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Abstract

El trabajo analiza el contrato de responsabilidad civil medio ambiental y compara la legislación de España y Brasil Teixeira, César; Embid Irujo, Antonio; Parra Lucán, María Ángeles

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1 Trabajo Fin de Máster EL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MEDIO AMBIENTAL Autor CÉSAR TEIXEIRA Directores Prof. Dr. Antonio Embid Irujo Profa. Dra. Maria Ángeles Parra Lucán Facultad de Derecho 2012 2 SUMARIO 1. Introducción ..............................................................................................................................3 1.1. Concepto de medio ambiente ..........................................................................................4 1.2. Derecho a un medio ambiente adecuado .......................................................................5 2. El daño medioambiental ..........................................................................................................7 3. Responsabilidad civil por el daño medioambiental en España ...............................................9 3.1. Función del Derecho público ............................................................................................. 11 3.1.1. Responsabilidad objetiva ............................................................................................ 11 3.1.2. Responsabilidad subjetiva .......................................................................................... 14 3.1.3. Nexo de causalidad ..................................................................................................... 16 3.1.4. Causas excluyentes de la responsabilidad ............................................................... 17 3.2. Función del Derecho privado ............................................................................................. 22 4. Responsabilidad civil por el daño medioambiental en Brasil ................................................. 25 4.2. La responsabilidad civil por el daño medio ambiental difuso e individual...................... 28 4.3. Causas excluyentes de la responsabilidad ...................................................................... 32 5. Seguro de responsabilidad civil en España............................................................................. 34 5.1. Concepto del seguro de responsabilidad civil .................................................................. 36 5.2. La estructura de la póliza del contrato de seguro ............................................................ 38 5.3. Fondo de compensación de daños medioambientales del Consorcio de Compensación de Seguros ....................................................................................................... 46 5.4. Fondo estatal de reparación de daños medioambientales ............................................. 47 5.5. El Pool Español de Riesgos Medioambientales............................................................... 49 6. Seguro de responsabilidad civil en Brasil............................................................................. 51 6.1. Evolución ............................................................................................................................. 51 6.2. El seguro de responsabilidad civil de polución ambiental ............................................... 56 6.3. Fondo Federal de Defensa de los Derechos Difusos ...................................................... 61 7. Conclusiones .......................................................................................................................... 62 Bibliografía ...................................................................................................................................... 66 3 1. Introducción Durante mucho tiempo el hombre vivió explotando los recursos de la naturaleza sin preocuparse por su conservación. La evolución social y el desarrollo industrial fueron los argumentos más utilizados para justificar la utilización desordenada de los recursos naturales y la destrucción de la naturaleza. Sólo en la década de 1970 se empezó a considerar que los recursos naturales son finitos y que era necesario preservar la naturaleza para las futuras generaciones. Esta conclusión causó un gran impacto en el modelo de producción industrial existente y generó muchas reflexiones. Por primera vez se habló de que el crecimiento económico y el desarrollo industrial están limitados por los recursos naturales y que el mal uso de estos recursos dará lugar a su agotamiento. Con el ritmo del desarrollo industrial era posible que los recursos naturales se agotasen y tardasen mucho en renovarse, perjudicando así el desarrollo de la sociedad. De esta forma, quedó en evidencia que el desarrollo económico tenía que respetar los límites del medio ambiente. A la vez, la sociedad empieza a preocuparse por el tema medio ambiental. El surgimiento de asociaciones ecologistas genera una concienciación sobre la posibilidad de reclamar los perjuicios sufridos por los daños ambientales. Consecuentemente, el Derecho empieza a ocuparse de resolver, en la medida de lo posible, las demandas sobre daños ambientales. En poco tiempo los países se dan cuenta de la necesidad de promulgar leyes a favor del medio ambiente y más allá consagrar en su Constitución la protección del medio ambiente1. La importancia de la protección y preservación del medio ambiente hace que el Derecho ambiental trascienda la división clásica del Derecho en Público y Privado, de modo que su protección jurídica implica las esferas administrativa, penal y civil. 1 Incluso los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas de España consagran el derecho al medio ambiente. Un análisis de estos Estatutos en EMBID IRUJO (2008): pp. 29 y ss. 4 En este sentido, como el Derecho ambiental es intergeneracional y transnacional, se ha optado para elaborar este trabajo por analizar y comparar las leyes de seguro de responsabilidad civil ambiental de dos países muy distantes geográficamente y ubicados en diferentes continentes. Por lo tanto, este trabajo si ocupa de analizar y comparar el contrato de responsabilidad civil medio ambiental en España y Brasil. 1.1. Concepto de medio ambiente Antes de analizar la legislación ambiental de España y Brasil, conviene hacer algunas consideraciones acerca del concepto del medio ambiente, que es objeto de estudio y preocupación del Derecho ambiental. La tarea de conceptuar y definir el medio ambiente no es sencilla, pero es necesario para saber lo que se quiere proteger jurídicamente. El medio ambiente es el conjunto de interacciones mutuas, dinámicas y complejas de muchísimos factores en permanente movimiento que constituye un sistema equilibrado2. La Ley 6.938, publicada en 31 de agosto de 1981, que dispone sobre la Política Nacional del Medio Ambiente en la legislación brasileña, establece un concepto amplio de medio ambiente como: “el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de los agentes físicos, químicos y biológicos, que permite, protege y rige la vida en todas sus formas” (art. 3, I). Una definición tan amplia ciertamente comprende también la plataforma donde todo esto sucede: “la biosfera, que es integrada por la atmósfera, el aire, la hidrosfera, el agua y la litosfera, el suelo”3. 2 RUDA GONZÁLEZ (2008): p. 108. 3 MARTÍN MATEO (2003): p. 21. 5 Para Ruda González, el concepto de medio ambiente debe restringirse a los recursos naturales (la atmósfera, el aire, la hidrosfera, el agua, el suelo) y a la relación entre ellos y con las personas4. 1.2. Derecho a un medio ambiente adecuado El artículo 45.1 de la Constitución española establece que: “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.” La Constitución brasileña, a su vez, establece en su artículo 225: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común de las personas y esencial para una sana calidad de vida, imponiendo a la Administración y a la comunidad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras.” Estos artículos demuestran la preocupación de estos dos países por la calidad de vida de sus ciudadanos y la defensa del medio ambiente. Más allá, es posible concluir que la calidad de vida se asocia con la preservación del medio ambiente: sin un ambiente adecuado no es posible tener una vida sana. El artículo 45.1 de la Constitución española es un principio rector de la política social y económica. Recoge la preocupación del Estado por la protección del medio ambiente junto al desarrollo económico y el desarrollo de la persona y su calidad de vida. De esta forma, se plantea el criterio de desarrollo cualitativo, que tiene por finalidad armonizar la utilización racional de los recursos naturales con la protección del medio ambiente y la calidad de vida en función del interés general5. Es decir, cuando entran en conflicto los intereses (económico, social y medio ambiental) debe haber una ponderación entre ellos para señalar cuál atiende al interés general en cada momento y lugar. Con arreglo a este criterio, cuando 4 RUDA GONZÁLEZ (2008): p. 112. 5 DOMPER FERRANDO (1992): pp. 97 y ss. 6 expresamente se declar por el Estado, el interés económico tiene prioridad sobre el interés medio ambiental6. Además, se dice que los ciudadanos españoles tienen un derecho subjetivo a disfrutar de un medio ambiente adecuado7. Sin embargo, el ciudadano español no tiene un derecho subjetivo para la defensa del medio ambiente, si no hay una lesión a un interés particular individualizado no puede demandar en la jurisdicción civil8. De manera diferente, la Constitución brasileña, en su artículo 170, VI9, claramente prioriza el equilibrio ecológico en detrimento del interés económico e incluso permite la intervención del Estado cuando el medio ambiente se encuentre en peligro. Con todo, los ciudadanos tampoco tienen un derecho subjetivo para la defensa general del medio ambiente. Por lo tanto, la efectiva defensa de un medio ambiente adecuado en el ordenamiento jurídico de los dos países se encomienda al Estado, a través del ejercicio de la competencia legislativa y de las funciones sancionatorias. En definitiva, para que un ciudadano pueda demandar en la jurisdicción civil no hace falta demostrar su derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado, sino probar que ha sufrido un daño, el requisito exigido por la responsabilidad civil10. 6 DOMPER FERRANDO (1992): p. 103. 7 TIRADO ROBLES, en el comentario sobre el artículo 45 de la Constitución española, en EMBID IRUJO (2008): p. 318. 8 DOMPER FERRANDO (1992): p. 105 y PARRA LUCÁN (2006): p. 5. 9 Art. 170. El orden económico, basado en el valor del trabajo humano y la libre empresa, tiene por finalidad asegurar a todos una vida digna, de acuerdo con los dictados de la justicia social, en atención a los siguientes principios: VI. Protección del medio ambiente, incluso a través de un tratamiento diferenciado en función del impacto medioambiental de los productos y servicios y sus procesos de preparación y prestación. 10 RUDA GONZÁLEZ (2008): p. 55. 7 2. El daño medioambiental Como el objetivo de este trabajo es analizar el contrato de seguro de responsabilidad civil medio ambiental, primero hay que analizar el daño, pues es el hecho determinante y generador de la obligación existente en la póliza. Al igual que el concepto de medio ambiente, la definición de daño medio ambiental es muy amplia y compleja, de modo que resulta necesario hacer un análisis relacionado con el tema principal de este trabajo. El daño medio ambiental, también llamado daño ecológico puro, es un daño de carácter público, en que no es posible identificar una víctima individual porque afecta a la colectividad o al medio ambiente como tal. Por lo tanto, no se refiere a la lesión de un bien jurídico individual, de interés personal y particular11. Para Zubiri de Salinas, un daño al medio ambiente presupone un deterioro consistente en “alteraciones físicas, de composición química de los elementos que lo conforman, o de las relaciones biológicas en virtud de las cuales queda en un estado peor que el que tenía antes de producirse el daño”12. Por su vez, el análisis del artículo 2 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, que regula la Responsabilidad medioambiental en España, presupone la definición de daño ambiental como la suma de los conceptos de “daño” y de “recurso natural”13. El artículo 2.2 de la Ley define daño como: “El cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente. Quedan incluidos en el concepto de daño aquellos daños medioambientales que hayan sido ocasionados por los elementos transportados por el aire.” Los recursos naturales (las especies silvestres y los hábitat, las aguas, la ribera del mar y las rías y el suelo) están también definidos en el artículo 2 de la Ley. 11 RUDA GONZÁLEZ (2008): pp. 75 y ss. 12 ZUBIRI DE SALINAS (2005): p. 176. 13 En este sentido, véase ORTEU BERROCAL, en el comentario sobre el artículo 2 de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): pp. 165 y ss. 8 La definición de daño medioambiental adoptada por la Ley 26/2007 es prácticamente idéntica a la definición existente en la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004. De acuerdo con Orteu Berrocal, la Directiva ha optado por definir los recursos naturales y los daños que éstos puedan experimentar basándose en la legislación nacional relevante y en otras normativas comunitarias con la intención de seguir criterios comunes y posibilitar la aplicación de un régimen de responsabilidad civil uniforme14. La legislación brasileña, a su vez, no hace referencia expresa al daño medioambiental, posiblemente porque cuando la Ley 6.938/81 fue publicada no se hablaba de daño ambiental, sino de polución. De esta forma, el artículo 3.III de la Ley define polución como la “degradación de la calidad del medio ambiente resultante de las actividades que directa o indirectamente:” a) Son perjudiciales para la salud, la seguridad y el bienestar de la población; b) Crean condiciones adversas para las actividades sociales y económicas; c) Afecten adversamente el bioma; d) Afecten a las condiciones estéticas y sanitarias del medio ambiente; e) Lleven a cabo la liberación de sustancias o energía en desacuerdo con las normas ambientales vigentes. El concepto adoptado por la legislación brasileña es amplio y subjetivo, lo que sin duda facilita la aplicación de la ley. En definitiva, dada la complejidad de la cuestión, a efectos prácticos, al hablar de seguros veremos cómo es importante hacer constar en la póliza de seguro de responsabilidad civil la definición de daño medioambiental para aquel tipo de actividad que se va a asegurar. 14 ORTEU BERROCAL, en el comentario sobre el artículo 2 de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 167. 9 3. Responsabilidad civil por el daño medioambiental en España La Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, es el primer texto legislativo de la Comunidad Europea que recoge el principio de política ambiental de que quien contamina paga. Establece un marco común sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. El sistema de responsabilidad civil medioambiental adoptado por la Directiva no pretende que sea el único en la Unión Europea, de modo que permite que su sistema sea complementado con la legislación nacional de cada Estado miembro. Por eso se afirma que la Directiva establece un sistema de mínimos15, los cuales deben ser seguidos, pero además, el Estado miembro tiene la libertad de introducir principios de protección y responsabilidad distintos, de acuerdo con sus diferencias y características territoriales. La Ley 26/2007, de 23 de octubre, transpone en el Derecho español la Directiva. Su objeto es regular la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que quien contamina paga (art. 1). Además, el objeto de la Ley 26/2007 es equipar España a otros países que pretenden que sea efectiva la reparación a los daños ambientales y superar la insuficiencia del sistema civil. Hasta la promulgación de la Ley 26/2007, sólo dos artículos del Código civil trataban de la reparación de los daños ambientales (arts. 1.902 y 1.908), más allá de la legislación dispersa y de la jurisprudencia. Naturalmente, estos dos artículos tratan de los daños ambientales al patrimonio privado de las personas, objeto del Derecho privado, pero en España hacia falta una legislación capaz de prevenir, evitar y reparar los daños públicos medioambientales. Esta es la primera diferenciación necesaria para llegar a la definición de la responsabilidad por el daño medioambiental propuesta por la Directiva. Si el daño 15 ALONSO GARCÍA, en el comentario sobre el sistema de responsabilidad por daños impuesto por la Directiva, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 15. 16 A pesar de las dificultades que implica la opción por el sistema de responsabilidad subjetiva para la protección del medio ambiente, en muchos ordenamientos jurídicos su utilización sigue siendo la regla, y la responsabilidad objetiva la excepción. Por fin, en caso de ocurrencia o de amenaza de daño ambiental, serán exigibles de los operadores las medidas de prevención, de evitación y de reparación (art. 3.2.a). 3.1.3. Nexo de causalidad Uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil es la demonstración del nexo de causalidad entre la conducta del agente y el daño. Sin la demonstración de este factor no es posible responsabilizar el agente, aunque la conducta y el daño hayan sido demostrados. Tratándose de daño medioambiental esta tarea resulta muy compleja, quizá sea la parte más compleja de la responsabilidad medioambiental, porque no hay que olvidarse de ello, pues es un requisito de la responsabilidad civil. Sobre todo en la responsabilidad objetiva, en la que el nexo causal queda primer plano, ya que no es necesario cualificar30 la conducta del agente. La Directiva no establece una norma general sobre la prueba del nexo de causalidad, lo que permite que cada Estado establezca una regla de acuerdo con su Derecho nacional. La Ley 26/2007 tampoco establece una regla general, pero sigue el artículo 3.3 de la Directiva que dispone sobre contaminación difusa, en que sólo habrá responsabilidad cuando sea posible establecer un nexo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos. En este contexto, parece darse por supuesto que el nexo causal también es exigible en el resto de casos, cuando la contaminación no es difusa31. 30 O sea, no hace falta analizar se la conducta es dolosa, culposa o negligente. 31 RUDA GONZÁLEZ (2008): p. 293. 17 La dificultad de demostrar el nexo causal resulta aun más evidente por la propia naturaleza del daño ambiental y de las circunstancias que en general la rodean, como, por ejemplo: la distancia entre la instalación contaminante y la zona afectada; la multiplicidad de fuentes de emisión; el tiempo transcurrido entre el origen del daño y su manifestación (daños históricos o daños originados en el pasado) y la duda científica que de forma constante amenaza la prueba de causalidad32. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia están mitigando el rigor de la prueba del nexo causal. Una de las soluciones posibles es la teoría de las probabilidades, la cual consiste en considerar probado el nexo causal cuando la probabilidad de que determinada empresa cause el daño sea mayor que la probabilidad de que no. O sea, se basa en la capacidad del demandado para producir el daño33. Otra posibilidad es el establecimiento de presunciones legales34, las cuales son utilizadas en el artículo 3.1.II de la Ley 26/2007: “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o profesional de las enumeradas en el anexo III ha causado el daño o la amenaza inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo”. En este caso, se trata de una presunción legal, la cual invierte la carga de la prueba del nexo causal, tal y como ocurre con la teoría de las probabilidades, de modo que el demandado tiene que probar que su instalación ha sido utilizada correctamente o que existe otro factor capaz de producir el daño. 3.1.4. Causas excluyentes de la responsabilidad Es común que las leyes que establecen un sistema de responsabilidad objetiva establezcan causas excluyentes de la responsabilidad. La limitación de su 32 Apuntados por GOMIS CATALÁ, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 120. 33 RUDA GONZÁLEZ (2008: p. 293. 34 REGLERO CAMPOS (2008): p. 71. 18 alcance real se justifica por aquellas circunstancias y eventos que quedan fuera de la conducta del agente o que no se le pueden imputar a él. Si la responsabilidad es por culpa, aunque se pueda imputar la conducta al agente, no habrá responsabilidad por falta de culpabilidad35. Como es sabido, uno de los presupuestos básicos de exclusión de la responsabilidad es la fuerza mayor. De acuerdo con Gomis Catalá: “constituye el motivo de exención por excelencia presente en todos los ordenamientos jurídicos” 36. En el ordenamiento jurídico español la fuerza mayor está presente en el artículo 1.10537 del Código civil38 y tiene un carácter general de exclusión de responsabilidad. A pesar de la regla del Código civil, la Ley 26/2007 presenta en los artículos 3.4 y 3.5 las excepciones a su aplicación y en el artículo 14 trata de situaciones de inexigibilidad de la obligación del operador de sufragar los costes de las medidas de prevención o reparación (art. 14). 35 DÍEZ-PICAZO (2011): p. 280. 36 GOMIS CATALÁ, comentarios sobre las causas que eximen la responsabilidad, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 114. 37 Artículo 1.105. Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieron podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. 38 Y además en los artículos 1.183, 1.575 y 1.896 del Código civil. 19 El artículo 3.439 (a, b y c) trata de excluir la responsabilidad por los daños medioambientales o a las amenazas de daños medioambientales originados por un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, así como aquellos derivados de conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o insurrección. Sin embargo, los supuestos abordados en el artículo 3.540 no excluyen la responsabilidad, sino que estos daños medioambientales y las amenazas de daño medioambiental se sujetan a otro tipo de responsabilidad, prevista en los convenios enumerados en los “Anexos IV y V”41. Por lo tanto, la responsabilidad por dichos daños queda excluida sólo del ámbito de la Ley 26/2007. El supuesto del artículo 14.1 es diferente, no se trata situaciones excluyentes de responsabilidad. Cuando el daño se produce por la intervención de un tercero o por el cumplimiento de un orden o instrucción de la autoridad pública, el operador 39 Artículo 3.4. Esta Ley no se aplicará a los daños medioambientales ni a las amenazas inminentes de que tales daños se produzcan cuando hayan sido ocasionados por alguna de las siguientes causas: a) Un acto derivado de un conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o de una insurrección. b) Un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible. c) Las actividades cuyo principal propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional, y las actividades cuyo único propósito sea la protección contra los desastres naturales. 40 3.5. Esta Ley no se aplicará a los siguientes daños: a) A los daños medioambientales ni a las amenazas inminentes de que tales daños se produzcan cuando tengan su origen en un suceso cuyas consecuencias en cuanto a responsabilidad o a indemnización estén establecidas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el anexo IV, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, vigentes en España. b) A los riesgos nucleares, a los daños medioambientales o a las amenazas inminentes de que tales daños se produzcan, causados por las actividades que empleen materiales cuya utilización esté regulada por normativa derivada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, ni a los incidentes o a las actividades cuyo régimen de responsabilidad esté establecido por alguno de los convenios internacionales enumerados en el anexo V, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, vigentes en España. 41 ORTEU BERROCAL, en el comentario al artículo 3.5 de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 192. 20 tiene derecho a no sufragar los costes imputables a las medidas de prevención, evitación y reparación de daños. Es decir, hay un daño y también hay una responsabilidad, pero la Ley 26/2007 exonera el operador del pago. Merece especial atención el análisis del artículo 14.2, conforme al cual, el operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y aun demuestre una de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el “Anexo III”. b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento. El caso de la letra “a” se muestra una verdadera excepción del principio de que quien contamina paga. Si el operador reúne los requisitos del artículo 14.2 y de la letra “a”, puede contaminar sin quedar obligado a sufragar los costes de los daños. En verdad, los operadores de las actividades enumeradas en el “Anexo III”, justamente aquellas actividades más nocivas para el medio ambiente y para la salud humana, tienen una licencia para contaminar. Por esto, se concluye que la responsabilidad objetiva del artículo 3.1 no es absoluta, porque el operador queda exonerado de responsabilidad si el daño causado es consecuencia de su actividad amparada por la autorización administrativa. 21 Sin duda esta excepción disminuye la intensidad de la Ley 26/2007, por lo que la interpretación del artículo 14.2.a tiene que ser en sentido estricto, pues lo contrario puede desvirtuar el sistema de responsabilidad civil objetiva de la ley42. En el segundo caso, además de probar que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia, el operador no estará obligado a sufragar los costes si prueba también que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente. Esto ocurre porque en la dinámica medioambiental algunas transformaciones, sean positivas o negativas, no ocurren rápidamente. Una actividad económica y profesional ejercida hoy puede provocar un daño ambiental diez años después. Sí a pesar de los avances y de toda la tecnología que existe actualmente no siempre es posible prever el daño ambiental, imagínense quince o veinte años atrás. Esta situación es llamada por la doctrina como daños del progreso o riesgo del desarrollo43. Sin embargo, esta excepción no puede ser utilizada a menudo, pues sólo será válida si los debates científicos y técnicos no son capaces de plantear una duda44. Además, a ejemplo de lo que ocurre con el artículo 14.2.a, el riesgo del desarrollo presente en el artículo 14.2.b también tiene que ser interpretado de manera estricta para no desvirtuar la naturaleza objetiva de la responsabilidad45. 42 CASADO CASADO, en el comentario al artículo 14.2.a de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): pp. 272 y ss. 43 CASADO CASADO, comentarios sobre los riesgos del desarrollo, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 278. 44 GOMIS CATALÁ, comentarios sobre la aplicación de los riesgos del desarrollo, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 119. 45 CASADO CASADO, comentarios sobre la aplicación del 14.2.a de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 279. 22 3.2. Función del Derecho privado Como se ha señalado anteriormente, la Ley 26/2007 no se ocupa de aquellos daños ambientales que perjudican la salud y los bienes particulares de las personas, también llamados daños tradicionales o daños personales, patrimoniales o económicos, pues el artículo 5 excluye su aplicación a los daños particulares. En este sentido, el artículo 5.1 establece que la Ley 26/2007 no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada y a ningún tipo de pérdida económica. Es decir, al amparo de esta ley el particular no conseguirá ser indemnizado por los daños morales, daños emergentes, daños personales o lucro cesante resultantes del daño ambiental. Por otro lado, la Ley tampoco afecta al derecho subjetivo del particular a ser indemnizado de acuerdo con la normativa aplicable al caso. Esto demuestra su compatibilidad con otras acciones, de modo que el particular perjudicado tenga la posibilidad de complementar las medidas de reparación, prevención o evitación previstas en la Ley y lograr la reparación integral del daño46. Lo que no se permite es la doble reparación. En este caso, aquél que ha reparado puede reclamar del perjudicado la devolución o la compensación que proceda (art. 5.2). Aunque el operador responsable por el daño sea declarado culpable en la jurisdicción civil, o en un procedimiento, y tenga efectivamente que indemnizar al particular perjudicado, no quedará exonerado de la adopción plena y efectiva de las medidas de prevención, de evitación o de reparación previstas en la Ley 26/2007 (art. 5.3). No obstante, antes de abordar las reglas del Derecho privado propiamente dichas, hay que mencionar una excepción a la regla del artículo 5 de la Ley 26/2007, pues sí se aplica a los daños causados por un particular a los recursos naturales (el agua o el suelo) de una propiedad privada. Por supuesto, la acción ejercitable 46 REGLERO CAMPOS (2008): p. 58. 23 dependerá del alcance del daño ambiental: si hay algún tipo de pérdida económica el perjudicado podrá demandar una indemnización en el la vía civil. Por otro lado, tratándose sólo del daño ambiental puro, la medida aplicable buscada es la restauración del medio ambiente a su estado básico mediante la reparación primaria, complementaria y compensatoria, de acuerdo con el “Anexo II” de la Ley 26/2007. Por tanto, en este caso, el juez no podrá condenar al responsable a pagar una suma de dinero al perjudicado, deberá condenarlo a adoptar las medidas adecuadas para garantizar la reparación medioambiental47. Hasta la publicación de la Ley 26/2007, los daños ambientales eran resueltos directamente a través de la técnica del Derecho privado. Con todo, delante de la complejidad de los daños ambientales y los varios factores involucrados tanto con la prevención como con la reparación, las respuestas obtenidas con la técnica civilista no resultaban adecuadas para la tutela de los intereses generales. Por eso, más allá de cumplir una exigencia de la Directiva, la Ley 26/2007 también fue creada para satisfacer una necesidad del ordenamiento jurídico español en ofrecer respuestas más modernas y eficaces a los problemas ambientales. De esta forma, el Derecho privado pode ocuparse prioritariamente de la defensa de los intereses particulares, sin la preocupación en generar respuestas fuera de su alcance. El Derecho privado cumple un papel subsidiario en la defensa del medio ambiente, actuando indirectamente a través de la tutela de los intereses individuales48. La tutela de los intereses individuales se produce a través de los artículos 1.90249 y 1.90850 del Código civil. El objetivo principal de la demanda es obtener una 47 PARRA LUCÁN (2008). Acceso en 16 mayo de 2012. 48 PARRA LUCÁN (2006): p. 5. 49 Art. 1.902. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. 50 Art. 1.908. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: 1°. Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. 24 indemnización o resarcimiento debido a los daños sufridos en la propiedad o en la persona del demandante. También es posible al particular demandar una acción negatoria para obtener un orden judicial de cesación de una conducta o adopción de medidas correctoras de la actividad contaminante51. En el ordenamiento jurídico español los deberes de reparación por el daño ambiental tradicional derivan del artículo 1.902 del Código civil. Por su redacción, el demandante tiene que probar la culpa o negligencia del agente, por lo que se concluye que su naturaleza es de responsabilidad subjetiva. Sin embargo, cuando un daño ambiental tradicional es causado por una actividad industrial o empresarial la carga de la prueba del demandante particular se queda atenuada. Esto ocurre con arreglo en la teoría del riesgo (comentada anteriormente), en la medida en que una actividad industrial o empresarial origina un peligro relevante a la sociedad, su operador asume el riesgo de causar un daño ambiental. La jurisprudencia considera que las actividades industriales o empresariales sujetas a la teoría del riesgo son las mismas enumeradas en el “Anexo III” de la Ley 26/2007 y, más allá, considera la responsabilidad civil como objetiva o cuasiobjetiva52. El artículo 1.908 del Código civil también tiene un papel importante en la tutela de los intereses individuales, principalmente los números 2° y 4°, porque se fundamentan en el riesgo creado. El número 2° presupone un criterio objetivo de 2°. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3°. Por la caída de árboles colocadas en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. 4°. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen. 51 Para ejemplos de daños ambientales que afectan derechos patrimoniales ver REGLERO CAMPOS (2008): pp. 83y ss. Sobre todo ello, PARRA LUCÁN (1990), La protección al medio ambiente, Madrid, Tecnos y PARRA LUCÁN (1992), La acción negatoria frente a las inmisiones, Aranzadi, Civil. 52 REGLERO CAMPOS (2008): p. 100. 25 imputación, pues el perjudicado tiene que probar sólo el daño y la relación de causalidad, por lo que el propietario responderá por aquél. Por otro lado, la regla del número 4° es subjetiva, el demandante debe probar que no fueron adoptadas las precauciones concretas en la construcción53. Por lo tanto, se concluye que la responsabilidad civil por el daño ambiental tradicional en la legislación española es subjetiva, pero se revela objetiva o cuasiobjetiva en algunos casos. 4. Responsabilidad civil por el daño medioambiental en Brasil 4.1. Evolución Hasta la década de 1980 Brasil no contaba con ninguna ley de efectiva protección medioambiental, tampoco el tema era abordado en su Constitución. Esto ocurrió, en parte, porque el país necesitaba atraer industrias para su territorio, sobretodo industrias extranjeras, a fin de desarrollar su economía interna. La estrategia funcionó y su parque industrial tuve un gran crecimiento en la segunda mitad del siglo XIX, por consecuencia, la economía de Brasil se desarrolló mejorando la situación financiera de la población. Por otro lado, los niveles de contaminación del medio ambiente también se incrementaron, perjudicando la calidad de vida de las personas. La ausencia de una legislación de protección al medio ambiente preocupaba a la elite intelectual, la cual comenzó a exigir una respuesta de los Poderes Executivo y Legislativo. La primera legislación brasileña que abordó la efectiva defensa al medio ambiente fue la Ley 6.938 publicada en 31 de agosto de 1981, la cual dispone sobre la Política Nacional del Medio Ambiente54. 53 REGLERO CAMPOS (2008): pp. 102 y ss. 54 SALVO VENOSA (2005): p. 209. 32 recae en el particular perjudicado. Además de la acción de indemnización, las acciones inhibitorias también están al alcance del particular. En definitiva, se puede decir que hay una “bifurcación” del daño ambiental en la legislación brasileña: de un lado está el daño ambiental público contra un bien de uso común de las personas, de naturaleza difusa, lo cual debe ser objeto de una acción civil pública o acción popular y su indemnización es destinada a alguna institución; en el otro lado, está el daño ambiental tradicional, cuya consecuencia es una acción de indemnización para reparar el patrimonio de un particular72. Por lo tanto, un mismo daño puede generar dos tipos de indemnizaciones y aun sujetar al responsable a las sanciones administrativas y penales. En materia medioambiental, los dos ordenamientos jurídicos en estudio tienen en común la insuficiencia del las acciones civiles para proteger el medio ambiente, sirven sólo para tutelar el derecho individual, sea a consecuencia del daño ambiental tradicional en el Derecho español, o a consecuencia del daño patrimonial por rebote al daño ambiental en el Derecho brasileño. En este sentido, se justifica la adopción de una legislación específica por los dos países, la cual atribuye a la Administración y al Derecho público las medidas de prevención y reparación del medio ambiente. 4.3. Causas excluyentes de la responsabilidad Como se ha mencionado, la Ley 6.938/81 adopta la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo integral. Por esta teoría, cualquier riesgo de la actividad será soportado por su responsable, que tiene la obligación de indemnizar cualquier daño conectado a su actividad. La teoría del riesgo integral no admite exclusiones, de modo que la ley no cita ninguna causa excluyente de la responsabilidad. Una vez comprobados el daño ambiental y el nexo de causalidad resulta el deber de indemnizar. 72 JOACHIM KRELL (1998). Acceso en 19 mayo de 2012. 33 Las causas excluyentes de responsabilidad civil objetiva son causas que actúan sobre el nexo causal, con el poder de romper su ligación entre el facto y su supuesto responsable, que queda exonerado de la responsabilidad civil. En este sentido, la exclusión de la responsabilidad civil objetiva ocurre cuando no se ha demostrado el nexo de causalidad entre la conducta y el daño o cuando se ha demostrado alguna causa de interrupción del nexo de causalidad. La ausencia de exclusiones de responsabilidad en la Ley 6.938/81 ha suscitado reflexiones y cambios de interpretación por parte de la doctrina. En este sentido, frente a la rigidez de la Ley 6.938/81, algunos autores afirman que la responsabilidad por el daño ambiental tiene que basarse en la teoría del riesgo creado y no en la teoría del riesgo integral. La doctrina brasileña hace distinción entre las dos teorías. De acuerdo con Cavalieri Filho, la teoría del riesgo creado establece que aquel que obtiene lucro con determinada actividad y crea un peligro, está sujeto a la reparación del daño que ha causado, a menos que pruebe haber adoptado todas las medidas para evitarlo. Por otro lado, la teoría del riego integral es más extrema y obliga a pagar la indemnización incluso en los casos de ausencia del nexo causal: el deber de indemnizar resulta del daño, incluso en los casos de culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor y hecho de tercero73. De esta forma, Monteiro Steigleder argumenta que la teoría del riesgo creado posibilita la ruptura del nexo causal a través de la prueba de la culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor y hecho de tercero, más allá de estar presente en el párrafo único74 del artículo 927 del Código civil. Sin embargo, los autores que defienden la teoría del riesgo creado son minoría y sus argumentos no convencen al Superior Tribunal de Justicia, el cual 73 CAVALIERI FILHO (2008): pp. 138 y ss. 74 Art. 927. (...) Párrafo único. Hay obligación de reparar el daño, independientemente de la culpa, en los casos previstos por la ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño implica, por su propia naturaleza, un riesgo para los derechos de los demás. 34 aplica la teoría del riego integral para juzgar los casos de daño al medio ambiente, sin aceptar los argumentos de exclusiones de responsabilidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico brasileño no admite exclusiones de responsabilidad objetiva para el daño medio ambiental. 5. Seguro de responsabilidad civil en España En materia de responsabilidad civil, una de las mayores dificultades de cualquier legislación es la tarea de garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales, con la efectiva reparación financiera del perjudicado. Aunque las leyes disponen de instrumentos que aseguran el cumplimiento de la sentencia, la situación del perjudicado se complica cuando el responsable del daño no tiene como pagar el valor establecido en la sentencia. Por eso, asegurar la reparación financiera del perjudicado frente a un daño judicialmente probado representa un desafío para el Derecho, pues una sentencia perfecta desde el punto de vista legal no tiene valor si no es efectiva. O sea, si a pesar de la condena el perjudicado permanece con el perjuicio financiero porque el responsable no puede hacer frente a su responsabilidad. La tarea de garantizar el cumplimiento de la sentencia judicial escapa de la competencia del juez que la dictó, incluso de aquél “juez interesado”75 como ha mencionado Salvo Venosa, pues el juez sólo aplica la ley, si en la legislación no hay instrumentos para garantizar el derecho del perjudicado, nada se puede hacer. En el caso de daño medio ambiental el problema que se plantea es aún más grave. La naturaleza difusa del daño medio ambiental implica un perjuicio para la colectividad, la cual no puede quedarse en el perjuicio porque el responsable es insolvente. Además, frente a la posibilidad de imponer sanciones administrativas, la Administración pública debe tener instrumentos para garantizar su cumplimiento. 75 SALVO VENOSA (2005): p. 208. 35 De esta forma, el artículo 14.176 de la Directiva 2004/35/CE determinó que los Estados miembros adoptasen alguna medida de garantía financiera para que los operadores pudiesen recorrer para hacer frente a sus responsabilidades, incluso en caso de insolvencia. A su vez, el artículo 24.177 de la Ley 26/2007 obliga a los operadores de las actividades incluidas en el “Anexo III” a disponer de una garantía financiera obligatoria. La obligatoriedad de disponer de una garantía financiera tiene la finalidad de proteger a los terceros (en el caso del medio ambiente, la colectividad), garantizándoles un patrimonio para hacer frente a la responsabilidad civil78. 76 Artículo 14.1. Los Estados miembros adoptarán medidas para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades en virtud de la presente Directiva. 77 Artículo 24. Constitución de una garantía financiera obligatoria. 1. Los operadores de las actividades incluidas en el anexo III deberán disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar. 78 CALZADA CONDE (2005): p. 22. 36 En relación a las medidas de garantía obligatoria, la Ley fue más allá de la determinación de la Directiva y en su artículo 2679 contempló tres modalidades de garantía financiera: subscripción de una póliza de seguro, obtención de un aval por una entidad financiera autorizada y constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo ad hoc. En este estudio se aborda la modalidad de póliza de seguro prevista en el artículo 26.a. 5.1. Concepto del seguro de responsabilidad civil El seguro surgió con la finalidad de evitar, o minorar, los efectos negativos de los hechos perjudiciales a los intereses de las personas. Su origen se relaciona con el concepto de mutualismo de la biología, en que la participación mutua de la comunidad proporciona la superación de las dificultades individuales80. De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre (Ley del Contrato de Seguro): “Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los 79 Artículo 26. Modalidades. La garantía financiera podrá constituirse a través de cualquiera de las siguientes modalidades, que podrán ser alternativas o complementarias entre sí, tanto en su cuantía, como en los hechos garantizados: a. Una póliza de seguro que se ajuste a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, suscrita con una entidad aseguradora autorizada para operar en España. En este caso, corresponderán al Consorcio de Compensación de Seguros las funciones a que se refiere el artículo 33. b. La obtención de un aval, concedido por alguna entidad financiera autorizada a operar en España. c. La constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo ad hoc con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público. La garantía financiera que se suscriba podrá contemplar las condiciones limitativas o delimitativas del daño previstas en este capítulo u otras que reglamentariamente se determinen. 80 LÚCIA PORCIONATO (2007): p. 50. 37 daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”. Esta definición legal no especifica mediante qué tipo de obligación el asegurador asume el riesgo, y esto es exactamente lo que diferencia el seguro de responsabilidad civil de las otras modalidades de seguro. En efecto, especificar el contenido de la obligación del asegurador podría dar lugar a una definición incompleta frente al alcance de la responsabilidad civil de los diferentes tipos de asegurados81. Por eso, para completar la definición del seguro de responsabilidad civil hay que acudir también los artículos 74 y 76 de la misma Ley, que establecen, respectivamente, que el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen; y que el derecho del tercero a exigir del asegurador el cumplimiento de la obligación de indemnizar y por consiguiente, la correspondiente obligación del asegurador de pagar al tercero cuando éste lo reclame. Más allá de la delimitación de estos dos artículos, la póliza debe establecer de manera clara cuáles son las obligaciones del asegurador frente a la cobertura del riesgo. Normalmente el asegurador se obliga a pagar las eventuales indemnizaciones a terceros, los gastos de defensa y las fianzas82. Otra peculiaridad del seguro de responsabilidad civil es que la prestación indemnizatoria tiene que ser a favor del tercero perjudicado, ajeno a la relación contractual. El derecho del tercero es una prestación patrimonial transmisible, tanto inter vivos como mortis causa, de modo que puede ser ejercitada por el tercero o sus herederos83. 81 CALZADA CONDE (2005): p.17. 82 CALZADA CONDE (2005): p.18. 83 ZUBIRI DE SALINAS (2005): p. 63. 38 5.2. La estructura de la póliza del contrato de seguro Toda actividad económica o profesional implica una responsabilidad civil para el empresario, tiene que gestionar los riesgos para minimizar las pérdidas y así maximizar los lucros de su empresa. El daño ambiental es uno de los riesgos soportados por el empresario que explota una actividad económica, y puede serle reclamado a la propia empresa, constituyendo un riesgo empresarial. Sin embargo, para reducir o incluso evitar perjuicios para su empresa, el empresario puede optar por la prevención, el tratamiento o la cesión del riesgo a un asegurador. En este sentido, este riesgo empresarial puede ser transferido a una compañía aseguradora, por lo tanto, el daño al medio ambiente es un riesgo, en principio, asegurable84. Como se ha mencionado, la finalidad de una garantía financiera, incluso a del seguro, es proteger a los terceros. Pero el seguro de responsabilidad civil tiene como principal finalidad cubrir el riesgo del responsable. Por lo tanto, el primer protegido es el responsable del daño, y en segundo lugar, por consecuencia, los terceros85. El empresario tiene que elegir qué riesgos van a ser soportados por él como riesgo empresarial y qué riesgos van a ser transferidos a una compañía aseguradora, porque, como afirma Pavelek Zamora: “el seguro no ampara todo el conjunto de responsabilidades exigibles cuando se produce un daño o perjuicio imputable al asegurado, sino que las mismas se van perfilando en el propio contrato de seguro a través de los distintos pactos o secciones que conforman la póliza”86. De esta forma, la póliza del contrato de seguro medio ambiental presenta la siguiente estructura: a) condiciones particulares; b) definiciones; c) objeto y alcance del seguro; d) exclusiones; y e) delimitaciones. A continuación se exponen los detalles de cada una: 84 ZUBIRI DE SALINAS (2005): pp. 52 y ss. 85 CALZADA CONDE (2005): pp. 22 y ss. 86 PAVELEK ZAMORA, comentario sobre la necesidad del empresario elegir los riesgos que quiere asegurar, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 340. 39 a) Las condiciones particulares El artículo 8 de la Ley 50/1980 establece los elementos mínimos que debe contener una póliza; estos elementos sirven para individualizar las partes contratantes y el riesgo objeto de la cobertura. Naturalmente tiene que constar en la póliza el nombre y apellidos de las partes contratantes con la designación del asegurado y beneficiario. En el caso de una póliza de responsabilidad civil medio ambiental el asegurado será una de las actividades relacionadas en el “Anexo III” de la Ley 26/2007. El concepto que se asegura en una póliza es el surgimiento de una obligación de reparar los daños ambientales causados por el ejercicio de alguna de las actividades relacionadas en el “Anexo III”; sin embargo, nada impide que empresas no incluidas en el anexo también contraten el seguro87. La concepción de la naturaleza del riesgo cubierto es esencial para el contrato de seguro, porque sin riesgo no hay seguro88. Para Calzada Conde, el riesgo asegurable o cubierto es aquel que amenaza un interés del asegurado, que podría ser perjudicado por el ejercicio de reclamación, fundada o infundada, de responsabilidad civil por parte de un tercero89. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 50/1980: “la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro”. Por lo tanto, el valor establecido como suma asegurada representa el límite de la cobertura del riesgo, es el valor máximo que el asegurador está obligado a pagar. La suma asegurada será fijada por la autoridad competente conforme métodos y criterios establecidos por el Reglamento de valoración de daños (artículo 24.3 de la Ley 26/2007). Por otro lado, la misma Ley, en su artículo 30, establece que la cobertura de la garantía financiera obligatoria nunca será mayor que 20.000.000 euros. 87 PAVELEK ZAMORA, comentario sobre la posibilidad de empresas no incluidas en el “Anexo III” contratar un seguro, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 343. 88 Artículo 4 de la Ley 50/1980. 89 CALZADA CONDE (2005): p. 37. 40 A pesar de este límite, el artículo 30.3 posibilita el establecimiento de sublímites específicos para las obligaciones de prevención y evitación de daños, nunca inferiores al 10% de la suma asegurada. Para Pavelek Zamora, es posible que estos límites sean ampliados a mayores cantidades90. Es posible identificar una limitación más objetiva del límite de la responsabilidad en la Ley 12/2011, de 27 de mayo, la cual establece el régimen de responsabilidad civil por daños nucleares. La responsabilidad del explotador de una instalación nuclear es objetiva (art. 4.1) y es obligatorio el establecimiento de una garantía financiera para hacer frente a la responsabilidad civil (art. 12.1). El artículo 4.4 de la Ley 12/2011 establece los siguientes límites de responsabilidad del explotador de una instalación nuclear por los daños causados como consecuencia de cada accidente: a) Para los daños causados en los Estados que sean Contratantes tanto del Convenio de París como del Convenio de Bruselas, 1.200 millones de euros. b) Para los daños causados en los Estados Contratantes del Convenio de París que no sean Parte del Convenio de Bruselas o en aquellos que no tengan instalaciones nucleares en su territorio, 700 millones de euros. c) Para los daños causados en los Estados a los que se refieren los apartados 1.b y 1.d del artículo 2 de la Ley 12/2011, la cuantía de 700 millones de euros se reducirá en la medida en que esos Estados no concedan beneficios recíprocos de una cuantía equivalente. La responsabilidad del explotador será reducida en los casos del artículo 4.591 de la misma Ley. En el caso de que los valores establecidos en los artículos 90 PAVELEK ZAMORA, en el comentario al artículo 30.3 de la Ley 26/2007, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 344. 91 Artículo 4.5 de la Ley 12/2011. La responsabilidad del explotador a que se refiere el apartado anterior de este artículo se verá reducida en su cuantía en los siguientes casos: a) Para las instalaciones nucleares que determine el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, en consideración a su naturaleza y las 41 4.4 y 4.5 de la Ley 12/2011 no sean suficientes para cubrir las indemnizaciones por daños causados por accidentes nucleares, el Gobierno arbitrará los sistemas o procedimientos pertinentes para que sean satisfechas las cantidades que corresponda abonar al Estado en concepto de reparaciones por daños nucleares hasta un máximo de 700 o de 1.200 millones de euros (art. 5 de la Ley 12/2011). Ruda González argumenta que la limitación de la responsabilidad hace que el daño sea calculable y se justifica como un contrapeso a la responsabilidad objetiva, tan gravosa para el operador. Argumenta también que la responsabilidad ilimitada es un castigo digno sólo de quien actúa sin buena fe y que el límite de la responsabilidad distribuye la carga del daño entre operador y la víctima92. Para que el asegurador esté obligado a cumplir con su obligación es indispensable que el asegurado haga el pago de la prima, que es la contraprestación a la cobertura prestada por el asegurador. El pago de la prima es una condición para el cumplimiento de las clausulas de la póliza: aunque el contrato se haya perfeccionado, con el consentimiento manifestado por las partes contratantes y con la subscripción de la póliza, sus efectos materiales se retrasa hasta que la prima sé paga93. El artículo 31.1 de la Ley 26/2007 establece la obligatoriedad de la constitución de la garantía desde la fecha en que surta efectos la autorización necesaria para el ejercicio de la actividad. Es decir, desde el inicio de la actividad el operador debe estar con la garantía constituida y debe mantenerla con ella durante todo el periodo de la actividad. b) Las definiciones consecuencias previsibles que pueda ocasionar en ellas un accidente nuclear, dicha responsabilidad será, como mínimo, de 70 millones de euros. b) Para los transportes de sustancias nucleares que determine el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, en los que, en consideración a las consecuencias previsibles que pueda ocasionar un accidente nuclear, dicha responsabilidad será, como mínimo, de 80 millones de euros. 92 RUDA GONZÁLEZ (2008): p. 489. 93 ZUBIRI DE SALINAS (2005): pp. 276 y ss. 48 En realidad, el ámbito de operación del Fondo está en el artículo 14.2, lo cual ha sido analizado en el capitulo 3.1.4 (Causas excluyentes de la responsabilidad) de este trabajo. Por este artículo, el operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a aplicación de las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y aun demuestre una de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el “Anexo III”. b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento. Cuando este artículo fue analizado, se concluyó que los operadores que satisfacen estos requisitos tienen una licencia para contaminar. Ahora, con arreglo al artículo 34, la conclusión se mantiene pero, como el coste de las medidas reparadoras es sufragado por el Fondo estatal, la sensación de impotencia queda disminuida porque mismo garantiza la reparación del medio ambiente dañado. De acuerdo con Pavelek Zamora: “el ámbito de actuación del Fondo estatal queda limitado a supuestos muy concretos” 105. La razón de que su ámbito de actuación tenga que ser limitado, es que, de lo contrario, el Estado tendría que soportar un coste muy elevado para adoptar las medidas reparadoras. 105 PAVELEK ZAMORA, comentarios sobre el ámbito de actuación del Fondo estatal, en LOZANO CUTANDA (2008): p. 362. 49 5.5. El Pool Español de Riesgos Medioambientales El aseguramiento de los riesgos medio ambientales plantea también un gran riesgo para las aseguradoras. En este sentido, para que una aseguradora pueda asegurar riesgos medio ambientales es necesaria la previa autorización administrativa del Ministro de Economía y Hacienda y la inscripción en el registro administrativo llevado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Además, estas aseguradoras están sometidas a control por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en relación a los márgenes de solvencia y demás previsiones técnicas106. De acuerdo con el artículo 13.a del Real Decreto Legislativo 6/2004107, de 29 de octubre, para que una aseguradora pueda operar en el ramo de la responsabilidad civil tiene que tener un capital social y fondo mutual mínimo de 9.015.181,57 euros. De esta forma, las dificultades involucradas en el aseguramiento de los riegos medio ambientales han dado lugar a la creación de asociaciones o pools, con la finalidad de facilitar la necesaria capacidad económica y permitir a las aseguradoras el aseguramiento de riesgos medio ambientales108. El Pool Español de Riesgos Medioambientales, que fue constituido en 1994, es una agrupación de interés económico constituida para administrar un convenio de correaseguro para la suscripción conjunta de los riegos medioambientales. Está integrada por 25 compañías (17 compañías de seguro directo y 8 compañías reaseguradoras)109. Sus objetivos principales son110: 106 ZUBIRI DE SALINAS (2005): pp. 191 y ss. 107 Por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (BOE 5.11.2004). 108 HEBRERO ÁLVAREZ (2002): p. 181. 109 Relación de entidades miembros en el año 2011. Disponible en: <http://www.perm.es/frinfo-ins.htm>. Acceso en 3 junio de 2012. 110 Disponible en: <http://www.perm.es/fr-info-ins.htm>. Acceso en 3 junio de 2012. 50 - Elaborar productos para asegurar los riesgos derivados de la contaminación. - Centralizar la gestión, administración y control de dichos seguros en la Agrupación constituida al efecto. - Poner en común capacidades de asunción de riesgos para su utilización conjunta en régimen de correaseguro. - Suscribir las operaciones de seguro de las modalidades creadas por el Pool, conforme a las condiciones técnicas acordadas, reasegurándolas a dicha entidad. - Centralizar la información y liderar la innovación sobre coberturas, técnicas de evaluación de riesgos y resolución de siniestros. - Colaborar con autoridades y otras instituciones y entidades, aseguradoras y no aseguradoras, en su área de competencia. La contratación del seguro debe efectuarse a través de alguna de las entidades miembros de Pool (compañía de seguro directo), que opera en dos modalidades de seguros: un seguro de responsabilidad civil por contaminación y un seguro combinado de contaminación. El primero es un contrato de responsabilidad civil que cubre la responsabilidad del asegurado por los daños causados a terceros. El segundo, más moderno, es como el primero, pero se añade la cobertura de la contaminación al suelo propio, por lo cual se indemnizarán también las pérdidas directas causadas por la contaminación en los terrenos en los que se encuentran la industria y los gastos necesarios para su restauración111. 111 ZUBIRI DE SALINAS (2005): pp. 195 y ss. 51 6. Seguro de responsabilidad civil en Brasil 6.1. Evolución En 1967 el “Instituto de Resseguros do Brasil – IRB112”, persona jurídica de Derecho público, cuya atribución es regular las actividades seguradoras, creó un departamento para desarrollar las operaciones de seguro de responsabilidad civil general. A partir de entonces, algunas compañías de seguros comenzaron a ofrecer pólizas para el riesgo de polución, contaminación y fuga, ocurridos de forma súbita y accidental. La póliza era contratada sin ningún tipo de evaluación previa o inspección. En verdad, la cobertura del riesgo de polución sólo ocurría porque todavía no había una exclusión específica113. Sin embargo, los estudios específicos sobre el seguro de responsabilidad civil de daños medio ambientales empezaron en la década de 1970. En este sentido, en 1978 la “Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização – Fenaseg”, creó el “Projeto de Seguro de Riscos de Poluição do Meio Ambiente” con la finalidad de estudiar la viabilidad de ofrecer pólizas de seguro de responsabilidad civil por daños medio ambientales de forma más amplia en el mercado. A pesar de las grandes contribuciones del proyecto para el desarrollo futuro del seguro, la conclusión fue que en aquél momento no era posible la oferta de pólizas de seguro de responsabilidad civil por daños medio ambientales de forma más amplia, pues la legislación brasileña era aún incipiente respecto a la protección y la responsabilidad de los daños ambientales, de modo que no había como establecer los límites y los parámetros de responsabilidad114. 112 Actualmente se llama IRB Brasil Re S/A. Disponible en: <http://www2.irbbrasilre.com.br/site/>. Acceso en 6 junio de 2012. 113 LÚCIA PORCIONATO (2007): p. 64. 114 POLIDO (2005): pp. 207 y ss. 52 La década de 1980 representa el comienzo de grandes cambios en la legislación ambiental nacional. El 31 de agosto de 1981 fue publicada la Ley 6.938, la cual regula la Política Nacional del Medio Ambiente. Como se ha mencionado, esta Ley ha supuesto grandes avances para la legislación medio ambiental, incluso porque ha consagrado el sistema de responsabilidad civil objetiva, sin contemplar exclusiones de responsabilidad. Mientras tanto, también en 1981, quizá debido al régimen de responsabilidad civil establecido por la nueva Ley, el IRB pasó a exigir un parecer técnico, firmado por ingenieros de las aseguradoras, demostrando la eficiencia de los sistemas anticontaminantes de las industrias químicas aseguradas, con el fin de hacer justicia al derecho de cobertura de reaseguro para el riesgo de polución repentina/accidental. Esta exigencia sin precedente por parte de IRB ha diferenciado por primera vez el seguro de responsabilidad civil para el riesgo de polución repentina/accidental de los demás tipos de seguros de responsabilidad civil115. De esta forma, aunque indirectamente, la publicación de la Ley 6.938/81 generó efectos en el mercado de seguros. La publicación de la Ley 7.347 en 24 de julio de 1985, que regula la acción civil pública por daños al medio ambiente y la promulgación de la Constitución en 5 de octubre de 1988, que consagró en definitiva la protección al medio ambiente en la legislación brasileña, han motivado al mercado de seguros a desarrollar nuevos modelos de pólizas para riesgos medio ambientales. La nueva coyuntura legal y este optimismo sobre el seguro de responsabilidad civil medio ambiental llevaron al IRB y la Fenaseg a convocar en 1991 un nuevo proyecto con la finalidad de estudiar el tema otra vez, de forma similar al estudio llevado a cabo en 1978. El grupo de estudios se ha basado en los modelos de pólizas de Francia e Italia, debido, entre otros factores, a la similitud de sus sistemas jurídicos con el sistema jurídico brasileño y a los éxitos del sistema de pólizas adoptados por aquellos países116. 115 POLIDO (2005): p. 209. 116 POLIDO (2005): pp. 214 y ss. 53 De acuerdo con las informaciones y conclusiones obtenidas, el grupo de estudios presentó el modelo brasileño de póliza de responsabilidad civil de polución ambiental. El grupo se posicionó contra la obligatoriedad de la contratación, pues entendió que la aceptación del riesgo de polución por las aseguradoras requiere un análisis específico de cada caso y reglas rígidas de prevención, lo que podría llevar a que las aseguradoras no aceptaren los riegos de la contratación117. El seguro de responsabilidad civil de polución ambiental tuvo un gran impacto en la prensa brasileña y ha recibido muchos elogios por sus ventajas para la preservación del medio ambiente. Con todo, a pesar de las expectativas, el nuevo modelo de póliza no llegó a ser utilizado por las aseguradoras. Son varias las razones que llevaron al fracaso del nuevo modelo de póliza, no por sus condiciones y características, sino principalmente debido a la falta de interés entre los empresarios. Siguiendo a Polido, es posible mencionar otros motivos118: a) La complejidad de la cobertura y la falta de preparación técnica del mercado asegurador brasileño; b) Los costes involucrados con las inspecciones previas y obligatorias para todos los riesgos asegurables; c) Capital insuficiente para el reaseguro interno; d) Capital insuficiente para el reaseguro externo, pues los reaseguradores extranjeros no ofrecían la posibilidad de reaseguro al Brasil en este segmento de riesgo. La falta de interés de los empresarios parece ser el principal problema de la falta de desarrollo del seguro de responsabilidad civil medio ambiental en Brasil, pues si no hay mercado consumidor tampoco las compañías aseguradoras se ocupan en invertir para mejorar la oferta de las pólizas. 117 LÚCIA PORCIONATO (2007): p. 66. 118 POLIDO (2005): p. 218. 54 En este sentido, la población brasileña en general no tiene la costumbre de contratar un seguro para proteger su patrimonio, más raro aún es la contratación de un seguro de responsabilidad civil, cuya finalidad (indirecta) es proteger el tercero. En materia medio ambiental, aunque la Ley 6.938/81 es bastante rigurosa al no admitir exclusiones de la responsabilidad civil, muchas veces el Fiscal no dispone de un apoyo eficiente para llevar a cabo una buena investigación. Con esto, el Juez no tiene medios para aplicar la Ley de forma efectiva119. Estas dificultades del Poder Judicial para aplicar esta y otras leyes son conocidas por los empresarios, por lo que en lugar de contratar un seguro de responsabilidad civil medio ambiental, prefieren ser acusados en una demanda. Después de esta decepción, el mercado de seguro de responsabilidad civil medio ambiental ha cambiado muy poco. Posteriormente, en el año 2003, como consecuencia de la globalización empezó un nuevo orden económico y social en Brasil. Así que el mercado interno tuvo que amoldarse a las exigencias externas y también a la preocupación mundial por la preservación del medio ambiente. De esta forma, las nuevas exigencias administrativas para la apertura y funcionamiento de industrias susceptibles de causar daño ambiental hizo que los empresarios cuestionasen su exposición delante de los riesgos ambientales asumidos. Esta coyuntura genera un nuevo optimismo en el mercado de seguros. La “Comissão de Legislação Participativa”120 envía a la “Câmara dos Deputados” (Cámara de los Diputados) el Proyecto de Ley 2313/2003121. Su objetivo 119 ANTONIO POLIDO (2007): p. 245. 120 Fundada en 2001, se convirtió en un nuevo mecanismo para la presentación de propuestas para la iniciativa popular. Recibe las propuestas de las asociaciones y organizaciones profesionales, sindicatos y otras entidades organizadas de la sociedad civil, con excepción de los partidos políticos. Todas las sugerencias presentadas a la comisión son estudiadas y, si se aprueban, se transforman en Proyectos de Ley que se envían a la Presidencia de la Cámara de los Diputados y pasan a tramitar normalmente. Disponible en: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/70052.html>. Acceso en 6 junio de 2012. 55 es modificar el Decreto-Ley 73, de 21 de noviembre de 1966, que regula el Sistema Nacional de Seguros Privados, para posibilitar la creación del seguro obligatorio de responsabilidad civil del “contaminador”. La definición de “contaminador” es cualquier persona, física o jurídica, que ejerce actividad económica susceptible de causar daño ambiental. El Proyecto de Ley aún está tramitando en la Cámara de los Diputados. Así como el Proyecto de Ley que se ha referido, el debate sobre el seguro de responsabilidad civil medio ambiental una vez más se quedó olvidado y sin muchas perspectivas. La publicación de la Ley complementaria 126, de 16 de enero de 2007, que regula la política de reaseguro, correaseguro, contrataciones de seguro en el extranjero y las operaciones de moneda extranjera en el sector de la seguridad, posibilitó la comercialización del reaseguro para otras empresas nacionales e internacionales, tarea que antes era exclusiva del IRB, el cual ejercía el monopolio del reaseguro en el territorio brasileño122. La ruptura de este monopolio representa claramente una tentativa de incentivar el mercado de seguro interno. En la medida en que otras compañías aseguradoras pueden realizar el reaseguro resulta más fácil y accesible el compartimiento del riesgo medio ambiental asegurable. El reaseguro incluso puede ser realizado a través de compañías aseguradoras internacionales, siempre que cumpla ciertos requisitos legales. En el año 2008 el Diputado Federal Rogerio Lisboa ha enviado a la Cámara de los Diputados el Proyecto de Ley 3.876/2008123, cuyo objetivo es modificar la Ley 6.938/81 para posibilitar la contratación opcional de seguro de responsabilidad civil 121 Tramitación disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=138257&ord=1>. Acceso en 6 junio de 2012. 122 LÚCIA PORCIONATO (2007): p. 79. 123 Tramitación disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=407187>. Acceso en 6 junio de 2012. 56 por riesgo de daño medio ambiental desde el momento de la licencia administrativa, pues de acuerdo con su argumentación, en este momento ocurren muchos daños ambientales y el empresario tampoco tiene cualquier garantía financiera. Así como el otro proyecto de ley, este también aún está tramitando en la Cámara de los Diputados. En definitiva, a pesar del retraso en la tramitación de los dos proyectos de ley, que pueden cambiar la realidad del seguro de responsabilidad civil medio ambiental en Brasil, es evidente la preocupación del “Poder Legislativo” por el tema. Por otro lado, con independencia de que la ley imponga la contratación de un seguro, la sociedad brasileña, y principalmente los empresarios, han de cambiar su mentalidad y darse cuenta de la urgente necesidad de disponer de garantías financieras para garantizar la protección del medio ambiente. El seguro es sólo una alternativa, como lo demuestra la Ley 26/2007. 6.2. El seguro de responsabilidad civil de polución ambiental El seguro medio ambiental más utilizado en Brasil se llama seguro de responsabilidad civil de polución ambiental. Su objetivo es indemnizar el asegurado de los costes que surjan de condenas civiles, involucrados con las obligaciones de reparar a los daños corporales o materiales involuntariamente causados a terceros debido a la polución ambiental causada por las operaciones de la industria especificada en la póliza124. El siniestro ocurre cuando el asegurado, por polución ambiental, causa daño a tercero, posibilitando una indemnización por el daño, sea a través de la recomposición del status quo ante o de una cuantía en dinero. El artículo 3, III de la Ley 6.938/81 establece la definición de polución ambiental como: “la degradación de la calidad ambiental resultante de las actividades que directa o indirectamente: 124 LÚCIA PORCIONATO (2007): p. 67. 57 f) Son perjudiciales para la salud, la seguridad y el bienestar de la población; g) Crean condiciones adversas para las actividades sociales y económicas; h) Afecten adversamente el bioma; i) Afecten a las condiciones estéticas y sanitarias del medio ambiente; j) Lleven a cabo la liberación de sustancias o energía en desacuerdo con las normas ambientales vigentes; A diferencia de la legislación española, en la legislación brasileña no hay una ley que determine la estructura y los requisitos de la póliza del contrato de seguro, tampoco la Ley 6.938/81 si ocupa de la tarea. De esta forma, el contrato de seguro es regulado por el artículo 757 y siguientes del Código civil, por el principio de la buena fe y por el principio de la autonomía de la voluntad125. El artículo 757 del Código civil establece el concepto de seguro: “Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga, por el pago de la prima, a garantizar el legítimo interés del asegurado, en relación a la persona o cosa, contra los riesgos predeterminados”. En efecto, las partes contratantes tienen la libertad de establecer en la póliza los límites de polución ambiental asegurada y consecuentemente el alcance del seguro. La limitación es necesaria, pues como se ha visto, la definición de polución ambiental es muy amplia y, más allá, la póliza no puede contemplar todos los tipos de riesgos medio ambientales. El principio de la buena fe es uno de los pilares más importantes de los contratos de seguro, debido que en el primer momento el asegurador se basa en las informaciones proporcionadas por el asegurado para llevar a cabo la contratación. Tal es la importancia de la buena fe que el artículo 766 del Código civil determina que: “Si el asegurado, por sí o por su representante, hacer declaraciones erróneas u 125 Artículo 422 del Código civil. Los contratantes están obligados a mantener, tanto en la contratación del contrato, así como en su cumplimiento, los principios de probidad y buena fe. 64 sentido estricto, pues lo contrario puede desvirtuar el sistema de responsabilidad civil objetiva. A pesar de la crítica, no puede negarse que estas exclusiones pretenden acercar la Ley 26/2007 a la realidad. Esto porque actualmente es muy difícil hacer una ley de responsabilidad civil medio ambiental sin establecer posibilidades de exclusión de la responsabilidad civil por algún hecho, es decir, si la ley es muy radical no puede ser cumplida, lo que alienta su incumplimiento. Esta es exactamente una de las críticas que se plantea sobre la Ley 6.938, publicada en Brasil desde hace más de treinta años. Su sistema de responsabilidad civil también es objetivo, pero, a diferencia de la ley española, no contiene ningún tipo de exclusiones. Hay un margen muy pequeño para la defensa del probable responsable por el daño medio ambiental, lo que no estimula la prevención. La Ley brasileña está más preocupada por responsabilizar el causante del daño que por reparar el medio ambiental dañado. La Ley española, a su vez, ha pensado en la reparación del medio ambiental dañado, al igual que en los casos en que el responsable queda exonerado de la obligación. En este sentido, la obligatoriedad de los operadores del “Anexo III” de disponer de una garantía financiera, el Fondo de compensación de daños medioambientales del Consorcio de Compensación de Seguros y el Fondo estatal de reparación de daños medioambientales tienen la finalidad de reparar los daños al medio ambiente. En un sistema de responsabilidad civil donde no hay excepciones, el operador tiene que asumir más riesgos consecuentemente el asegurador también. Así, es más difícil para el mercado asegurador interno desarrollarse. La doctrina brasileña ya está convencida de las ventajas de la contratación de pólizas de seguro de responsabilidad civil medio ambiental, y las discusiones se limitan sobre la necesidad de su obligatoriedad o no. En todo caso, la póliza de seguro es sólo un tipo de garantía financiera, hay otros más, por lo que en primer lugar la Ley brasileña deberá cambiarse para exigir 65 la constitución de una garantía financiera y ofrecer opciones a los operadores, de modo parecido a la Ley española. 66 Bibliografía Alli Turrillas, Juan-Cruz y Lozano Cutanda, Blanca (2011), Administración y legislación ambiental - Manual y materiales complementarios, Madrid, Dykison. 6 ed. 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