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1 Trabajo Fin de Grado Plataformas que llevan a cabo servicios OTT y los problemas relativos al derecho de la competencia Autor Nicolás Usón Larripa Director Ángel Luis Monge Gil Facultad de Derecho 2020 2 ÍNDICE Pág. LISTADO DE ABREVIATURAS. I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………..……8 1. OBJETO DE ESTUDIO…………………………………………......8 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS………………………………...8 3. METODOLOGÍA…………………………………………………….9 II. LAS PLATAFORMAS QUE LLEVAN A CABO SERVICIOS OTT…………………………………………………………………………..11 1. DEFINICIÓN DE ESTE TÉRMINO………………………………..11 2. SECTOR DONDE SE ENCUADRAN Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL MISMO…………………………………………13 3. NORMATIVA A LA QUE SE SOMETEN ACTUALMENTE…………………………………………………...15 3.1. A nivel comunitario. 3.2. A nivel nacional. 3 III. PROBLEMAS RELATIVOS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA QUE SE PUEDEN PLANTEAR……………………...19 1. EN RELACIÓN A LAS CONCENTRACIONES…………………..19 2. EN RELACIÓN AL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO…………………………………………………………...21 3. EN RELACIÓN A LAS AYUDAS DE ESTADO………………….24 IV. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN (Expte. C/0534/13 IMAGINA/OVERON)……………………………………………………...30 1. HECHOS……………………………………………………………30 2. PROBLEMAS JURÍDICOS………………………………………...31 3. FALLO……………………………………………………………...32 4. COMENTARIO PERSONAL………………………………………33 V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN (Expte. S/DC/0617/17 ATRESMEDIA/MEDIASET)……………………………………………...35 4 1. HECHOS……………………………………………………………35 2. PROBLEMAS JURÍDICOS………………………………………..36 3. FALLO……………………………………………………………...37 4. COMENTARIO PERSONAL……………………………………...41 VI. CONCLUSIONES……………………………………………………...43 VII. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA……………………………………45 VIII. JURISPRUDENCIA CONSULTADA………………………………..47 5 6 ABREVIATURAS Art. Artículo Cap. Capítulo CE Comisión Europea CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Ed. Edición EEMM Estados Miembros LDC Ley de Defensa de la Competencia Nº Número p. Página pp. Páginas Ss Siguientes TFUE Tratado de Funcionamiento de la UE UE Unión Europea 7 8 I. INTRODUCCIÓN 1. OBJETO DE ESTUDIO En el presente trabajo se van a estudiar las plataformas que llevan a cabo servicios OTT como pueden ser NETFLIX, HBO, AMAZON O GOOGLE; estas plataformas han evolucionado de manera significativa durante los últimos años convirtiéndose en un elemento indispensable en nuestras vidas. Son servicios que se ofrecen a través de internet e independientemente de los operadores, pero como se verá más adelante no existe una definición clara de este término. Parece difícil que se pueda concebir la sociedad actual tal y como la conocemos sin ellos, ya sea respecto al entretenimiento, la comunicación entre personas o la difusión de contenidos. Concretamente se va a estudiar los problemas relativos al derecho de la competencia que plantean en el sector audiovisual ya que es uno de los que más se han visto influidos. Ahora bien no es el único sector que ha sufrido una revolución por el avance de estos servicios, las telecomunicaciones en general se han visto influidas por la aparición de estos nuevos operadores. 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERES Los servicios OTT (over the top) han sufrido un crecimiento inmenso a medida que los avances tecnológicos se han ido dando en el ámbito de internet, esto ha producido una revolución en el mercado audiovisual en el que se enmarcan. La digitalización de las pantallas de la televisión herciana (TDT) ya supuso un antes y un después en el mercado audiovisual español, considerándose un punto de inflexión en el mismo, pero la convergencia del sector audiovisual con el de las telecomunicaciones 9 e internet y el desarrollo de dispositivos en movilidad ha generado un punto de inflexión en la evolución del mercado de los denominados servicios audiovisuales incluso mayor 1 . De todos los condicionantes el que más ha influido en este hito es Internet ya que ha dado lugar a importantes cambios en la forma de distribución y ha conseguido que los contenidos audiovisuales entren en la era digital de forma tal que ha destruido los modelos de negocio tradicionales de la industria audiovisual dando lugar a su vez a nuevos modelos. Este proceso de sustitución de los operadores ya se está produciendo y va a dar lugar a una situación en la que existen una gran cantidad de entes con características nuevas que actúan en un mercado. Este hecho puede producir muchas cuestiones relativas al derecho de la competencia. Los servicios OTT dentro de este nuevo marco llevan a cabo las funciones de las que antes estaban encargados los operadores audiovisuales clásicos. Como ya se ha dicho son de muy reciente creación, por lo que aun no se han dado casi resoluciones al respecto, ahora bien es seguro que se plantearán a futuro por lo que es importante analizar las cuestiones que ya se han producido en relación a los operadores clásicos del sector audiovisual y así prever los problemas que puedan presentar a futuro estas plataformas. Será necesario asegurarse de que se puede dar un buen encaje a estos servicios en el modelo público-privado que tiene la televisión en España y que ha sido resultado de la evolución del mismo a través de los años. 3. METODOLOGÍA En el presente trabajo se van a analizar los problemas relativos al derecho de la competencia que se puedan plantear a futuro a los servicios OTT. 1 Véase ALBÚJAR VILLARRUBIA, MARTA “Las plataformas OTT para la distribución de contenidos audiovisuales: ¿una amenaza para el duopolio de la televisión en abierto en España?” (https://www.cac.cat/sites/default/files/2019-01/Q42_Albujar_ES.pdf) 16 Ambas normas representan el cambio que ha supuesto la aparición de estos servicios OTT en el sector audiovisual, en la primera Directiva se definen los servicios audiovisuales como 8 “un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio de comunicación y cuya principal finalidad es proporcionar programas, con objeto de informar, entretener o educar al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, tal como las define el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE. Este servicio de comunicación audiovisual es bien una emisión de radiodifusión televisiva según la letra e) del presente apartado, bien un servicio de comunicación audiovisual a petición según la letra g) del presente apartado”. Esta primera definición no incluía los servicios audiovisuales OTT como Netflix o You Tube lo que hacía que a pesar de que realizaban unas funciones y actividades similares a las de los operadores audiovisuales clásicos como las televisiones no estaban sujetos a una misma regulación Antes de la Directiva que se promulga en 2018 las plataformas de intercambio de video se encontraban sometidas a la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Como ya se ha dicho esta situación cambia con la nueva Directiva de 2018 en la que se incluye un nuevo concepto de servicio audiovisual 9 “un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya finalidad 8 Véase DIRECTIVA 2010/13/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). Art.1.a). i) 9 Véase DIRECTIVA (UE) 2018/1808 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 14 de noviembre de 2018 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado. Art. 1. 1). a). i) 17 principal propia o de una de sus partes disociables consiste en ofrecer programas al público en general, bajo la responsabilidad editorial de un prestador de servicios de comunicación, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas tal como las define el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE; este servicio de comunicación audiovisual es bien una emisión televisiva según la definición de la letra e) del presente apartado, bien un servicio de comunicación audiovisual a petición según la definición de la letra g) del presente apartado”. También se introduce por primera vez el concepto de servicio de intercambio de video 10 “un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en ofrecer al público en general programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas tal como se definen en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE, y cuya organización determina el prestador de la plataforma de intercambio de vídeos, entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”. De esta forma se hace que las plataformas que llevan a cabo servicios OTT y los operadores audiovisuales clásicos, que comparten un mismo mercado, también compartan una misma regulación, a pesar de que sigue habiendo diferenciaciones entre ambos. 3.2 A nivel nacional En el ámbito nacional encontramos la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, esta ley supone la transposición de la Directiva 2010 y las 10 Véase DIRECTIVA (UE) 2018/1808 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 14 de noviembre de 2018 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado. Art.1. 1). b) 18 anteriores Directivas en el ámbito del mercado audiovisual pero aún no ha recogido los cambios planteados por la nueva Directiva 2018. El hecho de que estas plataformas sean de reciente creación y que incluso hoy en día estén fuera de la regulación del sector audiovisual 11 motivan este trabajo en el que se va a realizar un estudio sobre la influencia que pueden tener y han tenido en relación con el derecho de la competencia. Tal y como indica el Observatorio Europeo Audiovisual 12 estos servicios van a dar lugar a muchos problemas en el futuro por ello es conveniente intentar tratarlos antes de que se produzcan y así poder dar una mejor respuesta 11 El artículo 2 de la Directiva 2018 prevé que “Los Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 19 de septiembre de 2020 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva” por lo que es posible que haya estados miembros que aún no hayan introducido las disposiciones de esta norma en su ordenamiento, de hecho el español va a necesitar una reforma que aún no se ha llevado a cabo para dar cabida a la nueva regulación que recoge esta Directiva 12 Véase OBSERVATORIO AUDIOVISUAL EUROPEO: FRANCISCO JAVIER CABRERA BLAZQUEZ, MAJA CAPPELLO, GILES FONTAINE, ISMAIL RABIE, SHPHIE "The legal framework for video-sharing platforms" (https://rm.coe.int/the-legal-framework-for-video-sharingplatforms/16808b05ee) 19 III. PROBLEMAS RELATIVOS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA QUE SE PUEDEN PLANTEAR 1. EN RELACIÓN A LAS CONCENTRACIONES Tal y como indica Bercovitz 13 el control de las concentraciones es muy importante para asegurar la competencia, se trata no de controlar las acciones de los operadores sino de controlar la estructura del propio mercado para que no desaparezcan los operadores importantes, ya que, si lo hacen la competencia se ve afectada. Esta situación se da cuando varias empresas que compiten en un mismo mercado se reúnen en un mismo ente, con carácter general se puede entender por concentración tanto la fusión de varias empresas previamente independientes como la toma de control estable de una empresa sobre otra, ya sea total o parcialmente. Las características del sector en el que actúan los servicios OTT no favorecen la pluralidad, tal y como indica Boix Palop 14 en el mercado audiovisual español es necesaria una licencia para actuar, los operadores llevan mucho tiempo en el mismo y son poderosos o es necesaria una inversión económica grande. La entrada de los nuevos servicios OTT en el sector audiovisual supone todo un reto, normalmente son grandes multinacionales que tienen la capacidad de modificar la estructura del mercado hasta conseguir que no exista la libre competencia y a las que se debe controlar. La regulación tanto comunitaria como nacional ya prevé este control en el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y la LDC respectivamente. 13 Véase BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, ALBERTO “Apuntes de derecho mercantil. Derecho mercantil, derecho de la competencia y propiedad industrial” (Navarra) Aranzadi, 2019, 20ª Ed. Pp. 357 y ss 14 Véase BOIX PALOP, ANDRES “ Regulación y mercado en sector audiovisual español” ((http://admvo.derecho.uma.es/comunicaciones/Boix.pdf) 20 Ambas normas prevén un control antes de que se produzca la operación, tal y como recogen José María Beneyto y Jerónimo Maillo 15 este control se realizará a priori cuando se superen ciertos umbrales. La diferencia entre ambas es que el control se llevará a cabo conforme a la regulación comunitaria cuando supere los umbrales establecidos en la misma y por tanto tenga dimensión comunitaria, pero si la concentración no alcanza esta dimensión puede ser controlada conforme a la regulación española siempre y cuando supere los limites recogida en esta. Tal y como indican Calvo Caravaca y Carrascosa González 16 la aplicación del Reglamento está subordinada a que se den dos condiciones, una cuantitativa y la otra cualitativa. Para aplicarlo debe haber en primer lugar una concentración en el sentido de la ya citada norma, sino se cumple este requisito las concentraciones podrán ser controladas pero a nivel nacional. El artículo 3 del Reglamento (CE) n° 139/2004 recoge que “siempre y solo son concentraciones todas las operaciones que impliquen una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes”. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando las operaciones que cumplen este requisito, algunas acciones que han sido consideraras como concentraciones son fusiones, adquisición del control sobre otra empresa o la creación de empresas o filiales conjuntas. En segundo lugar la concentración debe alcanzar unas dimensiones comunitarias, de nuevo las concentraciones que no alcancen estos umbrales podrán someterse a control a nivel nacional. 15 Véase BENEYTO, JOSÉ MARÍA y MAILLO, JERÓNIMO “Tratado de derecho de la competencia” TOMO I (Barcelona) Wolters Kluwer, 2017, 2ª Ed. Pp.109 y ss 16 Véase CALVO CARAVACA, ALFONSO LUÍS y CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER “Las concentraciones de empresas” (Madrid) Colex, 2006. Pp. 78 y ss 21 En el sector audiovisual los operadores clásicos ya han sido sometidos a este tipo de control, sin embargo los servicios OTT no, lo que, junto con el hecho de que estos servicios presentan características nuevas, hace que sean un reto a futuro. Si bien los operadores clásicos no comparten las mismas características que los nuevos servicios OTT sí que tienen una cierta similitud por lo que es útil analizar las resoluciones de la CNMC ya dadas sobre los primeros para así poder actuar a futuro en los problemas que se planteen sobre los segundos 2. EN RELACIÓN AL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO En el campo de los servicios OTT puede haber conexiones con situaciones de abuso de posición de dominio, tal y como recoge el Observatorio Audiovisual Europeo 17 las plataformas que actúan en este mercado suelen ser grandes multinacionales que tienen mucho poder. Las autoridades europeas deben prevenir el potencial riesgo que conllevan Google, Amazon o Facebook al tiempo que establecen unas condiciones de mercado que permitan a las mismas desarrollarse. A modo de ejemplo en junio de 2017 la Comisión Europea impuso una multa de 2.42 billones de euros 18 a Google por prácticas que transgredían la competencia como dar preferencia a su servicio de comparación de compras demorando el del resto de operadores. 17 Véase OBSERVATORIO AUDIOVISUAL EUROPEO: FRANCISCO JAVIER CABRERA BLAZQUEZ, MAJA CAPPELLO, GILES FONTAINE, ISMAIL RABIE, SHPHIE "The legal framework for video-sharing platforms”. Pp. 78 y ss (https://rm.coe.int/the-legal-framework-for-videosharing-platforms/16808b05ee) 18 La Multa se puede ver en la siguiente nota de prensa (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784) 22 Tanto el TFUE como la LDC recogen la prohibición del abuso de la posición de dominio. Tal y como recoge Bercovitz 19 cuando se establece esta prohibición se parte del hecho de que la competencia ya está limitada por la existencia de una posición dominante. Ahora bien la mera existencia de una posición de dominio no es suficiente sino que también es necesario que se produzca un abuso de la misma. Esta posición puede ser incluso lícita a pesar de afectar a la competencia cuando la adquisición de la misma se debe a la dinámica competitiva del mercado. Tal y como indican Beneyto y Maillo 20 por posición de dominio se debe entender una situación de poder económico en la que se encuentra un operador del mercado que le permite actuar independientemente del resto de operadores, clientes o usuarios. Lo primero que hay que hacer para determinar si existe una posición dominante es delimitar el mercado relevante en el que actúa, para ello se debe tener en cuenta el ámbito geográfico, temporal y objetivo. El ámbito geográfico es el territorio en el que actúa una empresa que tiene una posición de dominio, el temporal es el espacio de tiempo durante el que actúa la empresa y el objetivo es el marcado por los productos, en concreto, por las propiedades, precio o uso de los mismos. No es posible hablar de una posición de dominio cuando no se afecte a una parte sustancial del mercado común o nacional, por ejemplo no se puede hablar de abuso de posición de dominio cuando el ámbito geográfico de un mercado está únicamente en una ciudad. 19 Véase BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, ALBERTO “Apuntes de derecho mercantil. Derecho mercantil, derecho de la competencia y propiedad industrial” (Navarra) Aranzadi, 2019, 20ª Ed. Pp. 352 y ss 20 Véase BENEYTO, JOSÉ MARÍA y MAILLO, JERÓNIMO “Tratado de derecho de la competencia” TOMO I (Barcelona) Wolters Kluwer, 2017, 2ª Ed. Pp.438 y ss 23 Una vez se determina el mercado relevante, que en el caso de este trabajo será el mercado audiovisual español y europeo, se deben buscar unas características marcadas por la jurisprudencia 21 , estas son:  Que la empresa esté en condiciones de ejercitar por si sola una influencia notable en el mercado  Que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas. Si ambas se cumplen dentro de un mercado relevante nos encontramos con una posición dominante pero cabe recordar de nuevo que lo que se prohíbe es la explotación de la misma. Normalmente con abuso se hace referencia al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado, ya sean otros operadores o los usuarios, mediante actuaciones que no se habrían llevado a cabo si existiera una competencia efectiva. Esta es una noción tradicional que se ha visto ampliada por la jurisprudencia 22 a aquellos casos en los que la empresa en posición de dominio trata de fortalecerse por medio de operaciones de concentración. Tal y como se ha expuesto anteriormente las características 23 del sector audiovisual favorecen que aquellos que tienen una posición dominante se ayuden de la misma ya sea para restringir la competencia (abuso de posición de dominio) o para modificar la estructura del mercado (concentración). 21 Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979. Hoffmann-La Roche & Co. AG contra Comisión de las Comunidades Europeas. Posición dominante. Asunto 85/76 ((https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085) 22 Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973 (https://op.europa.eu/es/publicationdetail/-/publication/d6fe2a5c-f98a-4395-ad0a-194f70bcd83c/language-es) 23 Véase de nuevo las características expuestas por BOIX PALOP, ANDRES “ Regulación y mercado en sector audiovisual español” que se han redactado en la p. 19 24 En el caso de los servicios OTT como Google, Amazon o Netflix se dan las condiciones a las que se ha hecho referencia, actúan en mercados a nivel mundial como el de los servicios digitales o el audiovisual y en estos mercados pueden actuar independientemente y ejercitar una influencia notable llegando incluso a eliminar la competencia. Estas plataformas se encuentran en posiciones de domino y en algunos casos como Google ya han abusado de ellas, tienen un poder excesivo que hace previsible que a futuro se den muchas más resoluciones sobre este tipo en los órganos encargados de controlar la competencia en los mercados. En el caso concreto del mercado audiovisual parece evidente que las plataformas de Netflix, HBO, Amazon prime video se encuentran en esta situación de domino de forma conjunta y es fácil pensar que pueden llevar a cabo conductas, como las que han realizado los operadores audiovisuales tradicionales para falsear la competencia. Por ello también interesa analizar las resoluciones sobre esta cuestión que ya se han dado sobre los operadores audiovisuales clásicos. 3. EN RELACIÓN A LAS AYUDAS DE ESTADO El artículo 107.1 TFUE establece la incompatibilidad de las ayudas de estado con el mercado interior salvo alguna excepción Una ayuda pública 24 no es lo mismo que una ayuda de estado, el termino de “ayuda pública” alude, por una parte, a la existencia de una ventaja o beneficio que solo es relevante desde la perspectiva de la competencia cuando favorece a empresas que operan en el mercado. 24 Véase BENEYTO, JOSÉ MARÍA y MAILLO, JERÓNIMO “Tratado de derecho de la competencia” TOMO II (Barcelona) Wolters Kluwer, 2017, 2ª Ed. P. 189 25 Para intentar dar solución a este concepto oscuro la Comisión llevó a cabo una Comunicación 25 en la que intentó clarificar el concepto de ayuda de estado, sin embargo no fue suficiente. La falta de claridad en esta definición hace que se deba acudir a la aplicación práctica 26 para determinar si la acción de un ente del estado puede considerarse como ayuda de estado. Tal y como indica Ordóñez Solís 27 ha sido el Tribunal de Justicia el que ha llevado a cabo la interpretación de este término en sentencias como la del Tribunal de Justicia (Sala cuarta) de 10 de junio de 2010 28 estableciendo que para que una actividad sea considerada como ayuda de estado es necesario que se cumplan una serie de requisitos:  Atribuya una ventaja efectiva a quien la recibe,  Esta ayuda debe tener origen estatal 25 Véase COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Modernización de las ayudas estatales en la UE 26 Véase BENEYTO, JOSÉ MARÍA y MAILLO, JERÓNIMO “Tratado de derecho de la competencia” TOMO II (Barcelona) Wolters Kluwer, 2017, 2ª Ed. Pp. 197-240 27 Véase ORDOÑEZ SOLÍS, DAVID “El derecho de las subvenciones y ayudas públicas en la Unión Europea” (Navarra) Aranzadi, 2011, 2ª Ed. Pp. 195 y ss 28 Véase SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 10 de junio de 2010 «Ayudas de Estado – Subvenciones pagadas a una empresa de transporte marítimo que asume obligaciones de servicio público – Ley nacional que prevé la posibilidad de conceder anticipos antes de la aprobación de un convenio» En el asunto C-140/09, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunale di Genova (Italia), mediante resolución de 27 de febrero de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 17 de abril de 2009, en el procedimiento entre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA y Presidenza del Consiglio dei Ministri 32 Tal y como recogen Calvo Caravaca y Carrascosa González 35 lo que se busca es evitar un peligro potencial para la libre competencia. Este riesgo se materializa en una posible destrucción de la competencia ya que los resultados de estas concentraciones pueden ser la reducción del número de operadores del mercado o el refuerzo de las posiciones de dominio y pueden dar lugar a prácticas no deseadas como las estrategias predatorias 36 . Será pues trabajo del órgano competente, en este caso la CNMC resolver esta cuestión y permitir o no la operación 3. FALLO La CNMC autoriza esta operación ya que considera que a pesar de que el ente IMAGINA/OVERON resultante va a ser muy poderoso dentro del mercado van a seguir existiendo alternativas competitivas. Esto es así porque considera que en el sector de transporte contribución existen otros operadores lo suficientemente fuertes como para hacer frente a este nuevo ente, por lo que se sigue manteniendo la competencia dentro del mismo. Como ya se ha dicho anteriormente lo que se trata de controlar no es el hecho de que se produzca una concentración sino que esta interfiera en la libre competencia del mercado. Si por el contrario la CNMC determinase que la concentración crea un ente excesivamente fuerte que deforma la estructura del mercado, por no existir otros operadores capaces de hacerle frente, esta no se podría autorizar. 35 Véase CALVO CARAVACA, ALFONSO LUÍS y CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER “Las concentraciones de empresas” (Madrid) Colex, 2006. Pp. 37 y ss 36 Estas prácticas pueden consistir en utilizar reservas económicas para eliminar competidores, aumentar la calidad o variedad de los productos con el mismo fin o instaurar sistemas de premios o descuentos de captación o fidelización de los distribuidores o clientes, 33 4. COMENTARIO PERSONAL Parece claro que el ente resultante de esta concentración es un ente con mucha fuerza en su mercado relevante, ahora bien también parece claro, tal y como indica la CNMC, que este ente no perjudica la estructura del mercado porque en el mismo ya hay operadores que pueden hacerle frente. El mercado relevante, de transporte distribución, se encuentra dentro del sector audiovisual en el que ya existen entes muy poderosos por lo que esta concentración puede ser incluso beneficiosa. El control se lleva a cabo para que no surjan operadores excesivamente fuertes o se modifique la estructura del mercado, ahora bien, como ya se ha dicho en este sector ya existen estos entes excesivamente poderosos. Por ello las concentraciones en muchos casos son beneficiosas, con ellas se consigue crear operadores que puedan hacer frente a estos entes y de esta forma que exista una mayor competencia. Es el caso de esta resolución, el ente IMAGINA/OVERON va a ser muy fuerte pero como ya hay otros operadores poderosos se permite porque la competencia no se ve perjudicada. Si en el sector audiovisual no existieran otros entes poderosos esta concentración no se permitiría porque se estaría creando una posición de dominio en el mercado relevante. Esta resolución sirve para ilustrar las concentraciones junto con el sector y las características de los servicios OTT, estos normalmente son plataformas que actúan en un mercado de grandes multinacionales en el que se pueden producir concentraciones con facilidad. Es necesario que se haga un control exhaustivo de las mismas para evitar situaciones anticompetitivas en las que un operador se fortalece demasiado y diluye la competencia. Ya existen ejemplos, como Google, de operadores excesivamente fuerte en el ámbito de las telecomunicaciones, en el audiovisual encontramos a Netflix, HBO, Amazon Prime Video o Disney Plus que son operadores muy poderosos. 34 Mientras estos operadores tan poderosos continúen actuando de forma independiente los unos de los otros se mantendrá la competencia, ya que, a pesar de que exista un operador fuerte en el mercado hay otros que también lo son. Los órganos competentes tendrán que controlar a futuro que ninguno de estos servicios se concentre de forma tal que elimine la competencia respecto a los demás. 35 V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN (Expte. S/DC/0617/17 ATRESMEDIA/MEDIASET). 1. HECHOS En la presente resolución se juzgan las acciones cometidas tanto por el grupo ATRESMEDIA como por MEDIASET. Concretamente se busca determinar si estas actuaciones pueden ser castigadas por constituir un abuso de posición de dominio o una práctica colusoria. En un primer momento se incoaron dos procedimientos sancionadores independientes para cada empresa, sin embargo la Dirección de competencia de la CNMC decide acumularlos posteriormente ya que a pesar de que ambos grupos contraten de manera independiente con anunciantes y agencias de medios, las condiciones de estos acuerdos son muy similares. El mercado en el que actúan los operadores frente a los cuales se ha incoado el proceso es el de la publicidad televisiva y el de la televisión en abierto. Dentro del mercado de la televisión en abierto los operadores cuentan con licencias de emisión de sus canales a través de la plataforma de TDT o alquilan la capacidad de emisión de los titulares de estas licencias. Los operadores de este mercado compiten para obtener un mayor número de audiencia y así ser más atractivos a la hora de actuar en el mercado publicitario, cuantos más espectadores tengan mayor difusión de la publicidad. Hay que distinguir el mercado de la televisión en abierto y el de pago, el primero es aquel en el que el espectador no necesita pagar para ver el contenido que se emite pero que está expuesto a una gran cantidad de contenido publicitario, en el segundo los espectadores deben pagar una cuota para poder acceder al contenido pero están expuestos a un menor contenido publicitario. Unido a los mercados de la televisión en abierto y de pago aparece el mercado de la publicidad en televisión que acoge a ambas modalidades, cada medio de comunicación 36 tendrá un mercado publicitario propio ya que, a modo de ejemplo, no es comparable las condiciones de la publicidad en la televisión y en la radio. En el mercado televisivo los precios son más elevados que en los mercados del resto de medios de comunicación, ya que, tal y como indica la CNMC 37 la televisión sigue siendo la pantalla principal en España, incluso por delante de los contenidos audiovisuales que se ofrecen en internet. Así pues se considera que tanto ATRESMEDIA como MEDIASET actúan en el mercado de la televisión en abierto y el de la publicidad televisiva. También se entiende que estos mercados relevantes tienen una dimensión nacional por al ámbito de actuación de estos entes, esto es lo habitual ya que los operadores se encuentran con fronteras lingüísticas, culturales o de regulación; Las prácticas que son susceptibles de constituir un ilícito son: 1. La fijación de cuotas relativas de contratación de publicidad televisiva a los anunciantes, que afecta a la práctica totalidad de las campañas publicitarias contratadas. 2. El establecimiento de un sistema de comercialización conjunta que vincula la venta de la publicidad en televisión a la contratación prácticamente obligatoria de paquetes de canales, así como la utilización de un sistema de comercialización de la publicidad en televisión en “simulcast”, por el que un mismo anuncio se emite de forma simultánea en varios canales de televisión, que afectan a la gran mayoría de los anuncios comercializados. 3. La fijación de un sistema de retribución por extraprimas a las agencias de medios por su intermediación, que genera incentivos a la concentración de la publicidad en sus módulos y canales. 2. PROBLEMAS JURIDICOS 37 Véase la Resolución ATRESMEDIA/MEDIASET. Página 16 37 El principal problema que plantea este caso es determinar si las conductas ya citadas constituyen un abuso de posición de dominio o una práctica colusoria. La CNMC deberá determinar si se debe aplicar respectivamente el artículo 2 o el 1 de la LDC para enjuiciar estas conductas. Para aclarar si existe un abuso de posición de dominio será necesario establecer si estos entes se encuentran en una posición de dominio. Ahora bien no solo es necesario que se dé esta sino que también se debe abusar de la misma. La mera existencia de una posición de dominio si bien modifica la competencia puede ser lícita por deberse al propio desarrollo del mercado. Lo que se debe resolver es si ambos entes, valiéndose de esta posición, han realizado actos que transgredan la competencia. Para ello será necesario enjuiciar las conductas concretas de los mismos. Para resolver si existe una práctica colusoria será necesario aclarar si las acciones cometidas aparecen definidas en el artículo 1 LDC y impiden, restringen o falsean la competencia. En primer lugar será necesario determinar si se tratan de acuerdos, decisiones, recomendaciones o cualquier otra práctica restrictiva. Una vez hecho esto se deberá resolver si los mismos tienen efectos sobre la libre competencia. Si no son susceptibles de afectar al comercio entre los estados miembros y la libre competencia estas prácticas no son reprobables. 3. FALLO La estructura que tiene el mercado publicitario televisivo y la posición que ocupan ATRESMEDIA y MEDIASET dentro de él hacen que para que los consumidores 38 puedan promocionar su producto de forma efectiva tengan que acudir a los canales principales por su elevada audiencia Una vez que lo hacen estos les imponen una cuota que deben alcanzar para poder adquirir su producto. Esto quiere decir que estos entes se encuentran en una posición de dominio dentro del mercado en el que actúan y que se están ayudando de la misma para realizar estas prácticas. Ahora bien tal y como indica la CNMC lo anterior no indica que se haya transgredido la competencia, el hecho de que se den estas condiciones no conlleva per se que se haya producido una conducta prohibida. Para poder resolver esta cuestión es necesario entrar a analizar si estas prácticas constituyen una conducta de abuso de posición de dominio o una práctica colusoria. Para saberlo primero es necesario analizar las características del mercado en el que actúan. El mercado televisivo tanto en abierto como de pago tiene unas “fuertes barreras” de entrada, las licencias necesarias para operar están limitadas por ley y se otorgan mediante concurso, además es un mercado “maduro” que se ha mantenido estable a lo largo del tiempo y en el que la oferta está muy concentrada en las grandes cadenas. Dentro de este mercado juega un especial papel las agencias, son las instituciones que acogen la demanda, ya que, son un intermediario imprescindible, los consumidores acuden a ellas para llevar a cabo campañas publicitarias y en base a las características del productor eligen como promocionarlo, para estas agencias la televisión es un medio de difusión social esencial a la hora de realizar su tarea. Estas agencias son un elemento fundamental que depende de los grupos ATRESMEDIA Y MEDIASET en el mercado español, como hemos dicho los anunciantes necesitan acudir a sus cadenas de gran audiencia para poder dar una eficaz promoción a sus productos. Sabiendo esto, para enjuiciar las actuaciones que llevan a cabo MEDIASET y ATRESMEDIA ¿qué artículo se deberá aplicar? 39 Las conductas que llevan a cabo, en concreto la obligación de adquirir paquetes en los que se encuentran tanto su canal de gran audiencia como otros pequeños, está encaminada a aumentar su cuota de mercado haciendo crecer la participación en sus canales con una audiencia pequeña, por ello los demás operadores del mercado ven limitadas sus opciones de crecimiento. El hecho de que se comercialice la publicidad de manera empaquetada conlleva la vinculación de la oferta de los grandes canales, que en muchos casos son necesarios en las campañas publicitarias, con los canales pequeños dentro de los cuales hay una mayor variedad. No solo se perjudica al resto de operadores de mercado, sino que también se perjudica a los consumidores ya que se les obliga a adquirir la oferta publicitaria de los canales pequeños de estos grupos para así poder acceder a la publicidad de los canales grandes que en muchas ocasiones es esencial en el procedimiento de comercialización. Si los consumidores del mercado se ven obligados a obtener un producto se vulnera la competencia ya que el resto de operadores dejan de actuar en igualdad de condiciones. En cuanto a las cuotas mínimas de contratación de publicidad televisiva lo que hace es que directamente limita la posibilidad de contratar a terceros canales para cubrir la campaña, si no se llega a estas cuotas se penaliza al consumidor y en muchas ocasiones si llegan a esta cuota no pueden acudir a otros canales televisivos de forma tal que se obliga a contrata únicamente con las respectivas cadenas sin permitir hacerlo con otras. Por último el sistema de extraprimas conlleva que las agencias están más interesada en contratar con estos dos medios y por consiguiente más desinteresadas en hacerlo con terceros, de esta forma se limita la libertad de elección económica. Lo que se busca con esta práctica es aumentar los incentivos para así lograr concentrar la publicidad en sus canales llegando así ambas entidades a concentrar el 85% de los ingresos por publicidad televisiva en España lo que restringe la competencia y impide a los demás operadores del mercado crecer libremente. Visto esto la CNMC afirma que estas conductas son acuerdos verticales. 40 Estos acuerdos son 38 “acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen a efectos del acuerdo o de la práctica concertada en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios”. Este órgano explica que a pesar de que se puede pensar en un primer momento que el concepto de acuerdo vertical no se puede aplicar en este caso, para el Tribunal Supremo 39 lo verdaderamente relevante, a los efectos de la calificación es la existencia de un acuerdo o práctica concertada entre empresas que operen en distintos planos de la cadena de producción o distribución y esta definición puede incluir los servicios suministrados por el proveedor que son insumos necesarios para la prestación de los servicios o producción de bienes realizados por quien recibe los servicios. Así pues se debe considerar que la publicidad es “insuma necesaria” en los procesos de producción de una serie de bienes a la hora de la puesta a disposición al consumidor final de estos. Siendo la publicidad un elemento importante en la cadena de producción lo que hacen ambas cadenas es imponer cantidades obligatorias al comprador por lo que se convierten en sus únicos proveedores. De esta forma la CNMC determina que las conductas de ambos grupos son prácticas colusorias y deben aplicarse el artículo 1 LDC y 101.1 TFUE. Los principales afectados son los canales alternativos que no forman parte de estos grupos pero también se ven perjudicados los consumidores en menor medida. Por ello este órgano impone sendas multas que ascienden a 38.246.520 euros en el caso de ATRESMEDIA y 38.979.080 euros en el caso de MEDIASET, además les insta a cesar en estas prácticas. 38 Véase BENEYTO, JOSÉ MARÍA y MAILLO, JERÓNIMO “Tratado de derecho de la competencia” TOMO I (Barcelona) Wolters Kluwer, 2017, 2ª Ed. Pp.397 y ss 39 Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2019 (recurso de casación 5624/2017) (http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/47c54a4d73e1a19630bf29a864dc487780cd43a 3643e79fb) 41 4. COMENTARIO PERSONAL Respecto a la contratación forzosa de paquetes de canales se puede decir que se produce una práctica anticompetitiva ya que se está obligando a los consumidores que quieren obtener publicidad a contratar canales pequeños Hay pocos canales con gran audiencia por lo que si las agencias de medios quieren concertar grandes campañas publicitarias están obligadas a contratar con ellos En este caso se impone la obligación de contratar con otros canales más pequeños para poder acceder a los canales grandes, por lo que parece que se están imponiendo las condiciones del acuerdo. Por otro lado el hecho de que la gran mayoría de las propuestas comerciales de ATRESMEDIA y MEDIASET con los anunciantes contengan cuotas mínimas de inversión publicitaria obliga al anunciante a dedicar un porcentaje significativo de su campaña publicitaria general a estos entes, junto con las penalizaciones en caso de no hacerlo, también puede ser considerado como un efecto restrictivo de la competencia. Aquí lo que se hace es fijar de forma directa las condiciones del servicio, se obliga a que si los anunciantes quieren contratar con estas cadenas deban hacerlo bajos los términos que ellas proponen 40 . Por último también se puede decir que el sistema de extraprimas para las agencias de medios constituye un abuso de posición de dominio. Estas agencias tienen un papel fundamental en la publicidad televisiva como medio de negociación entre el usuario que busca dar publicidad a un producto y el medio de comunicación. Estos descuentos logran que las agencias busquen preferentemente contratar campañas con ATRESMEDIA y MEDIASET perjudicando a los otros medios, para así obtener un mayor beneficio. 40 Cabe recordar de nuevo la gran importancia que tienen los canales de gran audiencia que ambos grupos poseen y que son difícilmente sustituibles, muchas veces para poder realizar una campaña publicitaria es necesario acudir a este tipo de canales 48 anticipos antes de la aprobación de un convenio» En el asunto C-140/09, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunale di Genova (Italia), mediante resolución de 27 de febrero de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 17 de abril de 2009, en el procedimiento entre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA y Presidenza del Consiglio dei Ministri (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2B6FC1C1C750E5D46 6E12519BD25A236?text=&docid=82801&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir =&occ=first&part=1&cid=5026654) 8. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2019 (recurso de casación 5624/2017) (http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/47c54a4d73e1a19630bf29a8 64dc487780cd43a3643e79fb)