de sus derechos humanos. Frente a esta intención generalizada de dar respuesta a la crisis migratoria y humanitaria, sorprende el Acuerdo entre Turquía y la UE, que lejos de solventar el flujo de refugiados y satisfacer los objetivos propuestos, ha acabado incumpliendo la obligación derivada del principio de no devolución y produciendo devoluciones colectivas. Este acuerdo prevé el regreso de individuos que no necesiten de protección internacional a Turquía por lo que dificulta el respeto de los derechos de refugiados y migrantes. Además, la consideración de Turquía como “tercer país seguro” no es compatible con la normativa europea de protección internacional ni con el nivel de seguridad requerido. 48 En definitiva, es en este momento cuando la Europa de los valores debe recordar su compromiso con el respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia y los derechos humanos sobre los que los Estados miembros de la UE se asientan. En especial, aquellos que promueven las normas internacionales y europeas relativas a la protección internacional y al principio de no devolución. 49 V. BIBLIOGRAFÍA Libros: CARRASCOSA, J. y FERNÁNDEZ ARRIBAS, G., Asilo y Refugio en la Unión Europea. Ed. Comares, Granada, 2007. Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Manual de Derecho europeo sobre asilo, fronteras e inmigración, 4ª ed., Consejo de Europa y Unión Europea, 2014. Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR), Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado [libro electrónico], Ginebra, 2011 [consultado 18 de abril de 2020]. Disponible en: https://www.acnur.org/5d4b20184.pdf AIJDR-EUROPA. Análisis judicial. Procedimientos de asilo y principio de no devolución [manuscrito electrónico], Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO), 2018 [consultado 15 mayo de 2020]. 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