Repositorio Institucional de Documentos

Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es Trabajo Fin de Máster La Garantía Institucional del Matrimonio en la Constitución peruana de 1993 Autor Daniel Leonardo Ugarte Mostajo Director Dr. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz Facultad de Derecho 2012 1 LA GARANTIA INSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993 2 INTRODUCCION En un escenario de grandes transformaciones sociales y jurídicas en torno a la familia y el matrimonio, el presente trabajo está referido a un tema sumamente puntual, pero que consideramos de singular relevancia y actualidad: el denominado “matrimonio” homosexual o entre personas del mismo sexo. Como el lector podrá advertir del título, este no es un trabajo en el que se pretenda realizar un estudio pormenorizado del estado de la cuestión en el Derecho comparado; como tampoco es nuestra intención dar cuenta aquí de las diversas posturas a favor y en contra de la “apertura” de la institución del matrimonio para que puedan contraerlo – entre sí– personas del mismo sexo; aunque ciertamente, en más de una oportunidad, varios de los argumentos empleados por los abanderados de dichas posturas se hagan presentes en el discurso. El objetivo de este trabajo es claramente otro: Determinar la estructura subjetiva del matrimonio implícita en el artículo 4º de la Constitución peruana de 1993, para, en base a dicha estructura, sostener la constitucionalidad o no de una eventual propuesta legislativa destinada a ampliar la institución del matrimonio para que puedan contraerlo parejas del mismo sexo. Si la estructura subjetiva del matrimonio en la Constitución peruana vigente es sexualmente neutra o indiferente, habría que concluir afirmando la constitucionalidad de una eventual reforma del Código civil destinada a ampliar la institución matrimonial para que puedan acceder a ella parejas del mismo sexo. Sin embargo, si en la Constitución peruana de 1993 la estructura subjetiva del matrimonio es necesariamente heterosexual, la única conclusión posible sería la inconstitucionalidad de tal eventual propuesta legislativa. En tal sentido, en el presente trabajo intentamos dar respuesta a la siguiente interrogante general sobre la estructura subjetiva del matrimonio: ¿la estructura subjetiva del matrimonio es necesariamente heterosexual o, por el contrario, la 3 diferencia –o identidad– de sexos es irrelevante en dicha estructura?. Como consecuencia de ello, intentamos también dar respuesta a las no menos importantes cuestiones sobre la constitucionalidad o no de una eventual reforma del Código civil peruano que pretenda “ampliar” la institución del matrimonio civil para que puedan contraerlo parejas del mismo sexo: ¿sería constitucional una reforma legislativa destinada a incorporar en el Perú el matrimonio homosexual?. Más aún, ¿es constitucional el texto vigente del artículo 234º del Código civil que define al matrimonio como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer, haciendo de la heterosexualidad un presupuesto del matrimonio civil y dejando fuera de la institución a las parejas del mismo sexo?. Para dar respuesta a las interrogantes formuladas, partimos de la convicción de que el problema planteado, al estar estrechamente vinculado con la dignidad inherente a la persona humana, sólo puede ser abordado de manera integral si es que el jurista, en su labor de determinación de lo justo –y de lo injusto– en los casos concretos (reales o hipotéticos) sometidos a su consideración, tiene presentes los distintos niveles del conocimiento jurídico. En este sentido, es preciso recordar que al conocimiento jurídico se accede a través de tres niveles: el fundamental 1 , el científico 2 y el técnico (que a su vez se divide en casuístico y prudencial) 3 , todos los cuales son necesarios e imprescindibles para que el 1 El primer nivel o nivel fundamental está referido al nivel ontológico y metafísico del Derecho, “contempla la realidad jurídica como inherente al hombre y a la sociedad en virtud de su naturaleza y sus caracteres naturales, siempre conforme al objeto formal del saber jurídico. Se constituye formalmente en un grado típico del saber jurídico, distinto de los demás, porque se mueve en un plano de abstracción más alto (metaempírico) y, consecuentemente, conceptualiza, define y enuncia de modo propio y distinto”. J. H ERVADA , Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pamplona: Eunsa, 2000, p. 596. En este nivel es posible ubicar al derecho natural, lo cual merece especial consideración si es que en realidad se quiere comprender el sentido y alcances de la calificación del matrimonio en la Constitución de 1993, como instituto natural y fundamental sociedad. 2 El segundo nivel –en línea descendente– es el del nivel científico. Este nivel, también denominado nivel de la ciencia del derecho, está referido a un conocimiento fenoménico; “por tratarse de una ciencia, se pregunta por las causas, pero no se dirige a la captación de la causas íntimas, que explican en su integridad la realidad jurídica (estas causas íntimas son objeto del primer nivel expuesto), sino tan sólo las causas próximas y aparentes”. Ibidem, p. 597. Estas causas aparentes, captables empíricamente, son la legislación, la jurisprudencia, la costumbre jurídica y la doctrina. 3 Por último, el tercer nivel es el propio de la técnica que, como dijimos, puede ser subdividido en el nivel del casuismo jurídico, que “se propone sintetizar conclusiones derivadas de los niveles anteriores para resolver posibles casos (ya ocurridos o que pueden ocurrir) con todas aquellas circunstancias que los configuran como singulares”; y en el nivel prudencial, que comparte la naturaleza de ser nivel de 4 jurista pueda desempeñarse cabalmente en la tarea que le es propia: como dijimos, aquella consistente en determinar –o ayudar a determinar– lo justo –y lo injusto– en los casos concretos. Dicho esto, consideramos que la correcta solución al problema planteado en este trabajo pasa por el ejercicio de “escalar” los peldaños del conocimiento jurídico, partiendo de los niveles técnico y científico hasta llegar al nivel ontológico o fundamental, posible de ser alcanzado por la razón. Como el lector podrá concluir, este es un trabajo que pretende trascender los fueros del derecho positivo para buscar respuestas en las exigencias de la naturaleza humana, que entendemos como fundamento de la dignidad de la persona. Limitar el conocimiento del Derecho a los niveles técnico y científico y prescindir del nivel superior del conocimiento jurídico, implicaría llegar –por lo menos en los temas más estrechamente vinculados a la persona, a la familia y al matrimonio– a respuestas cargadas de mero formalismo jurídico y, por ende, incompletas, además de resultar incoherentes con la condición esencialmente unitaria de la persona humana. El itinerario que proponemos es el siguiente. En el primer capítulo haremos un planteamiento general de la cuestión referida a la constitucionalidad o no de una eventual reforma legislativa destinada a “ampliar” la institución del matrimonio para que puedan contraerlo personas del mismo sexo. Para ello, partimos de una sentencia relevante del Tribunal Constitucional peruano que, si bien no se pronuncia expresamente sobre el carácter heterosexual o no del matrimonio, lo califica en cambio de instituto jurídico natural constitucionalmente garantizado; lo cual, en nuestra opinión, constituye una remisión directa a la doctrina de las garantías institucionales originada en la doctrina constitucional alemana de principios del siglo XX, y cuyo abordaje es esencial para comprender los alcances e implicaciones de tal calificación por parte del supremo intérprete de la Constitución. conocimiento, pero también y de manera principal, la de ser un nivel de decisión; “es la realización del orden jurídico en la vida real, en las situaciones singulares y realmente existentes”. Ibidem, p. 598. 5 El capítulo segundo está dedicado precisamente a explicar el origen y alcances en la actualidad de la doctrina de la garantía institucional, para lo cual hacemos un breve recuento de las diversas posiciones doctrinarias sobre la categoría constitucional en mención y su recepción por los Tribunales constitucionales de España y Perú; para concluir con una propuesta de caracterización acorde con la necesidad de una efectiva protección de los institutos jurídicos –públicos y privados– constitucionalmente garantizados. Como se podrá apreciar, el presente trabajo se articula básicamente a partir de la categoría conceptual antes referida, lo cual justifica, además, el título escogido. Ya en el tercer capítulo nos ocupamos concretamente de la garantía institucional del matrimonio o, en otros términos, del matrimonio como instituto jurídico constitucionalmente garantizado. De acuerdo con el desarrollo conceptual de la doctrina de la garantía institucional, el reconocimiento constitucional de ciertos institutos jurídicos traería consigo una especial protección de los mismos, protección que se traduciría en la prohibición dirigida al legislador ordinario de desnaturalizar la institución o vaciarla de contenido, como consecuencia del ejercicio de su actividad reguladora. Sin embargo, para poder establecer los límites de la actuación del legislador, es preciso identificar claramente cuáles son los componentes o rasgos básicos de las instituciones garantizadas; lo cual, según los postulados de la doctrina en mención, se lograría detectando la “imagen” que de la institución garantizada se tiene en la cultura jurídica del país. En tal sentido, a lo largo del tercer capítulo intentamos detectar la imagen del matrimonio en la cultura jurídica peruana, teniendo siempre presente que nuestra particular cultura jurídica tiene una innegable raíz en la cultura jurídica occidental. Hasta este punto, la búsqueda de respuestas a las interrogantes planteadas ha estado centrada básicamente en las fuentes del derecho positivo, es decir, en el nivel científico del conocimiento jurídico. Sin embargo, aún cuando los resultados sean satisfactorios, los argumentos en que se sustentan son incompletos, porque no contemplan las razones 6 últimas de la necesidad o no de la heterosexualidad en el matrimonio. Por este motivo, en el cuarto y último capítulo pretendemos, al menos, aproximarnos a esas causas últimas que permiten explicar la estructura subjetiva de la institución matrimonial. Para ello, partiendo de que la propia Constitución peruana de 1993 califica al matrimonio como instituto natural y fundamental de la sociedad, intentaremos desentrañar los elementos esenciales del matrimonio a partir de lo que nos es posible conocer acerca de la persona humana y su naturaleza. Sólo así estaremos verdaderamente en condiciones de pronunciarnos no sólo sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una eventual propuesta legislativa que permita el acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo, sino también –y sobre todo– sobre la justicia o injusticia de tal regulación. El lector advertirá que en el presente trabajo hemos procurado centrar el análisis dentro de categorías propiamente jurídicas, sin entrar en cuestiones de moral subjetiva o individual; sin embargo, advertirá también que nuestra concepción de lo jurídico se sitúa bastante lejos de lo que sería un normativismo avalorativo y neutral. Y ello es así porque estamos convencidos que el Derecho emana de la juridicidad esencial y natural de la persona, y que, en consecuencia, soslayar este dato en el análisis jurídico de las instituciones más estrechamente vinculadas a la dignidad de la persona humana, constituye una auténtica injusticia que el jurista no debiera estar dispuesto a aceptar. 7 Capítulo I PLANTEAMIENTO 1. Las transformaciones en el Derecho de Familia. No cabe duda que el Derecho de Familia es uno de los ámbitos del saber jurídico que más ha experimentado, en las últimas décadas, serias transformaciones en la concepción tradicional de sus instituciones. Estas transformaciones se han hecho patentes –en mayor o menor grado– en los distintos países que han adoptado lo que se ha venido a denominar por Glendon 1 como el modelo occidental de familia, y se han caracterizado principalmente por la tendencia hacia una reconceptualización del matrimonio y la familia, manifestada por un cambio de énfasis legal desde la “familia como grupo” a la “familia como sus miembros individuales”; por el tránsito de la solidaridad familiar al progresivo reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos que conforman el grupo familiar; por pasar de considerar al matrimonio como una institución social necesaria diseñada para proporcionar el ambiente óptimo para los niños, a considerarlo primordialmente como una relación íntima entre dos adultos. 2 En líneas generales y siguiendo a Martínez de Aguirre 3 , puede sostenerse que los distintos factores que han influido en la transformación de las instituciones familiares, han propiciado lo que el citado autor ha calificado como proceso de subjetivización del matrimonio y la familia, en cuya virtud estos últimos dejan progresivamente de ser 1 M. A. G LENDON , The transformation of Family Law. State, Law and Family in the United States and Westerm Europe, Chicago: The University of Chicago Press, 1989. Cit. por E. R OCA T RÍAS , Familia y Constitución, En: A. M ORALES (Ed.), Derecho, Sociedad y Familia: cambio y continuidad, Madrid: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007, p. 212. 2 Afirma Glendon que era de esperar que ese cambio de énfasis legal produjese un aumento de los desafíos a las definiciones legales tradicionales de matrimonio y familia por parte de individuos y grupos de interés que perseguían la validación legal de formas de vida no tradicionales. Cfr. L. M ARTÍNEZ V ÁZQUEZ DE C ASTRO , El concepto de matrimonio en el código civil, Navarra: Thomson–Civitas, 2008, p. 17. 3 C. M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , Familia, sociedad y derecho. En: C. M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ (Coord.) et alii. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia, Madrid: Colex, 2º ed., 2008, p. 29. 8 contemplados como una realidad natural de carácter objetivo, cuyo contenido, significado y reglamentación vienen dados –en sus aspectos más esenciales– a la persona y a la sociedad por la propia naturaleza humana; para quedar –también progresivamente– sometidos a la voluntad humana, tanto individual como social (estatal), que entiende que puede darles la configuración, contenido, significado y reglamentación que estime conveniente. En este sentido, es importante precisar que los cambios operados en el Derecho de Familia han incidido y lo siguen haciendo en diversos ámbitos de las relaciones familiares y no sólo en la propia concepción de familia (junto al modelo clásico de “familia matrimonial”, se reconocen otras estructuras familiares extendiendo la protección jurídica a las “familias de hecho” 4 , “familias monoparentales” y “familias ensambladas” o “reconstituidas” 5 ); sino también en la concepción y regulación del matrimonio (reconocimiento de la plena igualdad jurídica de los cónyuges 6 ; el tránsito 4 Conllevando a la progresiva juridificación de las uniones de hecho o more uxorio, mediante su progresivo acercamiento (en sus características y efectos) al matrimonio, lo cual por cierto sólo es posible con la paralela de-construcción o progresivo vaciamiento de contenido de éste último. 5 En el Perú, la Sentencia del Tribunal Constitucional pronunciada en el Expediente Nº 09332-2006-PA- TC del 30-11-2007, es suficientemente ilustrativa de este reconocimiento. Así, en ella el TC señala que: “7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales [los cuales] han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de la uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.”. Y refiriéndose específicamente a las familias reconstituidas, señala: “8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa. 9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida…”. El texto completo de la sentencia puede ser consultado en: http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php o directamente en formato pdf en: http://www.tc.gob.pe/tcaldia_sentencias/magistrado_landa/09332-2006- AA-Familias_reconstituidas-trato_digno_hijos_clanda.pdf (último acceso: 14-06-2012). 6 Código Civil peruano Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. 15 como instituto natural y fundamental de la sociedad, y por si ello fuera poco, dotándolo de una especial garantía constitucional al declarar que la sociedad y el Estado tienen el deber de promoverlo. En tal sentido, pensamos que sólo después de haber analizado e interpretado prolijamente el artículo 4º de la Constitución peruana de 1993, cabría determinar si los principios de libertad o igualdad incluirían dentro de su contenido constitucionalmente protegido la posibilidad de que una persona contraiga matrimonio con otra de su mismo sexo. 3. Una Sentencia del TC relevante para el análisis. Para emprender un análisis del artículo 4º de la norma fundamental, proponemos partir de lo que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante el TC) –como supremo intérprete de la Constitución– ha dicho del referido artículo, tomando como principal punto de referencia su Sentencia del 24 de noviembre de 2004 pronunciada en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC 21 , tramitado como consecuencia del recurso extraordinario interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que declaró improcedente la demanda de amparo planteada por el recurrente contra el Ministerio del Interior. En esta línea, cabe recordar que el artículo 4º de la Constitución Política del Perú de 1993 establece lo siguiente: Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. 21 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07-02-2005. El texto completo de la sentencia puede ser consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02868-2004-AA.html (último acceso: 14-06-2012). 16 Abordando este artículo, el TC ha señalado en el fundamento jurídico 13. de su STC Nº 2868-2004 antes referida, que “del artículo 4º de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio… [pues] cuando dicho precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos (la familia y el matrimonio) con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.” En esta misma sentencia, el máximo intérprete de la Constitución ha incidido en que “más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial 22 .” Y continúa señalando que “ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido.” Asimismo, haciendo un deslinde entre el ius connubii y la institución del matrimonio, en la sentencia en comentario el TC señala que “desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones.” No obstante, el Tribunal considera que “el derecho a contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo 22 Se ha dicho que constituye un error utilizar la expresión “contenido esencial” para referirse a las instituciones jurídicas constitucionalmente garantizadas, ya que, en estricto, el “contenido esencial” sería predicable sólo de los derechos fundamentales. Cfr. L. C ASTILLO C ÓRDOVA , Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 314. Contrariamente a dicha afirmación, pensamos que, toda vez que en la Constitución peruana de 1993 no existe una disposición similar a la del artículo 53.1 de la Constitución española de 1978 (que sí vincula la frase “contenido esencial” a los derechos fundamentales), no necesariamente es un error utilizar dicha expresión para referirse a los rasgos básicos de las instituciones garantizadas por nuestra Constitución, pues la idea es la misma: la existencia en los derechos fundamentales, como también en las instituciones constitucionalmente garantizadas, de un contenido indisponible para el legislador. 17 tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución” pues “con su ejercicio [el del ius connubbi] se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él (aunque no únicamente), a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia.” Tomando en cuenta lo señalado por el TC sobre el matrimonio y el ius connubbi (derecho a contraer matrimonio), en las líneas que siguen nos abocaremos a la tarea de análisis e interpretación del artículo 4º de la Constitución, para lo cual –siguiendo al menos parcialmente la línea argumental marcada por el propio Tribunal– haremos uso de la categoría conceptual de la “garantía institucional”, cuyo origen es posible encontrar en la doctrina constitucional alemana del siglo XX, pero con clara recepción por la doctrina y jurisprudencia españolas, cuya influencia en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano es innegable. 18 Capítulo II LA DOCTRINA DE LA GARANTIA INSTITUCIONAL 1. Punto de partida: Las garantías constitucionales. Del texto de la STC Nº 2868-2004, se puede apreciar que, si bien para el Tribunal Constitucional peruano el ius connubii no es un derecho constitucionalmente reconocido (por lo menos no de manera autónoma), también es cierto que el colegiado no duda al momento de sostener que el matrimonio es una institución jurídica natural reconocida y garantizada a nivel constitucional. Pues bien, este aserto del Tribunal nos conduce inevitablemente a la categoría de las garantías constitucionales y, en particular, por la senda de la “garantía institucional”; por consiguiente, nos obliga a ocuparnos de ella. Para ello, conviene partir –como hace Castillo Córdova 23 – de la distinción entre garantías constitucionales y garantías de los derechos constitucionales, pues si bien todas las garantías de derechos constitucionales son a su vez garantías constitucionales, no es menos cierto que no todas estas garantías tienen por finalidad –por lo menos no de manera directa– proteger exclusivamente derechos fundamentales. En este sentido, las garantías constitucionales existen a fin de proteger el cumplimiento efectivo de los distintos preceptos y bienes jurídicos contenidos de la Constitución, mientras que las garantías de los derechos constitucionales protegen exclusivamente la vigencia efectiva de los derechos de la persona reconocidos en la Constitución y por esa razón son más limitadas en cuanto a su ámbito de aplicación. En definitiva, las garantías constitucionales serían el género que comprende todos los mecanismos de protección constitucional, género que incluiría –entre otras especies 24 – tanto a las garantías de los derechos constitucionales que serían una clase 23 Cfr. L. C ASTILLO C ÓRDOVA , Los derechos constitucionales…, cit., p. 402. 24 Castillo Córdova, siguiendo básicamente a García Morillo, clasifica las garantías constitucionales en: A) Garantías normativas o garantías genéricas (p. ej. el carácter vinculante de la constitución; la reserva de ley; el contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales, etc.); B) Garantías concretas o jurisdiccionales (p. ej. Acción de inconstitucionalidad; acción popular; acción de amparo; 19 de mecanismo destinado exclusivamente a proteger los derechos fundamentales de la persona, como también a las garantías institucionales 25 , categoría ésta última a la cual – como dijimos líneas arriba– nos remite el Tribunal Constitucional peruano cuando califica al matrimonio y a la familia como institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. En consecuencia, para comprender a cabalidad las implicaciones y sentido de tal calificación por parte del máximo intérprete de la Constitución, a continuación nos referiremos brevemente a los orígenes y alcances en la actualidad de la doctrina de la garantía institucional, entendida como mecanismo específico de protección constitucional. 2. La doctrina de la garantía institucional como mecanismo específico de protección constitucional. A. Origen de la doctrina en Alemania y su recepción por los Tribunales Constitucionales de España y Perú. La teoría de Derecho público elaborada por la doctrina alemana de la época weimariana –que Böckenförde sitúa entre 1919 y 1933 26 – estaba en busca de una Teoría acción de hábeas corpus, acción de hábeas data, etc.); y C) Garantías institucionales (p. ej. El control parlamentario de la Constitución; la iniciativa legislativa popular, el Defensor del Pueblo, etc.). Cfr. Ibidem, pp. 404-448. Por su parte Pegoraro, refiriéndose a la autonomía de los entes locales, precisa que las garantías son de varios tipos, aunque cabe clasificarlas en dos grandes grupos: sustantivas y procedimentales. En esta línea de pensamiento, la “garantía institucional” sería una garantía de naturaleza sustantiva. Cfr. L. P EGORARO , Premisas metodológicas para una investigación de derecho comparado de las garantías constitucionales y subconstitucionales de los entes locales. En: F. F ERNÁNDEZ S EGADO (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Madrid: Dykinson, 2008, pp. 905-909. 25 Según sostiene Bustos Pueche, aún siendo los derechos fundamentales una sólida garantía de los bienes personalísimos y materiales de la persona, son insuficientes para la protección de la misma. De ahí la existencia en la Constitución de otras garantías, entre ellas, la de las instituciones. Cfr. J.E. B USTOS P UECHE , ¿Existen instituciones en la Constitución que limitan al legislador ordinario?. En: Revista de Derecho Privado Nº 9, 2006, p. 82. 26 Esta fue un época de discusión doctrinaria sobre el significado, alcances y aplicación de los derechos fundamentales e instituciones jurídicas incorporadas en la Constitución de Weimar de 1919, que sería interrumpida a través del establecimiento del régimen nacionalsocialista en el año 1933, régimen en el cual, en lugar del análisis discursivo surgiría una violenta polémica contra los derechos fundamentales, que se supondrán elementos de disolución de la comunidad y producto de la ideas de desunión del positivismo liberal. El período de 1933 a 1945 (nazismo) fue uno de supresión de la libertad. Sólo 20 de la Constitución, es decir, de una “teoría conforme con el sentido y función de la Constitución en una comunidad democrática”. En esta línea, el hecho que la Constitución de Weimar de 1919 regule –en su parte principal– bajo el título “Derechos y deberes fundamentales de los alemanes”, no sólo los clásicos derechos de libertad, sino también garantías respecto a ciertas instituciones básicas de la vida de la comunidad 27 , dio lugar a que la doctrina alemana se cuestione si es que el legislador, en mérito a dichos preceptos, quedaba realmente vinculado de modo inmediato a los derechos fundamentales y a las instituciones jurídicas allí contempladas. Sobre el particular, Hesse 28 , refiriéndose específicamente a las instituciones básicas para la vida de la comunidad, comenta que aparecían en la Constitución alemana de 1919 –además de la propiedad que ya estaba garantizada en constituciones anteriores– las garantías del matrimonio, de la familia, de la patria potestad y un mandato de igualación de los hijos no matrimoniales, así como la garantía de la herencia y de la libertad contractual en el tráfico económico. Sin embargo, si bien de estas garantías resultaba una prohibición de que el legislador ordinario aboliera como tales los institutos garantizados, también es cierto que según la doctrina dominante, las mencionadas garantías no estaban aseguradas frente a limitaciones legales, lo cual significaba que tales garantías se consideraban desde un principio condenadas a la ineficacia. En esta misma línea, señala Espinosa–Saldaña que “una de las características más importantes de este texto constitucional [Constitución de Weimar] fue sin duda la de incorporar dentro de sus disposiciones a una serie de instituciones o institutos, algunos de Derecho privado (el matrimonio, la familia, la propiedad o la herencia) y otros de Derecho público...”, pero que “desafortunadamente, el reconocimiento de todas estas instituciones no iba debidamente acompañado del establecimiento de un elenco de después y a partir de 1949, con la Ley Fundamental de Bonn, volvería a reiniciarse la discusión de la época de Weimar en la República federal. Cfr. E-W. B ÖCKENFÖRDE , ¿Cómo se interpretan en el derecho constitucional alemán los derechos fundamentales? En: F. F ERNÁNDEZ S EGADO (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Madrid: Dykinson, 2008, pp. 419-422. 27 La segunda parte de la Constitución de Weimar se dividía en las siguientes secciones: La persona individual (artículos 109-118); La vida social (artículos 119-134); Religión y confesiones religiosas (artículos 135-141); Educación y enseñanza (artículos 142-150); La vida económica (artículos 151-165). 28 Cfr. K. H ESSE , Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid: Civitas, 2001, pp. 47-51. 21 garantías destinadas a asegurar su efectivo cumplimiento, con lo cual la vigencia de las mismas quedaba en muchos casos supeditada a la actuación del legislador, hecho que en el conflictivo contexto social y político que entonces se vivía originaba honda preocupación tanto en los intelectuales de signo conservador como en los de pensamiento progresista.” 29 Queda claro entonces que la categoría “garantía institucional” nace en la doctrina constitucional alemana de principios del siglo XX –concretamente en la elaborada por Carl Schmitt– ante la ausencia, en la Constitución de Weimar de 1919, de verdaderas medidas protectoras frente a la acción del legislador. En palabras de Castillo Córdova “la doctrina Schmittiana sobre la garantía de las instituciones constitucionales (…) nace en y para el concreto sistema jurídico alemán weimariano caracterizado por considerar las normas constitucionales sin contenido vinculante para el legislador, y tiene por finalidad contrarrestar una actividad legislativa arbitraria desarrollada al margen de la norma constitucional.” 30 En este mismo sentido, se ha dicho que “la idea motriz de la doctrina de las garantías institucionales es la de ‘hacer resistentes’ una serie de regulaciones [instituciones jurídicas] que, por deficiencias de la norma fundamental de la época weimariana y la ausencia en ésta de técnicas de protección de su orden básico, corrían el riesgo de verse desvirtuadas en cuanto entregadas –a través de la reserva de Ley– a la disponibilidad del legislador ordinario.” 31 Asimismo, puede concluirse que el origen de la doctrina de la garantía institucional tuvo que ver con la necesidad de proteger efectivamente determinadas instituciones jurídicas que, en un momento histórico y en una sociedad determinada, fueron consideradas como esenciales para la adecuada estructuración de la comunidad, motivo 29 E. E SPINOZA –S ALDAÑA , ¿Cuándo estamos frente a un derecho fundamental y cuándo ante una garantía institucional?, En: Revista Jurídica del Perú Nº 16, Lima: Editora Normas Legales S.A., 1998, pp. 74-88. 30 Como explica el autor, Carl Schmitt formula su doctrina sobre la garantía de las instituciones reconocidas constitucionalmente en su obra “Verfassungslehre” aparecida en 1928, basándose inicialmente en una separación tajante entre los derechos subjetivos (derechos de libertad) y las garantías institucionales, respecto de las cuales el legislador no tenía plena disponibilidad de regulación. L. C ASTILLO C ÓRDOVA , Los derechos constitucionales …, cit., pp. 303-304. 31 L. P AREJO A LFONSO , Garantía institucional y autonomías locales, Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1981, p. 26. 22 por el cual su regulación no podía ser dejada a la libre decisión del legislador, quien encontraría en esta doctrina un claro límite a su actividad. Esta doctrina alemana fue recogida por primera vez 32 por el Tribunal Constitucional español (en adelante el TCE) en la Sentencia Nº 32/1981 de 28 de julio, en cuyo fundamento jurídico 3, afirma que “El orden jurídico–político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional…”. Asimismo, el TCE precisa que “por definición, (…) la garantía institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” y que “dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre… En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace.” De este pronunciamiento jurisprudencial se deduce que el legislador –en virtud a la reserva de ley– tiene amplia capacidad para regular lo atinente al régimen jurídico de las instituciones constitucionalmente garantizadas; sin embargo, en uso de dicha atribución, 32 Si bien es posible encontrar una primera mención a las “garantías institucionales” en el voto particular del Magistrado Tomás y Valiente (al que se adhirieron los magistrados Latorre Segura, Diez de Velasco y Fernández Viagas) contenido en la STC Nº 5/1981 del 13 de febrero; es sólo en la STC Nº 32/1981 en la que el Tribunal Constitucional español define claramente la garantía constitucional en cuestión. En el voto particular contenido en la STC Nº 5/1981, que versa sobre la libertad de cátedra, se señala lo siguiente: “12. Ya en algunos de los textos citados se apunta la doble vertiente de la libertad de cátedra, esto es, su aspecto de libertad personal y su faceta de garantía institucional… La libertad de cátedra es una garantía institucional en el sentido que dio a este concepto Carl Schmitt, es decir, un derecho marcadamente público, cuyo contenido está orientado de modo directo en beneficio de la sociedad y, en este caso, en defensa concretamente de la libertad de la ciencia. Es este aspecto institucional de la libertad de cátedra el que la configura no sólo como un derecho individual de libertad esgrimida frente a los poderes públicos, sino como un bien jurídico cuya protección será exigible a los poderes públicos aún cuando la enseñanza se ejerza en centros privados.” 23 no puede alterar los caracteres esenciales o nucleares de la institución convirtiéndola en irreconocible, en un simple nombre, o –en términos utilizados en la STC español Nº 26/1987 de 27 de febrero– en una “simple proclamación teórica”. En el derecho peruano, la primera vez que la jurisprudencia del TC hizo referencia a la categoría “garantía institucional”, fue en la sentencia pronunciada el 03 de enero de 1997 en el Expediente Nº 0004-1996-AI/TC 33 , en la cual calificó a la autonomía municipal como garantía institucional, señalando que estábamos ante “una garantía que el constituyente ha querido preservar para las municipalidades, confiriéndole protección constitucional contra su supresión y vaciamiento de sustancia, al limitar la intervención de los órganos legislativo y ejecutivo en la regulación de los asuntos públicos que son de su competencia.” Y continua precisando que: “Como toda garantía institucional, la autonomía municipal es susceptible de ser objeto, en virtud de una ley, de desarrollo, regulación y limitaciones en su contenido, siempre que ellos se realicen dentro de los límites del orden competencial que la Constitución prevé y en respeto del contenido esencial de la institución, que no puede ser alterado.” Asimismo, también sobre la autonomía municipal –y sin desconocer que luego de la primera sentencia hubo muchas otras en las que el TC alude a la categoría “garantía institucional” 34 –, resulta interesante mencionar la sentencia del 15 de diciembre de 2004 recaída en el Expediente Nº 0010-2003-AI/TC, en la cual el Tribunal afirmó que “la autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible.” 33 Conocido como el caso “Vaso de Leche”. 34 Sentencias recaídas en los siguientes procesos constitucionales: Exp. Nº 1144-2001-AA/TC (autonomía universitaria como garantía institucional); Exp. Nº 0410-2002-AA/TC (ahorro como garantía institucional); Exp. Nº 0016-2002-AI/TC (deber de defensa y promoción de la propiedad como garantía institucional), entre otras. Sin embargo, cabe precisar que el uso de la categoría “garantía institucional” en estos últimos dos casos (ahorro y propiedad) no ha sido bien recibida por quienes sostienen la absoluta innecesariedad e impertinencia de dicha doctrina cuando de derechos fundamentales de trata. 24 De todo lo antes reseñado resulta que el reconocimiento de la categoría “garantía institucional” en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales de España y Perú tiene por finalidad proteger a determinados institutos jurídicos –de derecho público o privado– constitucionalmente reconocidos, de la actuación de los poderes públicos y en especial de la actuación del legislador ordinario, evitando así que en el ejercicio de sus funciones de regulación, desarrollo y delimitación de tales institutos, puedan vaciarlos de contenido y privarlos de toda identidad a tal punto de hacerlos irreconocibles, y por ende, privarlos de toda existencia real en cuanto institutos jurídicos claramente diferenciables de otros. Nótese además que lo que protege la doctrina de la garantía institucional, son las características esenciales según la “imagen comúnmente aceptada” de la institución constitucionalmente reconocida en la cultura jurídica de un país; por lo que, en definitiva, el establecimiento de los límites impuestos al legislador ordinario y a los demás poderes del Estado, dependerá de la previa y clara determinación de aquella imagen característica de la institución. En resumen, podemos afirmar lo siguiente: (i) el reconocimiento de una garantía institucional en la Constitución de un país, denota que, para el respectivo Constituyente, es sencillamente indispensable la preservación del instituto jurídico constitucionalmente garantizado; (ii) la Constitución retiene y garantiza el contenido básico o rasgos esenciales de la institución jurídica constitucionalmente reconocida, dejando al legislador ordinario su concreta configuración, quien deberá en todo caso respetar esos rasgos esenciales o nucleares evitando desnaturalizar la institución; (iii) sin perjuicio de lo anterior, la garantía institucional no asegura un contenido concreto de la institución jurídica de una vez por todas; y (iv) la garantía institucional asegura la preservación de la institución jurídica en términos reconocibles para la conciencia social en cada tiempo y lugar; en otras palabras, asegura la preservación de la “imagen” comúnmente aceptada de la institución en la cultura jurídica de un país. 31 restrictiva, que se caracteriza por considerar que la categoría “garantía institucional” tendría vigencia y utilidad única y exclusivamente para designar aquellos institutos jurídicos que no son derechos fundamentales y que no guardan ninguna relación con ellos; o con aquella otra que podríamos llamar tesis positiva moderada, conforme a la cual, si bien no es posible o, en todo caso, carece de toda utilidad práctica aplicar la categoría conceptual en cuestión a los derechos fundamentales, no hay en cambio ningún problema en aplicarla a los distintos institutos jurídicos constitucionalmente reconocidos, sean estos conexos o no a derechos fundamentales. Es precisamente a ésta última tesis positiva moderada a la que personalmente nos adherimos por considerar que es la que más se ajusta a la necesidad de protección efectiva de los institutos jurídicos reconocidos en la Constitución, y la que permite incorporar dentro de su ámbito de aplicación a las diversas instituciones de derecho público y privado –algunas de la cuales han sido mencionadas a lo largo de los párrafos precedentes–, incluida claro está la institución del matrimonio, la misma que, como hemos adelantado, es una institución conexa al derecho a contraer matrimonio o ius connubbi. Luego de haber esbozado someramente el significado y alcances en la actualidad de la categoría “garantía institucional”, creemos estar en condiciones de abocarnos al tratamiento concreto del matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada. 32 Capítulo III LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993 1. El matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada: El reconocimiento de un instituto básico para la vida de la comunidad. Al sostener el Tribunal Constitucional en su STC Nº 2868-2004 el carácter de “garantía institucional” o de “instituto jurídico constitucionalmente garantizado” del matrimonio, no hace otra cosa que reconocer que el constituyente habría asumido la figura del matrimonio como una de las instituciones básicas y arquitecturales para la vida social de la nación peruana, estableciendo –en consecuencia– límites claros a los poderes públicos y en particular al legislador ordinario en el desarrollo de dicho instituto natural, evitando así que a través del ejercicio de la potestad regulatoria concedida en el segundo párrafo del artículo 4º de la Constitución, el instituto del matrimonio termine desnaturalizado y despojado de sus rasgos esenciales, en otras palabras, vaciado de contenido y de identidad. En esta misma línea podemos afirmar –siguiendo a Bustos Pueche 46 – que la razón de constitucionalizar la institución matrimonial mira más al bien común que al bien particular del individuo. Es un elemento configurador de la sociedad, se integra en su cultura, hace reconocible una civilización y, por ello, el constituyente decide reconocerla y ampararla en la Constitución a fin de preservarla en sus rasgos básicos y esenciales. Según lo antes dicho, existirían en el artículo 4º de la Constitución unos particulares concepto y contenido del matrimonio constitucionalmente garantizados y que el legislador de desarrollo se vería obligado a respetar, bajo riesgo de incurrir en una regulación inconstitucional. Sin embargo, ante esta aseveración, surge inmediatamente la necesidad de plantearse las siguientes preguntas: ¿cuáles son esos rasgos básicos o 46 Cfr. Ibidem, p. 87. 33 esenciales del matrimonio que son inmunes a la acción del legislador?; y más específicamente en la línea marcada por los objetivos de este trabajo: ¿será el carácter heterosexual de la unión matrimonial uno de esos rasgos esenciales y característicos de la institución?. En otras palabras, ¿la supresión de la heterosexualidad afectaría al núcleo básico de la institución matrimonial tal como ha sido concebida en la Constitución peruana de 1993?. Como se ha visto, en la Constitución peruana no se hace ninguna referencia expresa a la estructura subjetiva de la institución matrimonial (en el sentido de si dicha estructura debe ser o no necesariamente heterosexual), limitándose a señalar que la comunidad y el Estado promueven el matrimonio y que éste último –al igual que la familia– es un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es sólo a nivel infraconstitucional, específicamente en el artículo 234º del Código civil de 1984, donde se exige expresamente la diferencia de sexos como presupuesto de la unión matrimonial: Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Sobre el particular los partidarios del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo 47 , han señalado que para determinar quién puede o no contraer matrimonio en el Perú, es fundamental recordar que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Constitución y no al revés, bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho, por lo que pretender sacar el diseño constitucional a partir de la ley ordinaria equivaldría a un error metodológico grave. Sin embargo, sobre esto último debemos precisar que, si bien dicha afirmación es en principio correcta, no es menos cierto que en el Perú el artículo 234º del Código civil ya existía a la fecha en que la Carta magna 47 J. D. P INHEIRO , O Direito da Familia contemporáneo, Lisboa: AAFDL, 2008, p. 100. Cit. por E. V ARSI R OSPIGLIOSI Y M. C HAVES , Legalidad del matrimonio …, cit., p. 39. 34 de 1993 fue promulgada, circunstancia esta que tiene un peso singular al momento de interpretar los alcances y significado del artículo 4º de nuestra Constitución, lo cual no implica en modo alguno violentar el principio de supremacía constitucional. Por tales razones –evitando incurrir en el error metodológico antes advertido, pero a su vez dejando constancia que la pre-existencia del Código civil peruano frente a la Carta magna vigente no debe ser pasada por alto– intentaremos determinar los rasgos básicos de la institución del matrimonio y, en consecuencia, dar respuesta a las interrogantes planteadas en este acápite, partiendo de lo establecido en la Constitución peruana de 1993, para lo cual seguiremos el siguiente itinerario: En primer lugar, y de manera congruente con el desarrollo conceptual de la categoría de las instituciones constitucionalmente garantizadas, nos abocaremos en este capítulo a descubrir o detectar la “imagen” de la institución jurídica del matrimonio en nuestra cultura jurídica. Seguidamente, en el capítulo posterior, intentaremos descubrir el significado que en el artículo 4º de la Constitución Política del Perú tiene la calificación del matrimonio como “instituto natural y fundamental de la sociedad”, para lo cual proponemos trascender los límites del mero derecho positivo –entendido como derecho “puesto” por el hombre– para hurgar en los terrenos del muchas veces olvidado Derecho natural, cuyo fundamento se encuentra en la propia naturaleza humana; o si se prefiere, en la condición de “persona” –en el sentido ontológico del término– inherente a todo ser humano. Por último, luego de descubrir el concepto del matrimonio según la imagen del mismo en nuestra cultura jurídica y el significado de la especial calificación de “instituto natural” que aquél recibe en la Constitución peruana, nos abocaremos al análisis del “deber de promoción” de la institución matrimonial que el constituyente ha impuesto a la comunidad y al Estado y, en particular, a las razones de dicha imposición. Para alcanzar tales objetivos, proponemos una interpretación predominantemente teleológica que permita descubrir el sentido y finalidad propios de la institución constitucionalmente garantizada, sin que ello signifique prescindir del recurso a otras técnicas y métodos de interpretación jurídica universalmente reconocidos. 35 2. La “imagen” de la institución del matrimonio en nuestra cultura jurídica. Hemos dicho que la categoría “garantía institucional” tiene por finalidad asegurar la preservación de la imagen comúnmente aceptada de la institución constitucionalmente reconocida, en la cultura jurídica de un país. En consecuencia, para determinar los rasgos básicos o esenciales del matrimonio en la Constitución política de 1993, habrá que identificar, en primer término, cuál es la imagen que de dicho instituto se tiene en la cultura jurídica peruana. A. Cultura jurídica y criterios para su determinación. La cultura jurídica puede ser definida como el conjunto de actitudes, valores, creencias y expectativas con relación al Derecho y al sistema jurídico compartidas en una comunidad, pudiendo ser desdoblada en lo que Friedman 48 llama cultura jurídica interna, que es aquella propia de los que cumplen actividades especializadas, es decir, de quienes se relacionan profesionalmente con el Derecho, y cultura jurídica externa, aquella propia y común a toda la población. En similar sentido, Ferrajoli 49 señala que por cultura jurídica podemos entender la suma de diferentes conjuntos de saberes y enfoques: en primer lugar, el conjunto de teorías, filosofías y doctrinas jurídicas elaboradas por juristas –en sentido estricto– y filósofos del Derecho en una determinada fase histórica; en segundo lugar, el conjunto de ideologías, modelos de justicia y modos de pensar sobre el Derecho propios de los operadores jurídicos profesionales, ya se trate de legisladores, de jueces o de administradores; y, en tercer lugar, el sentido común relativo al Derecho y a cada institución jurídica difundido y operativo en una determinada sociedad. Los dos primeros enfoques corresponderían a lo que Friedman denomina cultura jurídica interna, mientras que el tercer y último enfoque, constituiría la cultura jurídica externa. 48 L.M. F RIEDMAN , Il sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, Bologna: Il Mulino, 1978, p. 371. Cit. por G. B IDART C AMPOS , Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1991, pp. 261-262. 49 L. F ERRAJOLI , Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX, Lima: Palestra Editores, 2010, p. 15. 36 Ambos tipos de cultura jurídica –interna y externa– cumplen un papel peculiar y la una complementa a la otra. En palabras de Bidart Campos “es menester una cultura jurídica interna, como un horno de elaboración, temperatura, y mantenimiento de la doctrina de los derechos [y de la doctrina jurídica toda]; pero si esa cultura no se vuelve externa y circula en el resto de la sociedad no especializada, el aporte es muy fragmentario”. A su vez, sostiene el citado autor, “parece recomendable que la culturización jurídica externa sea tributaria de la interna”. 50 En este sentido, la imagen que de la institución del matrimonio se tiene en nuestra cultura jurídica interna, que es la que en definitiva –al volverse generalmente externa y construirse en cierta medida de esta– circula en una comunidad determinada, podrá ser detectada en la doctrina jurídica del país, que es aquella doctrina elaborada por la comunidad de juristas o profesionales del Derecho; aunque como se verá más adelante, tratándose del matrimonio, dichas elaboraciones doctrinarias han tenido siempre en consideración la realidad de dicho instituto natural, a tal punto que las definiciones ofrecidas por la doctrina jurídica presentan una notable coincidencia –por decir lo menos– con la concepción común u ordinaria que se tiene del matrimonio. 51 En una acepción amplia, la comunidad de juristas está conformada por todos aquellos que ejercen alguna profesión jurídica 52 ; es decir, por los juristas en sentido estricto (incluidos los filósofos del Derecho), pero también por los magistrados y los otros operadores jurídicos 53 , quienes en conjunto comparten ciertas actitudes, valores y 50 G. B IDART C AMPOS , Teoría general de los derechos …, cit., p. 262. 51 En este sentido se ha dicho que la palabra matrimonio carece de un significado específicamente jurídico, distinto del ordinario o no jurídico y que, antes bien, el significado jurídico y el ordinario coinciden plenamente. Cfr. C. M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , Perspectivas sobre el “matrimonio” entre personas del mismo sexo. En: C. M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ Y P. D E P ABLO C ONTRERAS , Constitución, derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid: Rialp, 2007, p. 39. 52 La palabra “jurista” se deriva del latín ius, que es como llamaban los romanos al derecho. En este sentido, juristas son quienes se dedican al derecho (al ius). Según esto, jurista es, sencillamente, el hombre de derecho, el hombre que sabe derecho y, en definitiva, es aquél profesional que se dedica a develar qué es lo justo en las relaciones sociales, en la sociedad; es, por así decirlo, el técnico de la justicia, el que sabe de lo justo y de lo injusto. Cfr. J. H ERVADA , ¿Qué es el derecho?. La moderna respuesta del realismo jurídico, Bogotá: Temis, 2009, pp. 2-7. 53 En similar sentido, J. P OLO S ABAU , Matrimonio y Constitución ante la reforma del Derecho de familia, Navarra: Thomson–Civitas, 2006, p. 59. 37 creencias con relación a su profesión; en otras palabras, comparten cierta cultura jurídica interna. Esta cultura jurídica interna, compartida por la comunidad de juristas, estará constituida, como es evidente, no sólo por los rasgos culturales propios de dicha comunidad, es decir, del país o región a la que pertenecen; sino también por aquellos rasgos culturales propios de la tradición jurídica occidental de la que es heredera. De esta manera, en la labor de determinación de la imagen del matrimonio arraigada en la cultura jurídica interna peruana, habrá de tenerse en consideración, por un lado, la noción de matrimonio preponderante en la doctrina jurídica nacional y extranjera, así como la noción que de aquella institución jurídica se encuentre reflejada en la doctrina del Tribunal Constitucional peruano sobre el artículo 4º de la Carta magna (supremo intérprete de la Constitución), y en la actividad de los otros operadores jurídicos, llámense jueces o legisladores. B. La “imagen” del matrimonio en la cultura jurídica occidental. Con relación a la noción de matrimonio preponderante en la doctrina jurídica, se ha dicho 54 que el modelo matrimonial que caracteriza la denominada tradición de pensamiento occidental europeo (de la que somos herederos en América Latina), tiene sus principales fuentes –y de esto no cabe duda alguna– en el Derecho romano y en el Derecho canónico, aunque los autores no se ponen de acuerdo sobre el papel y el grado de influencia ejercido por cada una de éstas. Así, mientras que algunos han llegado a afirmar que la institución del matrimonio romano constituye la más grande de las creaciones de su genio jurídico 55 , otros sostienen todo lo contrario y postulan que no es posible hablar de un derecho clásico romano en esta materia, sino que lo clásico, en lo 54 Cfr. A. F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano, En: A. M ORALES (Ed.), Derecho, Sociedad y Familia: cambio y continuidad, Madrid: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007, pp. 33-34. 55 Ibidem, p. 34. 38 que respecta al régimen jurídico del matrimonio, sería el Derecho canónico 56 , posición esta última a la que nos adscribimos. En las fuentes romanas se conservan dos definiciones de matrimonio, ambas aplicables, en su esencia, a la época clásica. La primera, es la contenida en el Digesto y atribuida a Modestino; la otra es la que se recoge en las Instituciones de Justiniano. Esta última es quizás la que mayor eco ha obtenido entre todas las formuladas sobre la institución, pues a su difusión ha contribuido su aceptación por el Derecho canónico medieval y su inclusión en el Decreto de Graciano y las Decretales 57 . Para Modestino 58 , el matrimonio es “una unión de un hombre y una mujer, una comunidad para toda la vida, y una puesta en común del derecho divino y el derecho humano”, mientras que en las Instituciones de Justiniano 59 , el matrimonio se configura como “la unión de un hombre y una mujer, que comporta una vida en común”. 60 Se advierte de ambas nociones el carácter heterosexual y monógamo de la unión y su naturaleza comunitaria, como elementos claramente característicos del matrimonio en todas las etapas del Derecho romano, incluida la época pre-cristiana 61 . Por su parte, la referencia al consortium omnis vitae en la definición de Modestino, debe ser interpretada, en el derecho clásico, en el sentido de que no se concebía que los esposos 56 En este sentido Navarro–Valls sostiene que el modelo de matrimonio que hace unos dos mil años comenzó a vivir Occidente es un modelo profundamente influenciado por el cristianismo y su traducción legislativa que es el matrimonio canónico. Cfr. R. N AVARRO –V ALLS , Estabilidad del matrimonio y defensa legal de la heterosexualidad. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008, p. 41. En la misma línea De Pablo sostiene que “en la cultura occidental, la primera conceptuación verdaderamente jurídica del matrimonio se debe al Derecho de la Iglesia Católica. El Derecho canónico, en efecto, frente a la concepción romana del matrimonio como una situación de hecho, lo configura como una relación o vínculo entre marido y mujer al que se accede por obra de la voluntad concorde de los esposos, esto es, en virtud de un acto también jurídico.” P. D E P ABLO C ONTRERAS , El matrimonio y el derecho civil. En: C. M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ (Coord.) et alii, Curso de Derecho Civil…, cit., p. 54. 57 En efecto, se ha dicho que la definición más utilizada por teólogos y canonistas ha sido la de Justiniano, pero con algunos retoques. En este sentido, se ha señalado que tanto el Decreto de Graciano como las Decretales recogen la definición justinianea, sin más cambios que la sustitución de continens por retinens. Cfr. J. H ERVADA , Una Caro. Escritos sobre el matrimonio, Pamplona: Eunsa, 2000, p. 30. 58 Digesto 23.2.1: Modestinus 1 reg. Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio. 59 Institutas 1.9.1: Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens. 60 Traducciones tomadas de: A. F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , Reflexiones a propósito de la realidad social…, cit., p. 36. 61 En efecto, la definición de Modestino corresponde al Derecho romano clásico que va del año 130 A.C. al año 230 D.C. 39 acordasen permanecer unidos un periodo de tiempo determinado, pero no a la indisolubilidad del vínculo, dado que la posibilidad de disolver el matrimonio, en el supuesto que no se mantuviese por los esposos la affectio maritalis, era una solución inherente a la propia naturaleza fáctica de la institución 62 . Es sólo en la etapa postclásica y justinianea cuando se configura como elemento esencial del matrimonio el consentimiento inicial que refleja la voluntad de los cónyuges, el formalismo se superpone a la affectio y, en consecuencia, empiezan a restringirse las causas y aumentan las dificultades para disolver el vínculo matrimonial. 63 En esta época, el matrimonio entre cristianos siguió siendo un matrimonio civil sobre el que tenían competencia las autoridades civiles. 64 Es recién en el siglo X de nuestra era cuando la regulación del matrimonio pasó a ser de competencia exclusiva de la Iglesia. En efecto, el derecho matrimonial canónico se construyó a partir del Derecho romano, del Derecho germánico y también del Derecho judío, tras una formación lenta 65 que logro completarse en el Decreto de Graciano y las Decretales (Corpus Iuris 62 En el derecho romano clásico el matrimonio es entendido como una mera situación de hecho, que se constituye por el inicio de la convivencia entre dos personas de distinto sexo, y se mantiene por la intención de conservar la unión. 63 En este mismo sentido, Llamazares precisa que en esta etapa se produce una evidente juridificación del matrimonio que pasa a ser un auténtico negocio jurídico, desapareciendo la libertad de forma de la época anterior. Cobra cada vez mayor importancia el consentimiento inicial y, aunque el matrimonio sigue siendo disoluble, no basta para su disolución el consentimiento de los cónyuges o la desaparición de la affectio maritalis, sino que se requerirá siempre un acto de gracia. En opinión del autor, esto último sería consecuencia más de la juridificación que de la influencia de la concepción cristiana del matrimonio como indisoluble. Cfr. D. LL AMAZARES F ERNÁNDEZ , Condición y Matrimonio en el Derecho canónico, León: Colegio Universitario de León, 1976, pp. 28-30. 64 En palabras de De Pablo, “el cristianismo empieza exigiendo a sus fieles su doctrina sobre el matrimonio como preceptos de índole moral, aceptando, por lo demás, la disciplina romana. Es famosa, en ese sentido, la decisión del Papa Calixto (217-222) avalando la unión conyugal de cristianas patricias con varones de clase inferior o incluso esclavos, que (…) la regulación romana no consideraba matrimonio, sino concubinatus o contubernium, respectivamente.” P. D E P ABLO C ONTRERAS , El matrimonio y el derecho…, cit., p. 55. 65 Sobre este proceso, Cornejo Chávez comenta que “en los primeros siglos de la era cristiana, el nuevo Derecho transige con el matrimonio civil de los romanos (y también de los bárbaros) para hacer más accesible el casamiento a los humildes y combatir el concubinato. Luego, hacia el siglo VI, comienza a fusionarse la legislación civil con la canónica; y tres siglos más tarde la Iglesia toma el matrimonio bajo su exclusiva regulación, hecho que se reafirma con las disposiciones adoptadas por los concilios de Letrán (s. XIII) y de Trento (s. XVI)”. H. C ORNEJO C HÁVEZ , Derecho familiar peruano. Tomo I, Lima: Studium, 1985, p. 63. 40 Canonici) 66 . En tal sentido, no es correcto sostener que el matrimonio canónico deriva exclusivamente de la concepción romana de la institución, pues lo cierto es que el Derecho canónico refundió tan profundamente todos los elementos antes mencionados que dio lugar a un instituto nuevo, tal como pasó luego a entenderse en nuestra cultura occidental. 67 Tanto en la concepción tradicional canónica (que todavía se mantenía en el canon 1013 del CIC de 1917) como en la concepción incorporada en el código vigente (canon 1055 del CIC 1983), el matrimonio es una alianza necesariamente heterosexual y para toda la vida, elevada por Cristo a la dignidad de sacramento entre bautizados. En esta línea, Bernárdez Cantón propone la siguiente definición de matrimonio: “Consorcio de toda la vida constituido entre varón y mujer, mediante el pacto matrimonial, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole” 68 ; la cual tiene la ventaja de ofrecer los elementos constitutivos y las propiedades esenciales del matrimonio canónico (unión de un hombre y una mujer en un consorcio para toda la vida; es decir, heterosexualidad, unidad o monogamia e indisolubilidad), así como sus fines inherentes (ordenación a la prole y el bien de los cónyuges). Esta concepción parte de la idea de que todo matrimonio –y no sólo el canónico– precede al Derecho positivo, por ser una realidad inherente a la naturaleza personal y social del hombre, lo que significa que su esencia y características están determinadas por el Derecho natural. En este sentido, se ha dicho que “el instituto matrimonial no es una mera creación de la legislación positiva, como pudiera serlo la propiedad horizontal o la letra de cambio, cuya existencia y configuración dependen de una opción del legislador. Lo que el matrimonio es nuclearmente constituye una exigencia de la propia naturaleza humana. Es una institución de Ley natural, [en la que ésta] determina sus 66 Colección de normas canónicas de la Iglesia Católica, formada a su vez por varias colecciones compuestas entre 1140 y 1503, entre las que cabe destacar el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus, La Clementinae, las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes comunes. 67 En el mismo sentido, J. M. G ONZÁLEZ DEL V ALLE , Derecho canónico matrimonial, Pamplona: Eunsa, 1995, 7º ed., p. 19. 68 A. B ERNÁRDEZ C ANTÓN , Compendio de derecho matrimonial canónico, Madrid: Tecnos, 1998, 9º ed., p. 23. 47 al momento de intentar caracterizar a la institución del matrimonio en la cultura jurídica de occidente. En efecto, este escenario demuestra que, no obstante existir países en los que la estabilidad y la heterosexualidad del matrimonio han desaparecido por completo como rasgos esenciales y característicos de la institución en sus respectivos ordenamientos jurídicos; no es posible en modo alguno afirmar que, en el tiempo actual, se haya producido propiamente una mutación o transformación en la imagen característica de la institución del matrimonio en la cultura jurídica occidental, al punto que se pueda llegar a sostener –con carácter general– que la diferencia de sexos y la estabilidad del matrimonio sean, hoy por hoy, cuestiones accesorias, irrelevantes o totalmente superadas en el conjunto de creencias, valores o enfoques que constituyen la cultura jurídica interna de tradición occidental, y más concretamente –en lo que al matrimonio concierne– en la cultura jurídica de tradición romano–canónica, tal como se ha podido vida legal al matrimonio heterosexual. Como en algún estado aislado (Massachussetts), la judicatura ha declarado inconstitucional este modelo, toda otra serie de ellos –concretamente 19– han introducido enmiendas a sus Constituciones para proscribir el modelo de matrimonio homosexual. (…) Por su parte, otras zonas anglosajonas están dando marcha atrás. Australia acaba de anular las nuevas leyes del Territorio de la Capital Australiana (Canberra), que permitían las uniones homosexuales. El Fiscal general, al impulsar esta anulación, ha dicho que la ley federal australiana deja claro que el matrimonio es sólo válido entre un hombre y una mujer. A su vez, el nuevo gobierno canadiense ha declarado su intención de presentar un proyecto de ley al Parlamento que derogue las vigentes leyes de matrimonio entre personas del mismo sexo. Latinoamérica ha reaccionado también mostrando su oposición al matrimonio homosexual. (…) Honduras ha modificado su Constitución para definir el matrimonio como ‘unión legal de hombre y mujer’. (…) El Tribunal de Costa Rica ha declarado inconstitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo. (…) En Europa, Letonia ha aprobado una enmienda constitucional (…) para definir explícitamente el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. En Italia la jurisprudencia ha declarado que no puede inscribirse en los registros civiles un matrimonio celebrado en el extranjero entre personas del mismo sexo. Francia ha entendido que son nulos los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en su territorio.” Ibidem, pp. 46-49. El último ejemplo en Europa de esta tendencia hacia la “defensa del matrimonio mediante la constitucionalización de la heterosexualidad” ha sido Hungría. El 25 de abril 2011 se aprobó en el Parlamento húngaro por 262 votos contra 44 (bastante más de los dos tercios exigidos) una nueva Constitución, que elimina los últimos residuos comunistas de la antigua de 1990. En lo que respecta al matrimonio, expresamente se establece la protección de la “institución del matrimonio, considerado como la unión natural entre un hombre y una mujer y como fundamento de la familia”. Anteriormente, la Constitución polaca de 1997 (artículo 18) definió el matrimonio exclusivamente como “la unión entre un hombre y una mujer”. A nivel jurisprudencial, en febrero de 2011 el Consejo Constitucional francés consideró que la prohibición del matrimonio homosexual, tal y como lo recoge el Código Civil, es conforme a la Constitución francesa. Cfr. Análisis efectuado para la agencia Zenit por Navarro–Valls y el Observatorio Jurídico para la Libertad. En: http://www.forumlibertas.com/frontend/forumlibertas/noticia.php?id_noticia=20169 (último acceso: 14- 06-2012). 48 advertir de los párrafos precedentes. Es más, en cuanto a la diferencia de sexo de los contrayentes, es posible afirmar que el “efecto blindaje” –defensa del matrimonio mediante la constitucionalización de la heterosexualidad– ha sido ampliamente mayor que el “efecto dominó” –apertura del “matrimonio” a las parejas del mismo sexo–. D. La “imagen” del matrimonio en la cultura jurídica peruana. Dicho esto y luego de haber realizado un somero análisis sobre la imagen de la institución del matrimonio en la tradición jurídica de raigambre occidental, pasemos ahora a ver cuál es la situación en el Perú. Dado que la identificación de la imagen preponderante del matrimonio en la cultura jurídica peruana, debe partir –según dijimos– de la concepción occidental de la referida institución, no es nuestro objetivo intentar vislumbrar aquí la idea que de la familia y del matrimonio se tenía en el Perú andino o prehispánico. Sin embargo, nos permitimos una breve referencia al trabajo de Ortíz Caballero 90 , en el cual se hace notar la gran similitud –e incluso identidad– entre ciertas características esenciales de la familia y del matrimonio andinos, con las propias del matrimonio colonial 91 . Hecha esta aclaración, cabe recordar que, en España, el derecho matrimonial se 90 R. O RTÍZ C ABALLERO , La familia indiana (apuntes sobre una institución jurídica durante el proceso de cambio del Derecho peruano en el siglo XVI. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992, pp. 65-80. Trabajo dedicado al estudio de la familia andina o prehispánica, previa a la incorporación del derecho peruano a la órbita occidental, así como sobre el proceso de tránsito que pasó a ser conocido como “derecho indiano”. El autor aboga por la tesis de la pervivencia –ya sea por resistencia andina o por tolerancia española– de lo jurídico andino en el derecho colonial y, quizás, por ese conducto, en el derecho republicano, todo ello en lo que a la regulación de la familia y el matrimonio se refiere. 91 En esta línea, siguiendo a Rostworowski, Ortíz Caballero hace notar la idea –en el derecho andino– de la complementariedad entre los sexos, como un factor importante para la configuración familiar, porque a cada sexo correspondería una labor distinta según su edad. Asimismo, precisa que el aumento de la población –o preservación de la especie– parece haber sido también un principio tenido muy en cuenta en torno a la familia, sobre todo al valorarse en aquella época una prole numerosa. Dice el autor “conocido es, por medio de los cronistas, que la riqueza en el Ande antiguo no la constituían los bienes sino las personas con las que se podía contar en el hogar para las faenas domésticas y del campo; y que el waqcha o ‘pobre’ era aquél que no tenía parientes o vecinos con los cuales establecer lazos de reciprocidad. En este sentido –continúa Ortíz Caballero– la comunidad sexual duradera, con marcada tendencia hacia la monogamia en el pueblo común, se entrelaza armoniosamente con la comunidad económica de sustento…”. Ibidem, p. 71. 49 organizó de acuerdo a las formas canónicas 92 y desde fines del siglo XV ejerció una fuerte influencia en América, siendo que mediante Real Cédula de Felipe II de 12 de julio de 1564, se introdujo oficialmente el sistema matrimonial canónico para el “nuevo” continente y con sujeción estricta a la reforma tridentina. 93 La regulación canónica del matrimonio, vigente desde la colonia, subsistió en el Perú Republicano aún cuando en 1852 se produjo la promulgación del primer Código civil, el cual –a diferencia de lo que sostienen algunos 94 – estuvo bastante lejos de ser una mera traducción del Código napoleón 95 . Según informa Cornejo Chávez, “el Código civil de 1852 no estableció otro matrimonio con efectos legales que el celebrado conforme a las disposiciones del Concilio de Trento 96 (…), tal como, por lo demás, venía ocurriendo desde casi cuatro siglos antes, a raíz de la incorporación del Perú a la órbita de la cultura occidental. 97 (…) Esta situación perduró hasta el 23 de diciembre de 1897, fecha en que se reconoció por ley dos formas de matrimonio: la canónica para los que profesaban la religión católica, y la civil para los que declaraban no haber pertenecido a dicha religión o haberse separado de ella; criterio este que reafirmó la ley de 23 de noviembre de 1903 y que mantuvo la Comisión que preparó el Código civil de 92 Cuando Alfonso el Sabio, entre 1256 y 1263, elabora el Código de las Siete Partidas, consigna el matrimonio como “el ayuntamiento de marido y mujer, fecho con tal intención de vivir siempre en uno e non se de partir, guardándole lealtad cada uno de ellos al otro: e non se ayuntar el varon a otra mujer ni ella otro varon, viviendo a dos”. Como sostiene Rodríguez Iturri, “fácil es advertir la índole monogámica de este matrimonio, en el que la fidelidad, la distinción de sexos, el trato sexual y la estabilidad son elementos constitutivos.” R. R ODRÍGUEZ I TURRI , Familia, derecho e historia. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano…, cit., p. 53. 93 Cfr. Ibidem, pp. 53-54. 94 Quiroga León sostiene literalmente que el código civil peruano de 1852 fue una “fiel” traducción del código francés. Cfr. A. Q UIROGA L EÓN , Matrimonio y divorcio en el Perú: una aproximación histórica. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano…, cit., p. 85. 95 Sobre el particular, Guzmán Brito sostiene que el Código civil de 1852 fue un cuerpo legal “tradicional”, entendiendo por tal su “tendencia a conservar instituciones del derecho romano–castellano que rigieron en el Perú desde que empezó a hacer parte de la Monarquía española, pero que por sus funciones no se avenían con los patrones institucionales impulsados por el liberalismo iusracionalista, por lo general sancionados positivamente en el código francés”. Para una vista rápida de las diferencias sustanciales entre el código peruano de 1852 y el code francés, ver A. G UZMÁN B RITO , El tradicionalismo del código civil peruano de 1852, En: Revista de estudios histórico–jurídicos Nº 23, Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001. 96 Si bien para reclamar los derechos civiles anexos al matrimonio canónico, los artículos 441 y 443 del código de 1852 preceptuaban su inscripción en el Registro del Estado Civil, la jurisprudencia suprema había admitido la validez de ese matrimonio aunque no llegara a inscribirse en el Registro del Estado Civil, siempre que lo estuviera en el Registro parroquial. Aquello se justificaba por el hecho de que la abrumadora mayoría de la población peruana profesaba la religión católica. Cfr. H. C ORNEJO C HÁVEZ , Derecho familiar…, cit., p. 65. 97 El Código civil de 1852 definía el matrimonio como “la unión perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer vida común, concurriendo a la conservación de la especie humana”. 50 1936. En 1920, el Congreso aprobó una ley que secularizaba el matrimonio; pero, observada por el Poder ejecutivo en uso de sus atribuciones constitucionales, no pudo entrar en vigencia hasta el 4 de octubre de 1930 (…). A partir de entonces, se llegó a prohibir a los sacerdotes católicos que celebrasen el matrimonio canónico mientras no comprobasen que los pretendientes habían contraído previamente matrimonio civil. Derogada esta exigencia, el Código de 1936 mantuvo el precepto de que sólo el matrimonio civil produce efectos legales.” 98 El Código civil de 1936 –sucesor del de 1852– no incluyó expresamente en su texto ninguna definición de matrimonio; sin embargo, de numerosos artículos contenidos en el Libro II dedicado al Derecho de Familia, así como de la doctrina jurídica nacional de la época 99 , se desprenden, sin lugar a dudas, las características de unidad (o monogamia), heterosexualidad y estabilidad del vínculo como rasgos esenciales de la institución; aunque ciertamente al permitir y regular el divorcio vincular (antes conocido como divorcio absoluto), el código se apartó de la indisolubilidad. En este punto, vale la pena hacer un breve excursus para mencionar algunos datos históricos que permiten comprender el proceso de progresivo deterioro de la indisolubilidad como rasgo esencial del matrimonio civil en el Derecho peruano, hasta llegar a la regulación del divorcio vincular en el Código civil de 1936. Como se ha dicho, el Código civil de 1852 recogía una definición canónica del matrimonio, motivo por el cual estaba fuera de su conceptualización la figura del divorcio vincular (divorcio absoluto) y sólo regulaba la separación de cuerpos, a la que denominó simple y llanamente divorcio (divorcio relativo). La Ley Nº 7894 introdujo por vez primera el divorcio vincular, siendo ésta la que marcó el nacimiento legal del divorcio absoluto en el Perú. El 02 de junio de 1936 se expidió la Ley Nº 8305 por la que se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de promulgar el Código civil en base al Proyecto que con 98 H. C ORNEJO C HÁVEZ , Derecho familiar…, cit., pp. 64-65. 99 I DEM , Derecho familiar peruano. Tomo I, Lima: Editorial universitaria, 1960, pp. 12-13. 51 anterioridad había elaborado la Comisión Reformadora, autorizándose el nombramiento de otra Comisión Revisora que debía ser designada por el Congreso Constituyente. Sin embargo, es de precisar que, mediante el artículo 1º de esta ley autoritativa, el Congreso Constituyente estableció, como única condición de la autorización dada al Ejecutivo, que el Código civil a promulgarse debía mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio (también el absoluto) ya vigentes por mandato de las Leyes Nº 7893 y 7894, así como las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. 100 Quiroga León comenta que “es en virtud y cumplimiento de esta disposición [Ley Nº 8305] que el Código Civil de 1936 (…) legisló (…) las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto, [aunque] paradójicamente el consenso unánime entre los miembros de la original Comisión Reformadora, como entre los de la posterior Comisión Revisora a quienes correspondió legislar sobre esto, fue manifiesta y expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial.” 101 En esta misma línea Cornejo Chávez –según comenta Quiroga León– sostuvo que “el divorcio en el Perú no fue obra de juristas sino de un Parlamento heterogéneo y de un Ejecutivo surgido de una revolución, siendo por tanto producto de 100 El artículo 1º de la Ley Nº 8305 establecía textualmente lo siguiente: Autorizase al Poder Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por la “Comisión Reformadora del Código Civil”, introduciendo las reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisión que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo inalterables en dicho Código las disposiciones que sobre el matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las leyes Nºs. 7893, 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. 101 Cfr. A. Q UIROGA L EÓN , Matrimonio y divorcio en el Perú…, cit., p. 87. En un pie de página, el autor nos remite al comentario de don Diómedes Arias Schereiber, transcrito por Guzmán Ferrer en su comentario al Código civil de 1936, donde se manifiesta lo siguiente: “La convicción adversa al divorcio absoluto, de la mayoría de la Comisión reformadora y de algunos delegados del Congreso Constituyente y del Poder Ejecutivo, se manifestó en el seno de la Comisión Revisora con la iniciativa vigorosamente sostenida por sus autores, que condicionaba la anulación del vínculo por mutuo disenso. (…). Quienes contribuimos, aunque débilmente pero con relativa eficacia, a atajar la facilidad y precipitación de los divorcios que la experiencia judicial pudo advertir en la época comprendida desde octubre de 1930 hasta agosto de 1936, esperamos confiados el restablecimiento de la indisolubilidad del matrimonio y fundamos esta esperanza en la reflexión de los legisladores y gobernantes, de jueces y maestros, iluminada por la confortadora doctrina de la moral católica. Si el gobierno responsable de la promulgación de la reforma no logró, por la coacción de la Ley 8305, al ideal, cuyo estímulo sentía, de abrogar la legislación laica dictada en 1930, para substituirla con las normas que se compadecieran con la preceptiva de la Iglesia, no puede desconocerse que el Código ha marcado una etapa hacia ese ideal al abatir el sectarismo pugnaz en que se inspiraba las leyes anteriores a la reforma; al reconocer, bajo condiciones puramente formales, los efectos del sacramento, y al refrenar el divorcio (…). El espíritu del Código Civil de 1936, más inclinado que a la letra de los principios religiosos y morales que cimentan el matrimonio, ha encontrado la comprensiva y leal cooperación del episcopado nacional, prenda de felices consecuencias, transparentado en la instrucción colectiva de 1938.” 52 una decisión política antes que de un pensamiento jurídico”. 102 Como se puede apreciar, en esta etapa de la codificación peruana el requisito de la heterosexualidad ni siquiera era materia de discusión, pues se asumía –unánimemente además– que matrimonio sólo podía haber entre varón y mujer. Por otro lado, en cuanto a la supresión de la indisolubilidad del vinculo, queda claro también que el dato legislativo contradecía la opinión común de la doctrina jurídica nacional de la época, cuyos más notables representantes eran abiertamente contrarios al divorcio vincular. En otras palabras, la cultura jurídica peruana de esa época no sólo concebía a la unidad y a la heterosexualidad como rasgos básicos y esenciales de la institución, sino que la opinión común era favorable incluso a la indisolubilidad del vínculo matrimonial. En cuanto al concepto de matrimonio recogido en el Código civil de 1984, ya se ha visto con anterioridad que el artículo 234º define a la mencionada institución jurídica como la “unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella (…) a fin de hacer vida en común”; definición legal que, dicho sea de paso, coincide con aquella definición común o no jurídica contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, para el cual el vocablo “matrimonio” significa, en su primera acepción, la “unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”. Tanto de la definición legal de matrimonio como de su acepción común, se desprende, diáfanamente y sin discusión, el carácter monogámico y heterosexual de la unión matrimonial. Empero, al regularse el divorcio por causal y por mutuo disenso (separación convencional y divorcio ulterior) en el Título IV del Libro III del Código civil, queda claro que, por lo menos en la concepción del código, la indisolubilidad no es un rasgo que caracterice a la institución en el Perú; aunque esto último no dé lugar a sostener que la “estabilidad” del vínculo tampoco lo sea. 103 102 Ibidem, p. 88. 103 No obstante, debemos reconocer que la característica de la “estabilidad” del matrimonio en el Perú ha sufrido un notable debilitamiento en los últimos tiempos, primero con la incorporación del denominado divorcio–remedio mediante Ley Nº 27495 de julio de 2001, y luego con la promulgación de la Ley Nº 29227 de mayo de 2008 y su Reglamento, que abre la posibilidad de acudir a un notario o a un municipio para obtener la separación convencional y el divorcio ulterior vía procedimiento no contencioso. 53 Este es el escenario –en lo que a la concepción del matrimonio se refiere– en el que fue aprobada la Constitución Política de 1993. En tal sentido, es perfectamente posible suponer que el legislador constituyente, al reconocer al matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada, tuvo siempre en mente la definición recogida en el artículo 234º del Código civil de 1984, pues de haber querido garantizar una concepción distinta de matrimonio, la habría incluido expresamente en el artículo 4º de la Constitución. Lo antes señalado –para no quedarnos en el plano de la mera suposición– puede ser corroborado si nos remitimos a los debates constitucionales previos a la promulgación de la Constitución de 1993, tanto al suscitado inicialmente al interior de la Comisión de Constitución y de Reglamento 104 , como al que posteriormente se llevó a cabo en el Pleno del Congreso Constituyente Democrático 105 . En efecto, de los respectivos diarios de debates, no es posible desprender, en modo alguno, que los constituyentes hayan querido modificar el concepto de matrimonio vigente en ese momento en el ordenamiento jurídico peruano y, por ende, en la cultura jurídica del país. Por el contrario, en este tema, las propuestas y consiguiente debate estuvieron referidas, bien a fortalecer la institución matrimonial –garantizando no sólo su “protección” sino también, y sobre todo, su “promoción” 106 – o bien a la inclusión en el texto 104 Ver C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional–1993. Comisión de Constitución y de Reglamento, Tomo I, Lima: Diario de los Debates, Publicación Oficial, 1998. 105 Ver C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional Pleno–1993, Tomo I, Lima: Diario de los Debates, Publicación Oficial, 1998. 106 Este fue el sentido de la propuesta formulada por el congresista Roger Cáceres Velásquez al interior de la Comisión de Constitución y de Reglamento, quien manifestó lo siguiente: “El artículo 5.° señala: "El Estado protege el matrimonio y la familia [...]" (…). Los verbos proteger y amparar son muy pasivos, dan la idea de que el Estado está esperando para amparar y proteger. Por eso, con la misma mentalidad que tuve para proponer que se dijera: "promover la persona humana", sugiero que se utilice ese verbo para este caso, porque la palabra promoción da la idea de una acción positiva activa. En ese sentido, el artículo 5.° [del proyecto] debe decir: "El Estado protege y promueve el matrimonio y la familia [...]"… Esta modificación es indispensable y sería bien vista por los estudiosos de nuestra concepción constitucional.” El texto aprobado inicialmente y por unanimidad en la Comisión de Constitución y Reglamento, fue el siguiente: "Artículo 4.°.— El Estado protege y promueve el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y trasmisible por herencia." C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional–1993. Comisión de Constitución y de Reglamento…, cit., p. 615- 618. Sin embargo, posteriormente la “mayoría” de la Comisión de Constitución y de Reglamento introdujo unas modificaciones a la propuesta del artículo 4° (que, como se dijo, ya había sido aprobada por unanimidad), siendo ésta última redacción la que pasó a ser debatida en el Pleno. El texto contenido 54 constitucional de la expresión “las formas de matrimonio” –en plural–, en lugar del texto del proyecto de la mayoría que se refería a “la forma del matrimonio” –en singular–; propuesta que implicaba mantener, en este extremo, la redacción contenida en el artículo 5º de la Constitución de 1979, y que tenía por finalidad permitir que, vía desarrollo legislativo, se reconociera efectos civiles no sólo al matrimonio religioso – esencialmente al católico–, sino también a otras formas matrimoniales no reconocidas oficialmente pero de amplia tradición en nuestro país, léase servinakuy 107 . Como es sabido, mientras que la primera de las propuestas prosperó y fue luego recogida en el texto del artículo 4º de la Constitución vigente, la segunda no tuvo la misma suerte. Siempre en el contexto de los debates parlamentarios previos a la promulgación de la Constitución de 1993, resulta pertinente traer a colación –por su carácter poco usual, pero ilustrativo a la vez– la siguiente precisión que hizo el Presidente de la Comisión de Constitución y de Reglamento a los miembros que participaron del debate: “El señor PRESIDENTE.— Señor (…), permítame aclarar un punto de la materia en debate, para conocimiento del periodismo y de la opinión pública. Los artículos que estamos discutiendo han tenido un amplísimo debate previo a la Carta Política de 1979 y durante diez años se ha investigado cada palabra que figura en la Constitución actual, de modo que, al avanzar rápidamente en la aprobación de los artículos, no estamos haciendo otra cosa que considerar las investigaciones y estudios que se han hecho de manera constante. Más bien, hay que analizar con cuidado cualquier cambio, porque ello sí implica alterar todo ese trabajo realizado. De tal manera que dejar los conceptos como están implica respetar esa investigación, y cualquier cambio que se haga debe estar debidamente fundamentado.” 108 (El énfasis es nuestro) en el Proyecto en mayoría fue el siguiente: “Artículo 4º.- El Estado protege la familia y promueve el matrimonio. Los reconoce como instituciones naturales y fundamentales. La forma de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley.” Cfr. C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional Pleno–1993…, cit., p. 353. 107 Esta fue la propuesta de la Constituyente Lourdes Flores Nano, quien en su intervención fundamentó su posición recordando el debate constitucional previo a la promulgación de la Constitución de 1979 y, en particular, las palabras que en dicha oportunidad pronunció Ricardo Ramírez del Villar: “puesto que esa fórmula cubre no sólo el caso del matrimonio religioso, que va a tener efectos civiles; cubre también, en cierta forma, los matrimonios aborígenes, porque no sólo funciona el servinakuy en la sierra del Perú; en la montaña funciona otro tipo de servinakuy…”. Luego de esta referencia, Flores Nano manifestó lo siguiente: “Considero, señor Presidente, que mantener la fórmula en plural, es garantizar, primero, que se abra esa posibilidad de efectos civiles al matrimonio religioso, y, en segundo lugar, que se haga justicia a un hecho social existente en nuestro país tratado en forma diferenciada y, yo diría, de alguna manera, marginado u olvidado por el derecho republicano.” Ibidem, p. 357. 108 C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional–1993. Comisión de Constitución y de Reglamento…, cit., p. 634. 55 Como se puede apreciar, los debates parlamentarios al interior de la Comisión de Constitución y de Reglamento del Congreso –incluidos, claro está, aquellos referidos al reconocimiento del matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada– se desarrollaron teniendo como punto de partida el significado y alcance atribuidos a las palabras por el constituyente de 1979, así como por la doctrina jurídica dedicada al estudio de dicho cuerpo constitucional. En tal sentido, queda claro una vez más, que el Constituyente de 1993 no tuvo en mente otro “matrimonio” que aquél caracterizado por los rasgos de unidad, heterosexualidad y estabilidad del vínculo. A estas alturas puede ser útil recordar que “la imagen de la institución en la conciencia social que es relevante, a efectos de la determinación del alcance de la garantía institucional del matrimonio en la Constitución (…), es la que existe en el momento en el que se verifica el proceso constituyente (…) [y que] los debates parlamentarios son, no cabe olvidarlo, aun subordinadamente y en combinación con otras fuentes, importantes elementos de interpretación de las previsiones constitucionales…” 109 . En esta línea, según se desprende de los párrafos precedentes, el contexto de los debates parlamentarios denota que el Constituyente de 1993 sólo estaba pensando en el matrimonio monógamo, estable y heterosexual, más aún si se tiene en consideración que, hasta ese momento, ningún Estado en el mundo había incorporado a su legislación el denominado “matrimonio” entre personas del mismo sexo, y tampoco existía ningún pronunciamiento jurisprudencial a favor del reconocimiento jurídico de dicha clase de unión. 110 Por otro lado, no debe perderse de vista que, conforme al artículo 55º de la 109 J. P OLO S ABAU , Matrimonio y Constitución…, cit., pp. 66-67. 110 Holanda fue el primer país que, en el año 2000, legisló el denominado “matrimonio” entre personas del mismo sexo con la “Act of 21 December 2000 amending Book 1 of the Civil Code, concerning the opening up of marriage for persons of de same sex (Act on the Opening up of Marriage)”. Por su parte, en el año 1996 fue la circuit court del Estado de Hawaii, el primer tribunal que amparó la pretensión de casarse presentada por tres parejas homosexuales; sin embargo –como informa Seoane Prado– tal decisión no tuvo efecto, porque la sentencia fue recurrida y el Estado de Hawaii promovió de inmediato una enmienda a su constitución, que fue aprobada el día 29 de abril de 1997, a fin de otorgar al legislativo el poder de reservar el matrimonio a los heterosexuales, siempre y cuando lo hiciera por una mayoría de 2/3 u obtuviera refrendo popular. Esto último fue alcanzado en referéndum el día 3 de noviembre de 1998, e impidió un pronunciamiento definitivo del Tribunal Supremo de dicho Estado. Cfr. J. S EOANE P RADO , Matrimonio, familia y constitución…, cit., pp. 28-30. 56 Constitución, los tratados celebrados por el Estado, y en vigor, forman parte del derecho nacional. Asimismo, la cuarta disposición final y transitoria de la Carta magna establece una pauta de interpretación para los operadores jurídicos cuando dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En tal sentido, si bien el artículo 4º de la Carta Fundamental no ofrece una definición expresa del matrimonio, no es menos cierto que dicha definición puede ser encontrada en el sistema de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual, por disposición expresa del artículo 55º antes mencionado, forma parte de nuestro derecho interno y, en particular, del llamado bloque de constitucionalidad. 111 Así, el artículo 16º de la Declaración Universal de Derechos Humanos 112 establece que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. En la misma línea, en el artículo 23º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 113 , “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”, precisando que “el matrimonio no podrá celebrase sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Con similar tenor, el artículo 17º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 114 , reitera dicho reconocimiento 111 En palabras de Hakansson “hoy en día las relaciones de los tratados con las constituciones no se limitan a la posición que ocupan los primeros en la conocida pirámide normativa. Si dirigimos la mirada hacia una perspectiva más constitucional que estatal, veremos que dichas relaciones son más estrechas de lo que parecen a simple vista y que se vinculan al llamado bloque de la constitucionalidad. (…) Por eso, el bloque de la constitucionalidad nos enseña que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos también forman parte de la Constitución, aunque no lo diga expresamente.” C. H AKANSSON N IETO , Curso de Derecho…, cit., p. 180. 112 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución Nº 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. 113 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la ONU, mediante Resolución Nº 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. Aprobado por el Estado peruano mediante Decreto Ley Nº 22128 e Instrumento de Adhesión de 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesión fue aceptado por las Naciones Unidas como ratificación por ser signatario el Perú. 114 Suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos y en vigor desde el 18 de julio de 1978. Aprobada por el Estado peruano mediante Decreto Ley Nº 22231 de 11 de julio de 1978 y ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la 63 de ésta última y que la Constitución promueve especialmente al matrimonio. De lo dicho hasta el momento, es perfectamente razonable sostener que el legislador constituyente estuviera pensando en el matrimonio heterosexual y que ni siquiera se le hubiera pasado por la cabeza pensar en el matrimonio homosexual. Es evidente además que históricamente por matrimonio siempre se ha entendido en el Derecho peruano el matrimonio entre un hombre y una mujer. Por último, no es menos verdad que el sentido propio de las palabras en el contexto y la interpretación sistemática (legislación interna y supranacional), apuntan al mismo resultado. Sin embargo, queda aún por ver qué ha dicho el Tribunal Constitucional peruano, en su condición de supremo intérprete de la Constitución, con relación al concepto y contenido del matrimonio constitucionalmente garantizado; lo cual cobra singular importancia considerando que, respecto de la determinación de la imagen característica del instituto garantizado, la dinámica inherente de la categoría “garantía institucional” – como técnica específica de protección constitucional– concede un papel esencial a la doctrina jurídica del país, cuyo portavoz autorizado, en última instancia, no es otro que el Tribunal Constitucional. 129 Lo primero que debemos decir, reiterando lo expresado en el planteamiento de este trabajo, es que el Tribunal Constitucional se ha referido al matrimonio como un instituto jurídico constitucionalmente garantizado 130 , lo que significa reconocer al matrimonio como un bien constitucional básico o fundamental para la vida de la comunidad, con la consiguiente limitación a la actividad del legislador ordinario que dicha calificación implica. En otra oportunidad, al mencionar que el instituto familia trasciende al del matrimonio, el propio Tribunal ha precisado que aquello “no significa que el Estado no cumpla con la obligación impuesta por la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que supone mayor estabilidad y seguridad de los hijos.” 131 . Asimismo, refiriéndose nuevamente al modelo constitucional de familia, ha recordado expresamente la importancia de la aplicación de los tratados internacionales de derechos 129 En este sentido, J. P OLO S ABAU , Matrimonio y Constitución…, cit., pp. 60-61. 130 Ver STC pronunciada en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC. (f. j. 13) 131 Ver STC pronunciada en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC. (f. j. 11) 64 humanos para su determinación 132 , dentro de los cuales –como se ha visto– se hace expresa mención al “varón” y a la “mujer” como titulares del derecho a contraer matrimonio. Estos “indicios” de lo que podrían ser los rasgos básicos del matrimonio en la concepción del Tribunal Constitucional, creemos son plenamente confirmados por el propio colegiado en su sentencia del 06 de noviembre de 2007 pronunciada en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC. En esta sentencia, el supremo intérprete de la Constitución, al desarrollar la protección constitucional que en el Perú tienen las uniones more uxorio (uniones de hecho), alude, y en más de una oportunidad, a la “teoría de la apariencia” de dichas uniones frente a la institución matrimonial, como aquella que serviría para justificar su protección a nivel constitucional. En efecto, en la mencionada sentencia el Tribunal manifestó, refiriéndose a la unión more uxorio reconocida y protegida por el artículo 5º de la Constitución, lo siguiente: “(…) se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que (…) se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales” 133 (el énfasis es nuestro). Y continua precisando que: “el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.” 134 “De otro lado –prosigue el alto colegiado– la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria.” 135 (el énfasis es nuestro). Seguidamente, el Tribunal Constitucional, incidiendo una vez más en la necesaria apariencia de matrimonio que en el Perú deben tener las uniones de hecho para ser merecedoras de la protección constitucional y legal, recalca: 132 Ver STC pronunciada en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC. (f. j. 4 y 5) 133 Ver STC pronunciada en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC (f. j. 16) 134 Ibidem, f.j. 17. 135 Ibidem, f.j. 19. 65 “(…) es de resaltar que [los] efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio”. De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales.” 136 (el énfasis es nuestro). Como dijimos líneas arriba, si la protección que en el Perú reciben las uniones de hecho obedece a su apariencia a matrimonio y, por otro lado, dichas uniones son calificadas por el propio Tribunal Constitucional como uniones de hecho necesariamente monogámicas, heterosexuales, con vocación de permanencia, habitualidad y estabilidad; es claro entonces que para el supremo intérprete de la Constitución, dichas características constituyen nada menos que los rasgos básicos y esenciales de la institución jurídica del matrimonio en la Constitución peruana de 1993. Dicho en otras palabras y de manera frontal, la imagen de la institución del matrimonio en la doctrina jurídica del Tribunal Constitucional peruano, no es otra que aquella caracterizada por la estabilidad, la monogamia y la heterosexualidad, imagen que –vale la pena recordarlo una vez más– no difiere de la imagen común o no jurídica del matrimonio preponderante en la cultura occidental. 3. La institución del matrimonio y la realidad social a la que sirve: la aparente disociación entre la imagen preponderante en la cultura jurídica y la evolución histórica de la sociedad. Luego del análisis precedente que ha tenido por finalidad detectar la imagen de la institución del matrimonio en la cultura jurídica del país, alguien podría cuestionar el itinerario hasta aquí seguido argumentando que la constitucionalidad o no de una eventual reforma legislativa destinada a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, obliga al jurista a reflexionar sobre la situación de la familia y del matrimonio en el momento actual, y no a remontarnos a lo que eran el matrimonio y la familia en el Derecho romano, en el medieval, en la época de la codificación o a la realidad vivida en nuestro país en los años previos al Código civil de 1984 o a la 136 Ibidem, f.j. 21. 66 Constitución de 1993, pues las transformaciones sufridas por dichas instituciones en la última década, habrían sido tan vertiginosas, que sencillamente –diría nuestro interlocutor– no tiene sentido buscar respuestas en concepciones conservadoras propias de épocas pretéritas 137 . Menos aún cuando en los últimos años se asiste a un notable cambio de actitud hacia la homosexualidad en el entorno social de nuestro país. Es más, se nos podría decir que remitirse a las concepciones que del matrimonio se ha tenido a lo largo de la historia para pretender descubrir los rasgos básicos o esenciales de la institución del matrimonio en la conciencia jurídica y social actual, implica en el fondo un intento por petrificar el ordenamiento jurídico, lo cual iría en contra del propio dinamismo de la “garantía institucional” como mecanismo específico de protección constitucional, que –como hemos dicho– persigue preservar la integridad de ciertos núcleos institucionales considerados como esenciales para la adecuada estructuración de la comunidad en un momento histórico y en una sociedad determinada; lo que equivale a decir que debe existir una estrecha relación entre la institución constitucionalmente garantizada y la realidad social a la que sirve, todo lo cual –en palabras de Polo Sabau 138 – llevaría implícito el “germen de la transformación” y el cambio acompasado a la evolución histórica de esa misma sociedad. Frente a tales posibles cuestionamientos, consideramos que no es acertado el argumento de corte sociológico que acude a la creciente aceptación de la homosexualidad en el entorno social actual, para sobre dicha base sostener primero un cambio radical en la imagen de la institución matrimonial y justificar luego la supresión del requisito de la heterosexualidad; pues es bastante conocido que en otras realidades sociales –también pre-cristianas–, la homosexualidad era practicada y hasta aceptada, pero aún así el matrimonio era sólo heterosexual 139 . Es decir, que la mayor o menor 137 En este sentido Cfr. C. D E A MUNÁTEGUI R ODRÍGUEZ , Argumentos a favor de la posible constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. En: Revista General de Legislación y Jurisprudencia Nº 3, 2005, p. 357. 138 J. P OLO S ABAU , Matrimonio y Constitución…, cit., p. 68. 139 La profesora Souto Galván recuerda que, en una de la épocas más favorables para la homosexualidad, en un periodo histórico del mundo griego, en concreto, en la época contemporánea de Sócrates, tiene lugar un Simposio o un Banquete, al que asisten personajes relevantes de la filosofía, el teatro, la literatura, etc., y eligen como tema de conversación el Eros, el Amor. En esa oportunidad, Aristófanes hace un ferviente elogio de la homosexualidad, pero reconoce que homosexualidad y matrimonio no se encuentran, porque responden a necesidades y valores distintos. Asimismo, reafirmando esta idea, la 67 aceptación social de la homosexualidad no tendría por qué incidir en la imagen característica del matrimonio en la cultura jurídica de un país, pues una cosa es la institución garantizada y las razones de su protección constitucional y otra muy distinta las orientaciones sexuales de los miembros de la sociedad. Además, como bien se ha dicho 140 , los argumentos sociológicos o populistas nunca han sido un criterio serio a favor de una buena técnica legislativa. Por otro lado, si bien la doctrina de la garantía institucional tiene por finalidad proteger aquellos rasgos esenciales de las instituciones jurídicas constitucionalmente garantizadas, que las hacen recognoscibles en un tiempo y lugar históricos; no es menos cierto –según se ha visto– que a lo largo de la historia de occidente, hasta nuestros días, la institución del matrimonio ha presentado –y lo sigue haciendo–, ciertos rasgos básicos o esenciales que se han mantenido inalterados en la imagen y en la conciencia social de las distintas épocas, tal como ha ocurrido y sigue ocurriendo en nuestro país con la monogamia, la heterosexualidad y la estabilidad, tan sólo por referirnos a aquéllos rasgos esenciales del matrimonio que de manera más clara se han mantenido presentes en nuestra cultura jurídica externa e interna, incluida por supuesto la doctrina jurídica elaborada por el Tribunal Constitucional en su condición de supremo intérprete de la Constitución. En este sentido, aún cuando el reconocimiento del matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada, traiga implícito consigo el germen de la adecuación de la institución a las realidades sociales existentes en cada momento histórico, no es posible negar –sin faltar a la verdad– la sorprendente persistencia que la monogamia, la heterosexualidad y la estabilidad han tenido y tienen todavía en la imagen que de la institución del matrimonio se tiene en nuestra cultura jurídica, lo cual, autora trae a colación la siguiente cita textual de Las Leyes de Platón: “es imprescindible que cada cual contraiga las nupcias que vayan a convenir más a la ciudad, no las más placenteras para sí… Y es necesario que el contrayente conciba la casa como un nido para que en él nazcan y se críen hijos, y hacer de ella su vivienda y el lugar en que se alimenta él y su prole”. Cfr. E. S OUTO G ALVÁN , El derecho a contraer matrimonio homosexual. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio…, cit., pp. 154-155. 140 Si consultáramos sobre los impuestos, todos los ciudadanos, o gran parte de ellos, votarían a favor de su reducción. Cfr. M. E LÓSEGUI I TXASO , Antropología y matrimonio. En: G. G ARCÍA C ANTERO et alii, El Matrimonio: ¿contrato basura o bien social?..., cit., pp. 157-158. 68 en nuestra opinión, es más que un simple indicio del carácter estructural de dichos rasgos característicos. Como sostiene Parejo Alfonso, la necesidad de incorporar a la hermenéutica constitucional el elemento de atención al proceso de cambio social, encuentra un límite insalvable, que no es otro que la ruptura con los rasgos estructuralmente más característicos de la institución o, dicho de otro modo, la solución de continuidad en la ordenación jurídica de sus elementos más básicos e identificadores, que signifique una evolución per saltum, no razonable 141 . Como consecuencia de ello, el legislador ordinario no podría –sin incurrir en una regulación inconstitucional– eliminar dichos elementos esenciales porque constituyen parte del núcleo básico e indisponible de la institución matrimonial, ya que sin ellos el matrimonio es sencillamente irreconocible como institución. Pero, ¿qué hace que la monogamia, la heterosexualidad y la estabilidad hayan persistido en la cultura jurídica de nuestro país como rasgos esenciales y estructurales de la institución del matrimonio a lo largo de tanto tiempo?. Alguien podría responder diciendo que esta particular configuración de la institución matrimonial obedece sencillamente a la “mentalidad dominante” en el Perú desde hace mucho tiempo atrás, estrechamente vinculada a la moral cristiana, pero que en un futuro cercano podría configurarse de otra manera de acuerdo a una “nueva mentalidad dominante”, producto de una sociedad aun más secularizada. En el fondo, nada garantizaría que de acá a unos años el matrimonio en el Perú siga manteniendo esos rasgos esenciales. Ciertamente no podemos asegurar que en el futuro la heterosexualidad, la monogamia y la estabilidad sigan caracterizando a la institución del matrimonio en la cultura jurídica peruana; sin embargo, consideramos también que la sorprendente persistencia de aquéllos rasgos en la cultura occidental a lo largo de cientos y miles de años, responde necesariamente a algo más que la simple influencia de una mentalidad dominante en un determinado momento histórico. En esta línea, ese “algo más” quizás tenga que ver con la propia realidad natural de la familia y del matrimonio, realidad 141 Cfr. L. P AREJO A LFONSO , Garantía institucional…, cit, pp. 46-48. 69 natural que la cultura jurídica occidental no habría hecho más que reflejar en los ordenamientos jurídicos de todos los tiempos. Esto habría sido así hasta que, a fines del siglo pasado, dicho reflejo empezó lentamente a distorsionarse y a desvanecerse, al punto que –en algunos pocos ordenamientos– dejó de ser un claro eco de la realidad natural para convertirse en una simple manifestación de la conciencia subjetiva de una minoría. 142 Sin perjuicio de esto último, no debe soslayarse el hecho que en la Constitución peruana de 1993, al igual que en su predecesora, coexisten el reconocimiento del matrimonio como institución jurídica constitucionalmente garantizada y su calificación de instituto natural y fundamental de la sociedad, lo cual, en nuestra opinión, constituye una clara invitación a entablar esa necesaria vinculación entre la imagen de la institución matrimonial en la cultura jurídica del país y la realidad natural de la cual recién hablábamos; pues desde esta perspectiva, existirían razones para afirmar que si la imagen preponderante del matrimonio en la cultura jurídica del país reconoce a la monogamia, la heterosexualidad y la estabilidad como rasgos básicos y esenciales de la institución, ello se debe a que dichos rasgos son inherentes a la realidad natural del matrimonio. De esta manera, la idea o noción de matrimonio en la cultura jurídica interna y externa, no sería más que el reflejo o la “imagen” –lo más fiel posible, claro está– de aquella realidad natural llamada matrimonio. En tal sentido, en el capítulo siguiente intentaremos explicar el sentido de la calificación del matrimonio como instituto natural y fundamental de la sociedad que encontramos en el artículo 4º de la Constitución, para en función de ello confirmar –o en su caso descartar– la idea antes propuesta referida a la necesaria vinculación entre la 142 Nos referimos básicamente a la regulación del matrimonio homosexual y del divorcio por voluntad unilateral, como muestras tangibles del desvanecimiento del reflejo de la realidad natural llamada matrimonio. Sin perjuicio de ello, compartimos con Viladrich la idea de que la crisis del matrimonio y la familia no es una novedad, sino más bien una constante en la historia; así como que, en rigor, el matrimonio y la familia constituyen la respuesta o solución de mayor predicamento y práctica en la historia, y por ello, son el resultado de aquella permanente reconsideración o crisis. En palabras del autor: “en el alambique de la historia de la humanidad, perennemente crítico, el matrimonio y la familia vienen a ser una gota trabajosamente destilada, fruto de mil crisis, gota que, en comparación con otras fórmulas destiladas, ha resultado la más depurada.” Cfr. P-J. V ILADRICH , La agonía del matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio, Pamplona: Eunsa, 2010, 5º ed., pp. 21-32. 70 imagen de la institución en la cultura jurídica del país y la realidad natural del matrimonio. 71 Capítulo IV EL MATRIMONIO COMO INSTITUTO NATURAL Y FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD (Una referencia clara al Derecho natural) 1. Breve aproximación al Derecho natural. Como hemos visto, el artículo 4º de la Constitución de 1993 califica a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; sobre lo cual Rubio Correa ha manifestado que “el reconocimiento como instituto natural tiene un significado tradicional en el Derecho: pertenece a la naturaleza de las cosas en el sentido que el Derecho positivo no puede ni crearlo ni hacerlo desaparecer. Simplemente se reconoce tal condición natural, es Derecho Natural.” 143 Es usual que para quienes su formación jurídica ha estado centrada en la concepción positivista o normativista del derecho, resulte difícil evidenciar una concepción clara del Derecho natural o, al menos, encontrar razones para explicar su juridicidad: más que derecho, suelen entenderlo como ética o moral, o simplemente como valores que, si bien es deseable que sean practicados en la sociedad, no son susceptibles de ser exigidos a los individuos, ya que pertenecerían al fuero interno de los sujetos. 144 143 M. R UBIO C ORREA , Estudio de la Constitución Política de 1993…, cit., p. 41. En la doctrina española, Albaladejo sostiene que “el matrimonio no es una creación del Derecho, sino una institución natural, (…) recogida por la ley humana en cuanto pieza fundamental en la convivencia social, que es la que aquélla regula.” M. A LBALADEJO , Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Madrid: Edisofer, 2008, 11º ed., p. 31. 144 Como dice Hervada, “la mentalidad positivista, extendida en ciertos ambientes, ha creado en algunos – sean o no positivistas– el hábito de ver con la mayor naturalidad el derecho positivo sin su esencial referencia al derecho natural. Les parece normal que se hable del derecho positivo y que se aplique sin estrecha conexión con el derecho natural, sin darse cuenta de que el derecho positivo es inexplicable sin el derecho natural.” Esta necesaria dependencia del derecho positivo respecto del derecho natural, es justificada de manera magistral por el citado autor en los términos siguientes: “Está al alcance de todos comprender que es imposible un hecho cultural sin que tenga una base natural. Todo cuanto el hombre hace o inventa requiere una capacidad natural, lo que los filósofos llaman potencia. Para ver, el hombre necesita tener ojos. Sobre la base de este hecho natural, el hombre puede edificar una serie de hechos culturales: escritura, pintura, escultura, televisión, cine, etc. (…) El hombre es incapaz de volar por sí mismo; por mucho que lo intente, nunca tendrá alas (…). Puede, eso sí, sobre la base de una serie de datos naturales (peso y resistencia de los materiales, leyes de la aerodinámica, etc.), construir unos 72 En este escenario, conviene empezar este capítulo dando algunas ideas sobre lo que es el Derecho natural. Pueden encontrarse a lo largo de la historia muchas escuelas del Derecho natural y otras tantas concepciones sobre sus alcances, caracteres y contenido. Sin embargo, no es nuestra intención hacer un recuento de todas ellas, pues dicha tarea excedería a la finalidad de este trabajo 145 . Nos interesa, en cambio, referimos únicamente a la que se ha denominado Escuela del Derecho natural “verdaderamente” clásico o Realismo jurídico clásico, y que a partir del siglo XX viene experimentando un resurgimiento de la mano de pensadores iusnaturalistas contemporáneos de la talla –entre otros– de Villey 146 , Finnis 147 o Hervada, de quien provienen la mayor parte de ideas que expresamos a continuación. Como es sabido, es posible encontrar innumerables definiciones acerca de lo que es el Derecho, entendido como área del conocimiento. Sin embargo, podemos afirmar que, desde Roma hasta nuestros días, el Derecho se ha caracterizado por ser una disciplina cuyo aprendizaje habilita, a quien la posee, para realizar una labor claramente definida, aquella consistente en resolver –o ayudar a resolver– casos concretos en los que hay implicado un problema de justicia. 148 aparatos (…) mediante los cuales volar. Es axiomático que todo hecho cultural dependa de los datos naturales. (…) Dado el axioma enunciado, pretender que sólo existe el derecho positivo, esto es, que todo derecho es puesto por el hombre, contradice el más elemental sentido común, pues si hay algo jurídico cultural (positivo), tiene que partir necesariamente de algo jurídico natural. Obsérvese bien que el axioma no significa que un hecho cultural es posible dada cualquier potencia o capacidad, sino que el hombre tiene precisamente una potencia del mismo orden del hecho cultural. (…) Por tanto, es axiomático que, si existe el hecho jurídico positivo (cultural), ha de asentarse en una juridicidad natural. Si nada hubiese de jurídico natural, nada habría de jurídico cultural. Por eso, la mejor demostración de que existe el derecho natural es que existe el derecho positivo.” J. H ERVADA , ¿Qué es el Derecho?..., cit., pp. 51-53. 145 Para una revista histórica de las principales escuelas del Derecho natural, consultar J. G. P ORTELA , La justicia y el derecho natural, Arequipa: Universidad Católica San Pablo, 2006, 2º ed., pp. 78-144. 146 Sobre la obra de Villey y su noción de Derecho, consultar: D. H ERRERA , La noción de derecho en Villey y Kalinowsky, Buenos Aires: Educa, 2005. 147 J. F INNIS , Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. 148 Sobre el particular, Gordillo ha expresado que “cualquiera haya de ser el modo de desempeño del profesional: magistrado o funcionario judicial, funcionario público, abogado de empresa, abogado asesor o litigante, siempre lo principal o central de su trabajo será resolver, o ayudar a resolver, casos o problemas concretos.” A. G ORDILLO , El método en Derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer, Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 23. 79 Como se ha dicho, en el plano sexual, ser varón y ser mujer no significa ser superior, ni inferior, ni igual, sino ser distintos. Por ello es correcto afirmar que la necesaria heterosexualidad del matrimonio se basa en la diferencia intrínseca –léase ontológica o natural– entre los sexos masculino y femenino; aunque en el plano del ser personal tanto el varón como la mujer tengan la misma dignidad. Sin embargo, es importante recordar también que tanto el varón como la mujer son naturalezas humanas completas, de suerte que para desarrollarse plenamente como personas no es requisito imprescindible la unión con el otro sexo o el reunir los dos sexos en una sola persona. 172 El ser humano tiene el derecho a decidir su propio estado civil. Respecto del matrimonio tiene la libertad de contraerlo o de no contraerlo. También es libre de contraerlo con quienquiera que tenga aptitud nupcial. Pero una vez efectuada la doble elección (casarse o no y con quién hacerlo), el varón y la mujer ingresan en una estructura objetiva que forma parte del orden natural y que ellos no inventan. 173 Si esto es así, ¿cuál es el sentido de la dinámica complementariedad entre la virilidad y la feminidad a la que se ha hecho referencia en párrafos precedentes?. 3. La complementariedad entre los sexos: el correcto sentido de la diferenciación sexual entre los cónyuges. La diferenciación sexual entre varón y mujer y la consiguiente complementariedad de los sexos, tiene por finalidad básica –como ocurre en todas las especies vivas– la fecundidad, de modo tal que “mediante la distinción y la colaboración entre los sexos, cada generación de varones y mujeres asegura la continuación de la vida humana, procreando y educando a otra nueva generación.” 174 172 Es decir, se puede realizar totalmente la condición de ser persona siendo varón o siendo mujer, sin necesidad de ser las dos cosas a un mismo tiempo. Cfr. P-J. V ILADRICH , La agonía del matrimonio legal…, cit., p. 51. 173 Cfr. B. M ONTEJANO (h), Curso de Derecho Natural, Buenos Aires: LexisNexis Argentina, 2005, 8º ed., p. 218. 174 P-J. V ILADRICH , La agonía del matrimonio legal…, cit., p. 53. 80 Como explica Hervada, “no debe perderse de vista que la sexualidad –caracteres primarios y secundarios– es algo más que función reproductiva, pues abarca amplias manifestaciones de la persona humana, pero en ella está impresa de modo inherente y constitutivo dicha función, que descansa en la estructura primaria del sexo. Por lo tanto, la unión de varón y mujer –la integración personal–, que obedece en su institución a la finalidad procreadora, contiene la tendencia a la procreación y educación de los hijos.” Y continua señalando que “en este sentido, un amor conyugal verdadero tiene también por objeto a la persona del otro sexo en cuanto potencialmente es padre, en el caso del varón, o madre, en el caso de la mujer. Y en la medida en que el matrimonio consiste en la unión de dos personas, en el matrimonio existe –en el plano jurídico y en el de la realidad social– una esencial ordinatio ad prolem” 175 . Sin embargo, dicha finalidad claramente básica y necesaria para la perpetuación de la especie humana (generación y educación de la prole), no es la única que explica el sentido de la complementariedad entre varón y mujer, así como la necesaria heterosexualidad del matrimonio. Para comprender esta afirmación, es preciso, ante todo, caer en la cuenta que la distinción sexual entre varón y mujer es más profunda y tiene que ver con muchos más aspectos de la persona, que la simple diferencia en los órganos reproductores. En otras palabras, varón y mujer son distintos no sólo porque el primero tiene pene y testículos y la segunda vagina y útero. Como se ha dicho antes, varón y mujer se distinguen por un conjunto de características típicas corporales, pero también anímicas, que reciben el nombre de virilidad y feminidad, respectivamente. De esta manera, virilidad y feminidad modalizan el ejercicio de todas las potencias de la persona. Esto último es explicado por Viladrich 176 en los siguientes términos: “… el ser varón –virilidad– o el ser mujer –feminidad– no se agota solamente en la función generativa. Atañe la distinción sexual a aspectos más amplios y profundos de la persona (temperamento, sensibilidad, mentalidad, psicología, etc.), la cual, al actuar todas sus 175 Debe tenerse presente, empero, que, esa prole, que es fin del matrimonio, es el “hijo educado”, de tal forma que generación y educación no son, propiamente hablando, dos fines del matrimonio, sino un único fin. J. H ERVADA , Una Caro…, cit., p. 53. 176 P-J. V ILADRICH , La agonía del matrimonio legal…, cit., pp. 51-52. 81 potencias, lo hace a través de la peculiaridad de su modalidad sexual”. Y continúa: “La inteligencia y la voluntad, por ejemplo, no son en sí mismas masculinas ni femeninas, pero la virilidad y la feminidad modalizan su ejercicio dándole tonalidades propias, que no significan mayor o menor inteligencia o voluntad, sino rasgos peculiares en el camino de entender y del querer.” Esto sería así porque: “el ser personal (…) obra a través de las características propias de sus dimensiones, incluida la sexual y su modalización viril o femenina; y al obrar, ese obrar queda modalizado por el cauce de tales características, entre ellas la virilidad y la feminidad.” Conforme a lo anterior, se comprende que la diferencia antropológica entre varón y mujer no sólo es física, sino también psíquica. Ello permite concluir que hombre y mujer aportan a las relaciones conyugales no sólo su diferencia biológica, sino su identidad sexual completa, que incluye –como se ha dicho– una diferencia psíquica. A su vez, esta afirmación permite explicar porqué unas relaciones heterosexuales estériles no pierden aun así su sentido, porque el varón y la mujer siguen enriqueciendo esas relaciones basándose en su diferenciación sexual, que se extiende a toda la persona completa y al desarrollo de su conducta en todos los órdenes, y no sólo en el reproductivo. 177 En otras palabras, por las diferencias existentes entre virilidad y feminidad, lo que en el matrimonio se aportan varón y mujer de manera recíproca, es mucho más que sus respectivas corporalidades y su capacidad reproductora 178 , a tal punto que, aún en caso de esterilidad o impotencia sobrevenida, el matrimonio sigue siendo la unión integral de varón y mujer en su complementariedad. 177 Cfr. M. E LÓSEGUI I TXASO , Antropología y matrimonio…, cit., pp. 161-162. 178 Además de la generación y educación de la prole, el matrimonio tiene también como finalidad la mutua ayuda entre varón y mujer. En palabras de Hervada “la mutua ayuda representa el sentido y la misión de servicio mutuo que contiene el matrimonio. Comprende muchos aspectos –afectivos, de consejo, compañía, etc.– difícilmente expresables. De entre ellos, el más captable externamente consiste en la complementariedad y ayuda en la vida del hogar, entendiendo por tal –por hogar–, no un locus, sino el núcleo de vida privada que, jurídicamente, la doctrina ha tipificado en el derecho a los alimentos y en la cohabitación (comunidad de mesa, lecho y habitación). (…) la mutua ayuda es fin, porque está abierta – ordenada– a los hijos, cuando éstos son engendrados. La mutua ayuda es, pues, un bien y un fin del matrimonio con valor y bondad (razón de subsistencia) por sí. Por eso, en caso de esterilidad, la mutua ayuda no pierde su valor.” J. H ERVADA , Una Caro…, cit., p. 57. 82 Queda claro entonces que las uniones entre personas del mismo sexo, al faltarles la diferenciación sexual y la consiguiente complementariedad, son relaciones indudablemente distintas al matrimonio. En consecuencia, pretender darles el mismo tratamiento, implica en el fondo desconocer las diferencias antropológicas entre ambos tipos de unión. No obstante lo antes señalado, uno de los argumentos que con más frecuencia invocan quienes pretenden el reconocimiento del “matrimonio” entre personas del mismo sexo, está basado en el principio–derecho a la igualdad, pues sostienen que negar a los homosexuales el derecho a contraer matrimonio entre sí, constituye un trato discriminatorio que está proscrito no sólo en la Constitución peruana, sino también en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo, en este punto resulta oportuno traer a colación la STC Nº 06155- 2006-AA, en la que el Tribunal Constitucional, pronunciándose sobre el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 2º, inciso 2) de la Constitución, manifestó que “desde la perspectiva de quien se considera afectado en su derecho a la igualdad (…), no basta alegar la existencia de una determinada circunstancia que lo asemeja a quien pretende utilizar como término de comparación, sino que es necesario incidir en la ausencia de un criterio razonable que permita diferenciarlos en atención a la materia que es regulada por la norma; y, desde la perspectiva de quien considera legítima una determinada diferenciación legal, no bastará incidir en un criterio accesorio o inocuo de distinción, sino en la existencia de una diferencia objetiva y esencial a la luz de la materia regulada por la norma”. 179 En este sentido, si desde una perspectiva antropológica son más que evidentes las diferencias existentes entre el matrimonio (heterosexual) y las uniones entre personas del mismo sexo, y más aún, es previsible que dichas diferencias tengan una incidencia decisiva en el logro de las finalidades o funciones atribuidas desde siempre al matrimonio (entendido como realidad natural), no es difícil advertir que el trato diferenciado –no igualitario– entre ambas clases de unión, responde, sin duda alguna, a un “criterio razonable, objetivo y esencial”, en los términos empleados por el 179 C. L ANDA A RROYO , Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Palestra Editores, 2010, p. 71. 83 supremo intérprete de la Constitución, de lo que resulta el poco peso argumentativo del principio–derecho a la igualdad en esta sede. 4. Entre lo “dado” y lo “construido”: modelos de relación sexo–género. Sin perjuicio de lo antes señalado y para evitar caer en confusiones lamentablemente frecuentes, es preciso tener muy en claro que la modalización de las conductas personales por efecto de la virilidad y feminidad, al ser –según se ha visto– un dato antropológico que se sustenta en la propia naturaleza humana, es algo totalmente distinto de los comúnmente llamados roles, que no son otra cosa que el conjunto de comportamientos asumidos por varón y mujer en un determinado contexto cultural y que, por lo tanto, cambian con la historia por ser producto de la misma historia. Como se puede apreciar, se trata de establecer una clara diferencia entre lo “natural” y lo “cultural”, entre lo “dado” y lo “construido”; en definitiva, entre el sexo y lo que desde los años sesenta algunos han denominado como género, sin que ello implique negar la existencia de cierta relación entre ambos, que no es lo mismo que sostener su identidad. Sobre esto último, Elósegui Itxaso 180 informa que en la actualidad se presentan tres posibles modelos de las relaciones entre sexo –o identidad sexual– y género 181 . El primero modelo de relación –que la autora no duda en calificar de falso y superado– afirmaba que a cada sexo le correspondía por necesidades biológicas una funciones sociales invariables a lo largo de la historia; es decir, la biología determinaría todos los roles sociales y a cada sexo le correspondería un rol intransferible. Las 180 Cfr. M. E LÓSEGUI I TXASO , Diez temas de género. Hombre y mujer ante los derechos productivos y reproductivos, Madrid: Eiunsa, 2002, pp. 45-92. 181 Como advierte Elósegui, mientras el sexo es biológico, el género sería una construcción cultural correspondiente a los roles o estereotipos que en cada sociedad se asignan a los sexos. Desde un análisis científico se observa que muchas argumentaciones carecen de rigor ya que se confunden continuamente los planos biológicos y culturales. Así, se colocan perspectivas que debieran estar situadas en el plano biológico como si fueran algo cultural, y se llega a decir que la heterosexualidad y la reproducción son una construcción social biologizada. Cfr. Ibidem, p. 43. 84 características de este primer modelo se resumirían en: (i) identidad sexo–género; (ii) diferencia sin igualdad; (iii) diferencia como inferioridad y subordinación; y (iv) dependencia de la mujer con respecto al hombre. El segundo modelo parte de considerar una radical separación o independencia entre lo biológico y lo cultural y de la idea de que no hay nada “dado”. En otras palabras, se afirma que lo cultural no tiene absolutamente ninguna base biológica, de tal forma que la virilidad y la feminidad constituyen dos conceptos independientes que apenas correlacionan con el sexo biológico. La mujer puede identificarse con el varón porque se considera que no existe nada previamente dado en su identidad, no hay ninguna diferencia entre varón y mujer, ni siquiera biológica. Se defiende una identidad en las funciones sociales, todas son absolutamente intercambiables, porque hombre y mujer son idénticos. Como sostiene la autora, este segundo modelo se defiende desde dos perspectivas diferentes, por una parte desde cierto feminismo y por otra desde el análisis de la homosexualidad 182 ; y sus características podrían resumirse en lo siguiente: (i) independencia entre sexo y género; (ii) igualdad sin diferencia; y (iii) asimilacionismo mujer-varón. El tercer y último modelo parte de considerar, sin lugar a dudas, que los sexos son necesariamente varón o mujer, pero que las funciones atribuidas culturalmente a cada sexo pueden ser en algunos aspectos intercambiables. De esta manera, el género en algunas de sus dimensiones se fundamenta necesariamente en el sexo biológico, pero en otras, las funciones o reparto de las tareas entre varón y mujer, en una época u otra, no tienen ninguna base biológica. Este tercer modelo propugna la interdependencia entre los distintos sexos: una igualdad en la diferencia. Reivindica que los dos sexos deben 182 Se refiere a los primeros movimientos feministas de los sesenta que reclamaban la independencia de la mujer con respecto del varón, así ocupar los lugares que en el mundo público sólo habían pertenecido a los hombres. La mujer huye del mundo privado porque considera que este le causa esclavitud y pone las esperanzas de su “liberación” en su incorporación al mundo laboral, al mercado de trabajo. Esto que se traduciría en varios logros de orden legislativo (igualdad formal en el ámbito jurídico), trajo también un serio inconveniente: como el primer feminismo planteó la incorporación de la mujer a la esfera pública en términos de liberación del ámbito privado, la mujer se debía liberar de la biología, es decir, de la maternidad, lo que suponía el absoluto control de la reproducción (incluyendo el aborto a petición) y la total liberación sexual; aparece la moda bisexual, se incrementa la homosexualidad que se presenta como un modo de vida “idílico” y se intenta buscar una base científica a la afirmación de que la heterosexualidad y homosexualidad son aspectos igualmente normales de la naturaleza humana. Cfr. Ibidem, pp. 50-52. 85 estar simultáneamente presentes en el mundo de lo privado y de lo público. A la vez que reclama más presencia de la mujer en la vida pública, considera igualmente necesaria una mayor presencia del varón en los asuntos domésticos, y en el mundo de la educación de los hijos. Sin embargo, en esta mutua cooperación hay que distinguir, en ambos ámbitos (público y privado), las funciones intercambiables que pueden ser realizadas indistintamente por personas de cualquier sexo, de aquellas otras funciones o roles que están necesariamente conectadas a una diferenciación biológica y que no son transferibles al otro sexo. En otras palabras, según el tercer modelo, no todo es cultural; si bien reconoce la no identidad entre sexo y género, añade también como necesario el reconocimiento de que no todos los estereotipos sociales atribuidos a los sexos son siempre indiferentes, sino que algunos de ellos tienen una mayor raigambre o base biológica, de manera que no son una mera construcción cultural cambiable, sino que están inexorablemente unidos a la diferenciación sexual. Así, no es lo mismo ser padre que madre a la hora de educar a los hijos; los dos papeles son insustituibles, complementarios y no intercambiables. En resumen, las características de este tercer modelo de relación sexo–género, serían las siguientes: (i) relación sexo–género pero no identidad; (ii) igualdad y diferencia entre varón y mujer; y (iii) interdependencia entendida como corresponsabilidad entre varón y mujer. No es difícil advertir que este tercer modelo guarda coherencia con la consideración del matrimonio como integración de varón y mujer en su complementariedad, pues por un lado reconoce que varón y mujer, por ser personas, son iguales en dignidad, pero a su vez advierte que dicha igualdad no implica en modo alguno negar las diferencias naturales –biológicas se dice– entre los sexos, afirmando también expresamente que la virilidad y la feminidad trascienden el mero dato biológico, a tal punto que existen funciones o “roles” atribuidos comúnmente a los sexos que no tienen nada de cultural o construido, sino que responden a lo “dado”, a la naturaleza, y que en consecuencia, no son intercambiables, ni transferibles, ni susceptibles de aprendizaje real por el otro sexo. 86 Conforme a lo antes dicho, el argumento según el cual, la diferencia de trato entre parejas del mismo sexo y parejas de distinto sexo sería discriminatoria por tener como base la aplicación estereotipada de las características presumidas de un grupo de personas (homosexuales), es igualmente cuestionable desde la perspectiva de una correcta relación sexo–género; pues como se ha visto, lo cierto es que las diferencias existentes entre las características atribuidas a la relación varón–mujer y las características que se pueden atribuir a las relaciones entre personas del mismo sexo responden, muchas de ellas, a criterios biológicos o naturales, y no necesariamente a factores culturales o a estereotipos sociales. 5. La unidad y la indisolubilidad como rasgos esenciales de la institución natural del matrimonio. Es lugar común en sede de Derecho natural afirmar que la unidad y la indisolubilidad son propiedades esenciales del matrimonio, lo que implica sostener que dimanan de su esencia. Y como se ha visto, la esencia del matrimonio está constituida por el varón y la mujer unidos en su conyugalidad o complementariedad, esto es, en la virilidad y la feminidad. 183 Desde otra perspectiva, las propiedades esenciales –unidad e indisolubilidad– son aquellas características o rasgos estructurales que permiten a los cónyuges alcanzar a plenitud los fines del matrimonio, es decir, la generación y la educación de la prole, así como la ayuda mutua, finalidades ambas que explican la complementariedad de los sexos y la necesaria heterosexualidad del matrimonio. Unidad es lo mismo que monogamia, es decir, que sólo puede existir matrimonio entre un varón y una mujer, lo que significa que el matrimonio constituye una unión exclusiva y excluyente. Esta exclusividad, y la consiguiente exclusión de cualquier tercero, responde al hecho que la unión entre varón y mujer implica una relación de coposesión y participación en la entera virilidad y en la entera feminidad, de tal modo 183 Cfr. J. H ERVADA , Cuatro lecciones…, cit., p. 127. 87 que no es posible –en términos de justicia– que dos o más varones participen de la entera feminidad de una mujer, ni que dos o más mujeres participen de la entera virilidad de un varón. 184 Por otro lado, hay que anotar que, si bien varón y mujer son distintos (no como personas humanas con dignidad, sino en sus respectivas modalidades sexuales), no es menos cierto que tanto la virilidad como la feminidad son bienes o valores iguales, en el sentido que toda mujer tiene en sí, al menos potencialmente, todo lo necesario para complementar al varón, y todo varón tiene sí, también potencialmente, todo lo necesario para complementar a la mujer. En consecuencia, un varón y una mujer son, uno para el otro, completos y suficientes para el mutuo complemento. Dicho esto, no es difícil advertir que la poliginia (clase de poligamia donde el varón recibe totalmente a cada una de sus mujeres, pero las mujeres no reciben totalmente al varón) o la poliandría (supuesto inverso), conllevan a situaciones de desigualdad, y por ende, de injusticia; pues en el fondo, en ambos casos subyace la idea de considerar a alguno de los sexos en situación de inferioridad respecto del otro. A ello cabe añadir, siguiendo a Hervada 185 , que la poliandría dificulta la procreación de la prole –cosa que ocurre en la mujer con frecuente trato sexual con distintos varones, como es el caso de la prostitución– y, procreada ésta, dificulta su educación, por carecer de padre cierto. Por lo demás, tanto en la poliginia como en la poliandría, resulta gravemente dañada la convivencia familiar, así como la ayuda mutua. La indisolubilidad, por su parte, se deduce fácilmente del hecho que el matrimonio es una institución fundada en la naturaleza humana. En efecto, por ser de derecho natural, el matrimonio sólo puede ser disuelto por una causa intrínseca en virtud de la cual desaparezca alguno de sus componentes esenciales, lo cual ocurrirá con la muerte de alguno de los cónyuges. 184 Por naturaleza toda la feminidad está ordenada a complementarse con toda la virilidad, de modo que el matrimonio entre un varón y una mujer es ya unidad en la naturaleza plena y total. La unión polígama es imposible que constituya una unidad en la naturaleza. Cfr. Ibidem, p. 133. 185 Ibidem, p. 135. 88 En tal sentido, se ha dicho 186 que en aquellos ordenamientos civiles que regulan el divorcio vincular (que son la gran mayoría), las sentencias de divorcio no disuelven realmente el matrimonio, sino que en realidad son sentencias que producen la ineficacia jurídico–positiva o legal del vínculo; en tal sentido, la interpretación más favorable a la leyes de divorcio no podría ir más allá de reconocerlas como causantes de la ineficacia del matrimonio. Como consecuencia de ello, la posterior unión de los divorciados no sería –desde el punto de vista del derecho natural– verdadero matrimonio; sería una unión no matrimonial a la que el derecho positivo concede simplemente efectos de matrimonio. En este punto, seguramente más de uno pensará que no hay mayor diferencia entre el matrimonio natural y el matrimonio canónico, salvo que éste último es elevado a la condición de sacramento, y ciertamente no se equivoca. El matrimonio como realidad natural es uno solo y por ello no cabe hacer distinciones más allá de la antes advertida. Por eso con razón se ha dicho 187 que la elevación del matrimonio a la dignidad de sacramento no supone la alteración de la naturaleza del pacto matrimonial; implica, por el contrario, la incorporación de este instituto natural al orden sobrenatural de la gracia. Es el mismo negocio jurídico matrimonial, ordenado por el Derecho natural, el que adquiere el rango de sacramento cuando se contrae entre bautizados y el que de esta forma queda instituido como signo sensible que confiere la gracia. Pero no por ello vaya a pensarse que la consideración del matrimonio como instituto natural encuentra cobijo sólo en la tradición de la Iglesia católica y en su vertiente jurídica que es el Derecho canónico. Contra lo que se suele afirmar – evidenciando un alarmante desconocimiento de las fuentes– es posible encontrar una clara referencia a la naturaleza humana como fundamento y título del matrimonio en la obra Kant, cuya filosofía idealista se sitúa bastante lejos de los presupuestos filosóficos del cristianismo. En efecto, para Kant: 186 Ibidem, pp. 137-138. 187 Cfr. A. B ERNÁRDEZ C ANTÓN , Compendio de derecho matrimonial …, cit., pp. 17-27. 95 trato jurídico diferenciado entre ambas clases de unión y que, por el contrario, se limiten a afirmar que dicho trato diferenciado refleja simplemente un claro perfil de desvalor hacia la pareja homosexual 201 ; cuando lo razonable sería sostener que, si efectivamente hay diferencias estructurales entre el matrimonio y la pareja homosexual, el trato y efectos jurídicos no tendrían por qué ser los mismos para ambos casos. En efecto, es evidente que las parejas homosexuales son estructuralmente incapaces de procrear a nuevos seres humanos. Pero además, luego de haber comprendido las diferencias entre la virilidad y la feminidad, así como la complementariedad entre ambas; habría que preguntarse si, desde una visión antropológica y auténticamente jurídica, una pareja homosexual estaría, dadas las características de dicha unión, en verdaderas condiciones de brindar a un niño (adoptado claro está) todas las oportunidades para su desarrollo saludable e integral en un ambiente familiar estable y seguro. Si consideramos que todo niño proviene de un varón y de una mujer, que esa es su familia natural y que por ello desde siempre la adopción ha tratado de imitar a la naturaleza, pareciera ser que la respuesta negativa se impone 202 . Por lo demás, si como ha dicho el supremo intérprete de la Constitución, el matrimonio debe promoverse – entre otras cosas– porque supone mayor estabilidad y seguridad para los hijos 203 , es evidente que una eventual “apertura” del matrimonio a las parejas del mismo sexo y la posibilidad de adopción de menores de edad por dichas parejas, dejaría sin sentido el mencionado deber de promoción, que según hemos dicho, guarda estrecha vinculación con las funciones estratégicas de la familia. 201 En este sentido, Ibidem, p. 19. 202 Como sostiene Rey Martínez, “la propia palabra ‘matrimonio’ (…) etimológicamente evoca la idea de ‘matrix’, de matriz y maternidad. En todo caso, subsiste la duda razonable, a falta de datos fiables y de consenso científico mínimo, sobre los efectos de la educación de los niños por parejas homosexuales y, por tanto, sobre cuál es el mejor interés del menor en estos casos.” F. R EY M ARTÍNEZ , Homosexualidad y Constitución…, pp. 149-150. En similar sentido, es decir, evidenciando la falta de certeza sobre la inocuidad de la adopción de menores de edad por parejas del mismo sexo, consultar P. T ALAVERA F ERNÁNDEZ , El matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la adopción. En: J. A LVENTOSA DEL R IO (Dir.), Matrimonio y adopción…, cit., pp. 437-450. 203 Según el psiquiatra Gerard van den Aardweg, citado por Elósegui, una característica de las relaciones homosexuales son su poca duración y la ausencia de fidelidad. Otro fenómeno demostrado por las estadísticas sería la promiscuidad y la sexo-dependencia, así como la estrecha relación existente entre homosexualidad y pedofilia. Cfr. M. E LÓSEGUI I TXASO , Diez temas de género…, cit., pp. 59-63. 96 En definitiva volvemos a lo mismo: si la unión entre varón y mujer no es igual a una unión entre dos varones o entre dos mujeres, ¿por qué habría que tratarlas y regularlas igual?. Y en todo caso, si la procreación no es esencial porque la impotencia no constituye impedimento matrimonial –lo cual en opinión de algunos justificaría el trato igualitario entre parejas del mismo o de distinto sexo– porqué entonces promover el matrimonio?. Estando implícita en la noción de la garantía institucional la idea de la asignación a determinadas instituciones de una función social estructurante en el marco del sistema de convivencia diseñado por la Constitución, será preciso determinar si el llamado “matrimonio” homosexual desempeñaría de algún modo dicha función estructurante en la sociedad, o si, por el contrario, carecerá de toda trascendencia comunitaria debiendo más bien ser reconducido al ámbito de los intereses meramente privados, quedando allí al amparo del sistema de libertades que garantiza la vigencia del principio de autonomía de la voluntad, pero no sujeto a un régimen privilegiado respecto de otros tipos de relación entre particulares. 204 Llamar artificialmente “matrimonio” a una unión entre personas del mismo sexo, a sabiendas que le corresponde un tratamiento jurídico distinto del que se dispensa al verdadero matrimonio, no es correcto desde el punto de vista de la técnica jurídica 205 . Pero por otro lado, llamar matrimonio a dos realidades francamente distintas y pretender darles el mismo tratamiento jurídico no sólo es un error, sino también y sobre todo, es una grave injusticia. 204 Cfr. J. P OLO S ABAU , Matrimonio y Constitución…, cit., p. 94. 205 O acaso los defensores del “matrimonio igualitario” estarían dispuestos a aceptar que la Constitución proteja y promueva única y exclusivamente al matrimonio heterosexual, mas no así al homosexual por ser éste estructuralmente infecundo y no cumplir ninguna función trascendente en la sociedad?. 97 CONCLUSIONES 1. En el Perú, el matrimonio es una institución jurídica constitucionalmente garantizada por el artículo 4º de la Constitución de 1993, lo cual ha sido expresamente reconocido por el propio Tribunal Constitucional en su condición de supremo intérprete de la Constitución. Dicha calidad implica, por un lado, que la institución del matrimonio ha sido considerada por el constituyente como un elemento estructural para la vida de la comunidad y, por otro, que goza de una especial protección constitucional frente a la acción del legislador, que le impide a éste último trasgredir o suprimir los rasgos o elementos esenciales y básicos de la institución, a tal punto de hacerla irreconocible como tal. 2. Conforme a la doctrina de la garantía institucional, los rasgos o elementos básicos y esenciales del matrimonio deben ser detectados en la imagen que del mismo se tiene en la cultura jurídica del país. En consecuencia, teniendo en consideración la imagen del matrimonio en la cultura jurídica de raigambre occidental, así como la imagen en la cultura jurídica peruana detectada en los antecedentes legislativos, el pensamiento del constituyente, la normativa supranacional y la doctrina jurídica nacional –que en última instancia está representada por el Tribunal Constitucional– es posible afirmar que la monogamia, la heterosexualidad y la estabilidad, son rasgos básicos o esenciales de la institución matrimonial en el Perú. 3. Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordinario no podrá, jurídicamente hablando y so pretexto de ejercicio de la reserva de ley, suprimir o alterar ninguno de los rasgos o elementos esenciales del matrimonio antes mencionados; pues de hacerlo, habrá incurrido en una regulación inconstitucional. 98 4. Precisando la conclusión precedente, una eventual reforma legislativa –o propuesta de reforma– destinada a modificar el artículo 234º del Código civil en el sentido de suprimir el requisito de la heterosexualidad, para permitir el “matrimonio” entre personas del mismo sexo, sería manifiestamente inconstitucional. 5. El reconocimiento constitucional del matrimonio como instituto natural y fundamental de la sociedad, obliga a la comunidad y al Estado a prestar atención al matrimonio como una realidad natural pre-existente al derecho positivo; debiendo considerarla como un límite efectivo a la acción del legislador, a la de los demás poderes del Estado y a la de los particulares. Sin perjuicio de ello, se puede afirmar que la imagen preponderante de la institución matrimonial en la cultura jurídica del país, muestra gran coincidencia con la realidad natural del matrimonio, excepto en cuanto a la indisolubilidad del vínculo, lo cual amerita un estudio posterior. 6. Al ser la heterosexualidad uno de los rasgos básicos y esenciales de la institución del matrimonio en el Perú, la prohibición del “matrimonio” homosexual no constituye, en modo alguno, una vulneración del principio– derecho a la igualdad. Sólo se incurrirá en discriminación si es que se niega a un ciudadano homosexual, precisamente en atención a su condición de tal, su derecho a contraer matrimonio con una persona de distinto sexo. 7. Asimismo, la asunción de la heterosexualidad como parte del núcleo esencial de la institución matrimonial, impide entender que la falta de reconocimiento del “matrimonio” homosexual conlleva una vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que lo que en tal caso reclamaría la vigencia de ese derecho sería tan sólo la prohibición de establecer restricciones arbitrarias o injustificadas a la libertad matrimonial. 99 BIBLIOGRAFIA - A GUILAR L LANOS , B., La Familia en el Código Civil Peruano, Lima: Ediciones Legales, 2008. - A LBALADEJO , M., Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Madrid: Edisofer, 2008. - A SUA G ONZÁLEZ , C., El matrimonio hoy: sus perfiles jurídicos ad intra y ad extra. En: Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico 2/2007. - B ERNÁRDEZ C ANTÓN , A., Compendio de derecho matrimonial canónico, Madrid: Tecnos, 1998. - B IDART C AMPOS , G., Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1991. - B LANCO , M., La ecología del matrimonio. En: G. G ARCÍA C ANTERO et alii, El Matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, Madrid: Thomson–Aranzadi, 2007. - B ÖCKENFÖRDE , E-W., ¿Cómo se interpretan en el derecho constitucional alemán los derechos fundamentales? En: F. F ERNÁNDEZ S EGADO (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Madrid: Dykinson, 2008. - B USTOS P UECHE , J.E., ¿Existen instituciones en la Constitución que limitan al legislador ordinario?. En: Revista de Derecho Privado Nº 9, 2006. - C ANALES T ORRES , C., ¿Matrimonio? ¿Uniones de hecho? ¿Uniones civiles?. La homoafectividad en el ordenamiento jurídico peruano. En: Gaceta Constitucional Nº 32, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2010. - C ASTILLO C ÓRDOVA , L., Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Lima: Grijley, 2008. - C ASTILLO C ÓRDOVA , L., Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima: Palestra Editores, 2007. - C HANAMÉ O RBE , R., Comentarios a la Constitución, Lima: Jurista Editores, 2009. - C HIRINOS S OTO , E., La Constitución: lectura y comentario, Lima: Editorial Rhodas, 2007. - C OLIN , A. Y C APITANT , J. H., Derecho civil. Introducción, personas, estado civil, incapaces, México: Editorial Jurídica Universitaria, 2002. - C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional–1993. Comisión de Constitución y de Reglamento, Tomo I, Lima: Diario de los Debates, Publicación Oficial, 1998. - C ONGRESO C ONSTITUYENTE D EMOCRÁTICO , Debate Constitucional Pleno–1993, Tomo I, Lima: Diario de los Debates, Publicación Oficial, 1998. - C ORNEJO C HÁVEZ , H., Derecho familiar peruano. Tomo I, Lima: Editorial universitaria, 1960. - C ORNEJO C HÁVEZ , H., Derecho familiar peruano. Tomo I, Lima: Studium, 1985. - C RUZ V EGAS , R., ¿A quién le importa… si yo me caso?. En: Gaceta Constitucional Nº 32, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2010. - D’A GOSTINO , F., Filosofía del Derecho, Bogotá: Temis, 2007. - D E A MUNÁTEGUI R ODRÍGUEZ , C., Argumentos a favor de la posible constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. En: C. R OGEL V IDE Y J. R AMS A LBESA (Dir.), Revista General de Legislación y Jurisprudencia Nº 3. Tercera época, Madrid: Editorial Reus, 2005. 100 - D E O TTO Y P ARDO , I., La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución. En: L. M ARTÍN –R ETORTILLO B AQUER Y I. D E O TTO Y P ARDO , Derechos fundamentales y Constitución, Madrid: Editorial Civitas, 1988. - D ÍEZ –P ICAZO , L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen primero. Introducción. Teoría del Contrato, Madrid: Civitas, 1996. - D ÍEZ –P ICAZO , L. Y G ULLÓN , A., Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid: Tecnos, 2006. - E LÓSEGUI I TXASO , M., Antropología y matrimonio. En: G. G ARCÍA C ANTERO et alii, El Matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, Madrid: Thomson–Aranzadi, 2007. - E LÓSEGUI I TXASO , M., Diez temas de género. Hombre y mujer ante los derechos productivos y reproductivos, Madrid: Eiunsa, 2002. - E SPINOZA E SPINOZA , J., Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2008. - E SPINOZA –S ALDAÑA , E., ¿Cuándo estamos frente a un derecho fundamental y cuándo ante una garantía institucional?, En: Revista Jurídica del Perú Nº 16, Lima: Editora Normas Legales S.A., 1998. - F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , A., Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano, En: A. M ORALES (Ed.), Derecho, Sociedad y Familia: cambio y continuidad, Madrid: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007. - F ERRAJOLI , L., Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX, Lima: Palestra Editores, 2010. - F INNIS , J., Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. - F RONTERA , C. G., El código civil francés. En: J. H. A LTERINI et alii, La Codificación: Raíces y prospectiva. Tomo I. El Código Napoleón, Buenos Aires: Educa, 2003. - G ALLEGOS C ANALES , Y. Y J ARA , R., Manual de derecho de Familia. Doctrina, jurisprudencia y práctica, Lima: Jurista Editores, 2008. - G ARCÍA T OMA , V., Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 1, Lima: Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, 1998. - G ONZÁLEZ DEL V ALLE , J. M., Derecho canónico matrimonial, Pamplona: Eunsa, 1995. - G ORDILLO , A., El método en Derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer, Madrid: Editorial Civitas, 1997. - G UZMÁN B RITO , A., El tradicionalismo del código civil peruano de 1852, En: Revista de estudios histórico–jurídicos Nº 23, Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001. - H AKANSSON N IETO , C., Curso de Derecho Constitucional, Lima: Palestra Editores, 2009. - H ERRERA , D., La noción de derecho en Villey y Kalinowsky, Buenos Aires: Educa, 2005. - H ERVADA , J., Cuatro lecciones de Derecho Natural. Parte especial, Pamplona: Eunsa, 1989. - H ERVADA , J., Introducción crítica al Derecho Natural, Bogotá: Temis, 2006. - H ERVADA , J., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pamplona: Eunsa, 2000. - H ERVADA , J., ¿Qué es el derecho?. La moderna respuesta del realismo jurídico, Bogotá: Temis, 2009. - H ERVADA , J., Una Caro. Escritos sobre el matrimonio, Pamplona: Eunsa, 2000. - H ESSE , K., Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid: Civitas, 2001. 101 - J ORDÁN V ILLACAMPA , M. L., El divorcio es España: La Ley 15/2005, de 8 de julio. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008. - K ANT , I., Principios Metafísicos del Derecho, Madrid: Librería de Victoriano Suárez, 1873. - L ACRUZ B ERDEJO , J.L. et alii, Elementos de Derecho Civil IV. Familia, Madrid: Dykinson, 2010. - L ANDA A RROYO , C., Apuntes para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992. - L ANDA A RROYO , C., Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Palestra Editores, 2010. - L IMODIO , G. et alii, El Matrimonio. Un bien jurídico indisponible, Buenos Aires: Pontificia Universidad Católica Argentina, 2010. - LL AMAZARES F ERNÁNDEZ , D., Condición y Matrimonio en el Derecho canónico, León: Colegio Universitario de León, 1976. - LL AMAZARES F ERNÁNDEZ , D., El matrimonio homosexual. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008. - M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , C. (Coord.) et alii., Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia, Madrid: Colex, 2º ed., 2008. - M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , C., El matrimonio deconstruido. En: G. G ARCÍA C ANTERO et alii, El Matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, Madrid: Thomson– Aranzadi, 2007. - M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , C., Nuevos modelos de familia: la respuesta legal. En: Revista Española de Derecho Canónico Vol. 64 Nº 163, 2007. - M ARTÍNEZ DE A GUIRRE A LDAZ , C. Y D E P ABLO C ONTRERAS , P., Constitución, derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid: Rialp, 2007. - M ARTÍNEZ –P UJALTE , A. L., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. - M ARTÍNEZ –P UJALTE , A.L. Y D E D OMINGO , T., Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicancias prácticas, Lima: Palestra Editores, 2010. - M ARTÍNEZ V ÁZQUEZ DE C ASTRO , L., El concepto de matrimonio en el código civil, Navarra: Thomson–Civitas, 2008. - M ONTEJANO (h), B., Curso de Derecho Natural, Buenos Aires: LexisNexis Argentina, 2005. - N AVARRO –V ALLS , R., Estabilidad del matrimonio y defensa legal de la heterosexualidad. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008. - O RTÍZ C ABALLERO , R., La familia indiana (apuntes sobre una institución jurídica durante el proceso de cambio del Derecho peruano en el siglo XVI. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992. - P AREJO A LFONSO , L., Garantía institucional y autonomías locales, Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1981. - P EGORARO , L., Premisas metodológicas para una investigación de derecho comparado de las garantías constitucionales y subconstitucionales de los entes locales. En: F. F ERNÁNDEZ S EGADO (Coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Madrid: Dykinson, 2008. 102 - P ERALTA A NDÍA , J., Derecho de Familia en el código civil, Lima: Idemsa, 2002. - P ÉREZ M ONGE , M., La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, Madrid: Centro de Estudios Registales, 2002. - P IEPER , J., La verdad de las cosas, concepto olvidado. En: Revista Universitas Nº 4, Stuttgart, 1970. - P LÁCIDO V ILCACHAGUA , A., El principio de promoción del matrimonio y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse. En: C. C ALDERÓN P UERTAS et al (Coord.), Observatorio de Derecho Civil. La Familia. Volumen II, Lima: Motivensa, 2010. - P LÁCIDO V ILCACHAGUA , A., Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del matrimonio. Comentario al Artículo 4º de la Constitución. En: W. G UTIÉRREZ (Dir.), La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2006. - P OLO S ABAU , J., Matrimonio y Constitución ante la reforma del Derecho de familia, Navarra: Thomson–Civitas, 2006. - P ORTELA , J. G., La justicia y el derecho natural, Arequipa: Universidad Católica San Pablo, 2006. - Q UIROGA L EÓN , A., Matrimonio y divorcio en el Perú: una aproximación histórica. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992. - R EY M ARTÍNEZ , F., Homosexualidad y Constitución. En: Revista Española de Derecho Constitucional Nº 73, 2005. - R OCA T RÍAS , E., Familia y Constitución, En: A. M ORALES (Ed.), Derecho, Sociedad y Familia: cambio y continuidad, Madrid: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007. - R ODRÍGUEZ C HACÓN , R., La reforma matrimonial de 2005 en materia de separación y divorcio (La supresión de las causas de separación y divorcio operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio). En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008. - R ODRÍGUEZ I TURRI , R., Familia, derecho e historia. En: F. D E T RAZEGNIES G RANDA et alii (Ed.), La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992. - R OGEL V IDE , C. Y E SPÍN A LBA , I., Derecho de la familia, Madrid: Reus, 2010. - R UBIO C ORREA , M., El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2006. - R UBIO C ORREA , M., Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo II, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999. - R UBIO C ORREA , M., Para conocer la Constitución de 1993, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2008. - S EOANE P RADO , J., Matrimonio, familia y constitución. En: J. A LVENTOSA DEL R IO (Dir.), Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2006. - S ERRANO R UIZ –C ALDERÓN , J. M., La desaparición legal del matrimonio como figura recognoscible en el derecho español. En: J. A LVENTOSA DEL R IO (Dir.), Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2006. - S OSA S ACIO , J., Debate sobre matrimonio: entre la “naturaleza” de la institución y la abierta discriminación. En: Gaceta Constitucional Nº 32, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2010. - S OUTO G ALVÁN , E., El derecho a contraer matrimonio homosexual. En: J. A. S OUTO P AZ (Coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada: Comares, 2008. 103 - T ALAVERA F ERNÁNDEZ , P., El matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la adopción. En: J. A LVENTOSA DEL R IO (Dir.), Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2006. - V ARSI R OSPIGLIOSI , E., Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica, 2011. - V ARSI R OSPIGLIOSI , E. Y C HAVES , M., Legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Perú. En: Gaceta Constitucional Nº 32, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2010. - V EGA M ERE , Y., Derecho de Familia. Familias de hecho, ensambladas y homosexuales, Lima: Motivensa, 2009. - V EGA M ERE , Y., Es posible sostener la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo?. Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y en contra de un posible constitutional support. En: Gaceta Constitucional Nº 32, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2010. - V ILADRICH , P-J., La agonía del matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio, Pamplona: Eunsa, 2010. 104 INDICE INTRODUCCION .................................................................................................................. 2 CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 7 PLANTEAMIENTO ............................................................................................................... 7 1. L AS TRANSFORMACIONES EN EL D ERECHO DE F AMILIA . ................................................ 7 2. E L “ MATRIMONIO ” HOMOSEXUAL COMO CASO PUNTUAL DE ANÁLISIS ......................... 12 3. U NA S ENTENCIA DEL TC RELEVANTE PARA EL ANÁLISIS . ............................................. 15 CAPÍTULO II ....................................................................................................................... 18 LA DOCTRINA DE LA GARANTIA INSTITUCIONAL .................................................. 18 1. P UNTO DE PARTIDA : L AS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES . .......................................... 18 2. L A DOCTRINA DE LA GARANTÍA INSTITUCIONAL COMO MECANISMO ESPECÍFICO DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL . ........................................................................................... 19 A. O RIGEN DE LA DOCTRINA EN A LEMANIA Y SU RECEPCIÓN POR LOS T RIBUNALES C ONSTITUCIONALES DE E SPAÑA Y P ERÚ . ...................................................................................... 19 B. P OSTURAS DOCTRINALES SOBRE LOS ALCANCES DE LA CATEGORÍA “ GARANTÍA INSTITUCIONAL ” EN LA ACTUALIDAD . ...................................................................................................................... 25 C. H ACIA UNA PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS INSTITUTOS JURÍDICOS CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDOS : T ESIS RESTRICTIVA MODERADA . ........................................................................... 28 CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 32 LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993 ............................................................................................................. 32 1. E L MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA : E L RECONOCIMIENTO DE UN INSTITUTO BÁSICO PARA LA VIDA DE LA COMUNIDAD . .......................................................................................................................... 32 2. L A “ IMAGEN ” DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUESTRA CULTURA JURÍDICA … ............................................................................................................................ 35 A. C ULTURA JURÍDICA Y CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN . .................................................. 35 B. L A “ IMAGEN ” DEL MATRIMONIO EN LA CULTURA JURÍDICA OCCIDENTAL ............................... 37