Repositorio Institucional de Documentos

Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas TENAS ALÓS, Miguel Ángel Director: CALVO GARCÍA, Manuel Máster en Sociología de las Políticas Públicas y Sociales Junio 2012 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas 1 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas 2 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Índice. Introducción. 4 I. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. 6 I.1. Condiciones generales de la contratación 11 I.2. Origen y legislación 14 II. Cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. 20 II.1. Cláusulas contractuales abusivas en la compraventa de viviendas. 21 II.2. Cláusulas contractuales abusivas en los contratos celebrados con entidades financieras. 24 II.3. Garantía hipotecaria y acciones de clase. 26 II.4. Cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. 28 II.4.1. La polémica de las llamadas cláusulas suelo. 30 II.4.2. Cláusulas SWAP. 33 II.4.3. Los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca. 35 II.4.4. Los seguros vinculados a los préstamos hipotecarios. 39 II.4.5. La actual polémica de la dación en pago. 40 III. Prácticas y perspectivas sobre las cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. Resultados de la investigación. 44 IV. Conclusiones. 54 V. Referencias bibliográficas. 57 Anexo I. Metodología y entrevistas realizadas. 60 Anexo II. Siglas empleadas 64 3 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Introducción. En la situación de crisis económica que vivimos actualmente, las hipotecas se han convertido en un enorme problema para los consumidores. Las políticas de protección a los mismos resultan fundamentales en todos los sectores, pero todavía más en un producto, la vivienda, que todo el mundo necesita y que resulta de los más problemáticos. Por sus especiales características, esta política de protección enlaza directamente por tanto con las hipotecas. Éste va a ser el marco en el que se va a centrar el trabajo, sobre los aspectos concretos de las mismas. Como consecuencia, en este trabajo se ha buscado poner en relación dos de los sectores que mayor complejidad ofrecen a los consumidores, como son la contratación bancaria y el sector inmobiliario, pues son dos de los tres que mayores quejas reciben cada año. Para ello, se ha optado por analizar los préstamos de garantía hipotecaria, -más conocidos como hipotecas-, desde el punto de vista de las cláusulas contractuales abusivas. Veremos en primer lugar el concepto de cláusula abusiva como tal y la legislación aplicable a la materia, hablando brevemente de los preceptos más importantes. Igualmente, se explicarán las consecuencias derivadas de la declaración o no de una cláusula como abusiva; pues son los propios consumidores los que deben conocer cómo actuar y defender sus intereses. Uno de los objetivos primordiales, en los primeros compases de este trabajo, consiste en demostrar que una cláusula abusiva puede darse en cualquier campo de la contratación, y que nadie está a salvo de ellas, en algunas ocasiones siendo incluso sin darse cuenta de quien la padece. Después, la segunda parte de este trabajo buscará centrarse en materia hipotecaria de modo específico. Al tratarse de uno de los campos donde mayor abuso contra el consumidor se produce, podemos encontrar la existencia de diversas controversias en materia de cláusulas abusivas1. La intención pasa por explicar cuáles son las cláusulas abusivas más habituales de este tipo de contrato, o aquellas que en su momento fueron consideradas potencialmente como tales pero después se declaró por parte de los juzgados que eran legales. Además de ello, se prestará especial importancia a la situación de cada una de ellas, para saber si ya son plenamente legales o dedicidamente abusivas, o si todavía no hay pronunciamiento judicial definitivo en relación a la cláusula en cuestión. Además de todo ello, también se pretende realizar un trabajo exploratorio para conocer cómo viven la situación los compradores recientes de vivienda y si ellos sufren o creen sufrir alguna 1 Como la reciente polémica existente en referencia a las llamadas cláusulas suelo, y que serán objeto de estudio en próximas páginas de este trabajo. 4 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas cláusula de este tipo en sus contratos. En los momentos actuales, sumidos en plena crisis económica, el gran reto al que se enfrentan las familias es al hecho de poder adquirir una vivienda -si no la poseen ya-, y conseguir ahorrar; dos cuestiones que pueden pasar de reto a pesadilla si se encuentran con contratos que comprimen sus derechos. La propia Constitución Española, en su artículo 472, recoge el derecho a una vivienda digna y la posibilidad de regulación del suelo para evitar la especulación. Ahora bien, la cuestión estriba en ver si los propios consumidores se han planteado realmente estos puntos y si están satisfechos con la hipoteca firmada y, tanto si la respuesta es afirmativa como negativa, conocer el motivo de dicha convicción. Para ello, se han realizado entrevistas a compradores recientes, pero también a profesionales que se dedican a trabajar en entidades financieras y a otros cuyo perfil es distinto y consiste en defender los derechos de los consumidores; todo ello sin olvidar el sector doctrinal, para así poder contemplar todos los puntos de vista y establecer de dónde venimos en esta materia, dónde nos encontramos y cuál es el camino que parece que seguiremos. Si bien los datos extraídos de las trece entrevistas realizadas son más amplios que los mostrados finalmente en el trabajo, -por razones obvias de espacio-, pueden servir de punto de partida para un estudio en mayor profundidad de este sector en el futuro. A la hora de plantear este trabajo, los objetivos perseguidos buscan comprobar si los consumidores y usuarios están bien informados o no de las condiciones contractuales que firman en sus hipotecas, lo cual puede dar origen con relativa facilidad a que sean víctimas de condiciones de carácter abusivo, incluso sin darse cuenta en muchos casos. Además de lo anterior, también se pretende comprobar si los consumidores y usuarios con conscientes del concepto de cláusula abusiva, pues sin lugar a dudas es el primer paso para poder después hacer algo al respecto. 2 Art. 47CE: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. 5 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas I. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Desde que las antiguas civilizaciones descubrieron el arte del trueque para conseguir más y mejores productos, hasta el actual concepto del comercio, han cambiado múltiples y variadas cosas. Pero, por muchas diferencias que existan, el concepto básico sigue siendo el mismo, se comercie del modo que sea -cosa por cosa antaño; cosa por dinero en la actualidad-. Lo que la gente quiere es tener lo que desea, ostentarlo bajo su poder y, preferiblemente, que de paso sirva para distinguirlo tanto de su vecino como del resto de los mortales. En un primer momento, sólo podía adquirirse aquello cuya producción tenía lugar en la misma aldea. Después, los comerciantes de tierras próximas comenzaron a llegar a los diversos territorios, para ser más tarde civilizaciones más lejanas las que apareciesen por recónditos lugares para ejercer su profesión. En la Edad Media, las ferias eran habituales y toda una fiesta, pero el comercio siguió evolucionando. Fue la época industrial la que trajo consigo la mayor revolución con la fabricación en serie, hito que permitiría, entre otras cosas, pasar del carruaje de caballos al más moderno automóvil3. Dicho modo de producción fue copiado por muchas compañías, y permitió que pronto los recursos y productos disponibles aumentasen considerablemente. Pero, al fin y a la postre, uno sólo podía adquirir aquello que se encontraba en su ciudad o tiendas más próximas. Una nueva revolución llegaría para cambiar eso; la globalización. Con productos hechos cada vez más para durar lo justo y necesario4, para conseguir así mantener su demanda, los mercados se quedaron pequeños de todos modos. Había que llegar a más lugares, incluso sin tener presencia física en el país donde se quería vender. Ello ha permitido a muchas empresas crecer, entre ellas a varias de origen aragonés, pero también ha dado lugar a una mayor inseguridad jurídica. Como se señala en un artículo al respecto5: “Para que el comercio electrónico despegue, es necesario que el consumidor final esté seguro que quien está detrás de una página Web de comercio electrónico es quien dice ser, y que además tenga la garantía absoluta que sus datos personales y financieros, serán tratados de forma adecuada, garantizando su confidencialidad”. 3 Fue Henry FORD, ([1863-1947], Estados Unidos) quien, para producir su exitoso Ford Model T, instauró la fabricación en serie en el mundo del automóvil, convirtiéndose en todo un pionero y obteniendo un éxito instantáneo. 4 Para indagar más en la cuestión, se recomienda el documental de DANNORITZER, Cosima: “Obsolescencia programa: comprar, tirar, comprar”. Producido por Article Z y Media 3.14, en el año 2011. 5 CAÑIZARES SALES, Ricardo, “La seguridad en el comercio electrónico”; revista A+, número 7, febrero 2007, pp. 90-91. 6 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Todo esto nos permite adquirir productos de lo más variados, pero ha obligado a las autoridades a tomar medidas para intentar garantizar en la medida de lo posible los derechos de los consumidores. Como consecuencia, ha nacido el denominado Derecho de Consumo, que ostenta cada vez mayor fuerza e importancia. La finalidad de este nuevo tipo de Derecho estriba en proteger al consumidor ante los distintos problemas por los que puede verse afectado en sus intercambios con las empresas, intentando así paliar la desigualdad de fuerza existente entre una posición y otra. Llevar a cabo un trabajo relativo a esta cuestión, y abordarlo en profundidad tal y como se merece, es una tarea hercúlea y que sería merecedora de toda una tesis doctoral. Es por ello que aquí sólo pueden otorgarse tenues pinceladas que permitan hacerse una idea del contexto general en el cual se mueve esta materia. En primer lugar, hay que destacar que, si bien habitualmente la gente tiene la impresión de que una cláusula contractual abusiva implica una grave lesión económica para el usuario, esto no tiene por qué ser así. Por esto mismo, cuando se habla del tema, muchos consumidores que no tienen aproximación alguna al mundo jurídico, - e incluso algunos otros que sí la tienen en mayor o menor medida-, consideran que se trata de una figura que difícilmente se da en la práctica y que es algo que tiene muy poca aplicación en la vida real. En definitiva, que es algo que a ellos no les va a ocurrir jamás. No obstante, nadie está a salvo de esta figura; y es que no es suficiente con leer la letra pequeña de los contratos –que ya de por sí puede constituir un serio problema en algunos casos por su tamaño6-, ni tampoco basta con consultar alguna legislación básica de la materia concreta sobre la que vamos a contratar. Hay que advertir que este tipo de cláusulas no se dan sólo en los grandes contratos ni siempre suponen un enorme perjuicio, sino que pueden darse en cualquier contrato, y no únicamente en la compraventa de viviendas7 o el sector bancario8, por más que vayan 6 Desde el año 2003 se estableció un tamaño mínimo para la temida letra pequeña de los contratos, fijado en 2´5 milímetros para los contratos de aseguradoras, bancos y cajas de ahorro, siendo Cataluña pionera en esta medida. 7 Entre otras sentencias por cláusulas abusivas que se comentarán más adelante en este trabajo, podemos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 24-06-02, respecto a modificación del uso destinado a zonas comunes; y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21-09-01, respecto de una ampliación unilateral de la constructora de la urbanización que implicó que uno de los compradores viese modificadas las vistas de su casa, pasando de tener visión directa al mar a tener otro bloque de viviendas similares a la suya. 8 Hay que destacar que, últimamente, y debido a denuncias de Asociaciones de Consumidores, la declaración de cláusulas abusivas en los contratos firmados en este sector llegan a gran escala. Basten dos ejemplos; el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid resolvió en septiembre de 2003 una sentencia donde declaraba cláusulas abusivas diez de las denunciadas por la OCU -de un total de diecisiete que se pidió-, mientras que tras el recurso, resuelto por la sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, se mantuvo la declaración de abusividad en ocho de ellas. En una Sentencia más reciente, de 08-09-11, el Juzgado Mercantil número 9 de Madrid declaraba como abusivas otras 22 cláusulas contractuales, en este caso todas ellas pertenecientes a la entidad BBVA (12 de las 7 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas a ser el objeto principal de este trabajo. Los dos sectores sobre los que versa este trabajo son dos de los más problemáticos, pero no los únicos con una alta incidencia de cláusulas abusivas9. A nadie se le escapa el hecho de que el sector de la telefonía e Internet es otro de los sospechosos habituales en este tipo de prácticas. Por supuesto, también existen ya pronunciamientos judiciales al respecto de todo tipo10, y otros que se encuentran todavía en trámites11; pero unos contratos que siempre muestran problemas son los de exigencia de un tiempo mínimo de permanencia12. Por seguir incidiendo en el tema, y demostrar la tesis sostenida al principio, -el hecho de que una cláusula contractual abusiva puede sufrirla cualquiera-, tampoco podemos pasar por alto otro de los sectores donde más abusos parecen darse sobre los consumidores en la actualidad; el sector de la aviación. De un tiempo a esta parte, y más todavía con el florecimiento de las compañías de vuelo de bajo coste, los abusos hacia los consumidores parecen haberse configurado como una de las lacras de este sector, pudiendo encontrarnos con problemas de todos los tipos a este respecto. Así, en materia de cláusulas abusivas, fue famoso un controvertido caso que afectó a la compañía Ryanair el pasado año. El asunto en cuestión hacía referencia a la imposición por parte de la compañía de una tasa de 40 euros a los pasajeros que acudiesen a embarcar sin el billete impreso, dato que aparecía en letra pequeña al adquirir el mismo. En un primer momento, dicha cláusula fue declarada como abusiva, mientras que posteriormente, en recurso interpuesto contra dicha cláusulas) y Banco Popular (las otras 10). También pueden, no obstante, darse a título particular estas denuncias, como por ejemplo la Sentencia 6/2011 del Juzgado Mercantil número 1 de León, donde la reclamación versaba sobre las populares cláusulas suelo -que serán objeto de un análisis posterior en este mismo trabajo-. 9 De hecho, según el Balance de consultas y reclamaciones presentadas en las Organizaciones de Consumidores de ámbito nacional, en el 2009, el sector que mayores quejas recibió fue el de la telefonía, superando las 200.000 reclamaciones, seguido de los servicios financieros, -apenas superaban las 140.000-, y la vivienda en propiedad, - algo más de 80.000 quejas-. Fuente: www.consumo-inc.gob.es/informes/reclamaciones.htm. Consultado el 15-03- 12. 10 Como ejemplo, la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 19-02-2004, relativa al tiempo mínimo de permanencia al contratar una nueva línea telefónica; claro que en el asunto en cuestión existían más condicionantes, como el hecho del robo del anterior terminal y que se obligase al usuario a adquirir una nueva línea para poder adquirir otro teléfono móvil. Esto no ocurre sólo en España. Podemos tomar como ejemplo el caso chileno, donde Sernac (Servicio Nacional del Consumidor), catalogó a mediados de 2011 las cláusulas de telecomunicaciones, resultando de su estudio que el 35% de las mismas podían ser consideradas como abusivas. 11 El 17-02-10, el Ayuntamiento de Palma de Mallorca anunció la denuncia por su parte a varias compañías de telefonía móvil en virtud de ciertas cláusulas que consideraban de carácter abusivo. Al momento de la interposición de la demanda, el tiempo estimado de resolución de la controversia se estimó en dos años, pero todavía no existe solución al mismo, a pesar de haber expirado el plazo de dicha previsión inicial en el instante de escribir estas líneas. 12 No es algo específicamente tratado en la legislación española, que se limita a establecer que sólo puede exigirse un período de permanencia adecuado, sin llegar a definirlo. La posible solución se encuentra dada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación al expediente RO 2006/422 (las compañías Vodafone y Movistar fijaron en 18 meses el compromiso de permanencia si se recibía un teléfono móvil subvencionado, fijando en 150 euros la penalización por abandonar la compañía antes del período de tiempo estipulado). 8 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas sentencia, fue declarada lícita13. Uno de los argumentos que se esgrimió en esa segunda sentencia fue el hecho de los gastos de impresión de los billetes, que resultó fundamental para declarar la licitud de dicha condición del contrato, junto al hecho de que estaba especificado en la letra pequeña del mismo. Esto se resolvió así a pesar de que la mayoría de los mortales no lee la letra pequeña de un contrato, puesto que “no es racional preocuparse del contenido de esas cláusulas”14, según algunos expertos. Y como bien sigue diciendo ALFARO, aunque dichas cláusulas se lean y no gusten, en muchas ocasiones no existe nada alternativo. Si bien dentro de las compañías aéreas fue el caso más controvertido, - tanto por cobertura mediática como por el hecho de que se modificó la decisión de una sentencia a otra -, ni mucho menos ha sido el único caso. Así, también Spanair vio cómo se le declaraba nula por abusiva alguna de sus condiciones contractuales15. Igualmente, se consideró abusiva la declaración de exoneración de responsabilidad por retrasos en el vuelo16, así como la obligación que imponía una compañía a todos sus pasajeros, - incluidos los menores de 14 años -, de disponer del Documento Nacional de Identidad. Evidentemente, el problema estribaba en que, legalmente, los menores de entre 0 y 14 años de edad no tienen obligación alguna de tener dicho documento. El Programa Nacional de Seguridad de la Aviación Civil establece cuáles son los documentos válidos para identificarse17. Pero no sólo existen cláusulas abusivas en los viajes aéreos, también en los terrestres. El mismo recargo de emisión de billete de Spanair existe en algunas compañías de autobuses que permiten sacar el billete por Internet, -la diferencia estriba en que es de menor cuantía, y en el hecho 13 Sentencia del 10-01-11, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona. Se declaró cláusula abusiva porque se entendía que no existía posibilidad alguna de negociación y que se trataba de un abuso de la compañía, puesto que repercutía un gasto excesivo sobre los consumidores. Posteriormente se conoció la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de octubre de 2011, en recurso interpuesto contra la anterior sentencia de 10-01-11, por la compañía aérea Ryanair. Se declaró lícito el cobro de los 40 euros por los gastos que conllevaba la impresión de los billetes. Tema tratado en el artículo de Lyczkowska, Karolina; “La estipulación por la cual el pasajero tiene que pagar 40 euros por la impresión de la tarjeta de embarque en el mostrador del aeropuerto no es una cláusula abusiva”; en Centro de Estudios de Consumo (CESCO). 14 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús; “El control de la adecuación entre precio y prestación en el ámbito del derecho de las cláusulas predispuestas”, en I Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, 2010, Barcelona, Tirant lo Blanch, pp. 219-240. 15 Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-11, referente a un recargo por emisión del billete en el momento de la compra que sumaba un total de 13 euros. Para dicha resolución, el tribunal argumentó que se encontraban ante “una cláusula predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes contratantes siendo la otra un consumidor”, y que “el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, como resulta del propio artículo 1255 CC”. A día de hoy, dicha sentencia está recurrida por la compañía. 16 Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, número 547/2003, de 31 de octubre. 17 LYCZKOWSKA, Karolina. “Documentos admitidos a efectos de la identificación del pasajero de avión”, Centro de Estudios de Consumo (CESCO). 9 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Para 1975 se aprobó, por parte de la Unión Europea, una resolución aprobada por Consejo de Ministros cuya intención era establecer un programa preliminar en la Unión Europea de cara a instaurar una política de protección e información a los consumidores, se le denominó Programa Preliminar36. Su desarrollo, posterior en el tiempo, llegó en 1981, con el llamado Segundo Programa, que abarcaba desde dicho año hasta 1986, y donde empezaron a verse los primeros frutos de esta política. Sin embargo, la consolidación de la política de protección de los consumidores se produjo en Europa en 1992, con el Tratado de Maastricht, en su Título XI, artículo 129A37. En aquella última fecha, la legislación española ya se había hecho eco del nuevo tipo de Derecho, y había sentado las bases del mismo para su aplicación en territorio nacional. En la propia Constitución Española de 1978 podemos encontrar reflejado dicho principio en su artículo 51, que dice: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. Elaborar una legislación que pudiera enfrentarse a los problemas existentes y que se mostrase eficaz era todo un reto, enfrentándose a dos problemas fundamentales, como se señaló por parte de ALFARO38. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el referido artículo constitucional, deben realizarse dos aclaraciones al respecto. La primera lo es respecto a su aparición en la Constitución, dado que esto se produce como mero reconocimiento de defensa de los intereses de los consumidores, pero el desarrollo tiene lugar en otras normativas. Así apareció la LGDCU de 1984, derogada después por el TrLGDCU de 2007. Este último texto tenía como finalidad refundir en un único texto tanto la LGDCU como las participación; y el derecho a la reparación de los daños. 36 Recogía los llamados derechos fundamentales de los consumidores; es decir, derecho a la salud, a la seguridad, a la reparación de los daños, a la representación y a la tutela de los intereses económicos. 37 “1.La Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante: a) medidas que adopte en virtud del artículo 100A en el marco de la realización del mercado interior b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada. 2.El Consejo con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189B y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las acciones concretas mencionadas en la letra b) del apartado 1. 3.Las acciones que se adopten en virtud del apdo 2 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a la Comisión”. 38 ALFARO AGUILA-REAL, Jesús, en “Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”, en el Curso El nuevo derecho de las condiciones generales de la contratación. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, 1998. 16 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas distintas normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en la materia de protección de los consumidores y usuarios para aclarar, armonizar y regularizar los textos legales que tengan que ser refundidos, como nos indica la propia Exposición de Motivos del TrLGDCU. Mientras, la segunda aclaración nos lleva al hecho de que, si bien el reconocimiento de este derecho en España se produce con la aparición de la Carta Magna, ello no implica que antes de 1978 el consumidor estuviera totalmente desamparado. Esto es así porque el Código Civil ya dejaba pinceladas de esto. Concretamente, en el Libro IV – de las Obligaciones y Contratos -, Título II – De los Contratos -, Capítulo I – Disposiciones Generales -. En el Código Civil encontramos preceptos como el artículo 1255, que otorga libertad a las partes para establecer cuantas cláusulas consideren convenientes en su contrato, siempre y cuando no sean contrarias a las leyes, la moral ni el orden público. Por su parte, el artículo 1256 especifica que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Además, el artículo 1258 dice que un contrato obliga al cumplimiento de lo pactado, pero también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Finalmente, encontramos el artículo 1260, que prohíbe establecer juramento en los contratos. Este último puede parecer baladí hoy día, pero conviene no olvidar que el Código Civil entró en vigor en 1889, en una España que era por la época profundamente religiosa. No es la única regulación relativa a contratos que encontramos en el Código Civil, por supuesto, - de hecho, ocupan todo un Libro, el IV -, pero sí es ahí donde se establecen las disposiciones generales. También hay que señalar dos artículos más, como son el 7 – exige que las partes actúen según la buena fe -, y el 1289 – especifica que, en caso de cláusulas dudosas o ambiguas, debe interpretarse en favor de la parte que no haya intervenido en la redacción del contrato -. Este último artículo permite que entronquemos con la materia clave de este trabajo, las cláusulas abusivas. No obstante, antes de hablar de ellas, hay que tener claro el concepto y los tipos de contrato. Podemos definir un contrato como el acuerdo de voluntades de dos o más sujetos del que nacen obligaciones para las partes. Una definición similar nos la ofrece el artículo 125439 del 39 Art. 1254CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de una u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. 17 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Código Civil. También son importantes en este aspecto los artículos 108940 y 109141 del Código Civil. Respecto a los tipos de contratos, si bien es cierto que las clasificaciones son muy abundantes, baste decir que el contrato típico objeto de este trabajo será bilateral, oneroso, conmutativo42 y consensual. Tampoco se puede pasar por alto un detalle; el Código Civil se redacta en una época en la que contratar era algo menos común que hoy día. Así, el legislador de la época pensaba en la contratación entre dos particulares43, fundamentalmente. Pero hoy día nos encontramos con que los contratos se dan en masa, y que en múltiples ocasiones es una sola de las partes la que se encarga de la redacción del mismo, sin ofrecer a la otra la posibilidad de negociar las cláusulas (contratos de seguro, de teléfono...)44. Ello ha implicado que el Código Civil haya quedado obsoleto en ciertos puntos, y ha propiciado el florecimiento de múltiples leyes que buscan regular el nuevo escenario. Alcanzando este punto, es el momento de hablar de las cláusulas contractuales. Una cláusula contractual es cada una de las disposiciones o condiciones de un contrato. Según establece el Código Civil, rige la libertad de las partes para establecerlas, como ya se ha señalado a este respecto, en el artículo 1255. También entra a jugar la interpretación del contrato, que es una labor que tiene como finalidad averiguar cuál es la voluntad de las partes (artículos 1281 a 1289 del Código Civil). El problema llega aquí, en este momento. Si se establece una cláusula que contravenga la ley, la moral o el orden público. Es en este punto cuando nos encontramos ante una cláusula abusiva, - o leonina, según a quién se consulte -. Así las cosas, podemos definir las cláusulas contractuales abusivas como aquellas “estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe 40 Art. 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. 41 Art. 1091 CC: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. 42 Contrato conmutativo: El que genera obligaciones y cargas contractuales equivalentes o recíprocas entre las partes. 43 Como señala FABRA VALLE, Germán, “Condiciones generales de la contratación”, en Manual práctico de Contratos civiles, Edisofer S.L., Madrid, 1999, pp. 90-100. La contratación en masa es un fenómeno que prácticamente se inició hace unas décadas, volviéndose algo normal hoy día y “vinculando a las modernas empresas con su clientela o usuarios, llegándose a una estandarización de las cláusulas contractuales, prefijadas por el estipulante, que se sirve incluso de asesores jurídicos para su redacción”. 44 PARDO GATO, José Ricardo, “La realidad contractual y sus antecedentes”, en Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, Dijusa, Madrid, 2004, pp. 33-54. Señala que fue a partir de los años setenta del siglo XX cuando Europa alcanzó la convicción de la necesidad de ofrecer mecanismos a los jueces para poder efectuar un control sobre el contenido de ciertos contratos, puesto que se venían observando claros abusos de la parte que los redactaba sobre el adherente. Su opinión coincide plenamente con la de ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, en “Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”, en el Curso El nuevo derecho de las condiciones generales de la contratación, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, 1998. 18 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”45. Además, el artículo 8.a del TrLGDCU establece como derecho básico del consumidor y usuario “la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”. Además, esta misma ley, en su disposición adicional primera, establece en un listado las consideradas como cláusulas abusivas. Igualmente, conviene destacar el artículo 10, en el cual se especifica que los derechos reconocidos a consumidores y usuarios tienen el carácter de irrenunciables y, de haberse producido dicha renuncia, se tendrá por nula, dado que contraviene este principio. Resulta importante diferenciarlas, no obstante, de las cláusulas no negociadas individualmente. Como ya se ha señalado anteriormente, el hecho de que empresario y usuario no se sienten a negociar las distintas cláusulas no implica automáticamente que éstas sean nulas, sino que deben seguir una serie de características para alcanzar dicha consideración. 45 Definición recogida en el artículo 82 del TrLGDCU. 19 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas II. Cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. La adquisición de una vivienda supone, para la gran mayoría de las personas, el mayor gasto de su vida, y es algo que se produce en muy pocas ocasiones. Por todo ello, aún resulta más difícil conseguir estar bien informado al respecto para lograr proceder con cierta tranquilidad. Todo ello implica que la posición del consumidor queda todavía más débil que en otras contrataciones frente a la figura de los profesionales de este sector, que son auténticos conocedores de todos los secretos de la legislación aplicable y la práctica habitual. No resulta en la actualidad completo dar un repaso a las cláusulas contractuales abusivas que pueden darse en el sector de la compraventa de viviendas sin detenerse en las hipotecas, algo que será objeto de estudio pormenorizado avanzado este apartado del trabajo46. En la actualidad, han surgido voces discrepantes respecto al hecho de que hoy día muchas entidades financieras dotan de mejores condiciones hipotecarias al comprador de una de las viviendas que ellos tienen en cartera y, si bien todavía no hay pronunciamientos judiciales al respecto, parece una clara falta al principio de igualdad, dado que la única diferencia por la cual aplican dichas condiciones estriba en el establecimiento en el cual se adquiera la vivienda. Pero, antes de entrar específicamente en la materia de las cláusulas abusivas, hay que reseñar que, previa sentencia judicial, las cláusulas declaradas con la categoría de abusivas deben inscribirse en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Hay que añadir que fue con la ley 7/1998 de Condiciones Generales cuando, por primera vez, el legislador mostró la intención de armonizar las normas hipotecarias con la protección del consumidor47. Igualmente, encontramos un artículo que obliga a los Registradores a no inscribir los contratos que incluyan estas cláusulas48. Dicho esto, las posteriores reformas de la Ley General de las Condiciones de Contratación, de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la Ley Hipotecaria, en referencia a estos aspectos, implicó que las potestades de los Notarios y los Registradores quedasen reducidas “al 46 En la actualidad, las condiciones de las hipotecas para adquirir viviendas disponibles en cartera por las entidades financieras son notablemente más ventajosas que hace un tiempo; pues se puede conseguir un crédito por el 100% del valor del inmueble y pagarlo a 40 años, algo impensable hace unos años. El problema está en que sólo pueden lograrse dichas condiciones si se adquiere la vivienda directamente al banco. 47 BLANDINO GARRIDO, María Amalia: La ineficacia de los contratos celebrados con los consumidores: la nulidad de las cláusulas abusivas. Tesis doctoral, 2003, pp. 618-619. 48 Artículo 258 de la Ley Hipotecaria: “El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la LCU” (Ley de Consumidores y Usuarios). El artículo 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios, por su parte, nos dice: “ 20 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas mero respeto y aplicación del resultado obtenido en el ejercicio del control judicial sobre las cláusulas abusivas”49. Además, hay que añadir a todo ello que los compradores de vivienda rara vez leen los contratos de adquisición las mismas, y no suelen ejercer sus derechos anteriores a la firma del mismo50. II.1.Cláusulas contractuales abusivas en la compraventa de viviendas. En este sector, se recibieron más de 80.000 quejas en el año 200951, una cifra para nada despreciable, y que deja a las claras la complejidad del asunto. Lo cierto es que, de entre todas las quejas, encontramos una gran variedad de problemáticas. Así, alguna de las más llamativas y que han estado en el foco de los medios de comunicación últimamente son las cláusulas suelo52, - cuyo estudio detallado se desarrollará más adelante -, pero desde luego no las únicas. También pueden reseñarse las reservas por parte del vendedor de facultades de modificación unilateral del contrato, o la cláusula que regula el plazo de entrega de la vivienda, entre otras. Respecto de la primera de estas dos cláusulas, nos encontramos con la posibilidad de que el constructor pueda, por sí mismo, modificar puntos del contrato que, en algunos casos, pueden ser esenciales; tales como el precio o el propio piso, que sería el objeto del contrato. La redacción de estas cláusulas suelen tener textos del tipo: “se reserva la facultad para modificar la obra en aquello que crea oportuno, así como ordenar los espacios comunes de la parcela proyectando las instalaciones que crea convenientes”; o incluso dotándose del permiso inicial del comprador, en cláusulas del estilo: “el comprador autoriza al vendedor a efectuar las modificaciones...”53. 49 BLANDINO GARRIDO, María Amalia: La ineficacia de los contratos celebrados con los consumidores: la nulidad de las cláusulas abusivas. Tesis doctoral, 2003, p. 619. 50 SALIDO, Jorge y DE ROJAS, Cristina: Cara a cara con el notario, en Elmudo.es, edición digital, 05-09-2011. Enlace web: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/09/01/suvivienda/1314892103.html. Por su parte, ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, en El control de la adecuación entre precio y prestación en el ámbito del derecho de las cláusulas predispuestas, defendía que es normal que la gente no lea la letra pequeña de los contratos en la mayoría de los casos, puesto que “no es racional preocuparse del contenido de esas cláusulas”. Además, añadía que, normalmente, aunque los consumidores se lean dichas cláusulas y no les gusten, tampoco tienen la capacidad ni la posibilidad de modificarlas o encontrar una opción alternativa. 51 Dato extraído del Balance de Consultas y Reclamaciones presentadas en las Organizaciones de Consumidores de ámbito nacional en 2009. Fuente: www.consumo-inc.gob.es/informes/reclamaciones.htm. Consultado el 04-05-12. 52 La Sentencia 246/10, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, fue la primera que consideró esta cláusula como abusiva, si bien el posterior devenir de los acontecimientos modificó significativamente esta decisión judicial. 53 DIÉGUEZ OLIVA, Rocío; “La reserva por parte del predisponente de facultades de modificación unilateral del contrato”, en Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. Tecnos, Madrid, 2006, pp. 105-106. 21 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas En estos supuestos, pueden darse variaciones de metros disponibles, lugares comunes, calidades y otros aspectos importantes, puesto que en muchas ocasiones la vivienda se adquiere sobre plano, antes de su construcción. Son por tanto estas cláusulas consideradas abusivas, dado que impiden la posibilidad de negociación y de ofrecer a una de las partes la modificación exclusiva y por propia voluntad de elementos básicos del contrato54. La justificación de la consideración de esta cláusula como abusiva nos viene dada en el artículo 85 del TrLGDCU55. Si bien es cierto que algunas condiciones pueden ser modificadas, en virtud de este mismo artículo, por lo que la ley exija, no es menos cierto que un proyecto de obra debe desde el primer momento respetar y cumplir la legislación vigente, con lo cual eso será achacable al constructor-vendedor, - en ningún caso al comprador -. Además, en otros aspectos concretos, como las calidades que debe tener la vivienda, resulta incluso aún más complejo justificar la necesidad de modificación. Así y todo, si finalmente dichos cambios implicasen una mejoría de las condiciones pactadas inicialmente, por ejemplo, con el uso de materiales de mejor calidad, no nos encontraríamos ante una cláusula abusiva, puesto que el resultado final estaría beneficiando a la parte más débil, que es el comprador. Para terminar de justificar la abusividad de esta cláusula, debemos finalizar nuestro periplo legislativo en el Código Civil, en su artículo 1255, que establece el límite del derecho imperativo; y con el artículo 10b.1 del Real Decreto 515/1989 sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas56. Siguiendo este último artículo, cabe plantearse qué ocurrirá con aquellas modificaciones que no impliquen cambio de calidades o proyecto con incremento de precio. Para estas últimas, el TrLGDCU será la normativa aplicable, 54 Al fin y al cabo, es este uno de los puntos básicos a considerar cuando se trata de discernir si nos encontramos o no ante una cláusula contractual abusiva, dado que se está dotando de un poder muy superior a una de las partes respecto de la contraria. 55 Art. 85 TrLGDCU: “Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas”. 56 RD 515/1989, artículo 10b.1: “Los documentos contractuales de compraventa o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato. Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que: impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal, a tales efectos: - las reformas de obra motivadas en causas diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos de urbanización o construcción que hayan de originar modificación del precio estipulado, serán previamente comunicadas a los adquirentes quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca”. 22 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas como se ha descrito en el párrafo anterior. A todo esto, hay que añadir que las modificaciones en virtud de esta cláusula pueden ser de lo más variopintas, desde la diferencia en la superficie de la vivienda57, hasta la modificación del uso destinado a las zonas comunes58 o el paisaje del mismo, en virtud de los proyectos de zonas ajardinadas de los edificios59. Respecto de la segunda cláusula que se comentaba anteriormente, la que regula el plazo de entrega de la vivienda, hay que reseñar que sólo se produce ante la compra de un inmueble sobre plano, pues si ya está construido la entrega de las llaves es inmediata. No extraña a nadie un cierto retraso en la entrega, - se entiende razonable un retraso de aproximadamente dos meses -, pero en algunas ocasiones la fecha no viene determinada con exactitud en el contrato – en otros casos ni siquiera se dice nada sobre la misma -, o que incluso se dote de permiso a la constructora para retrasar la fecha de entrega por diversos motivos60. En estos supuestos, si nos encontramos ante un contrato que no especifica fecha de entrega, el Código Civil, en su artículo 1128, nos lleva a la fijación judicial como solución final61. Ahora bien, como el mayor problema de estas cláusulas es el retraso del plazo de entrega, hay que ver cuáles son los supuestos en los que dicho retraso puede considerarse abusivo. Por ejemplo, algo muy común es, en el articulado del TrLGDCU, la cláusula considerada abusiva por el hecho “de otorgar al profesional que contrata con el consumidor de un plazo excesivamente largo […] para satisfacer la prestación debida, […] así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinado si el consumidor no se manifiesta en contra”. (artículo 85.1 y 85.2). También hay que reseñar, en este aspecto, el artículo 85.362, si bien el problema estriba en que 57 Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 03-10-94. Un piso proyecto a 69´88 metros cuadrados fue finalmente entregado al comprador con una superficie habitable de 57´15 metros cuadrados. 58 Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 24-06-02. 59 Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 21-09-01; la promotora amplió la urbanización de un apartamento en la playa unilateralmente y terminó afectando a las vistas prometidas a uno de los compradores. 60 LUQUE JIMÉNEZ, María del Carmen; “La cláusula reguladora del plazo de entrega de la vivienda”, en Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. Tecnos, Madrid, 2006, pp. 146 – 147. 61 Art. 1128CC: “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”. Una sentencia que hizo uso de este artículo fue, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 03-12-96. 62 Art. 85.3 TrLGDCU: “Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato”. 23 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas no hay pronunciamiento judicial sobre qué es o no un motivo válido, lo cual me lleva a interpretarlo como aquél que imponga un retraso de la entrega de la vivienda sin que el constructor haya podido evitarlo de ningún modo razonable. En los tiempos que corren, por ejemplo, algo así sería la quiebra de un suministrador clave, o cualquier otro supuesto de fuerza mayor. Igualmente, resultan también importantes los artículos 85.563 y 85.864. Básicamente, aquí nos encontramos ante cláusulas que son “contrarias a la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”65. Así, la solución del consumidor radica en acudir, bien a los Tribunales, bien a los mecanismos extrajudiciales disponibles a su alcance. En ambos supuestos, lo que puede realizar el comprador es exigir una indemnización o la resolución del contrato. II.2.Cláusulas contractuales abusivas en los contratos celebrados con entidades financieras. Las entidades financieras constituyen el segundo sector que más quejas y reclamaciones tiene por parte de los consumidores y usuarios, cifrándose tal dato en algo más de 140.000 al año, según se recoge en el Balance de consultas y reclamaciones presentadas en las Organizaciones de Consumidores de ámbito nacional de 2009. Dicha cantidad no puede sino reforzar la necesidad de un estudio pormenorizado de cláusulas abusivas en este sector. Si bien la cantidad de servicios que ofrecen las entidades bancarias impide realizar una aproximación concreta a cada uno de los tipos, emplearemos un modo más sencillo, centrándonos en algunas de las cláusulas que se incluyen en los distintos formularios de estas compañías. Así, una de las primeras a considerar son las denominadas cláusulas de garantías. Como bien señala GARRIGUES, el dinero que dan los Bancos en crédito proviene del que ellos mismos han recibido, y por ello buscan adoptar todas las garantías que consideren necesarias para 63 Art. 85.5 TrLGDCU: “Las cláusulas que impongan la vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones”. 64 Art. 85.8 TrLGDCU: “Las cláusulas que superpongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario”. 65 LUQUE JIMÉNEZ, María del Carmen; “La cláusula reguladora del plazo de entrega de la vivienda”, en Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. Tecnos, Madrid, 2006, pp. 150 – 151. 24 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas asegurarse el buen fin de las operaciones. Podemos, por tanto, establecer que “la garantía y la prudencia en la inversión han sido y siguen siendo las principales claves de la actividad bancaria”66. No obstante, todo tiene un límite, y no siempre tienen el derecho ni la potestad de pedir y/o exigir todo lo que se les ocurra o deseen. Precisamente, encontramos justificación legal a ese límite en el TrLGDCU. Su artículo 88 se refiere precisamente a esto, y el apartado primero nos dice: “en todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”. Dentro de esta misma modalidad encontramos, por ejemplo, las llamadas cláusulas de cuenta única, que consisten en la concesión a la entidad financiera de la posibilidad de retener y aplicar al pago de su crédito los saldos existentes en cualquier cuenta corriente, libreta de ahorros o cualquier otro producto financiero en el que el banco sea depositario a nombre del deudor y fiadores, llegando incluso a poder proceder a la venta de los valores o bienes depositados67. Hay que reseñar, al hilo de esto, que el Código Civil recoge la compensación en su articulado -del 1195 al 1202-, y que para que sea posible la compensación legal debe tratarse de deudas vencidas que sean líquidas y exigibles, y no puede aplicarse en caso de que alguna de ellas provenga de depósito o de las obligaciones del depositario o del comodatario68. Como último punto a este pequeño repaso de las diversas cláusulas abusivas que podemos encontrarnos en los contratos bancarios celebrados con consumidores, podemos destacar unas de las más polémicas, las cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad. Visto desde el punto de vista de los bancos, resulta lógico el hecho de que su intención pase por limitar lo máximo posible su responsabilidad, y así intentan hacerlo al llevar a cabo la redacción de sus contratos. Una 66 MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio; “El control de contenido en los contratos bancarios celebrados con consumidores”, en Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios. EDICIP, Cádiz, 2002, pp. 242 – 248. 67 MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio; “Cláusulas de garantías”, en Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios. EDICIP, Cádiz, 2002, pp. 248 – 254. El autor, incluso, incluye como ejemplo la redacción íntegra de una cláusula contractual de ese tipo. 68 Existe polémica en cuanto a esta práctica, recogida en el artículo 1200.1 del Código Civil. No obstante, la problemática lo es más a título dogmático que práctico. El Tribunal Supremo se ha manifestado en varias ocasiones sobre cuestiones relativas a este artículo. Para ampliar información, pueden consultarse la STS de 19-9-1987; la STS de 19-4-1997 o la STS 21-4-1998, en ésta última se defiende el hecho de que “el banco no puede efectuar el traspaso de las cuentas acreedoras a las deudoras más allá o fuera de aquellas operaciones bancarias que entrañen o supongan un depósito de numerario, pues “la obligación de restitución que impone todo depósito -sea regular o irregular, con las diferencias propias de uno y otro – es la primera y básica que no puede extinguirse por compensación (art. 1200.1 del CC), salvo, naturalmente, el pacto en contrario”. Del libro de MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio, p. 249. 25 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas capacidad de negociación de las mismas, como asegura la Sentencia 246/10, que consideraba que se trataba de una condición general de la contratación. En segundo lugar, no puede olvidarse el hecho de que las entidades bancarias gozan de una posición claramente favorable en este tipo de contratos, encontrándonos con una clara falta de equidad entre ambas partes. Podemos, igualmente, señalar un punto de vista aún más práctico para defender esta tesis, dado que las cláusulas suelo habitualmente se acompañan en la redacción del contrato de su némesis, las denominadas cláusulas techo, teniendo las últimas como finalidad fijar un tipo máximo de interés. Ahora bien, como correctamente se defendió por parte del reclamante de la disputa que derivó en la Sentencia 246/10, estos tipos de interés distan mucho de la realidad del mercado, y alcanzar esos niveles resulta prácticamente imposible, mientras que las cláusulas suelo – como ya se ha demostrado por parte del mercado -, tienen unos niveles de interés previstos que sí están dentro de las condiciones probables del mercado. Hay que reseñar también que, en el año que transcurrió desde la primera Sentencia – la que declaraba la cláusula suelo como abusiva -, y la segunda, el Tribunal que dictó la inicial consideró que era mejor suspender la ejecución provisional de la medida ante el importante impacto que ello implicaría y el descuadre de cuentas que supondría para las entidades bancarias. Todo lo acontecido no estuvo exento de polémica, pues el juzgado dictó orden de ejecución el 27 de enero de 2011, y el 3 de marzo BBVA y Cajamar anunciaron que no volverían a emplear las cláusulas suelo. Por supuesto, todo cambió con la decisión de algunos tribunales de no considerarla abusiva. En la actualidad, la lucha contra este tipo de cláusulas continúa84; si bien todo parece indicar, como señaló en su momento Antonino Joya85, que tendrá que ser el Tribunal Supremo quien dicte la solución determinar, con el mayor grado posible de certeza, si una cláusula suelo de un determinado contrato es o no desproporcionada”. Enlace web: http://www.cecu.es/campanas/cuadernos/Clausulas%20suelo.pdf. Consultado el 07-03-12. 84 Concretamente, la Asociación de Impositores de Usuarios de Bachos, Cajas y Seguros (AIRCAR-ADICAE) se está mostrando particularmente activa en esta lucha. En la actualidad, tiene interpuesta una demanda contra las entidades bancarias por este concepto. El 16-02-12, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid admitió a trámite la ampliación de dicha demanda y el siguiente paso consistió en trasladar dicha demanda a las 101 entidades financieras demandadas. También se ha pedido como medida cautelar que se deje de aplicar la cláusula mientras dura el juicio, pero el éxito aquí no ha sido similar. La controversia todavía está pendiente de resolución. En cuanto al número de personas que se han sumado a la demanda, dicha cifra estaba en torno a los 14.000 en septiembre de 2011. 85 Portavoz de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU). Señaló que tendría que ser finalmente el Tribunal Supremo quien resolviese esta cuestión, al tiempo que remarcó el hecho de que en la actualidad ningún consumidor puede beneficiarse de sentencias favorables en este ámbito, a pesar de que ya existen. Declaraciones extraídas del artículo de Sanz, E., “¿Son realmente abusivas las cláusulas suelo? El Tribunal Supremo tiene la última palabra”, en Elconfidencial.com. Enlace web: http://www.elconfidencial.com/vivienda/2011/09/13/son-realmente-abusivas- las-clausulas-suelo-el-tribunal-supremo-tiene-la-ultima-palabra-84098/ Consultado el 05-03-12. 32 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas final. Un ejemplo de la complicada situación actual, en que cada tribunal parece seguir unas premisas distintas; el 24 de marzo de este año el Tribunal de Primera Instancia número 1 de Cáceres anuló una cláusula suelo a Liberbank (antes conocida como Caja Extremadura) por considerarla abusiva, y condenó a la entidad financiera a devolver 8.500 euros. Se consideraba que suponía un desequilibrio económico al titular de la hipoteca, pues se fijaba un interés mínimo de 4´75% -pasó después a ser del 3´25%-, y un interés máximo del 12%. No obstante, y hasta el pronunciamiento del máximo tribunal, hay que reseñar que la inclusión de este tipo de cláusulas en las hipotecas ya está permitido, bajo ciertos condicionantes, desde la entrada en vigor de la Orden EHA/2899/2011. Respecto a los consumidores, conviene indicar que, de existir, la cláusula suelo en los contratos de hipoteca suele aparecer, dado que tienen una estructura estándar, en la cláusula tercera bis, que es la que acostumbra a describir el tipo de interés aplicable al préstamo. II.4.2.Cláusulas SWAP. Estas cláusulas son también conocidas como IRS (acrónimo inglés traducido al español como Permuta de Tipos de Interés), y se trata de un producto que permite cambiar de un tipo de interés fijo a uno variable, y al revés. La aparición de esta cláusula tuvo lugar en 2007, cuando las entidades financieras ofrecieron a sus clientes la posibilidad de protegerse de la subida del Euribor. Realmente, se vendió este producto como una especie de seguro con el que protegerse de dicho Euribor, pero lo que ocurrió fue que se modificó el interés variable de la mayoría de ellos por uno de carácter fijo. Esto implicó que los consumidores pensaban en protegerse de la subida del Euribor, pero ninguno cayó en la cuenta de que saldrían perjudicados en caso de que el tipo de interés reflejado en el Euribor descendiese, como así ocurrió. La cláusula SWAP establecía un interés fijo del 5%, mientras que el Euribor llegó a estar a niveles del 1´24%. Además, cuando los consumidores se planteaban la posibilidad de cambiar su hipoteca a otra entidad financiera, veían cómo el coste de dicha operación se disparaba, pues además de tener que pagar la comisión de subrogación -que oscilaba entre el 0´25% y el 0´5%-, también debían hacer frente a otra comisión adicional, ésta del 5% del capital restante de pagar. Surgió también el denominado Clip (o collar de interés), con un funcionamiento similar pero que, en vez de dejar el tipo de interés fijo, operaba en un arco (o collar) de interés, que podía moverse en una horquilla de entre el 4% y el 5%. Mucha gente se vio afectada por esta cláusula que, prácticamente, era desconocida hasta 33 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas hace unos años, y las quejas y la preocupación pronto se extendieron, al tiempo que se hablaba de la presión de las entidades financieras, que llegaban a obligar a sus trabajadores a lograr contratar, al menos, una de estas cláusulas por mes86. La principal ventaja de la cláusula SWAP es el hecho de garantizar estabilidad a los consumidores, pues el tipo de interés es fijo durante el período de tiempo pactado con el banco. Como desventajas, está el hecho de que un descenso del Euribor no permite al consumidor beneficiarse del mismo y que, si el consumidor quiere subrogar su hipoteca o cancelarla, deberá pagar comisiones muy elevadas por la llamada cláusula por compensación de Riesgo del Tipo de Interés. Ya existen pronunciamientos judiciales que invalidan las cláusulas SWAP, entre ellas, una de las primeras fue la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en Asturias, el 9 de marzo de 201087. También podemos ver más Sentencias, como la del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao88. Así, y cuando parecía que todo estaba encaminado hacia la declaración de abusivas de las cláusulas denominadas SWAP, la aprobación de la Orden EHA/2899/2011 vino a cambiar el panorama, pues en ella, se legitimó a las entidades financieras a la inclusión de las cláusulas SWAPs, aunque con ciertas condiciones. Tales condiciones son la obligatoriedad de detallar la naturaleza de este seguro y su duración, así como del importe de la prima si fuera el caso. Además, incluye un nuevo indicador para el cálculo de las hipotecas, denominado “interes rate SWAP”89. 86 SALIDO COBO, Jorge, en El “swap”, nueva pesadilla de los hipotecados, en Elmundo.es. Enlace web: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/05/25/suvivienda/1242370906.html Consultado el 11-03-12. 87 Se declararon nulos los contratos de 3 clientes del Banco Sabadell, que demandaron a la entidad financiera por haberles vendido productos SWAP con la formalización de su hipoteca. El juzgado dictaminó sentencia de la siguiente forma: “no especifica nada sobre los riesgos concretos de la operación de movilidad swap, ni de los riesgos de una variación de los tipos de interés”. También indicó que “los clientes se acogieron a la firma del SWAP porque la información ofrecida por el banco les indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad, debido a una informacíón defectuosa”. Al mismo tiempo, el juzgado recordó al Banco Sabadell la obligatoriedad de informar a sus clientes respecto de las variaciones de los tipos de interés, aunque ello pueda implicar un riesgo en la contratación. El propio Banco Sabadell fue también el primero que vio cómo se le declaraba abusiva una cláusula SWAP en el año 2011, en un caso ocurrido en Zaragoza, donde un cliente ganó el pleito porque se entendió que la cláusula que firmó sólo protegía al banco y en ningún caso al cliente, de modo que no había proporcionalidad. 88 Dictada en diciembre de 2010, en la que el juzgado declaró nula una cláusula SWAP y una cláusula suelo del Banco Popular. También a finales de 2010, en Barcelona y contra el propio Banco Popular, fue declara nula otra cláusula SWAP, el juzgado dictaminó así y declaró “la nulidad de las condiciones particulares y generales del contrato de permuta financiera de intereses”, al tiempo que también entendió nulas las liquidaciones realizadas en virtud de la cobertura del contrato. Para esa fecha, Ausbanc contabilizaba 300 clientes de entidades financieras que afirmaban sentirse engañados por la contratación de un SWAP o un producto análogo, y se calculaba que se habían cerrado tres millones de operaciones de este tipo en todo el país. 89 Cabe reseñar que fue esta misma Orden EHA/2899/2011 la que permitió a las entidades financieras la inclusión en 34 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Los problemas que encontramos en esta cláusula son varios, incluso dejando al margen el hecho de que, casualmente, las entidades financieras comenzaron a ofrecer este producto poco tiempo antes de que los intereses se desplomasen. De un lado, vemos cómo los bancos anunciaron a sus clientes un producto de manera errónea, facilitándoles información incompleta, compleja o falsa, pues mientras ellos pensaban que estaban contratando un seguro contra el Euribor, realmente estaban modificando el tipo de interés de su hipoteca, habitualmente pasando de ser de interés variable, a fijo. De otra parte, se establecía una comisión por subrogación con importantes costes, pues se de media un 5% del restante de la hipoteca. II.4.3.Los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca. La primera vez que se reguló este supuesto fue con la Ley de Defensa de los Consumidores de 1984, en su artículo 10.1.c), que decía que las cláusulas y condiciones debían ajustarse en este campo a las exigencias de la “buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones”. Este artículo nos ofrecía un listado de cláusulas que se consideraban contrarias a estos principios -debemos dejar aparte las dudas doctrinales que surgieron respecto a si eran lista abierta o cerrada-. La redacción del artículo pronto recibió críticas por problemas de interpretación, especialmente en su estipulación onceava, que decía que correspondía al profesional los debidos gastos por su naturaleza. Así las cosas, el artículo 10.d) del RD 515/1989 varió dicha expresión, reformulándola y refiriéndose a los mismos como los gastos de preparación de titulación que “por Ley o por naturaleza corresponden al vendedor”. La actual normativa hace alusión a este tema en su artículo 89.3.a). Por supuesto, la comisión de apertura de la hipoteca se cobra únicamente en el supuesto de que, tras el estudio que realiza la entidad financiera, se apruebe la concesión del préstamo, y en ningún caso cuando dicho préstamo es rechazado. Respecto de los gastos de constitución de la hipoteca, hay que diferenciar en primer lugar dos clases distintas de hipotecas. La primera de ellas es quizá menos conocida, pero los tribunales fueron claros. Se trata de los gastos de hipotecas constituidas para financiar la construcción de las viviendas. Estas se consideran de carácter abusivo, existiendo varias sentencias a este respecto, ya desde 199390. las hipotecas, también bajo ciertas condiciones, de las denominadas cláusulas suelo. 90 Como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 08-10-93 y de 09-12-93. Este mismo Tribunal 35 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Además, existe el llamado gasto de subrogación, que también ofrece importantes problemas. Si bien lo habitual es pensar en el hecho de que sólo podemos encontrarnos ante esta cláusula cuando nosotros mismos decidamos cambiar de entidad financiera con la que tenemos firmada nuestra hipoteca, esto no siempre es así. De un tiempo a esta parte, se ha hecho habitual que la constructora firme una hipoteca con algún banco y, posteriormente, que dicha hipoteca pase de modo automático al comprador de la vivienda. Así, es el comprador quien acaba subrogándose en el lugar del vendedor. En este caso, los tribunales han dejado claro que el vendedor no podrá hacer que el comprador pague los gastos de constitución de la hipoteca que se correspondan con la financiación de la construcción91, mientras que será tema aparte la subrogación en la posición del vendedor. Respecto a esto, hay quienes lo asimilan a la comisión de apertura en las hipotecas de nuevo cuño, y la negociación es muy compleja si no se realiza en el momento de la firma del contrato de compraventa de la vivienda. Para dirimir si es o no una cláusula abusiva, resulta tan sencillo como acudir al TrLGDCU, donde, en su artículo 89.3.b), encontramos la respuesta, pues nos dice: “En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 3.b: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación”92. pronunció otras más en la misma línea, el 28-01-94, el 8-07-94 y el 20-04-98. Concretamente, la sentencia de 09-12- 93 examinó el carácter abusivo de dos condiciones generales recogidas en los contratos privados de compraventa de viviendas. En una de ellas se decía: “son de exclusivo cargo del comprador todos los gastos, honorarios, impuestos y arbitrios (incluso plusvalía) que se deriven del otorgamiento de las escrituras de obra nueva, división horizontal, compraventa, condición resolutoria, constitución, modificación o cancelación de hipotecas u otras cargas, protocolización de Estatutos de Comunidad o Reglamentos de Régimen Interior; aclaración, subsanación y cualesquiera otras que hubieran de otorgarse, así como los que se ocasionen como consecuencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad a todos los documentos anteriormente aludidos”. La Sentencia declaró su abusividad y su nulidad de pleno derecho, y condenó a la promotora a devolver las cantidades por ella percibidas con base en dicha cláusula. Información extraída del libro de CAÑIZARES LASO, Ana, Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. Madrid, Tecnos, 2006, pp.223. 91 Por ejemplo, en la STS 02-02-99, la SAP de Madrid de 20-04-98 o la SAP de Madrid de 24-05-02; en esta última, se declara que, cuando es difícil determinar qué parte del préstamo se aplicó a la fase constructiva y cuál a la adquisición de la vivienda, basta con que una parte sustancial de la hipoteca se haya aplicado a la financiación de la construcción, o su división y cancelación, para que la consecuencia sea la nulidad prevista en la Ley. Eran cláusulas del estilo: “En el momento de la entrega, el comprador se compromete a subrogarse en la hipoteca que exista sobre la vivienda, aceptando las condiciones financieras pactadas en la misma. Podrá cancelarla a su criterio, aceptando asumir los gastos que de ello se deriven”. 92 Encontramos también sentencias judiciales que confirman esto, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de abril de 2006, donde dicha cláusula fue declarada como abusiva, en contrapunto a la sentencia original, de 14-06-04, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid. Para mayor análisis de este concepto, se recomienda la lectura del estudio de ARBESÚ GONZÁLEZ, Vanesa, “La subrogación del comprador de vivienda en la hipoteca del promotor-vendedor, comentario al artículo 1.14 de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios”, en Saberes, Revista de estudios jurídicos, 36 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Se calcula que los gastos de constitución de la hipoteca son aproximadamente una cantidad entre el 10% y el 11% del precio total de la compra, si bien varía en función del tipo de vivienda adquirida y de la Comunidad Autónoma. Por un lado, encontraremos los gastos de compraventa de la vivienda – notaría, registro, gestoría, Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales -, y de otro, los gastos de constitución de la hipoteca. Dichos gastos serán de tasación (obligatoria por ley, debe realizarse por profesionales inscritos y registrados en el Banco de España), de notaría (se trata de un “gasto de realización de escritura pública del préstamo hipotecario otorgada por el notario certificando la operación. Su cálculo se realiza en función del valor de responsabilidad hipotecaria [suma de todos los conceptos que son garantizados mediante la hipoteca], sobre la que se aplica una tarifa establecida legalmente”)93. Los gastos de gestoría y registro son otros dos más a considerar, sin olvidarnos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, así como del seguro de nuestra vivienda, que es obligatorio, y de la comisión de apertura de la hipoteca, que es un importe sobre el porcentaje del préstamo. Hay que insistir en el hecho de que, mucha gente, no conoce la cantidad de gastos que genera la hipoteca por su mera constitución, y por ello existen simuladores hipotecarios que, si bien no son exactos, sí ofrecen valores muy aproximados, y con los cuales los futuros compradores de vivienda pueden comenzar a familiarizarse con los gastos a que deberán hacer frente94. Por su parte, la comisión de apertura no ofrece problemas de carácter legal, y suele suponer en torno al 1% del importe del préstamo. Por supuesto, en cada hipoteca pueden encontrarse cláusulas de lo más diversas, como la consultada por parte del Servicio de Consumo de la Delegación Provincial de Salud de la Junta de Andalucía, que formulaban una cuestión al Centro de Estudios de Consumo en relación a la económicos y sociales, volumen I, año 2009. A efectos de no complicar la lectura de este trabajo para los legos en Derecho, reseñar que la Ley 44/2006 fue sólo una modificación de algunos artículos de la LGDCU de 1984, derogada después por la actual normativa. Otras sentencias que llegan a la misma conclusión son, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 27-07-98, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-06-03. Existe, también, una corriente doctrinal que defiende que si el comprador se subroga en una hipoteca constituida inicialmente por el vendedor, le corresponderá al primero abonar los gastos derivados de cancelar la hipoteca, por considerarlo un acto unilateral de dicho comprador; en esta línea se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 08-10-03, que consideró que si dicha hipoteca no servía sólo al constructor para financiar la construcción, sino también al comprador para financiar su adquisición, debía ser éste último quien sufragase los gastos, al verse igualmente beneficiado en la operación y aceptarla. 93 Definición extraída de la página web “hipotecacreditos.com”, enlace: http://www.hipotecacreditos.com/2009/01/gastos-hipoteca-compraventa-iva-iajd.html. Consultado el 12-03-12. 94 Existen también las páginas web que sirven de enlace para que cada usuario pueda acudir a diversos simuladores hipotecarios y así comparar resultados. A continuación, se ofrece el enlace de una de estas páginas: http://www.simuladorhipotecas.info/simulador-gastos-hipoteca.php. Consultado el 12-03-12. 37 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas siguiente cláusula: "Decimoquinta.- GASTOS. Todos los gastos e impuestos que devenge este contrato durante toda su vigencia, serán en exclusiva de cuanta y cargo del/los Titular/es, quien autoriza/n a CAM para que pueda debitarles en la propia cuenta. También lo serán los honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador que CAM utilizare si hubiere de acudir a cualquier reclamación judicial aunque su intervención no fuera preceptiva." En el artículo en cuestión, se aboga por la abusividad de la cláusula95. Al margen de todo lo reseñado con anterioridad, resulta fundamental el hecho del deber de información previa, pues la entidad financiera tiene la obligación de informar al consumidor respecto de las comisiones aplicables al préstamo hipotecario; ya sea respecto de las comisiones de apertura, como de las de amortización total o parcial. No podemos olvidar el hecho de que las entidades financieras prestan dinero al comprador de una vivienda, mediante la figura de la hipoteca, porque éste les garantiza la devolución del montante prestado, al que hay que sumar unos intereses. Si el consumidor, por los motivos que sean, consigue la cantidad económica que adeuda a la entidad financiera antes de lo que pensó, y busca poner fin a su hipoteca antes del tiempo fijado inicialmente -o si simplemente prefiere cambiar de entidad financiera con quien llevar su hipoteca -, existen cláusulas que imponen un coste a dicha operación. Cuando se busca realizar esto, hay que considerar cómo está formulada la hipoteca, pues podemos encontrarnos con comisiones que nos cobre la entidad, ya sea por cancelación parcial o total, y que además variarán en función del tipo de interés que se tenga -habitualmente, dichas comisiones son mayores cuando se trata de un tipo de interés fijo-. También es importante saber si existen límites mínimos o máximos para dicha cancelación y, en caso de permitirse un adelanto parcial del pago, resulta básico saber si se puede optar entre reducir el número de años de duración de la hipoteca o reducir la cuota periódica o si, por el contrario, no se puede elegir y únicamente se admite una de estas dos posibilidades. Para las condiciones financieras de las hipotecas, que es el supuesto tratado en esta sección, resulta importante la Orden de 28 de octubre de 2011, denonimada EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios de las condiciones financieras de los 95 MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual; Es abusiva la cláusula que impone al consumidor en todo caso los gastos del préstamo hipotecario, en Centro de Estudios de Consumo (CESCO). 38 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas préstamos hipotecarios, entre otras96, y que viene a sustituir a la Orden de 5 de mayo de 1994. II.4.4.Los seguros vinculados a los préstamos hipotecarios. No resulta extraño, a la hora de contratar una hipoteca, que la entidad financiera exija como medida de garantía extra la contratación de algún tipo de seguro. Estos seguros pueden ser de lo más variados, si bien hay que reconocer que algunos son obligatorios, como nos indica el RD 716/2009 de 24 de abril. Siguiéndolo, vemos que aquellos bienes sobre los que se constituya una garantía hipotecaria deben contar con un seguro contra daños que sea adecuando a la naturaleza de estos bienes, así como aquellos bienes sobre los que se constituya la hipoteca deben estar asegurados contra daños por el valor de su tasación. En lo que no existe obligación es en el hecho de que haya que hacerlo, por fuerza, con la misma entidad bancaria con la que se haya constituido la hipoteca -si bien no deja de resultar más cómodo-. Una sobregarantía, no obstante, no es precisa. Y esto es lo que implica la exigencia de algunas entidades financieras de suscribir un seguro de vida, algo que también será exagerado si se exige un seguro de invalidez o desempleo, como señala MONTES RODRÍGUEZ97. Para encontrar justificación legal a esta premisa que estamos defendiendo, basta un vistazo al artículo 88.1 del TrLDGCU98. Uno de los seguros más comunes es el que se suscribe contra los daños. Según la doctrina, no hay obligación legal impuesta al deudor hipotecario de asegurar, pero la práctica es distinta a 96 Más normativa específica en esta materia sería la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, que fue modificada por la Ley 41/2007; la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación; y el RD 716/2009. Para un estudio más pormenorizado de la Orden EHA/2899/2011, se recomienda la lectura del artículo de MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, Nuevo régimen de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en Centro de Estudios de Consumo, (CESCO). En dicho artículo, que realiza una disección de la Orden, vuelve a quedar de manifiesto la vital importancia de la información como paso previo y obligatorio de las entidades financieras a la hora de la contratación de sus productos bancarios. 97 En referencia a la contratación de este tipo de seguros vinculados a la suscripción de una hipoteca, el autor señaló que: “estas cláusulas suponen una mayor garantía en beneficio exclusivo de la entidad bancaria y pueden ser calificados de sobregarantía abusiva cuando no resultan proporcionadas a los riesgos que corre la entidad bancaria”. También señala que, por ejemplo, sería distinto el supuesto de obligación de suscripción de un seguro de incendios sobre la finca hipotecada, puesto que esto sí sería lógico y no se trataría de una sobregarantía, a no ser que se obligase a contratar dicho seguro a unas tarifas superiores a las de mercado, o a pesar de que el cliente contase ya con otro seguro para esta misma situación. “Las condiciones generales de los contratos bancarios y la protección de los consumidores y usuarios”, en Estudios sobre Jurisprudencia Bancaria, Pamplona, 2000. 98 Art. 88.1 TrLGDCU: “En todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica”. 39 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas esta corriente de opinión. Así, lo habitual es trasladar dicha obligación al consumidor, condicionando la concesión del préstamo a la suscripción este seguro de daños, lo que implica presentar la póliza y los recibos para demostrar que se está al corriente de pago. Ahora bien, la norma deja clara constancia de que no se puede obligar al consumidor a elegir una entidad aseguradora u otra, pues rige la libertad de elección, como además puede extraerse del artículo 89.4 del TrLGDCU99. Además de esto, tampoco se puede imponer al consumidor la suscripción de un seguro de daños que cubra más allá del continente, o que cubra inmuebles que no sean objeto de la hipoteca, dado que de producirse estos supuestos, nos encontraríamos ante cláusulas abusivas por suponer la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, y por suponer un desequilibrio contractual importante en perjuicio del consumidor, siguiendo los artículos 82 y 88.1 del TrLGDCU100. Los riesgos que deben ser cubiertos por el seguro de daños son los sufridos en el inmueble por incendio, explosión, tormenta, elementos naturales distintos de tempestad, energía nuclear, hundimiento de terreno, granizo o helada y, en ningún caso, puede imponerse la contratación de seguros que cubran daños distintos, como podría ser el robo. Otro tipo de seguro vinculado en ocasiones a las hipotecas es el de amortización en caso de fallecimiento, invalidez, desempleo o insolvencia. Este seguro es abusivo en virtud del artículo 88.1 del TrLGDCU, puesto que se imponen al consumidor garantías desproporcionadas en relación al riesgo asumido, al entenderse que la hipoteca ya es suficiente garantía para el acreedor. II.4.5.La actual polémica de la dación en pago. Con el momento de crisis que estamos viviendo en la actualidad, donde los desahucios están 99 Art. 89.4 TrLGDCU: “En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados” 100Art. 82 TrLGDCU: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. // 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. // 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. // 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”. (Art. 88.1 TrLGDCU transcrito en la página anterior). 40 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas a la orden del día, ha salido a la palestra una nueva figura. La actual legislación no implica que, cuando la entidad financiera se quede el inmueble desalojado, la deuda con la misma quede condonada, de modo que muchos consumidores se ven en la calle desprendidos de su vivienda, pero arrastrando una deuda de cuantías más que importantes, porque la entidad financiera es quien tiene la potestad decisoria respecto a si la deuda ha sido o no satisfecha. Así, varias Asociaciones han comenzado a reclamar la aplicación de la dación en pago, que básicamente consiste en que la casa debe saldar la deuda contraída por el consumidor con el banco. Si bien no hay pronunciamiento judicial en la actualidad relativo al hecho de si es o no abusivo que la entidad financiera se quede la vivienda de un consumidor y además éste le deba parte de la compra de la misma, incluso los propios jueces han reclamado en alguna ocasión la modificación de la Ley Hipotecaria, para que la casa salde la deuda101. Como defienden estos jueces, si bien el Código Civil no habla de la dación en pago como modo de extinción de las obligaciones, puede interpretarse que es posible en virtud de los artículos 1521 y 1636102. Como bien se señala en el artículo antes reseñado, en enero de este año la Audiencia de Navarra dictó “una sentencia en la que consideró devolver al banco un piso hipotecado como cancelación de una hipoteca. El juez argumentó que la causa de la crisis económica viene dada por la mala gestión del sistema financiero y las hipotecas basura”. En referencia a este problema, ya hubo pronunciamientos sobre él con el pasado movimiento 15-M, concretamente, se redactó en Vigo, por parte del grupo de Subcomisión de vivienda y servicios públicos, de su Comisión Jurídica, un manifiesto donde estipulaban propuestas concretas para mejorar la situación, entre las que se encontraba la dación en pago103. Pero, mientras se espera que los políticos muevan pieza para regular – o no -, esta figura en 101Se trata de los jueces miembros de la asociación valenciana Jueces para la democracia, que abogan por una reforma del Código Civil y la legislación, al considerarla injusta en estos momentos. Extraído del artículo de GÓMEZ VALENCIA, Neus, Los jueces piden una reforma de la Ley Hipotecaria para que la casa salde la deuda, en Levante-emv.com. Enlace web: http://www.levante-emv.com/comunitat-valenciana/2011/03/28/jueces-piden- reforma-ley-hipotecaria-casa-salde-deuda/793822.html. Consultado el 13-03-12. 102Art. 1521CC: “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”. Art. 1636CC: “Corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica”. 103También se hablaba de otras propuestas relacionadas con el tema de vivienda, como permitir la dación en alquiler a familias sin recursos, crear un procedimiento concursal específico para las familias y la exigencia de responsabilidades y explicaciones ante el Parlamento a los máximos dirigentes de Cajas de Ahorro y Bancos, pero especialmente a los de las primeras. 41 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas ayudas prometidas por el Gobierno no están bien encauzadas o resultan sumamente complejas, pues tampoco la ayuda para el alquiler de vivienda a los jóvenes -denominada Renta Básica de Emancipación y dotada con 210 euros al mesconsiguió nunca los objetivos previstos, como bien comprobó uno de los compradores entrevistados (Rubén, E. 9), quien afirma que además a la administración le costó muchísimo tiempo darle respuesta alguna respecto a su solicitud113. Por su parte, un tipo de vivienda poco conocido -y casi podemos asegurar que peor desarrollado-, es la vivienda social en régimen de alquiler. No es objeto de este trabajo, pero baste reseñar que este tipo de vivienda no llega al 2% del total del parque habitacional114. Para continuar ahondando por esta senda, conviene destacar las cifras de Viviendas de Protección Oficial entregadas en los últimos años en nuestra ciudad, como ejemplo más cercano. Tal cifra ha ido decayendo conforme avanzaban los años desde el inicio de la crisis, en términos porcentuales se ha pasado de que sean un 9´4% del total en 2007 -antes del inicio de la actual crisis-, a su máximo de un 26´2% en 2009. Después, el porcentaje disminuyó al 18% en 2010 y bajó aún más, al 9´2%, el pasado año. Para clarificarlo aún más, vemos cómo el número de calificaciones definitivas para construir VPO en Aragón, entre planes nacionales y estatales, ascendió en 2008 a 4.956 viviendas, mientras que para 2011 ya ha descendido a 981, cifras parejas a los años 2006 y 2007115. En el primer trimestre de 2012 sólo se han entregado 23 viviendas de estas características en nuestra ciudad, como se desprende de los datos recientemente publicados por el Ministerio de Fomento. Así, muchos compradores han tenido que declinar esta opción y buscar vivienda libre, que lógicamente es donde mayor número de cláusulas contractuales pueden darse al estar menos tasadas (David, E.7 y María Pilar, E.13). Otros sí consiguieron una VPO (Jorge, E.10), si bien es cierto que se le entregó la vivienda hace tres años -el momento álgido- y estaba apuntado junto a su pareja, algo que facilita tener suerte en el sorteo, que es realmente como se vive la noticia. Y es que, como comenta el entrevistado, la sensación es parecida a que toque la lotería. Un ejemplo claro de la paralización de los procesos judiciales y embargos hipotecarios. 113Además de dichos retrasos administrativos en la resolución de las solicitudes, se calculaba que fueron alrededor de 300.000 jóvenes de entre 22 y 30 años los beneficiarios de unas ayudas que, finalmente, fueron suprimidas al iniciarse el año 2012. Información extraída del artículo El Gobierno pone fin a la Renta Básica de Emancipación y mantiene el IVA al 4%, en Elmundo.es 30/12/11, enlace web: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/12/30/suvivienda/1325253319.html. Consultado el 08/06/12. 114RODRÍGUEZ GARCÍA, Antonio; Asociación Prohabitatge; Informe Anual 2008 Estado Español: soluciones residenciales para personas sin-hogar. FEANTSA, julio 2008. p. 36. 115Datos extraídos de las series estadísticas del Ministerio de Fomento. Enlace: http://www.fomento.gob.es/BE2/? nivel=2&orden=31000000. Consultado el 08/06/12. 48 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas reducción del número de pisos VPO entregados en nuestra ciudad es la reflexión que hacía una trabajadora de la sociedad municipal Zaragoza Vivienda en un breve diálogo mantenido con ella, pues aseguraba que en la actualidad, en el barrio de Arcosur -no lo olvidemos, el que mayor cantidad de viviendas nuevas tiene en construcción en la actualidad en nuestra ciudad-, ellos no disponen de una sola vivienda para entregar/sortear. De hecho, hoy día, uno de los mecanismos más habituales para hacer frente a la compra de una vivienda es el hecho de que los propios futuros dueños de las viviendas se adhieran a una Cooperativa, (María Pilar, E.13), con los problemas que ello puede conllevar. Por ejemplo, como asegura la entrevistada, el hecho es que ahora mismo tienen penalización si deciden echarse atrás, y que dado que en su comunidad -cuya fecha de entrega está prevista para finales de verano de 2013, pero que ya ha sido retrasada hasta en dos ocasiones, algo que es un problema de lo más habitual, como ya hemos visto-, faltan todavía cuatro pisos por venderse, ni siquiera el hecho de llevar un nuevo comprador les permite liberarse y dejar la cooperativa sin penalización alguna, asegurándole en la cooperativa que hay sentencia al respecto -pero no facilitando más datos sobre la misma-. No obstante, la situación no es siempre el hecho de no disponer de pisos VPO que vender, -ya no rige el tanto construido, tanto vendido-, sino que muchas personas deben renunciar a la vivienda que les ha tocado en el sorteo por la imposibilidad de hacer frente a su pago116. Respecto a la sentencia comentada por la compradora entrevistada (María Pilar, E.13), debe indicarse que dicha información se le transmitió en una de las reuniones de la Cooperativa cuando ya era socia, y no desde el principio; así que no puede decirse que la información que se le facilitó fuera precisamente la idónea, aunque sea simplemente por omisión. Sin embargo, cabe reseñar el hecho de que la mayoría de los compradores de vivienda entrevistados se consideran bien informados de las condiciones firmadas, si bien son muy pocos -únicamente dos (Rubén, E.9 y Jesús, E.12)-, los que afirman haberse leído el contrato, y el mismo número los que aseguran haber mirado en varias entidades financieras para comparar las condiciones (Roberto, E.11 y Jesús, E.12). Como dice uno de los entrevistados (David, E.7): 116CABRERIZO, Maite, Ni la VPO se salva: el 25% de los adjudicatarios renuncia a las llaves, en eleconomista.es, 8/12/2010. enlace web: http://www.eleconomista.es/vivienda/noticias/2663810/12/10/Ni-la-VPO-se-salva-el-25-de- los-adjudicatarios-renuncia-a-las-llaves-.html. Consultado el 08-06-12. Ahondando en esta cuestión y buscando por Internet, encontramos anuncios de inmobiliarias que hablan de la posibilidad de conseguir una Vivienda de Protección Oficial sin ningún tipo de sorteo, algo impensable hace sólo unos años; aunque también hay que reseñar que dicha publicidad tiene cierto truco. El principal problema es, para muchos compradores, la entrega de la cantidad inicial para la compra, aunque tampoco podemos olvidarnos las dificultades de las entidades financieras para la concesión de hipotecas. Respecto de la Sentencia comentada por los dirigentes de la cooperativa a sus clientes, ha resultado imposible conseguir información acerca de la misma. 49 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas “el contrato es un tocho, quería leérmelo pero sólo llegué a la segunda página, y es difícil de entender”. En el punto en que todos están de acuerdo es en el hecho de que la comprensión del contrato resulta compleja, independientemente del nivel de estudios que posean. Esto nos lleva a plantearnos si la información facilitada es, por tanto, correcta, y si no se está faltando al principio de buena fe por el redactor del contrato. Aunque es cierto que los dos que afirmaron leérselo por completo tenían carrera universitaria, los que lo intentaron y llegaron más lejos sin llegar a terminarlo tienen estudios de bachiller aprobados sin excesivo esfuerzo y los que menos lo intentaron terminaron la Educación Secundaria Obligatoria, en el mejor de los casos. Hay que destacar que, el mismo entrevistado que afirmaba llegar sólo a la segunda página en la primera lectura, afirmó que después de la entrevista se leería el contrato “por curiosidad, porque quiero ver si algo de lo que me has dicho está puesto”. Por su parte, muchos expertos en Derecho confirman la problemática de los contratos, que ni siquiera ellos mismos llegan a leerse en ocasiones, lo que corroboraban en AICAR-ADICAE (E.6) respecto a la mayoría de consumidores, “no lo leen siquiera o, si lo intentan, al ver que no entienden nada desisten y es aquí donde tenemos que explicarles muchas cosas del contrato”. Además de considerarse bien informados incluso no leyendo el contrato, los hay que aseguran que no realizaron pregunta alguna a ese respecto (Juan Luís, E.8 y Jorge, E.10), porque “el banco no va a engañarme, somos clientes suyos -refiriéndose a su pareja y sus padresdesde hace mucho”. De todos modos, quienes preguntaron sí que están satisfechos de cómo les resolvieron las dudas, aunque no consultaron una segunda opinión en ningún caso. Uno de los problemas principales al que se enfrentan los consumidores es, al margen de la complejidad de las cláusulas contractuales, a saber cuándo éstas son abusivas y cuándo no. De los entrevistados, únicamente tres consiguieron dar una definición aproximada de las mismas (Rubén, E. 9; Roberto, E. 11, y Jesús, E. 12) -de nuevo, volvemos a los únicos que son universitarios, y al tercero con estudios superados sin mayores dificultades-, mientras que sólo dos habían acudido en alguna ocasión a alguna asociación de consumidores para informarse de alguna problemática surgida con algún producto117. Por supuesto, si los usuarios desconocen lo que implica una cláusula 117En ningún caso tenía nada que ver con cláusulas abusivas en la hipoteca, pero el hecho de que consideren la posibilidad de estar siendo engañados y se informen al respecto da una pequeña idea de quiénes parecen más propensos a defender sus derechos y estar preocupado por los mismos. No se quiere en este trabajo insinuar en 50 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas abusiva -y de ahí la importancia que se le ha dado a su explicación en este trabajo-, resulta imposible que se consideren perjudicados por alguna y que tengan pensado defender sus derechos, pues no los creen lesionados. Además, ante la pregunta de qué harían si se encontrasen frente a alguna cláusula abusiva en su contrato, la respuesta habitual era acudir a un abogado o una asociación de consumidores -aquí sí, lo más lógico, pues como hemos visto en las acciones de clase de este trabajo, es el procedimiento más habitual para solventar este tipo de problemas-. Respecto a dos de las cláusulas que mayor polémica han levantado en las hipotecas y que son parte de este trabajo, como son la cláusula suelo y la SWAP, los resultados han sido diversos. La cláusula suelo es más conocida, casi por la totalidad de los entrevistados, mientras que apenas tres sabían de la existencia de la cláusula techo y no tenían claro qué era, aunque lo intuían por ir vinculada a la suelo (Juan Luís, E.8; Roberto, E.11, y Jesús, E.12). El hecho de que sea la cláusula más mediática de los últimos tiempos ha posibilitado también un mayor conocimiento de la misma; de hecho, uno de los entrevistados (Jorge, E.10) se informó de la misma a raíz de las noticias que surgían en los telediarios a este respecto. La cláusula SWAP, por su parte, es más desconocida, y ninguno de los entrevistados sabía a qué se refiere exactamente, pero uno sí identificó (Juan Luís, E.8) -en la información posterior, cuando se le explicó en qué consistíauna oferta de producto similar que le hizo el banco del que es cliente. Otra de las medidas que se han defendido en algunos momentos, y que siguen en la palestra por algunos sectores, es la dación en pago, tratada en su marco legal y situación actual en otra sección de este mismo trabajo. Desde AICAR-ADICAE (E.6), la opinión personal de quien respondió a la misma es pesimista. Asegura que, al menos en los términos planteados, resulta de imposible realización, puesto que crearía una inseguridad jurídica potencialmente muy peligrosa. Por su parte, un juez de la Audiencia Provincial de Navarra aceptó en 2010 dicha dación en pago, amparándose en el artículo 3 del Código Civil118, contra el Banco Santander. Dicha entidad ningún momento que el hecho de disponer de mayores estudios implique mayor inteligencia o capacidad, pero sí parece poder detectarse mayor interés y preocupación por saber si algo es válido o no. 118Art. 3 CC: “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita”. Es decir, el argumento que utilizaba el juez para tomar dicha decisión en la sentencia, era el hecho de que no era la misma situación del mercado inmobiliario cuando se firmó el contrato o aprobó la Ley Hipotecaria, que en el momento actual, y que por tanto debía de ofrecerse una solución distinta a la exactamente seguida por la norma jurídica. Fue la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra la que aceptó dicha posibilidad de la dación en pago, 51 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas financiera optó, ante los problemas que podía causarle la ratificación de dicha sentencia, por ir contra la misma por una doble vía; con un recurso de nulidad y acudiendo además al Tribunal Supremo. También en materia de tribunales, un juez de Sabadell planteó una cuestión de inconstitucionalidad a finales de 2011 contra el artículo 105 de la Ley Hipotecaria119. Dicha cuestión fue desestimada mediante auto desestimatorio por infundada, aunque con un voto particular en contra de esta decisión120. A todo esto, debemos añadir que la dación en pago continúa como una de las medidas exigidas por los ciudadanos, aunque parece todavía lejana y sería una medida que, de aplicarse, no sería ni mucho menos la única de tales características, pues ya existe en países de la envergadura de Estados Unidos121. La única mejora contemplada tras la llegada de esta crisis es el hecho de que, ahora, las entidades financieras aceptan entrar a negociar la tasación de la vivienda, ante la perspectiva de que el comprador no pueda pagarla y termine quedando dicho piso bajo su propiedad, lo que ahora mismo no les beneficia en absoluto. Dicha posibilidad de negociación, que ha existido siempre pero es ahora cuando las entidades bancarias empiezan a contemplarla como una opción viable -y de la que antes ni informaban, como asegura la profesora Ordovás-, está amparada en virtud del artículo 140 de la Ley Hipotecaria122. Si nos ceñimos a lo esgrimido por los entrevistados, comprobamos que hay opiniones para todos los gustos. Mientras unos defienden que lo firmado hay que respetarlo, y que jamás se habrían mediante Auto nº 111/2010. 119Art. 105 Ley Hipotecaria: “La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil”. 120Como bien señala la profesora Ordovás, son los jueces de los tribunales de las primeras instancias los más valientes a la hora de aplicar la legislación, mientras que los órganos superiores son quienes se muestran más conservadores. La excepción la podemos encontrar en la referenciada sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, motivo por el cual le metió el miedo en el cuerpo al Banco Santander. 121En Estados Unidos, país referente del consumismo mundial, se entiende saldada la deuda de compra de la casa con la entrega de la misma. Es lo que denominan efecto sonajero, en un juego de palabras referido al tintineo de las llaves al entregárselas al dueño de la hipoteca. Mientras, en España, la cuestión es que es el banco quien tasa la vivienda, y a la hora de proceder al desahucio descuentan a los propietarios lo pagado en la hipoteca y el valor conseguido en la subasta pública. De este modo, si queda un cincuenta por cierto sin pagar tras estas operaciones, el desahuciado deberá dicha cantidad a la entidad financiera. El periódico The Financial Times catalogó esta situación, en un reportaje que hizo respecto a la situación en España, de cadena perpetua. 122Art. 140 Ley Hipotecaria: “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121” 52 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas metido en una hipoteca de no ser capaces de pagarla (David, E.7 y Jorge, E.10), otros sí hablan de la injusticia del sistema actual que permite que las entidades financieras se lucren a costa de los clientes (Juan Luís, E. 8; Roberto, E.11, y Jesús, E.12). Incluso, hay quien afirma que una de las razones de comprarse un piso de segunda mano y barato obedece al hecho de garantizarse más o menos la posibilidad de pagarlo sin excesivos problemas y poder así evitar el obligar a sus padres a responder por él (Rubén, E. 9). En definitiva, podemos observar que, si bien se ha entrevistado a compradores de vivienda de distintos perfiles, todos se consideran en principio satisfechos del contrato de hipoteca que tienen y no creen que contenga ninguna cláusula abusiva. Algunos lo han comprobado, leyéndose el contrato, y otros confían en la entidad financiera con quien suscribieron su crédito y dicen no haber tenido problemas hasta la fecha. Así, si bien ellos se consideran satisfechos y bien informados respecto a la hipoteca firmada, las dudas les asaltaban al responder a la entrevista y todos ellos parecían perder cierta convicción. A título particular, las impresiones recabadas no han sido precisamente la de usuarios informados a la perfección, -pocos preguntaron, pocos leyeron el contrato, la letra pequeña les resulta ilegible...-, con lo cual la opinión formada respecto a sus impresiones dista mucho de ser compartida. Es algo que contrasta con la opinión de los expertos. Mientras que desde el Servicio de Control de Mercado de la Dirección General de Consumo de Aragón (E. 3) se dice que sí existen cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas con relativa cierta frecuencia, también añaden que algunas de ellas -la mayoría-, se solventan hablando con tales entidades y que en ocasiones se debe a que se dejan casi por tradición sin una revisión en profundidad. Pero hay opiniones más enconadas, como la de los miembros de AICAR-ADICAE, que no tienen tanta confianza en la buena fe de los responsables bancarios; como ejemplo, baste reseñar que las cláusulas SWAP aparecieron en el preciso momento en que las cláusulas suelo empezaban a representar un peligro para las entidades financieras y buscaban un producto para cubrirse las espaldas, como parece poder inferirse del sistema de actuación y el momento que eligieron para sacar al mercado dicho producto. 53 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas IV. Conclusiones. Dentro del planteamiento general de este modesto trabajo, se ha realizado en primer lugar una aproximación al concepto de cláusula abusiva, algo que resulta fundamental para que los distintos consumidores y usuarios sean conscientes de cuándo se están lesionando sus derechos o no. Como ya se ha visto, es una práctica más común de lo que parece, y no siempre conlleva un grave perjuicio económico, sino simplemente una ventaja para quien tiene la posición de fuerza que, simplemente, no debería darse. Podemos básicamente hablar de la abusividad de una cláusula cuando ésta no ha sido negociada, cuando su incorporación es contraria a la buena fe y cuando ocasiona una clara ventaja para una de las partes, que será siempre en estos casos la responsable de la redacción del contrato o la que se encuentre en la posición de mayor fuerza. Posteriormente, se ha procedido a delimitar cuáles son los mayores problemas, dentro de la temática que nos ocupa, en dos sectores que pasan por ser de los más complejos en esta materia; el inmobiliario y el financiero. Tras un breve análisis de ello, y tal y como sucedió a la hora de desarrollar este trabajo, queda plena constancia de que el nexo común entre ambos sectores son las hipotecas, uno de los campos más problemáticos en la actualidad, y que además goza de plena vigencia debido a la situación actual de miles de familias. En esa segunda parte del trabajo se ha procedido a explicar cuáles son las cláusulas de las hipotecas que mayores dificultades y dudas presentan en la práctica. Si bien todas las expuestas son, o han sido en su momento, sospechosas de ser lesivas para los derechos de los consumidores y usuarios, no todas han resultado declaradas como tales. La práctica jurídica se ha mostrado en múltiples ocasiones, como también se ha reflejado, dubitativa con las mismas, puesto que en un primer momento se podía considerar que una cláusula era abusiva o no y, posteriormente en la instancia superior, tomar una decisión radicalmente distinta a la conocida con anterioridad. Aquí se pretende reflejar, sin intención de mostrar un catálogo cerrado ni exhaustivo, una muestra de la situación actual. Con la realización de la tercera y última parte de este trabajo se ha buscado conocer la opinión de expertos y consumidores respecto a este tipo de cláusulas, y conocer la experiencia de los últimos a la hora de firmar su hipoteca. Saber sus inquietudes, dudas e información de que dispusieron constituye un elemento clave y de vital importancia para poder considerar si se están realizando prácticas adecuadas en este sector económico o si, por el contrario, se están lesionando los derechos de los compradores. Las marcadas diferencias de criterios observadas según el puesto que se ocupe a la hora de la entrevista (consumidor, experto en la materia, sector doctrinal o responsable de entidad financiera), ha dejado claro que un acuerdo total en dicha práctica está muy 54 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas lejos de ser algo posible a corto y medio plazo -e incluso, probablemente, a largo plazo-. Si bien el material e información obtenidos con la realización de las entrevistas ha sido amplio, aquí sólo se ha podido recoger por razones de espacio una pequeña muestra de los elementos más característicos y concretos del tema tratado. Se ha optado por esto precisamente porque nos encontramos ante una práctica muy precaria actualmente; el punto de vista de los compradores de vivienda. Y es que, mientras los expertos en materia de defensa de consumidores tratan con ellos únicamente cuando ya han tenido un problema concreto, lo que aquí se ha realizado es una investigación ex-ante, anterior a que haya habido ningún tipo de problema. Así, se ha conseguido establecer un cierto baremo de cuáles son las preocupaciones más importantes de los compradores y cómo creen ellos que son tratados cuando están próximos a firmar la hipoteca de su vivienda. En definitiva, se ha considerado un punto de vista que no parecía ser excesivamente tenido en cuenta, pues nadie parecía haberse parado a considerar el hecho de que un consumidor necesita estar bien informado para conocer cuándo están abusando de sus derechos, y siempre será más fácil que éste obtenga defensa antes de que llegue el problema -puede bastar no firmar dicha hipoteca o cualquier contrato y renegociar las condiciones-, que cuando ya se ha producido el acto lesivo. Como elemento adicional, la práctica de las entrevistas ha servido no sólo para conocer las inquietudes de los compradores de vivienda que han colaborado con su atención y respuestas a la elaboración de este trabajo, sino también para informarles de cuáles son los problemas y trampas que sus contratos de hipoteca pueden esconder. Con todo lo esgrimido anteriormente, podemos terminar hablando de las principales aportaciones de este trabajo a la materia tratada en el mismo. Las cláusulas contractuales abusivas pueden darse en cualquier campo de la contratación, desde el sencillo acto de comprar una prenda de ropa, hasta la adquisición de una vivienda. Nadie está a salvo de las mismas, aunque la sociedad en general tiene la sensación de que dichas cláusulas son una minoría y no afectan realmente. El principal problema, a la hora de detectarlas, es el hecho de que en muchas ocasiones se asemeja algo abusivo con una gran pérdida económica, cuando no es así. Por tanto, los usuarios suelen traducir estos abusos como algo puntual fruto de un mal comerciante o una casualidad, y por lo que no merece la pena discutir o entrar en un pleito. La nulidad de las cláusulas contractuales abusivas sólo puede ser solicitada por la parte que 55 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas se encuentra en desventaja, es decir, por el consumidor, que es quien carece de la capacidad de negociación de igual a igual. Dado que es el vendedor quien ostenta la posición de mayor fuerza, y quien redacta las diversas cláusulas del contrato que vinculará a las partes, se entiende que éste no puede solicitar la nulidad de tales cláusulas para evitar el fraude. Por su parte, el juez puede pronunciarse sobre la nulidad de dichas cláusulas abusivas sin que el demandante lo haya solicitado. La legislación española en la materia dista de ser perfecta y clara, pero al menos ofrece la protección suficiente a los consumidores y usuarios como para poder decir que sus derechos están garantizados. Fue una lección duramente aprendida en los años ochenta, y es cierto que se ha trabajo bien desde el punto de vista del control y la prevención en las políticas de protección a consumidores, pero hay que añadir que falta concienciación a los mismos para que sepan cuándo se están enfrentando a una situación en la que sus derechos son gravemente incumplidos. Dentro de la problemática de las cláusulas contractuales abusivas, el sector inmobiliario y el de las entidades financieras son de los que mayor número de las mismas contienen. Ello conlleva un resultado final claro; el contrato que relaciona más profusamente ambos sectores, el de los préstamos con garantía hipotecaria, termina ofreciendo un importante número de problemas de este tipo. A pesar de todo lo anterior, los compradores de vivienda consideran que están correctamente informados de las condiciones de sus contratos y que todo está en regla, aunque es cierto que la mayoría de ellos tildan de buena información algo que bien podría definirse como una tímida aproximación a las cláusulas contractuales de sus hipotecas. Mientras que algunas cláusulas han obtenido popularidad por los medios de comunicación y son conocidas por casi todos los consumidores en la actualidad, - caso de la cláusula suelo -, otras permanecen sin demasiada notoriedad, - como son las cláusulas SWAP -. En el futuro, la impresión es que la complejidad del sector implicará una revisión de la solicitada dación en pago que, si bien no podrá muy probablemente ser del tipo que exigen los consumidores y movimientos sociales, tampoco permanecerá impasible con las características actuales del sector, donde el hecho de perder una vivienda y mantener gran parte de la deuda supone un grave problema para muchas personas. 56 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas V. Referencias bibliográficas. - Alfaro Águila-Real, Jesús (1998): “Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”. Curso: El nuevo derecho de las condiciones generales de la contratación. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial. - Alfaro Águila-Real, Jesús et al. coords. (2002): Comentarios a la ley sobre condiciones generales de la contratación. 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Las siglas utilizadas en el texto de este trabajo son las siguientes: Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de Aragón AUSBANC Asociación de Usuarios de Servicios Financieros ICOFIN Asociación Española para la Investigación y el Control Financieros AICAR-ADICAE Centro de Estudios de Consumo CESCO Confederación de Consumidores y Usuarios CECU European Federation of National Orgnizations working with the Homeless FEANTSA Instituto de Crédito Oficial ICO Instituto Nacional de Estadística INE Ley de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón LPDCUA Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LGDCU Organización de Consumidores y Usuarios OCU Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE Sentencia de Audiencia Provincial SAP Sentencia del Tribunal Supremo STS Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. TrLGDCU Vivienda de Protección Oficial VPO 64 Protección de los consumidores respecto a las cláusulas abusivas en las hipotecas Resumen. Las cláusulas abusivas afectan a todo el mundo, y están presentes en la mayoría de las actividades diarias. En este trabajo se explica lo que son y se demuestra que cualquier persona puede ser víctima de ellas. Dos de los sectores más problemáticos son los de la vivienda y las entidades financieras y, por ello, el punto en común que tienen ambas; las hipotecas. En el momento actual, con la crisis económica, la hipoteca se ha convertido en una pesadilla para muchas familias. Aquí se recogen las principales cláusulas que pueden existir en los contratos, explicando si son abusivas o no y viendo cuáles han sido las decisiones judiciales. Además, se ha hablado con expertos en la materia y compradores para ver cuáles son los problemas y retos del sector y ver si coinciden las opiniones de los unos y los otros. Todo ello nos da una panorámica actual de cómo se encuentra la situación hoy día. Unfair affect everyone, and they are present in most daily activities. This paper explains what they are and shows that anyone can be victim to them. Two of the most problematic are the housing and financial institutions and, therefore, the common point with both; the mortgages. At present, the economic crisis, the mortgage has become a nightmare for many families. In this paper, we present the main clauses in contracts may exist, explaining if they are abusive or not and see what were the judgments. It has also talked to experts and buyers to see what problems and challenges for the sector and see if they match the views of some and the others. This gives us a current overview of how is the situation today. Palabras clave: Protección consumidores Cláusula abusiva Compradores vivienda Hipotecas Vivienda Cláusula suelo SWAP Dación en pago Clasificación JEL: K-12 65