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Trabajo Fin de Máster LA GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIVERSIDAD DESDE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LOS ACOMODAMIENTOS RAZONABLES Autor: Pablo Latorre Rodríguez Directora: María Elósegui Itxaso Facultad de Derecho Septiembre 2012 Pablo Latorre Rodríguez 2 INDICE: INTRODUCCIÓN p. 3 PARTE I: Marco de actuación: p. 5 Identidad, diversidad, y ciudadanía p. 5 Modelos de tratamiento de la diversidad p. 14 PARTE II: Los acomodamientos razonables y otras prácticas de armonización intercultural. p. 24 Introducción p. 24 Concepto acomodamiento razonable p. 29 Historia p. 33 Características del concepto actual p. 43 Prácticas de armonización intercultural en las instituciones públicas. p. 45 Límites p. 47 Otras prácticas de armonización intercultural p. 55 España p. 57 PARTE III: Tratamiento de la diferencia en el ámbito público español. p. 62 Regulación de la Unión Europea p. 63 España p. 66 Ámbito autonómico p. 101 Aragón p. 103 Ámbito local p. 111 Zaragoza p. 122 CONCLUSIONES p. 129 BIBLIOGRAFÍA p. 132 Pablo Latorre Rodríguez 3 INTRODUCCIÓN: La realidad actual muestra que el poder político en las sociedades democráticas se ha configurado en torno a la homogeneidad social y la uniformidad cultural. Esto ha conllevado una reducción de las culturas a favor de la mayoritaria, confundiendo igualdad con uniformidad, y unidad con homogeneidad, desembocando así en un empobrecimiento del espectro sociocultural y de su diversidad. Ahora, los cambios sociales que están teniendo lugar (inmigración, globalización) ponen en evidencia que la esfera pública de las sociedades democráticas se cimenta sobre criterios que institucionalizan la exclusión, lo cual socava la idea de universalidad de los derechos. Esta situación supone un desafío a la hora de gestionarla jurídicamente y de encontrar la mejor respuesta normativa para tratar esta diversidad. Es tarea iusfilosófica delimitar adecuadamente los conceptos y articular los valores en los que se basen propuestas normativas para contextualizar y comprender el discurso sobre pluralismo cultural de las sociedades democráticas, así como discernir cual es el marco jurídico más adecuado para integrar las distintas culturas de modo que permita una convivencia democrática en un Estado de Derecho entre los inmigrantes procedentes de otras culturas y las distintas culturas de ámbito nacional, o tal y como plantea Elósegui “¿Hasta dónde el Derecho puede permitir la diversidad sin que peligre el propio ordenamiento jurídico?” 1 Nuestra propuesta se centra en la gestión de la diversidad desde las Administraciones Públicas. Se trata de ser realistas y de aportar pequeñas soluciones jurídicas factibles, como son los conceptos de “acomodamientos razonables” y “ajustes acordados”, surgidos en la jurisprudencia estadounidense y canadiense (concretamente en Québec). El fin de este trabajo es el encaje jurídico de esta diversidad a través de una óptica iusfilosófica fundamentada en un nuevo concepto de ciudadanía más inclusivo. Por todo ello, la primera parte de este trabajo está dedicada a analizar esta 1 ELÓSEGUI, M. “Derechos humanos y pluralismo cultural”. Madrid, Iustel, 2009. p. 15. Pablo Latorre Rodríguez 4 configuración del poder alrededor de la uniformidad y homogeneidad social y cultural, reflexionar sobre la identidad, el reconocimiento, el pluralismo, y la diferencia así como a los distintos modelos de gestión de la misma, además de una aproximación a un concepto más integrador y cosmopolita de ciudadanía. La segunda parte del trabajo está consagrada a examinar la interesante figura de los acomodamientos razonables, su historia, características, límites y otros aspectos. Esta figura poco conocida en España podría ser de gran utilidad para gestionar la diversidad cultural que no deja de incrementarse en nuestro país. La tercera y última parte se acerca al tratamiento de la diferencia en el ámbito de las Administraciones Públicas españolas. Empezando por el marco estatal realizaré un repaso por la normativa más significativa al respecto, para posteriormente trasladarme al ámbito autonómico y al local que es dónde haré un mayor énfasis debido a que las entidades locales son la administración más cercana al ciudadano, y en este trabajo nos interesa no tanto el tratamiento de la diversidad desde el punto de vista del grupo, sino desde el del ciudadano de a pie, y las prácticas concretas tomadas por los distintos poderes públicos con el objetivo de gestionar jurídicamente este desafiante reto. Pablo Latorre Rodríguez 5 PARTE I MARCO DE ACTUACIÓN Identidad, diversidad, y ciudadanía: El Estado moderno es el gran creador de la homogeneización cultural. La nación actual es una creación del Estado. Lo lógico sería que primero existiese la nación y en consecuencia surgiese el Estado, pero en realidad el Estado precede a la nación. Es a partir de la Revolución Francesa cuando nace el Estado-Nación. La creación de la nación surge como un método de democratización del Estado, del Poder. Identificando la nación con el Estado se persigue fundir a ambos y fomentar la pertenencia del uno al otro y la integración del uno en el otro. Extendiendo el Estado a toda la nación se pretende llegar a clases y estamentos que antes habían permanecido olvidados por las élites dirigentes. Esta democratización, está expansión del poder político, sólo era posible si se contemplaba a un único pueblo como propietario de éste: como soberano 2 . Así pues, para que esto resultase posible se debía contar primero con este pueblo, con esta nación, pues constituía la base en la cual debía asentarse la creación del nuevo modelo de Estado. Era necesario construir la nación para dotar al Estado de alma. Crear una conciencia nacional desde arriba implicaba unificar y homogeneizar, crear lazos de unión donde antes no los había, o al menos donde no se manifestaban. Construir la nación era el modo de fortalecer el Estado, de encontrar un fundamento en el que basar la legitimidad del poder político. Por tanto la nación (plenamente identificada con la cultura del grupo dominante) se concibe como una herramienta del Estado. Pero a la vez supone un modo de integración 2 “El concepto de ciudadanía está vertebrado por el de soberanía, y en el contexto de la construcción nacional de los Estados a partir de la Revolución Francesa.” LUCAS MARTÍN, J. DE; AÑÓN ROIG, M. J.; GALIANA SAURA, Á.; y otros. “Los derechos de participación como elemento de integración de los inmigrantes”. Fundación BBVA, Informes 2008 Economía y Sociedad (Edición y Producción: Rubes Editorial), Bilbao, 2008. Pablo Latorre Rodríguez 6 social, de creación de nexos de unión, de lazos de solidaridad, y de vínculos fraternales entre individuos hasta entonces ajenos. El fin último es una sociedad fraternal y de solidaridad mutua entre sus miembros en la cual, en palabras de Habermas, “se sientan responsables unos de otros y unos ante otros” 3 . La consecuencia debía ser esa nación de hermanos libres e iguales a la que conducen la libertad y la igualdad del lema francés (la introducción de “fraternité” precedida por las anheladas “liberté” y “egalité” en el lema francés aparece formulada como la consecuencia lógica de las dos primeras). Para ello se deja de ser súbditos reales para convertirse en ciudadanos. Se dice que la soberanía ya no reside en el monarca, sino que es popular primero y nacional después. Se ha de crear pues una identidad nacional común, una cultura común. 4 El mecanismo utilizado para esta construcción nacional fue (al modo francés) la difusión de una cultura y lengua común a lo largo y ancho de todo el territorio que compone el Estado, es decir una lengua y cultura únicas para todo el Estado. Para ello se suele tomar como “cultura patrón” o “cultura estándar” la del grupo dominante. Este proceso de homogeneización deriva de un pensamiento y un afán modernizador, pero el problema es que no se logran únicamente estos efectos 3 “Sólo la conciencia nacional que cristaliza en torno a un origen, a una lengua, y a una historia común, sólo la conciencia de co-pertenencia a un pueblo convierte a los súbditos en ciudadanos de una misma comunidad política, que se sienten responsables unos de otros y unos ante otros. La nación como espíritu de un pueblo (…) suministra, pues, el substrato cultural a la unidad de organización jurídica del Estado. Esta transformación artificial, propagandísticamente dirigida, por la que de la “nación” de los estamentos dominadores resulta la nación-pueblo que constituye la base de un Estado es descrita por los historiadores como un cambio de conciencia a largo plazo, inspirado por intelectuales y eruditos, que empieza imponiéndose en la burguesía urbana culta antes de encontrar eco en amplias capas de la población.” HABERMAS, J. “Más allá del Estado nacional”. Editorial Trotta, Madrid, 1997. 4 Como nos recuerda Elósegui: “El concepto de ciudadanía en las sociedades democráticas contemporáneas se ha construido sobre la idea de pertenencia a una nación. El derecho vigente sigue respondiendo al modelo de Estado creado a partir de los siglos XVIII y XIX. El derecho apenas ha variado en los aspectos referentes a la adquisición de la nacionalidad, (…) Los criterios jurídicos de adquisición de la nacionalidad siguen siendo la puerta de entrada a la ciudadanía de pleno derecho. En casi todos los países europeos es necesario estar en posesión de la nacionalidad para poder ejercer los derechos políticos de voto y elegir a los representantes parlamentarios que legislarán en nuestro nombre” ELÓSEGUI, M. “Las fronteras y los criterios jurídicos de adquisición de la nacionalidad”, Revista CIDOB d'afers internacionals, nº. 82-83, 2008. p. 122. Pablo Latorre Rodríguez 7 modernizadores, sino que también han devenido consecuencias negativas. Por el camino se ha llevado a cabo una marginación de todo lo que no era lo “oficial”, se adopta una postura ciega a las diferencias y se discrimina a las minorías, desembocando así en la creencia de que dentro de las fronteras estatales se incluye una única identidad cultural. 5 Tal y como dice Oscar Pérez de la Fuente citando a Parekh 6 “el Estado, durante casi tres siglos, ha ido en la dirección de considerar un requisito para su adecuada configuración la homogeneización social y cultural” llevando consigo la transformación de una realidad plurinacional, plurilingüistica y pluricultural, en otra uniforme y homogénea para hacer coincidir territorio e identidad nacional/cultural, tratando de lograr la construcción de la identidad nacional común cimentándola sobre la cultura predominante; “debido a esto, se ha acostumbrado a confundir unidad con homogeneidad, e igualdad con uniformidad derivando en un sentimiento de desorientación moral y emocional frente a una profunda y desafiante diversidad”. Por ello este medio no ha resultado eficaz. 7 Las grietas en este sistema surgen por un lado cuando existen minorías que resisten esta asimilación y se acaban consolidando de una manera más sólida dando lugar a Estados en los que dentro de sus fronteras coexisten diversas identidades nacionales y culturales que comparten una misma ciudadanía (flamencos en Bélgica, quebequenses en Canadá, etc.), y por otro lado se ve claramente superado y resulta insuficiente ante fenómenos actuales como la globalización y la inmigración que propician una creciente diversidad cultural 8 . A los Estados actuales les lastra el peso 5 Las razones que provocan esta unificación y esta homogeneización son según Kymlicka: - Fomentar la solidaridad entre los ciudadanos la cual es esencial para el funcionamiento de un Estado del Bienestar, así como cohesionar al grupo en torno a un firme sentimiento de identidad y pertenencia común que establezca un grado de confianza tal que sirva para sacrificarse los unos por los otros. - Establecer las bases para lograr la igualdad de oportunidades, objetivo que sería mucho más fácil de alcanzar si se compartiese la misma cultura y lengua KYMLICKA, W. “Ciudadanía multicultural”. Barcelona, Paidós, 1996. p. 113. 6 PÉREZ DE LA FUENTE, O. “Pluralismo cultural y derechos de las minorías”. Dykinson. 2005. p. 97 7 “La legitimidad del poder político es puesta en cuestión cuando su interpretación de la homogeneidad social -necesaria para su configuraciónse realiza en función de una definición excluyente que no incorpora el pluralismo cultural”. Ibíd. p. 19. Pablo Latorre Rodríguez 8 de su Historia, ya que son la evolución del Estado liberal del S XIX el cual se creó sobre la base de la identificación de comunidad política (demos) con comunidad cultural (etnos), y esto lleva consigo la identificación plena de Estado y nación (incluyendo en nación todo el ingrediente cultural) que provoca la asimilación de las minorías culturales internas a la mayoría oficial, negándose así el pluralismo cultural preexistente dentro del Estado, cuyos miembros quedaron integrados en el interior de un Estado que no reconocía su identidad cultural propia. La comunidad cultural no incluía a todos los miembros de la comunidad política, y aquellos en los que no coincidían ambas eran considerados ciudadanos de segunda. 9 La concepción liberal de la gestión de la multiculturalidad se caracteriza por una cierta reticencia al reconocimiento de las diferencias que viene fundada por el miedo a que los ideales republicanos franceses de libertad, igualdad y fraternidad puedan verse afectados negativamente al hacer un mayor énfasis en el reconocimiento de las diferencias que suponga un obstáculo para la realización de aquellos. En esto es en lo que divergen la concepción liberal y la concepción socialdemócrata basada en los valores del Estado del bienestar. 10 El Estado liberal hace hincapié en la libertad y no tanto en la igualdad partiendo de la idea de que esto se autorregulará automáticamente, pero, siguiendo a Añón Roig 11 , vemos como la libertad sólo es real cuando se dan las condiciones para que se materialice la misma. Lo que hace valiosa la libertad es aquello que puedo hacer con ella. Si la libertad 8 “Todas las explicaciones que se ofrecen para aclarar lo que significa la globalización se contienen en la metáfora de que el mundo se ha quedado sin alrededores, sin márgenes, sin afueras, sin extrarradios. Que yo sepa, nadie lo había formulado antes de que Karl Jaspers lo sentenciara así en 1949: “ya no hay nada fuera””. INNERARITY GRAU, D. “Un mundo sin alrededores”. Revista CIDOB d’Afers Internacionals, núm. 82-83, p. 51-55. p. 52. 9 LUCAS MARTÍN, J. DE; AÑÓN ROIG, M. J.; GALIANA SAURA, Á.; y otros. “Los derechos de participación como elemento de integración de los inmigrantes”. Fundación BBVA, Informes 2008 Economía y Sociedad (Edición y Producción: Rubes Editorial), Bilbao, 2008. 10 LAMO DE ESPINOSA, E. (Ed.); LLOBERA, J. R.; MARTINIELLO, M.; PÉREZ-AGOTE, A.; REMIRO BROTÓNS, A.; REX, J.; SIGUAN, M.; SOLÉ, C. “Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa”. Alianza Editorial. Madrid, 1995. p. 205. 11 LUCAS MARTÍN, J. DE (Director). Otros autores: VERNET I LLOBET, J.; AÑÓN ROIG, M. J.; SOUTO PAZ, J. A.; y otros. “Derechos de las minorías en una sociedad multicultural”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1999. Pablo Latorre Rodríguez 9 que poseo está “capitidisminuida”, la libertad no es tal. Para ser libertad, la misma ha de ser plena. 12 Respecto a la igualdad, ésta no puede ser ciega a la diferencia, porque sino no hay tal igualdad: la igualdad debe reconocer la diferencia. La sociedad basada en que trata a todos de igual manera no es una sociedad justa, la sociedad para ser justa no ha de ser ciega a la diferencia porque si lo es suprime las identidades y por tanto discrimina. En palabras de Augusto Klappenbach “la verdadera igualdad no consiste en eliminar o disimular las diferencias sino en reconocer la igualdad de derechos entre personas profundamente distintas” 13 . Todo pivota sobre la idea del binomio identidad-alteridad y de cómo se relacionan éstos entre sí. La identidad de uno mismo siempre está en diálogo constante con la de los otros. Para que nuestra identidad cobre sentido pleno es necesario exponerla frente/contra a la de los demás. Se necesita de otras identidades para configurar la propia, principalmente por oposición (irlandeses-ingleses, flamencos-valones). Para realizarnos (como individuos, como pueblo), se necesita que la identidad tenga sentido, y para adquirir éste, para que la identidad cobre sentido, una de las fórmulas más habituales ha sido la de la oposición al otro, a la 12 A propósito de esta reflexión resulta interesante ver asimismo lo que opina George: “La doctrina de la libertad negativa dice, por ejemplo: “Yo puedo comer, tú puedes comer” porque ninguna ley lo prohíbe, así que somos libres para comer. No dice absolutamente nada de la presencia tangible de alimentos sobre la mesa, que es lo único que podría hacer efectivo el “derecho” a comer. El derecho positivo dice que, contrariamente a lo que afirma Hayek, la “libertad” para comer carece de sentido y de valor sin un acceso práctico y concreto a la comida. La tarea del gobierno y el propósito de la sociedad es crear un marco dentro del cual todos tengan la capacidad para comer, no sólo la posibilidad teórica.” GEORGE, S. “El pensamiento secuestrado”. Diario Público editado por acuerdo con Icaria Editorial, S.A. (2009). p. 37. Por tanto sólo se elige entre “lo que” se puede elegir, como explicaba Marcuse “(…)la libertad se puede convertir en un poderoso instrumento de dominación. La amplitud de la selección abierta a un individuo no es factor decisivo para determinar el grado de libertad humana, pero si lo es lo que se puede escoger y lo que es escogido por el individuo. El criterio para la selección no puede nunca ser absoluto, pero tampoco es del todo relativo. La libre elección de amos no suprime ni a los amos ni a los esclavos. Escoger libremente entre una amplia variedad de bienes y servicios no significa libertad si estos bienes y servicios sostienen controles sociales sobre una vida de esfuerzo y de temor, esto es, si sostienen la alienación”. MARCUSE, H. “El hombre unidimensional”. [1964]. Barcelona, Ariel, 2010. p. 46-47. 13 KLAPPENBACH, A. “La xenofobia razonable”. Diario Público 13-3-2011. Pablo Latorre Rodríguez 16 segundo paso se demanda una discriminación positiva a su favor, es decir una actuación preferencial del Estado hacia determinados grupos. La premisa fundamental es que todas las culturas son igualmente valiosas, y por tanto no se puede hacer ningún tipo de juicio de valor ético sobre las distintas culturas y no se podrían exigir unos mismos derechos comunes, ya que cada cultura constituye un mundo separado. El peligro que encierra este planteamiento es claro: no se admitiría la existencia de unos derechos universales y por tanto cualquier aberración (por ejemplo la mutilación genital femenina) sería injuzgable bajo el paraguas del respeto a otras culturas que no sean la predominante. La amenaza que supone es que se anteponen los derechos del grupo a los del individuo y para que una cultura sobreviva debe encerrarse por completo en sí misma y no mezclarse. Desde el punto de vista jurídico supondría la implementación de leyes propias para cada grupo cultural diferenciado y la introducción como legales de prácticas propias que difícilmente podrían considerarse respetuosas hacia determinados miembros de su propia cultura (poligamia, matrimonios concertados). Este modelo justifica una restricción de las libertades individuales, y finalmente se acaban cometiendo las mismas violaciones que criticaban del asimilacionismo, ya que en la práctica al pretender imponer unas características determinadas acabarían actuando como asimilacionistas a pequeña escala. - Interculturalismo: plantea una convivencia en la diversidad pero exigiendo unos valores y un referente jurídico común. Se reconocen unos derechos humanos universales iguales para todos, a la vez que se reconoce asimismo un derecho a la identidad cultural y a la diferencia que se deriva de esta identidad. El Estado tendría una obligación positiva de proteger la diversidad (esta obligación es la que distingue este Estado del Estado liberal clásico), y no se tolerarían restricciones internas dentro de cada grupo cultural. Se considera que las diferentes culturas comparten un mínimo de derechos humanos que se considera universal. Afirmar esto hace posible el diálogo intercultural. Además, el Interculturalismo no sólo es tolerante sino que fomenta la manifestación de las diversas creencias también en la vida pública. Pablo Latorre Rodríguez 17 Evidentemente, el asimilacionismo no parece un buen modelo, ya que como analiza Young “la integración en la vida plena de la sociedad no debería implicar asimilación a las normas dominantes y abandono de la afiliación y cultura de grupo. Si la única alternativa a la exclusión opresiva de algunos grupos definidos como “otro” por las ideologías dominantes es la afirmación de que ellos son iguales a todo el mundo, entonces continuarán siendo excluidos porque no son iguales” y continúa “quienes niegan la realidad de los grupos sociales consideran que las diferencias de grupo son odiosas ficciones producidas y perpetradas para preservar los privilegios de unos pocos” 35 . El asimilacionismo más radical conduce al conocido como “imperialismo cultural” el cual se basa en que la perspectiva del grupo dominante es universal y neutral, borra las diferencias y presenta un panorama culturalmente homogéneo con una invisibilidad total de la diversidad 36 . 35 Ibid. p. 282-283. 36 Para Young el imperialismo cultural supone “experimentar como los rasgos dominantes de la sociedad vuelven invisible la perspectiva particular de nuestro propio grupo al tiempo que estereotipan nuestro grupo y lo señalan como el otro(…) Quienes viven bajo el imperialismo cultural se hallan a sí mismas definidas desde fuera, colocadas, situadas por una red de significados dominantes que experimentan como proveniente de alguna otra parte, proveniente de personas que no se identifican con ellas, y con las que tampoco ellas se identifican. En consecuencia, las imágenes del grupo estereotipadas e inferiorizadas, que provienen de la cultura dominante, deben ser internalizadas por los miembros del grupo al menos en la medida en que éstos están obligados a reaccionar ante la conducta de otras personas influenciadas por dichas imágenes. Esta situación crea para quienes están culturalmente oprimidos la experiencia que W.E.B du Bois llamó “doble conciencia”, “esta sensación de vernos a nosotras mismas siempre a través de los ojos de otras personas, de medir nuestras almas con la vara de un mundo que nos contempla con divertido desprecio y lástima” (Du Bois, 1969 [1903], pág. 45). La doble conciencia surge cuando el sujeto oprimido se resiste a coincidir con estas visiones devaluadas, objetivadas, estereotipadas de sí mismo. Mientras el sujeto desea reconocimiento como humano, capaz de actuar, lleno de deseos y posibilidades, sólo recibe de la cultura dominante la declaración de está marcado, de que es diferente e inferior (…) El grupo definido por la cultura dominante como desviado, como otro estereotipado, es culturalmente diferente al grupo dominante, porque el estatus de ser otro crea experiencias específicas no compartidas por el grupo dominante, y porque los grupos culturalmente oprimidos también son a menudo socialmente segregados y ocupan posiciones específicas en la división social del trabajo. Los miembros de tales grupos expresan unos a otros sus experiencias e interpretaciones específicamente de grupo, desarrollando y perpetuando así su propia cultura. De este modo, la doble conciencia tiene lugar porque una descubre que es definida por dos culturas: una cultura dominante y otra subordinada. Dado que pueden afirmarse y reconocerse las unas a las otras como compartiendo experiencias y perspectivas similares en la vida social, las personas en los grupos culturalmente imperializados pueden a menudo mantener un sentido de subjetividad positiva. El imperialismo cultural encierra la paradoja de experimentarnos como invisibles al mismo tiempo que somos señaladas como diferentes. La invisibilidad sobreviene cuando los grupos dominantes no reconocen la perspectiva implícita en sus propias expresiones culturales como una perspectiva más. Sucede a menudo que esas expresiones de la cultura dominante simplemente reservan poco lugar para la experiencia de otros grupos, mencionándolos o refiriéndose a ellos como mucho de modo estereotipado o marginal. Ésta es, por tanto, la injusticia del imperialismo cultural: que las experiencias e interpretaciones de la vida social propias de los grupos oprimidos cuentan con pocas expresiones que afecten a la cultura dominante, mientras que esa misma cultura impone a los grupos oprimidos su experiencia e interpretación de la vida social.” Ibíd. p. 103-105. Pablo Latorre Rodríguez 18 El segundo modelo tampoco parece el más adecuado para gestionar la diferencia, ya que no favorece el reconocimiento y comprensión entre las distintas culturas. Además, esta preservación de la identidad cultural a través del encerramiento en sí mismo y de la impermeabilidad respecto a las demás culturas conlleva un inmovilismo que desemboca en una solidificación de las culturas que les impide evolucionar hacía un verdadero respeto de los derechos y libertades. A este modelo le falta dar un paso más allá 37 , que es la diferencia que guarda con el siguiente modelo: el interculturalismo. En España, el modelo utilizado para integrar las distintas culturas es el modelo intercultural, porque tal y como expresa Elósegui “este modelo permitirá una convivencia democrática en un Estado de Derecho entre los inmigrantes procedentes de otras culturas y las distintas culturas de ámbito nacional” 38 . Este modelo supone la mejor alternativa para solucionar todos los problemas que puedan surgir 39 . Pero hay que tener en cuenta que, como indica Habermas, “el entendimiento intercultural sólo podría producirse en condiciones de una perfecta simetría. Pues el propio concepto de “entendimiento” implica que ambas partes tienen que permanecer abiertas y dispuestas a aprender la una de la otra” 40 . La cuestión fundamental que presenta este modelo es qué valores y qué referente jurídico se toma para que sea común a todos 41 . El objetivo primordial es lograr 37 “El comunitarismo debe completarse con una política de inclusión. Es decir que el esfuerzo por salvaguardar la propia cultura no lleve a despreciar a quien no pertenece al grupo (o a quien pertenece de forma no ortodoxa), y sobre todo a quien desde fuera hace un esfuerzo para integrarse en esa comunidad, ya que nadie ha elegido el grupo cultural al que pertenece sino que le ha venido dado” ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (1998). p. 90. 38 LUIS CARNICER, P. DE (coord.), ELÓSEGUI ITXASO, M.; GAMARRA, Y.; MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Á.; PÉREZ PÉREZ, M.; VELA JIMÉNEZ, M. J. “Inmigración, empresa, y formación: implicaciones de la inmigración en la organización de las empresas y los centros educativos. El caso de Aragón”. Gobierno de Aragón. Thomson Aranzadi 2007. p. 166 39 En palabras de Encarnación Fernández Ruiz-Gálvez la sociedad intercultural es “aquella en la que se da una convivencia y una integración armónica entre las distintas culturas, sobre la base de la interacción mutua y del intercambio reciproco”. FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, E. Op. Cit. (2003). p.192. 40 HABERMAS, J. Op. Cit. p. 108. Pablo Latorre Rodríguez 19 la integración social, en palabras de de Lucas: “Si no hay integración política (en la noción de cívica), sino hay sentimiento y conciencia de identidad, de pertenencia y de protagonismo/competencia en la elaboración y toma de decisión de las políticas públicas, difícilmente podemos habla de integración social”. 42 Habermas propone criterios jurídicos, y no étnicos para lograr una mayor integración ciudadana 43 . Habla de un orden republicano “artificial” generado por el derecho como unión de los miembros de una sociedad plural social y culturalmente hablando 44 . Afirma que la única base posible de una identidad colectiva para los alemanes es el “patriotismo constitucional” en contraposición a una conciencia nacional convencional 45 . Pero es inevitable que este modelo que propone se fundamente sobre cimientos jurídicos, y en tanto que jurídicos culturales. Porque en 41 Como se pregunta de Lucas: “¿hay alguna posibilidad, por remota que sea, de tener algo en común con esos (las minorías) que se definen precisamente por no tener en común con nosotros lo que nos define como nosotros?” LUCAS MARTÍN, J. DE; AÑÓN ROIG, M. J.; GALIANA SAURA, Á.; y otros. Op. Cit. p. 15. 42 Ibíd. p. 15. LUCAS MARTÍN, J. DE (Director). Otros autores: VERNET I LLOBET, J.; AÑÓN ROIG, M. J.; SOUTO PAZ, J. A.; y otros. Op. Cit. p. 258 43 “Habermas propone un postnacionalismo en Más allá del Estado Nacional. Una nueva fórmula de integración social, que sea más abstracta, para conceder la ciudadanía y que permita la integración de aquellos con diferente origen étnico. El concepto de ciudadanos del Estado (Staatsangehörigkeit) substituye al de Staatsvolk” ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2008). p. 122 44 “Lo que une a los miembros de una sociedad definida por el pluralismo social, por el pluralismo cultural y por el pluralismo en lo referente a las concepciones últimas del mundo, son primordialmente los principios y procedimientos abstractos de un orden republicano “artificial”, es decir, generado en el medio del derecho. Estos principios constitucionales sólo pueden echar raíces (…) después de que la población (…) se haya acostumbrado a esa situación de libertad política.” HABERMAS, J. Op. Cit. p. 72. 45 Pero aquí surge una contradicción, y es que la Constitución de la RFA es muy similar a la de otros países vecinos, por lo tanto no puede fundar ningún “patriotismo”. Habermas responde a esta aparente contradicción diciendo que “las ideas sobre la homogeneidad del pueblo que constituye un Estado han quedado convertidas en pura ficción (…) Por tanto, deberíamos aprender finalmente a entendernos no como una nación compuesta por miembros de una misma comunidad étnica, sino como una nación de ciudadanos. Y en la diversidad de sus distintas formas culturales esos ciudadanos sólo pueden apelar a la Constitución como única base común a todos. Ciertamente, los principios de la Constitución tienen un contenido universalista que no solamente es vinculante para los alemanes. Por tanto, frente a tal orden abstracto sólo se producirá una lealtad anclada en los motivos y mentalidades (…) a partir del contexto de nuestra propia historia nacional. (…) Las ligaduras que se siguen del patriotismo de la Constitución necesitan de una autocomprensión histórica de la nación, que pueda ser base de una cultura política liberal.” Ibíd. p. 113 Pablo Latorre Rodríguez 20 palabras de Elósegui: “el derecho forma parte de la cultura, es también cultura, con su formalismo y abstracción”, y esto hace que “a pesar de los deseos de Habermas, esta idea, de una ciudadanía ligada al principio de voluntariedad, es hoy por hoy una utopía intelectual” 46 . La crítica fundamental que se le hace a esta idea son las dificultades de la puesta en práctica de esta “ciudadanía republicana” ya que la construcción de un nexo de lealtad política que sea distinto a los presupuestos tradicionales relativos a la identidad propia para Añón Roig es “convincente como proyecto de inclusión, pero está herido de raíz por su falta de arraigo (…) lo que falla en la propuesta de Habermas (…) es la dificultad de construcción de un demos sin etnos, aunque el etnos no sea un presupuesto determinante, sino una condición modificable. La dificultad es la construcción de una identidad postnacional puesto que no encontramos marcadores de identidad que sustituyan los propios de la identidad nacional” y por tanto esto supone un riesgo que consiste en que “ante el vacío, se produce un repliegue a esos mecanismos primarios de identificación” 47 como puedan ser la lengua, raza, etnia, o religión. Además, como señala Elósegui 48 , Taylor critica del planteamiento de Habermas que los valores constitucionales por sí solos no son los suficientemente fuertes como para que este compromiso ciudadano sea duradero, e Innerarity teme que “el “patriotismo constitucional” sirve en ocasiones para colar, junto a un conjunto de principios democráticos, alguna ventaja inconfesable para quien tiene más facilidades de configurar una mayoría” 49 . Ante todas estas observaciones encontramos que esta idea es difícilmente realizable en la práctica, y por ello no nos debe llevar a precipitarnos, porque como dice Añón Roig “aún no contamos con un sustituto eficaz de la comunidad de 46 ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2008). p. 122. 47 LUCAS MARTÍN, J. DE (Director). Otros autores: VERNET I LLOBET, J.; AÑÓN ROIG, M. J.; SOUTO PAZ, J. A.; y otros. Op. Cit. p. 286. 48 “[esta idea] es abstracta y no refleja la realidad. La Constitución en sí no es algo capaz de obligarnos a comprometernos en la vida política. Necesitamos algo más fuerte” ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (1998) 49 INNERARITY GRAU, D. “Políticas de reconocimiento”, Pentsamendu eta historia aldizkaria – Revista de pensamiento e historia, nº 30, (2009), pp. 4-12. Pablo Latorre Rodríguez 21 pertenencia que es la nación y a la que hemos enterrado quizá demasiado rápidamente” ya que no parece posible “desgajar totalmente etnos y demos” 50 . No obstante, este planteamiento habermasiano puede ayudarnos en la búsqueda de lo común, de los valores comunes que nos vinculen como ciudadanos. Siguiendo a Elósegui vemos que esa cultura política común a todos se encuentra en los derechos humanos universales, y que no deben encontrarse únicamente en los tratados internacionales, sino también en las constituciones de cada país “como derechos fundamentales constitucionalizados”, además añade que “esa cultura común debe impregnar también los derechos estatales, los cuales deben realizar un esfuerzo de inculturización, de ajuste de sus tradiciones a esos principios, pero impregnándolos de su propia cultura” 51 . De este modo a la par que se respeta la identidad cultural de cada uno, obtendríamos unos puntos comunes a la totalidad de los ciudadanos, en los cuales se ancla esta nueva idea de ciudadanía inclusiva que defendemos en este trabajo. El modelo que defiende Elósegui es el “republicanismo intercultural” (también llamado “republicanismo intercultural socialdemócrata”), y que según sus propias palabras “se trata de buscar un modelo que permita un marco de tolerancia mutua para las diferencias y que aporte la unidad suficiente para solidificar la convivencia”. 52 50 LUCAS MARTÍN, J. DE (Director). Otros autores: VERNET I LLOBET, J.; AÑÓN ROIG, M. J.; SOUTO PAZ, J. A.; y otros. Op. Cit. p. 266. 51 “La tesis que por mi parte propongo es que esa cultura política común son los derechos humanos universales, y estos derechos además de reconocerse en los tratados internacionales deben reflejarse en las constituciones de cada país como derechos funda-mentales constitucionalizados. Esa cultura común debe impregnar también los derechos estatales, los cuales deben realizar un esfuerzo de inculturización, de ajuste de sus tradi-ciones a esos principios, pero impregnándolos de su propia cultura. No se puede escindir un derecho abstracto de las culturas jurídicas y tradiciones históricas de un país. El cosmopolitismo jurídico se encarna en el derecho internacional y en los derechos nacionales, pero no de espaldas a las culturas jurídicas propias, sino en diálogo con ellas, expresándose a través de ellas, sin reducirse a ellas, transcendiéndolas. En concreto, la adquisición de la ciudadanía por un acto de voluntad, a través de los procesos de natura-lización, no se puede hacer en abstracto, o por un mero deseo de una persona de unirse a la comunidad política, sino que hay que arbitrar unos procedimientos jurídicos para que ello sea posible. Y este paso es competencia de los derechos nacionales de cada Estado.” ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2008). p.123-124. 52 ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (1998). p.309. Pablo Latorre Rodríguez 22 El republicanismo intercultural tiene como elemento esencial la solidaridad y la justicia distributiva, así como la interdependencia de los individuos y naciones entre sí, y no la independencia de cada individuo en la sociedad. Además, también huye de la idea de fundamentalismo laicista propia de algún tipo de liberalismo (que pretende desterrar la ética de la vida pública) y considera que la política debe ser guiada por una ética racional que esté presente en el espacio público y no sólo en el privado. 53 Para el republicanismo intercultural no somos independientes, sino que dependemos unos de otros, somos diversos y por tanto interdependientes, necesitamos del otro para generar, para producir, pero también incluso para desarrollar la propia identidad. Nuestra propia identidad es una “identidad asistida” 54 que necesita de la alteridad para conocerse a sí misma y completarse. Hay pues interdependencia entre culturas, se necesitan mutuamente las unas a las otras. Este modelo considera que la conducta del individuo trasciende su propia individualidad y repercute en el grupo social. El individuo nunca actúa aisladamente porque siempre va a estar inserto en un grupo social y por tanto el republicanismo intercultural busca el bien colectivo, el bien común 55 . Mientras que Habermas propone un modelo demasiado abstracto, y Kymlicka no acaba de romper con el liberalismo clásico, Elósegui apuesta por un modelo en el cual el elemento unificador entre las diferentes culturas los constituye la existencia de “una ética común”: una ética racional de contenidos universales e inmutables que vaya más allá de la “cultura política común” que propone Rawls, que iguala derechos y deberes (sin priorizar los primeros por encima de los 53 Elósegui reivindica un republicanismo intercultural socialdemócrata frente al liberalismo de Rawls y al republicanismo kantiano de Habermas: el republicanismo incide más en los aspectos sociales y en la necesidad del Estado Social y Democrático de Derecho. El republicanismo intercultural ve al individuo inserto en el grupo social, mientras que el liberalismo enfatiza en los derechos del individuo, prevalece la autonomía individual con el único límite del daño a terceros, limite que no basta para el Estado Social. 54 Ibíd. p.330. 55 Por eso, el republicanismo intercultural no acepta la tesis milliana del único límite del daño a terceros, porque considera un abuso que mientras no se dañe a uno mismo se puede hacer lo que se quiera (incluso daño a uno mismo), ya que este daño también repercutiría a la sociedad. Pablo Latorre Rodríguez 23 segundos), que es respetuosa con el pluralismo y que sea un punto de referencia válido para todos. Esta ética común debe servir pues de punto de unión a todos. 56 La identidad nacional no debe ser tan restrictiva como para no permitir su inclusión a los miembros de los grupos no dominantes, éstos han de tener la posibilidad de convertirse en miembros plenos. El Estado no debe pertenecer en exclusiva al grupo dominante, ha de ser lo suficientemente laxo para ser capaz de acoger en su seno a todo el que lo desee (opte por ello) 57 . La diversidad debe confluir. Desde la diversidad se debe construir la unidad. 56 La ética anglosajona parte del relativismo ético en el cual existe el pluralismo ético y es imposible el acuerdo con varias éticas ya que no existe una verdad, por tanto la única solución posible es el consenso (el Liberalismo anglosajón prioriza la autonomía absoluta de la voluntad, y considera que no hay una verdad lo que lleva a la búsqueda del consenso como única vía de acuerdo tanto en cuestiones políticas como éticas. Se acude así a la Teoría del contrato social y a la ley de la mayoría como vía de resolución de conflictos, esto conduce a una mentalidad legalista, la ley sustituye a la ética como fuente de resolución de conflictos. Así pues lo que es legal se convierte en moral. El Derecho suplanta a la ética. Pero aquí se absolutizan los derechos olvidando los deberes y por tanto la solidaridad entre los miembros de la sociedad). Mientras que el republicanismo intercultural sostiene que no es lo mismo pluralismo moral que ético, y que si que existe una única ciencia ética racional basada en la episteme y no varias. 57 KYMLICKA, W. Op. Cit. (2006). p. 60-61. Pablo Latorre Rodríguez 24 PARTE II LOS ACOMODAMIENTOS RAZONABLES Y OTRAS PRÁCTICAS DE ARMONIZACIÓN INTERCULTURAL 1. Introducción: En una sociedad plural culturalmente hablando, el encaje jurídico de la diversidad a través de una óptica inclusiva debe plantearse en cuanto a su institucionalización de manera que la cultura mayoritaria no sea la única que dote de substrato cultural a la organización jurídica del Estado, sino que ha de basarse en valores amplios y plurales capaces de fundar una comunidad política estable y duradera. Por todo esto resulta útil el reconocimiento con las otras culturas, el enriquecimiento que conlleva está pluralidad, pero precisamente por ello no podemos quedarnos en el mero reconocimiento, sino que hemos de fomentar un encuentro que implique intercambio, porque es a través del intercambio cuando se consigue el verdadero enriquecimiento recíproco. Por ello, en este tipo de sociedad, la recepción primero y posteriormente la gestión de la diversidad cultural constituye un desafío colectivo tanto para la sociedad en su conjunto como para las instituciones públicas. Éstas tienen que dar respuesta a las necesidades y demandas de adaptación que surgen de sus usuarios y de sus empleados. Estas necesidades se manifiestan en demandas de adaptación o de excepción a las normas ya creadas. Algunos ciudadanos desean beneficiarse de un servicio en su lengua propia, obtener un régimen alimenticio adaptado a sus creencias religiosas o convicciones morales, mantener vestimentas o símbolos religiosos en distintos ámbitos de su día a día. Es inevitable que ante esta situación surjan problemas y fricciones. Con el fin de evitarlos se han desarrollado varias herramientas jurídicas 58 entre las cuales se 58 Discriminación inversa, acciones positivas, derechos poliétnicos, derechos diferenciados en función del grupo, acomodamientos razonables, ajustamiento acordado, acuerdo informal, etc. Pablo Latorre Rodríguez 25 encuentra el “acomodamiento razonable” y otras prácticas de armonización intercultural 59 . Mientras que al otro lado del Atlántico norte (EEUU y Canadá) el acomodamiento razonable supone una técnica jurídica muy utilizada, en Europa y en España continúa prácticamente inédito. Aunque en la Europa continental la jurisprudencia no tenga la importancia que tiene en el Derecho anglosajón, creo que se trata de una herramienta suficientemente útil como para poder trasladarla y aplicarla en una sociedad plural en la cual son inevitables los roces entre culturas, como sucede hoy en día la sociedad española. 60 En esta traslación a nuestro país se trataría de conseguir un método eficaz que garantice la plena y efectiva igualdad de los ciudadanos tal y como afirma el artículo 9.2 de la Constitución Española de 1978. 61 Precisamente en este artículo 9.2 CE 1978 así como en el artículo 14 CE 1978 62 es dónde encontraría amparo constitucional la figura jurídica del acomodamiento razonable. 59 Como explica Elósegui: “Las prácticas de armonización intercultural en un sentido general son las formas de flexibilización o de acuerdos para reglar las dificultades y malentendidos que se producen en el encuentro de culturas diferentes. En un sentido más concreto son las medidas acordadas a favor de una persona o de un grupo minoritario amenazado por la discriminación en razón de su cultura (incluida su religión)”. ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2010). p. 149. 60 “El modelo quebequés no es directamente trasladable a España, pero guarda muchos paralelismos con situaciones que se dan en nuestro país. La trayectoria de Québec con sus luces y sombras es específica. En algunos aspectos, la Constitución española de 1978, con el marco jurídico de las Comunidades Autónomas, tiene muchas cuestiones mejor solucionadas jurídicamente, a diferencia del déficit de la relación entre Québec y Canadá. Por otra parte, nuestra legislación en relación con las distintas confesiones religiosas oferta un marco global que facilita la resolución de algunas de las situaciones carentes de regulación en Québec. El contraste es que mientras que Québec sufre una sensación de “angustia” por su falta de reconocimiento legal de identidad como sociedad francesa frente a la anglófona Canadá y a Estados Unidos, en España contamos con el marco legal, pero no hemos asumido en la práctica la riqueza de las diferencias e identidades regionales. En definitiva, nos sigue costando asumir nuestra propia diversidad.” Ibíd. p 151. 61 Art. 9.2 CE 1978: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social Pablo Latorre Rodríguez 32 podemos distinguir hasta tres significados distintos del término. Nos detendremos en cada uno de ellos, de más amplio y popular a más restringido y técnico. Significado popular: tal y como dicen los citados autores, es la acepción más impropia y desvirtuada del término. Como sentido más amplio consistiría en cualquier acuerdo (jurídico o no) llevado a cabo para resolver un conflicto que tenga sus causas en la diversidad cultural. Dentro de esta categoría extensa y genérica entrarían no sólo los acomodamientos razonables en sentido estricto sino también otras técnicas de armonización conocidas como “ajustamiento acordado” y “acuerdo informal” en las que posteriormente nos detendremos. Por tanto, aquí se incluyen también los acuerdos a conflictos que no tengan como causa la lesión de un derecho fundamental, o los que no surjan de una situación de discriminación 69 . Es decir, cualquiera que se produzca por un tratamiento uniforme de la diversidad. Sentido genérico o amplio: Siguiendo a Bosset y Foblets estaríamos ante la “modulación o adaptación de una norma jurídica (legislativa en la mayoría de los casos)” 70 . Se consideraría ajustamiento acordado cualquier ajustamiento en una ley o norma jurídica que tenga como objeto paliar los efectos negativos que pueda tener sobre un grupo cultural o religioso. De acuerdo con Borges Blázquez, este significado cobra más sentido en un sistema multiculturalista como el Al hilo de esto, también resulta interesante lo expuesto por Borges Blázquez en BORGES BLÁZQUEZ, L. Op. Cit. p. 57 y ss. 69 Es significativo el ejemplo que exponen Borges Blázquez, y Bosset y Foblets: recibió el nombre de acomodamiento el acuerdo llevado a cabo en 2006 entre una sinagoga y un centro deportivo YMCA, en el cual la sinagoga solicitó al centro si podía tintar los cristales del mismo con el fin de no distraer a los fieles mientras las mujeres realizaban actividades deportivas, y el centro aceptó la petición (cargando la congregación judía con el coste de la compra y la instalación). En este caso no se trata de un ajustamiento acordado porque no existe una lesión a derecho fundamental alguno (la libertad religiosa de los fieles judíos no se ve vulnerada), tampoco se acude a los tribunales y no existe por tanto ningún tipo de obligación jurídica por parte del centro. Simplemente el centro como gesto de buena voluntad accede a la petición de la sinagoga. Es un buen ejemplo de gestión de la diferencia, pero no es un acomodamiento razonable como tal, sino que entra dentro de lo que consideramos “acuerdo informal”. Está claro que esta situación no puede considerarse un caso de acomodamiento razonable en el sentido jurídico del mismo: los derechos de la persona no se ven afectados de manera discriminatoria, y el gesto de tintar las ventanas tiene únicamente por objetivo mantener buenas relaciones con la sinagoga vecina. Como no hay ningún tipo de discriminación este tipo de acomodamiento no responde a ninguna obligación jurídica. BORGES BLÁZQUEZ, L. Op. Cit. p. 58. BOSSET, P. y FOBLETS, M.. Op. Cit.p. 40. 70 « l’adaptation ou la modulation d’une règle de droit, et notamment d’une norme législative » BOSSET, P. y FOBLETS, M. Op. Cit. p. 41 Pablo Latorre Rodríguez 33 estadounidense o canadiense (pero no el de Québec, que es interculturalista) y por ello no hay que confundir esta práctica con los acuerdos del Estado con las distintas confesiones religiosas que tenemos en España. Sentido restringido o técnico: el acomodamiento razonable como tal, es decir, la práctica de armonización realizada en la etapa jurisprudencial la cual tiene por objetivo evitar los imprevisibles efectos negativos que tiene sobre un colectivo determinado una norma en apariencia neutra. El efecto negativo, como se ha explicado antes, debe consistir en una violación de un derecho fundamental recogido expresamente en un documento jurídico que tenga el rango de Carta de Derechos, y puede originarse tanto en la esfera pública como en la privada. Tal como dicen Bosset y Foblets citando el cl fallo del caso “Bergevin”, este sentido restringido considera los acomodamientos razonables como “parte integrante del derecho a la igualdad efectiva o plena” 71 . 3. Historia: Orígenes históricos y antecedentes: La obligación de acomodamiento razonable surge por primera vez en el contexto del ámbito laboral y en referencia al derecho de libertad religiosa. Pero antes de eso podemos encontrar el embrión de lo que hoy conocemos como acomodamiento razonable en la “Civil Rights Act” (Ley de Derechos Civiles) estadounidense de 1964. Concretamente en su título VII llamado “Igualdad de oportunidades en el empleo” se establecía la prohibición de la discriminación por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad, asimismo establecía la excepción a esta prohibición cuando precisamente el motivo de la discriminación era un requisito necesario para la ejecución del empleo. En cualquier caso no se denominaba a esta facultad “acomodo razonable” ni recibía tampoco un nombre similar 72 . 71 « partie intégrante du droit à l’égalité ». BOSSET, P. y FOBLETS, M. Op. Cit. p. 43. 72 Civil Rights Act (Ley del Congreso 88-352, 78 United States Statutes at Large 241) promulgada el 2 de julio 1964. Pablo Latorre Rodríguez 34 La sección 705 de la Civil Rights Act estableció la “Equal Employement Opportunity Commission” (Comisión de igualdad de oportunidades en el empleo, a partir de ahora EEOC) como una institución que se encargase de la efectiva materialización de la no discriminación. En 1966 esta institución publicó una serie de recomendaciones sin fuerza de ley alguna, en las cuales se establecía por primera vez la obligación del empresario de acomodar las necesidades religiosas de sus empleados (en lo relativo a los horarios y festividades), siempre que ello no resultase gravoso para su negocio. Se prevén permisos por causa religiosa con las limitaciones de los inconvenientes que puedan producir en la gestión del negocio, y siempre que ello no conlleve una injusticia respecto a los demás empleados. De este modo, tal y como expone Borges Blázquez 73 , surgen los primeros límites a la primitiva obligación de acomodar: el acomodamiento se llevará a cabo siempre que no suponga un serio inconveniente (posteriormente, en 1967, evolucionará a siempre que no suponga una carga excesiva, lo cual lo hace más flexible todavía 74 ) y siempre que no exista colisión con los derechos de un tercero. En 1971 el Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Dewey vs. Reynolds Metals 75 no concede su aplicación afirmando en una polémica sentencia que “en ningún momento de la vigencia histórica de la ley encontramos algún intento del Congreso de coaccionar u obligar a una persona para acceder a acomodar las demandas religiosas de otra. Este requisito (…) sólo se contiene en las disposiciones de la EEOC”. Debido a la controversia desatada por esta decisión, un año después, en 1972, se incluye una enmienda al Título VII de la Civil Rights Act cuyo fin es introducir esta obligación en una ley y dotarla así de plena efectividad jurídica de manera que fuese susceptible de ser reclamada como tal ante un Tribunal. Hallamos en este punto un paso hacía el afianzamiento del concepto. Es en Canadá en el año 1985 cuando El término “acomodamiento razonable” es utilizado por primera vez. En concreto fue el Tribunal Supremo de este país en el 73 BORGES BLÁZQUEZ, L. Op. Cit. p. 51. 74 EEOC Guidelines on Discrimination because of Religion, 1967. 75 Dewey v. Reynolds Metals Co. (1971) Pablo Latorre Rodríguez 35 fallo relativo al caso O’Malley Vs. Simpson-Sears Ltd.: nuevamente un caso de libertad religiosa en el ámbito laboral 76 . Este caso provoca que, ante la laguna existente en el Código de Derechos Humanos de Ontario (Ontario Human Rights Code) en lo relativo al esfuerzo que debe hacer el empresario para acomodar las necesidades religiosas de su empleada, el Tribunal Supremo busque una salida citando la jurisprudencia estadounidense para configurar como tal la figura jurisprudencial del “acomodamiento razonable”. El mismo año, en el caso Big M. Drug Mart 77 una empresa pone en tela de juicio la validez de la ley federal que, con claras reminiscencias cristianas, impone el domingo el cierre de todas las tiendas. Esta ley vendría a suponer que todos los no cristianos se tengan que plegar ante las costumbres del grupo dominante. La Corte Suprema reconoció que esta ley tenía como efecto crear una desigualdad entre cristianos y no cristianos, entre religión dominante y minoría religiosa. Según estas dos resoluciones, los poderes judiciales dictaminan que no se puede impedir u obligar a una persona a actuar contra sus creencias y contrariamente al espíritu de las Cartas de Derechos y a la dignidad de las personas. Estos juicios hacen resurgir también que la idea de que la igualdad consiste en aplicar las mismas normas a todos sin distinción puede tener consecuencias diferentes sobre las personas según las características propias de cada una de ellas. Aunque parezcan neutras a primera vista, justificadas e igualmente aplicables a todos, este tipo de políticas y de normas están definidas en función de los rasgos de la mayoría, pueden encerrar perjuicios y desventajas sobre ciertas personas. No es necesario que la norma sea injusta o discriminatoria en sí misma, ni que tenga intención de excluir a 76 Ontario (Human Rights Commission) & Theresa O’Malley Vs. Simpsons-Sears Ltd. 17 de diciembre 1985: una empleada de una tienda de ropa que abre todos los sábados y de los cuales debe trabajar 3 de cada 4, se convierte en miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, lo cual no le permite trabajar el sábado. Pide a su jefe no trabajar el sábado invocando su práctica religiosa la cual está en conflicto con su horario de trabajo. El empresario la despide, justificando tal decisión en que darle fiesta todos los sábados le resultaría particularmente gravoso para su negocio. El acuerdo final al que llegan es readmitirla a tiempo parcial (con la correspondiente disminución en el salario) y de este modo no se lleva a cabo una discriminación por motivos religiosos que sería contraria al Ontario Human Rights Code. La Corte Suprema reconoció que el dueño tiene el derecho de explotar su empresa el sábado, pero esta exigencia de empleo “normal” tiene efectos discriminatorios sobre esta empleada debido a su práctica religiosa. Salvo casos de fuerza mayor o cargas excesivas, el empleador no tiene derecho a impedir al empleado la práctica de su religión. El debe pues, buscar el acomodamiento modificando sus horarios de trabajo. 77 R. Vs. Big M. Drug Mart Ltd, (1985) Pablo Latorre Rodríguez 36 nadie, simplemente que en la práctica cree efectos discriminatorios y excluyentes que provoquen una situación de injusticia. La intención, pues, no es requerida como elemento de discriminación. Los Tribunales de Canadá por tanto, invitan a los particulares y organizaciones a considerar las repercusiones que sus normas tienen sobre sus empleados y usuarios o clientes. 78 Así pues, resumiendo lo expuesto hasta ahora la obligación de acomodar nos lleva en primer lugar al terreno del Derecho. Tiene su origen en una vulneración del derecho a la igualdad y en la existencia de una situación de discriminación. La obligación de acomodamiento exige flexibilizar estas reglas que crean, involuntariamente, discriminación. Supone una modificación de las normas o una atenuación de sus efectos sobre ciertas personas creando una excepción a la práctica generalizada, una derogación de las normas de funcionamiento, o una adaptación específica de las normas aplicables. Si no se llevan a cabo estas acciones, no se pueden eliminar los efectos discriminatorios, y las personas que tengan alguna particularidad respecto a la mayoría pueden quedar en desventaja o excluidos de las normas adoptadas por la mayoría. Desarrollo y crisis: El acomodamiento razonable surge pues en Canadá como una figura jurisprudencial directamente importada de la jurisprudencia estadounidense como manera de salvar una discriminación indirecta surgida de la aplicación de una norma a priori neutra 79 . A partir de este fallo del Tribunal Supremo canadiense, esta figura se consolida y desarrolla, sobre todo en Québec, dónde entre la fecha de la publicación de la sentencia (1985) y el año 2008 se produjeron 73 casos de acomodamientos 78 Jézéquel utiliza el siguiente ejemplo: el hecho de servir un único menú en la cafetería del establecimiento, sin consideración hacia las prohibiciones alimenticias de orden religioso o las restricciones relacionadas con las convicciones morales, o con las alergias o enfermedades relacionadas con el consumo de ciertos alimentos (celiacos) pueden crear distinciones entre las personas que no tienen otra cafetería que utilizar. JÉZÉQUEL, M. Op. Cit. p. 22. 79 En concreto (como hemos visto): el contrato de trabajo que incluye los sábados como día laborable. Pablo Latorre Rodríguez 37 razonables 80 . Dándose una proliferación espectacular en el llamado “periodo de ebullición”, entre los años 2006 y 2007, cuando tuvieron lugar 40 casos. Esto desembocó en la crisis de los acomodamientos razonables, originada por su uso excesivo y en ocasiones completamente desvirtuado 81 . Para buscar una solución se constituyó la “Commission de consultation sur les pratiques d’accomodement reliées aux differences culturelles” (“Comisión de consulta sobre las prácticas de acomodamiento relacionadas con las diferencias culturales en Québec”), una comisión de consulta formada por expertos y cuyo fruto sería el informe denominado “Fonder l’avenir. Le temps de la conciliation. Rapport integral de la Commission de consultation sur les pratiques d’accomodement reliées aux differences culturelles.”, más conocido como Informe de la Comisión Bouchard- Taylor, o simplemente Informe Bouchard-Taylor. Dicho informe realiza una reflexión serena sobre estas prácticas y busca la consolidación definitiva de una herramienta jurídica que tan útil ha resultado para la solución de conflictos y fricciones surgidos de la convivencia en una sociedad caracterizada por el pluralismo cultural. Comisión Bouchard-Taylor, Informe, y consecuencias: Acabamos de ver cómo se disparó la demanda de acomodamientos razonables de manera exponencial, dándose entre marzo de 2006 y mayo de 2007 un total de 39 casos reportados. Ante esta situación, tal y como explica Elósegui “el 8 de febrero de 2007, el Primer Ministro de Québec Jean Charest del Partido Liberal anunció la creación de una comisión de consulta sobre las “Prácticas de Acomodación” relacionadas con las diferencias culturales, en respuesta al descontento público en relación con los “acomodamientos razonables” 82 . El 80 BOUCHARD, G. y TAYLOR, C. Op. Cit. p. 60. 81 Elósegui incluye en su artículo “El modelo de interculturalidad en el informe de la Comisión Bouchard- Taylor para Québec” un caso bastante representativo: “El 6 de septiembre de 2007, en las elecciones en Canadá se confirmó que las mujeres musulmanas que llevaban un velo tapándoles la cara podían votar en presencia de una pieza de identificación con foto u otro documento que les pudiera identificar. Las que no tuvieran ese documento podían confirmar su identidad por otro elector inscrito en la misma sección de voto”. ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2010). p. 160. Pablo Latorre Rodríguez 38 mandato del Gobierno a la Comisión contenía los siguientes apartados: - Confeccionar un listado de todas las prácticas de acomodamiento que se hubieran dado en Québec hasta la fecha. - Analizar las cuestiones relacionadas con este asunto, teniendo en cuenta las experiencias que hubieran tenido lugar en otras sociedades. - Realizar una amplia consulta sobre este tema - Formular recomendaciones al Gobierno para que las prácticas de acomodamiento alojamiento sean acordes a los valores de la sociedad de Québec, la cual se constituye como pluralista, democrática e igualitaria. La Comisión abordó el mandato del Gobierno tomando el debate sobre los acomodamientos razonables como un síntoma de un problema mayor que implicaba al modelo e integración sociocultural puesto en marcha en Québec a partir de los años 70. Desde esta perspectiva, la Comisión entró de lleno en asuntos como la inmigración, la laicidad, el interculturalismo, y también la identidad quebequense. El mecanismo seguido para la confección del informe fue un proceso de investigación y análisis de los datos, con fuerte presencia de la participación ciudadana. En concreto, sintetizando los datos que aporta el propio Informe: se ordenaron 13 investigaciones a especialistas de diferentes universidades del Québec, se llevaron a cabo 31 grupos de encuestas a personas tanto de ciudades como Montreal como del medio rural, se produjeron 59 encuentros con expertos y representantes de organismos socioculturales. Respecto a las consultas públicas, se crearon 4 fórums nacionales con más de 800 participantes, tuvieron lugar 31 días de audiencias abiertas al público, en las cuales se recogieron más de 900 memorias, las cuales se discutieron en 328 audiencias posteriores durante las que se escucharon 241 testimonios. Del mismo modo, la Comisión también habilitó un sitio en internet con la finalidad de intercambiar puntos de vista el cual recibió más de 400000 visitas. Posteriormente se confeccionó la redacción del Informe, analizando toda la información recibida e interpretando los datos a la luz de la investigación realizada. 82 Ibíd. p. 130 Pablo Latorre Rodríguez 39 Como consecuencia fundamental se consiguió enfriar el llamado “periodo de ebullición”, y se dio paso así al conocido como “periodo de calma” en el cual la demanda de acomodamientos razonables disminuyó considerablemente y se logró un clima más sosegado y calmado llevándose a cabo un uso más consciente de esta herramienta de armonización intercultural. Se inicia pues de este modo una tendencia a optar por otras figuras como el ajustamiento acordado o el acuerdo informal que no requieren intervención judicial. Esta es una de las recomendaciones del propio Informe Bouchard-Taylor, la cual da lugar a que se acuda de una manera mucho más cabal y comedida en comparación con la etapa anterior. El Informe Bouchard-Taylor ha situado la obligación jurídica de acomodamiento razonable en el marco de una reflexión más ambiciosa, de naturaleza sociopolítica, sobre el modelo de integración sociocultural puesto en práctica en Québec desde los años 1970. La Comisión ha concluido que si se toman los acomodamientos razonables en su sentido técnico o específico, los límites jurídicos pueden establecerse o pueden ser deducidos de principios generales, y que en la práctica pueden ser adecuadamente gestionados por los implicados, sobre todo si cuentan con los recursos técnicos apropiados y se ponen a su disposición la información necesaria y se comparte información sobre las prácticas aprobadas. En definitiva, el Informe Bouchard-Taylor ha servido para poner cordura en la utilización desbocada de los acomodamientos razonables, creando un marco y unos mecanismos de resolución problemas derivados de la convivencia entre culturas que se da en Québec, porque aunque el Informe no tiene rango de Ley marca unas directrices importantes que son ampliamente seguidas por los poderes públicos. De una medida reactiva a un instrumento proactivo: Citando a Myriam Jézéquel 83 “Inicialmente, los acomodamientos razonables como obligación legal constituían una medida de rectificación que trataba de paliar 83 « Initialement, cette obligation légale constitue une mesure de redressement, alliée à une approche pragmatique, pour éviter que les pratiques de la majorité n’exercent une « pression à la conformité » aux Pablo Latorre Rodríguez 40 los efectos no deseados que las prácticas de la mayoría causaban a las personas procedentes de las minorías. Hoy en día, a la vista del desarrollo jurisprudencial que se ha llevado a cabo, la obligación de acomodar recomienda a las personas e instituciones actuar preventivamente e intervenir activamente para adoptar la medida que resuelva las dificultades que una persona procedente de una minoría pueda encontrar”. Por tanto ahora la obligación de acomodar no reacciona a los eventos, sino que se anticipa a ellos. Es lo contrario a reactivo. Tiene una reacción positiva, busca soluciones y las resuelve. Se anticipa y actúa. No deja que los eventos sucedan, sino que se adelanta a sus posibles consecuencias. Así pues, esta obligación activa y proactiva de intervención ensancha considerablemente los horizontes de la obligación de acomodar. Jézéquel añade 84 que en este paso de medida correctiva a medida proactiva “la obligación de acomodar no exige estrictamente reparar los efectos de la exclusión y de restablecer posteriormente la igualdad en una situación individual de discriminación”. Se ha dado un paso más, ahora de lo que se trata es de realizar un esfuerzo adicional que suplemente a la simple persecución del objetivo de la nodiscriminación. Esta medida proactiva exhorta al sector privado y a las instituciones públicas a ir más allá del planteamiento individual para analizar e integrar las nociones de igualdad en sus propias normas y políticas de empleo, de manera que se reduzcan, en la medida de lo posible, las barreras estructurales e institucionales. Así pues, siguiendo a la citada autora, con la incorporación del acomodamiento a la norma, ella misma pasa a ser la nueva regla, de manera que la norma pierde su carácter discriminatorio. De esta manera podría considerarse a los acomodamientos razonables como una incorporación a la regla general en lugar de personnes issues de minorités. Aujourd’hui, au regard des développements jurisprudentiels, l’obligation d’accommodement recommande aux personnes et aux institutions d’agir préventivement et d’intervenir activement pour prendre la mesure des diffi cultés rencontrées par les personnes qui s’écartent de la « norme majoritaire » JÉZÉQUEL, M. Op. Cit. p. 30. 84 « l’obligation d’accommodement n’exige plus strictement de réparer un effet d’exclusion et de rétablir l’égalité dans une situation individuelle de discrimination. » Ibíd. p. 30 Pablo Latorre Rodríguez 41 una excepción a la misma. Sería una manera de concebir la igualdad no como una excepción a la regla, sino como una manera de aceptar la diferencia. En realidad la excepción vendría a constituir una derogación de la regla para ese caso concreto. Para ella “rechazar este esfuerzo de examinar las reglas para modularlas y adaptarlas para hacer que todos tengan cabida en ellas contribuiría a perpetuar sus efectos discriminatorios sobre ciertas personas” 85 . Esta nueva concepción de los acomodamientos razonables como medida proactiva modifica, agrandándolo, el concepto original. Retos y obstáculos futuros: En Québec el ruido mediático levantado en torno a los acomodamientos razonables ha creado en una parte de la población temor a que una proliferación y desvirtuación de los acomodamientos razonables acabe poniendo en riesgo los valores comunes, y rompa el equilibrio entre derechos de la mayoría y derechos de las minorías, altere los valores fundadores de la sociedad (muy marcados en el caso de la identidad quebequense). Se teme que la obligación de acomodar conduzca a un exceso de reivindicaciones identitarias u oportunistas, paradójicamente discriminatorias hasta desviar esta noción jurídica desde su finalidad (fomentar la igualdad real) a sus fines instrumentales (obtener privilegios). Las inquietudes más claras que implican los acomodamientos razonables son: ¿hasta dónde puede llegar una persona en el ejercicio del derecho a su diversidad? y ¿en qué momento se traspasa el simple ejercicio de sus derechos y se acaba imponiendo al resto el respeto a su diferencia? 85 «Refuser ou manquer à l’effort d’examiner les règles de fonctionnement contribuerait à perpétuer leurs effets discriminatoires sur certaines personnes. » Ibid. p. 32. Pablo Latorre Rodríguez 48 seguridad y el orden público, etc. En suma, el derecho a las prácticas de armonización no es absoluto” 91 . Así pues, un coste económico excesivo, un riesgo grave, o un atentado a los derechos o bienes de un tercero pueden justificar una inaplicación del acomodamiento. Para juzgar la oportunidad o pertinencia de un acomodamiento razonable, nos podemos apoyar en algunos principios establecidos en Derecho, aunque no estamos hablando de principios exhaustivos. De hecho, hablamos de “cargas excesivas” lo que implica que una cierta carga que no sea “excesiva” se consideraría aceptable. Ahora bien, el problema viene al evaluar este “exceso”, ya que se debe evaluar en función de las características propias de cada una de las instituciones y del contexto en el que se incardine. La noción de carga excesiva refleja el axioma de que los derechos de una persona entrarán inevitablemente en conflicto con los de un tercero (“mi libertad acaba dónde empieza la tuya”), y es evidente que los derechos deben estar limitados con el fin de preservar la estructura social en la cual cada derecho puede ser protegido sin causar un daño indebido a los otros. Es un ejercicio de equilibrio. Cada caso debe ser analizado en su contexto, y debe ser objeto de un examen individualizado. El inconveniente mínimo que se cause, esa carga “tolerable” es el precio a pagar por la existencia y la buena gestión de una sociedad multicultural. Según la Corte Suprema de los EEUU una carga se considera excesiva cuando consiste en “cualquier mínimo esfuerzo o insignificante” 92 . En el caso de los tribunales canadienses, estos opinan que el criterio de la Corte Suprema de los EEUU es un criterio de mínimos y que tiende a negar la obligación de acomodar, ya que reduce el umbral de la carga excesiva al mínimo 93 . Por ello, opta por un criterio más exigente. Para los tribunales canadienses hace falta algo más que un esfuerzo “insignificante” para cumplir la obligación de acomodar. La utilización del adjetivo 91 ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2010). p.150 92 Trans World Airlines Vs. Hardison (1977): En este caso, el tribunal consideró que era excesivo exigir a un empleador que derogase unilateralmente las disposiciones de un convenio colectivo de trabajo para permitir que un empleado se ausente por razones religiosas. El Derecho estadounidense recoge de este modo una interpretación del concepto de carga excesiva que se puede considerar como “laxa” o al menos como "acomodaticia" para el deudor de la obligación de acomodamiento razonable, esto es para quien está obligado a realizar el ajustamiento. 93 Central Okanagan School District No. 23 Vs. Renaud (1992) Pablo Latorre Rodríguez 49 “excesiva” implica que una determinada carga es aceptable, únicamente la carga “excesiva” es la reprobable. Hay que tener en cuenta que las medidas de adaptación deben respetar siempre un cierto equilibrio entre el derecho a un tratamiento en condiciones de igualdad que ostenta el empleado o usuario, y el derecho del empleador o de la institución a gestionar eficazmente su organización. Con este fin, el tratamiento de los acomodamientos razonables no debe acabar siendo “ingestionable” por la organización ni interferir en los valores democráticos. Las personas implicadas deben actuar de buena fe, demostrando un esfuerzo real, y suficiente, y con todos los medios a su disposición. Así pues, esta obligación de medios constituye una obligación recíproca de negociar en vista de una solución mutuamente satisfactoria. La solución emerge pues del compromiso, y su éxito depende del respeto recíproco, y de un reparto de las responsabilidades. Los límites más habituales son los dos anteriormente señalados: - Económicos: siempre que suponga un coste desproporcionado, tanto en términos financieros como en términos materiales o humanos. Además esta desproporción deberá ser examinada caso a caso. No es apreciable en abstracto, sino analizada en cada caso en concreto y determinarla entonces. - Colisión con los derechos de terceros. Cuando se infrinjan derechos y libertades de otros siempre o conlleve una injusticia respecto a los demás Pero en el desarrollo del concepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Canadá también da cómo válidos: - Limitaciones de gestión: limitaciones de los inconvenientes que puedan producir en la gestión del negocio o el funcionamiento de la institución (personal suficiente, espacio material). - Vulneración de los objetivos o de la filosofía del negocio o institución. - Violación del orden público o perjuicio grave del interés colectivo. Pablo Latorre Rodríguez 50 Como se ha indicado antes, todas estas limitaciones deben ser analizadas caso por caso, y sólo tras la valoración judicial correspondiente pueden ser aplicadas. Por lo tanto no pueden ser apreciadas en abstracto, sino que requieren de una materialización en el caso concreto para poder ser valoradas como “carga excesiva”. La obligación de acomodar no es una ciencia exacta en tanto en cuanto los valores sociales están en constante evolución. Límites a los acomodamientos razonables en su aplicación en el seno de los servicios públicos: Habitualmente, el personal de las instituciones públicas es libre en su día a día de trabajo para gestionar las situaciones complejas de conflictos de normas (siempre dentro del respeto a las leyes) y aplicar su propia valoración práctica. Es decir, en principio no hay marcadas más pautas o líneas rojas que las del sentido común, el respeto, y el comportamiento democrático. Pero, tal y como establece Bosset 94 , no estaría de más establecer determinadas pautas que ayudasen a determinar las fronteras entre lo aceptable y lo no-aceptable. Pautas que por otra parte son ampliamente reclamadas tanto por los usuarios como por los gestores de los servicios públicos, sobre todo en los casos de los servicios sociales y de los servicios de salud. Estas pautas darían seguridad jurídica, y no sólo ayudarían a apreciar la legitimidad o no de consentir una exención a la regla general, sino que además servirían para desterrar el temor que muchas veces invade a estos profesionales de que determinadas exenciones o excepciones dejen de ser excepcionales, es decir que transformen estructuralmente las reglas de la convivencia. Así pues, la tarea consiste en elaborar un marco de análisis coherente y útil dentro del cual se desarrolle la conciliación de derechos y valores y la resolución de los conflictos. Bien es cierto que la singularidad y la complejidad de los conflictos 94 BOSSET, P. y FOBLETS, M. Op. Cit. p. 50-55. Pablo Latorre Rodríguez 51 no admiten ninguna fórmula mecánica aplicable, aunque sí que es posible exponer una serie de barreras comunes. A menudo, la resolución de este tipo de conflictos se lleva a cabo a través de prácticas profesionales que se dan dentro de la sociedad. Por ello, la evaluación de un conflicto de derecho por un gestor será diferente de la realizada por un juez. El gestor querrá la mejor manera de actuar según el funcionamiento y gestión de su administración. Pero también debe estar atento a la reacción de sus empleados y a la percepción de los usuarios, y por tanto en su preocupación de solucionar el conflicto, no puede permitirse el lujo de ignorar las barreras de derecho que enmarcan su decisión. Por su parte el juez ha de ser consciente de que la decisión que adopte condicionará el día a día del centro de trabajo dónde deberán vivir con las consecuencias de su decisión. Por lo tanto, él tampoco puede ignorar los valores compartidos por la sociedad, así como las cargas propias que afecten a las diferentes instituciones. Por todo lo dicho, está claro que el peso de la gestión de la convivencia conjunta ni la interpretación de las zonas oscuras y ambiguas de ésta no puede recaer solamente sobre los hombros de un único actor. La reciprocidad en la negociación deberá estar en el corazón de la gestión de las normas. Todas las partes son corresponsables de la solución. Las soluciones tomadas deberán privilegiar las medidas inclusivas en beneficio de todos los empleados y de todos los usuarios. En suma, es necesario repartir ese peso entre los distintos actores y que se dé una responsabilidad compartida entre todas las partes, y para esto es sumamente útil la creación de unas barreras aceptadas por todos y que puedan ser consideradas como válidas. Pero para desentrañar que significa el concepto de carga excesiva en el contexto de las administraciones públicas vamos a fijarnos en los criterios utilizados por la jurisprudencia canadiense para determinar si existe una carga excesiva. El coste económico es un criterio sumamente determinante como hemos podido ver antes. Este criterio financiero hace referencia a un indicador tan sencillo como calcular cuando dinero va a suponer el acomodamiento y si va a resultar Pablo Latorre Rodríguez 52 rentable en términos concretos. Sin embargo, pese a su simpleza de planteamiento inicial, su aplicación práctica es relativa. La amplitud de la institución influye necesariamente sobre la evaluación de lo que representa un coste excesivo 95 . También hay que tener en cuenta que lo que se considera un coste razonablemente adecuado de soportar en un periodo de prosperidad, podría convertirse en un coste excesivo en periodo de restricciones económicas. Otro criterio definitivo es el del buen funcionamiento de la institución. Se trata de hacer una estimación sobre si la obligación de acomodar resulta determinante sobre el correcto funcionamiento de la institución. Esto es complicado de valorar, pero puede ser concretado tomando en cuenta distintos factores, tales como la intercambiabilidad del personal, el número de personas afectadas, el tiempo de duración del acomodamiento (puede ir desde un día concreto que sea solicitado libre por causa de fiesta religiosa, hasta la instalación permanente de un lugar de culto dentro de la empresa o institución, o la modificación permanente de algún elemento del uniforme), el momento del año en el cual el acomodamiento es solicitado (es fundamental en el caso del año escolar, ya que las repercusiones pueden ser mayores), o la disponibilidad y adaptabilidad de los espacios físicos (puesta a disposición de local, cuarto, o espacio cerrado necesario para realizar el acomodamiento). Este paso del carácter “razonable” al carácter “funcional” de un acomodamiento es una de sus barreras más claras y obstaculizantes para su implementación. Así pues, el gestor se preocupará de buscar una solución digamos realista, que no perjudique indebidamente el funcionamiento de la institución y que no comprometa los derechos de otros empleados o la seguridad de los usuarios. La solución deberá tener en cuenta las distintas cargas excesivas, que han sido delimitadas por la jurisprudencia: la imposibilidad material, un riesgo grave, la 95 Resulta útil ilustrarlo con el ejemplo utilizado por Pierre Bosset y Marie Claire Foblets del caso Bergevin (Commission scolaire régionale de Chambly Vs. Bergevin (1994)) en el cual tres profesores de religión judía solicitaron que el día de Yom Kippur, el cual no se habían presentado a trabajar, les fuese pagado por la comisión escolar. El tribunal decidió que el día debía serles reembolsado porque la comisión escolar no aportó ninguna prueba que demostrase que el reembolso de este dinero representaba un gasto excesivo (suponía 1/200 parte de la prestación de trabajo total de los profesores). Ibid. p. 52. Pablo Latorre Rodríguez 53 importancia del riesgo, costes excesivos, la amenaza a los derechos y/o a la moral de otros empleados, la intercambiabilidad y versatilidad de los efectivos y de las instalaciones, entre otros. Respecto a la posibilidad de obtener permisos por motivos religiosos, esto dependerá de las capacidades reales de la institución. Si el empleado puede o no ser reemplazado, si las horas de trabajo pueden ser recuperadas, o si el puesto en concreto exige una asiduidad en el trabajo o un seguimiento personal junto a la clientela. Esta demanda de acomodamiento podrá ser rechazada si la reubicación del empleado necesita una reorganización masiva y costosa, tanto de personal como de material de trabajo, si genera costes excesivos, o si ralentiza la productividad. De nuevo hay que resaltar que el umbral de la “carga excesiva” será evaluado objetivamente en función de las características de la institución, de su capacidad de asumir el peso de la medida, de sus efectos sobre el personal, etc. Otro criterio determinante para dilucidar si estamos ante una carga excesiva es el de la vulneración a derechos de terceros. Este criterio está muy relacionado con los conflictos entre derechos fundamentales, pero también con el respeto a los convenios colectivos, con la seguridad de los usuarios del servicio que se presta, y la de los compañeros de trabajo. Asimismo hay que tener en consideración si se puede ver afectada la calidad del trabajo realizado. Evidentemente, este criterio deberá ser ponderado en función del medio en el que se dé. El criterio del perjuicio a derechos de terceros debe ser un criterio que se aplique con suma prudencia. Hay que tener siempre presente que en caso de conflicto de derechos hay que llevar a cabo una ponderación de los mismos, y en todo caso deben prevalecer los derechos fundamentales de la persona. El problema es que cuando los acomodamientos razonables entran en conflicto con los derechos de un tercero se provoca un debate generalizado susceptible de causar bastante ruido mediático, por ello lo más conveniente es actuar prudentemente. El problema es que el derecho al acomodamiento razonable no aparece como tal formulado en ninguna Carta de Derechos o Constitución, pero bien es cierto que si se incardina en el derecho a la igualdad, muy pocos derechos de terceros serán los que prevalecerán sobre este (derecho a la vida, derecho a la integridad física). Pablo Latorre Rodríguez 54 En caso de llegar hasta aquí, nos encontraremos con el concepto de carga excesiva que surgirá cuando el derecho al ejercicio de la libertad religiosa se vea limitado e incluso el acomodamiento sea denegado si se vulnera un derecho fundamental o libertad de los demás 96 . Por último, nos encontramos ante las que podríamos denominar como barreras o límites institucionales. Hay que dejar claro que, como hemos visto antes, “un tratamiento diferenciado no significa un tratamiento preferente”. Así, para instaurar una cultura inclusiva es esencial que una solución igualitaria tenga también está apariencia igualitaria a la vista de los usuarios o de los otros empleados. Es decir, para gestionar equitativamente un conflicto de normas, junto a la gestión de los conflictos de normas debe estar la gestión de las percepciones sobre las soluciones acordadas. Para asegurarse esta percepción positiva, y combatir las posibles reticencias, la administración debe cuidar también la comunicación de su política de apertura a la diversidad. En fin, destacar que una institución contribuye a crear un lugar de trabajo inclusivo en tanto que aborde positivamente los conflictos de normas no como un problema sino como una oportunidad de integración de la diversidad. Es en esta atmósfera en la que se ha de ganar integrar la igualdad real en el conjunto de las normas de funcionamiento. Este paso consiste en examinar los efectos potencialmente discriminatorios de las normas en función de las características de su (por llamarla de alguna manera) “clientela” actual, en elaborar preventivamente una política de gestión de la diversidad, y en estar en guardia proactivamente con el fin de responder a las necesidades futuras de la población a la vista de la evolución de la sociedad. 96 Ibid. p. 50 Pablo Latorre Rodríguez 55 7. Otras prácticas de armonización intercultural: Como se ha venido adelantando anteriormente, el concepto de acomodamiento razonable se ha desarrollado ampliamente, rebasando sus límites originales y desvirtuándose incluso de alguna de sus notas definitorias. El resultado es que han surgido otras herramientas de gestión de la diversidad y de solución de los conflictos y fricciones que ésta pueda originar. Estas prácticas de armonización alternativas al acomodamiento razonable pero originadas a su calor y posteriormente desgajadas de la matriz para tener autonomía propia bien podrían considerarse como conceptos hermanos. Estos son fundamentalmente el ajustamiento acordado y los acuerdos informales. Ajustamiento acordado: Esta técnica de resolución de problemas surgidos por el tratamiento uniforme de la diversidad es similar al acomodamiento razonable salvo por un punto: no son realizados por la vía jurisprudencial sino en la esfera ciudadana, es decir entre particulares en el ámbito privado. Dado el hecho de que una de las notas definitorias del acomodamiento razonable es que debe llevarse a cabo en el ámbito jurisprudencial, el ajustamiento acordado vendría a ser el acomodamiento razonable que tiene lugar mediante un acuerdo entre las partes afectadas sin acudir al árbitro judicial que dirima la cuestión y determine una solución. Actualmente se opta preferencialmente por este método con el fin de no saturar las instancias judiciales con cuestiones cuya solución suele ser fácil de alcanzar inter partes, resultando además este proceso satisfactorio y enriquecedor para ambas. Como analiza Elósegui, una de las recomendaciones finales del Informe Integral de la Comisión de Consulta sobre las Prácticas de Acomodamiento Relacionadas con las Diferencias Culturales (Informe Bouchard-Taylor) es fomentar los ajustamientos acordados frente a los acomodamientos razonables: “El informe ve más conveniente el utilizar la vía de la negociación entre ciudadanos evitando al Pablo Latorre Rodríguez 56 máximo la judicialización en la búsqueda de soluciones. El recurso a la vía ciudadana a través del ajustamiento concertado es más positivo para que los ciudadanos aprendan a manejar sus diferencias. Permite evitar las demandas judiciales y un modelo de gestión que hace posible negociar compromisos favorables a las dos partes con una actitud de reciprocidad, más propia de la tradición cultural de Québec” 97 . Por tanto lo deseable sería lo siguiente: intentar llegar a una solución a través de la negociación inter partes para acomodar la diferencia sin acudir a un tercero que imponga la solución (es decir un ajustamiento acordado), y únicamente en caso de que éste resulte infructuoso acudir a la vía judicial para que sean los tribunales los que decidan sobre el asunto (acomodamiento razonable). 98 Acuerdo informal: Es el método utilizado cuando no se ven afectados derechos fundamentales protegidos en Cartas de Derechos, sino que se trata de cualquier conflicto o fricción cuyo detonante tenga sus causas en la diversidad cultural. No estaríamos ante una obligación jurídica de acomodamiento porque no habría ninguna vulneración de un derecho fundamental, y por tanto tampoco se podría acudir a la vía judicial. Se trataría de un acuerdo entre particulares en el cual llegarían a una solución de manera amistosa dependiendo el éxito del mismo de la buena voluntad de las partes. Uno de los mejores ejemplos de acuerdo informal, y dónde más clara se ve la diferencia con las otras instituciones de armonización cultural es en el caso de la sinagoga judía y el centro deportivo relativo al tinte de los vidrios de las ventanas del mismo con el fin de no distraer a los fieles mientras las mujeres realizaban actividades deportivas, y al cual se ha hecho alusión con anterioridad. 97 ELÓSEGUI, M. Op. Cit. (2010). p. 149. 98 Para Elósegui esto se debe a que: “El informe quiere a toda costa evitar la judicialización prefiriendo las soluciones negociadas. Esto es motivado porque Taylor no es proclive al modo de actuar del Tribunal Supremo de Canadá por sus procedimientos de resolución más cercanos al case law y al activismo judicial. En general, es un sentir común de la población de Québec la acusación de que el Tribunal Supremo tiene una visión excesivamente multiculturalista en su apoyo de los derechos individuales en contra de las leyes generales y del sentir mayoritario de la población francófona.” Ibíd. p. 154. Pablo Latorre Rodríguez 57 8. España: Como ya hemos podido ver, la figura de los acomodamientos razonables no está desarrollada en España. No obstante, resulta significativo resaltar algunos aspectos y sentencias al respecto. En el artículo 5 de la Directiva 78/2000 se incluye lo que podríamos considerar acomodamiento razonable para el caso de discapacitados: “que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades”. Respecto a las sentencias que podemos encontrar relacionadas con el tema, destacan varias que a continuación paso a comentar. La primera de ellas, la Sentencia del TSJ de Madrid del 27 de octubre de 1997 trata el caso de una trabajadora musulmana que en el mes de Ramadán solicita poder salir del trabajo una hora antes de lo establecido. La sentencia establece que para ello la trabajadora debería haber dejado constancia de su credo religioso al inicio de la relación laboral, ya que en palabras del Tribunal se demanda de la trabajadora “una conducta especial de lealtad y buena fe, consistente en que -lo que no hizo la actoraal solicitar el puesto de trabajo indique previamente su confesión religiosa y el horario especial que ello implica, a fin de que esa futura empleadora estudie si puede encajar tal situación especial en su infraestructura específica”. 99 99 Sentencia de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Social, 27 de Octubre de 1997, nº 1896/1997. Pablo Latorre Rodríguez 64 limitaciones en los derechos de participación política -sufragio activo y pasivo- (Directiva 2003/86/CE y Directiva 2003/109/CE). El siguiente paso se da en el Consejo Europeo de Salónica (Grecia) del año 2003. En este Consejo Europeo se acuerdan los llamados “Principios Básicos Comunes” (aunque serían aprobados en 2004) que se constituyen como guías para edificar la política europea de integración de los inmigrantes y son, de forma resumida, los once siguientes: integración como proceso bidireccional y dinámico de ajuste mutuo; la integración implica respeto a los valores de la UE; el empleo como parte fundamental del sistema de integración; la integración debe incluir un conocimiento básico del idioma, historia e instituciones de la sociedad de acogida; especial atención a la educación; acceso de los inmigrantes a las instituciones y bienes y servicios (tanto públicos como privados), en las mismas condiciones que los ciudadanos nacionales y sin discriminaciones; diálogo intercultural e interacción fluida entre población inmigrante y población nativa de los estados miembros; práctica de las diversas culturas y religiones, que además está garantizada por la Carta de los Derechos; participación de los inmigrantes en el proceso democrático (con especial atención al ámbito local); la integración debe estar presente en la elaboración y desarrollo de las políticas públicas; establecimiento de objetivos, indicadores y mecanismos de evaluación para valorar el grado de funcionamiento de las medidas puestas en marcha 110 . Un nuevo paso lo constituiría el Programa de Acción Plurianual para la consolidación de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (2005-2012) que fue aprobado en La Haya en 2004. Iría seguido por el siguiente paso que sería la Agenda Común para la Integración adoptada en 2005 que vendría a cristalizar la plasmación práctica de los Principios Básicos Comunes acordados en Salónica en 2003 y aprobados en 2004. Lo más reciente hasta la fecha en esta política común de inmigración y asilo es la adopción por la Comisión en el año 2011 de la Agenda Europea para la Integración de los Nacionales de Terceros Países que busca ante todo dos propósitos: aumentar la participación y el protagonismo de la población inmigrante en el conjunto de la 110 Sesión n.º 2618 del Consejo Justicia y Asuntos de Interior. Bruselas, 19 de noviembre de 2004. Pablo Latorre Rodríguez 65 sociedad y en la totalidad de las áreas de la vida colectiva, y fomentar el papel que en esto puedan tener las autoridades locales (ayuntamientos, corporaciones locales, etc.) ya que son la administración más cercana al ciudadano. 111 Además en esta regulación europea del fenómeno de la inmigración no hay que olvidar que muchos pasos significativos se han dado a través de Conferencias Ministeriales, entre las cuales destacan dos: la Conferencia de Postdam de 2007, la Conferencia de Vichy de 2008, y la Conferencia de Zaragoza de 2010. En la Declaración de Zaragoza de 2010 (nacida de la Conferencia) se profundiza en las tesis ya planteadas en las conclusiones de anteriores Consejos Europeos, y se reconoce la importancia de incluir políticas de integración entre las medidas para favorecer el empleo además de hacerse una especial incidencia en “fomentar el desarrollo de indicadores comunes” que sirvan para la evaluación de las políticas de integración. Pero la parte que más me interesa destacar de esta Declaración es el refuerzo que se hace del papel de los ayuntamientos y corporaciones locales en materia de integración “dado que las ciudades y sus barrios son zonas privilegiadas para impulsar el diálogo intercultural y promover la diversidad cultural y la cohesión social, es importante que las autoridades municipales creen y obtengan capacidades para gestionar mejor la diversidad y luchar contra el racismo, la xenofobia y todas las formas de discriminación”, con ello se pretende “reforzar las iniciativas locales y la participación ciudadana, invirtiendo en barrios con una elevada concentración de inmigrantes para crear un sentimiento de pertenencia” 112 . Como gesto simbólico y no como política palpable, hay que destacar también la declaración del año 2008 como “Año Europeo del Diálogo Intercultural”. Esta 111 Además de todo esto también resultan destacables: la Directiva 2008/115/CEE de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal; la Directiva 2009/52/CE de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; la Directiva 2009/50/CE de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado; la Decisión 2007/435/CE, por el que se establece el Fondo Europeo de Integración de nacionales de terceros estados; la Decisión 575/2007, por la que se establece el Fondo Europeo para el Retorno para el periodo 2008-2013, como parte del programa “Solidaridad y Gestión de los Flujos Migratorios”. 112 “Declaración de Zaragoza” (Conferencia Ministerial Europea sobre integración. Zaragoza, 15 y 16 de abril de 2010). p 7 y p 11. Pablo Latorre Rodríguez 66 declaración buscaba difundir la idea de que la diversidad cultural no es únicamente un problema con el lidiar, sino que su aportación enriquece. España: Este recorrido por la regulación española relativa a inmigración lo comenzaré por nuestra norma fundamental: la Constitución Española. Evidentemente cuando se redactó la Constitución en el año 1978 no existía como tal el fenómeno migratorio que tuvo lugar décadas después, aún así en ella podemos encontrar algunos artículos en los cuales posteriormente se encontraría fundamento a las políticas que se han ido desarrollando. Así pues, la Constitución en su artículo 13.1 declara que: Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Este artículo establece que los extranjeros tienen iguales derechos fundamentales que los españoles, si bien es cierto que la ley o los tratados internacionales pueden modificar esto, siempre y cuando no se vean afectados los derechos “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que conforme al artículo 10.1 CE 1978, constituyen el orden político español” 113 . El único derecho que queda reservado en exclusiva para los españoles es el derecho de sufragio activo y pasivo, aunque se abre la puerta a que los extranjeros puedan participar siempre que exista reciprocidad y si una ley o tratado internacional lo establecen: Artículo 13.2 CE 1978: Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales 113 STC 99/1985, de 30 de septiembre. Pablo Latorre Rodríguez 67 Así pues, todos los derechos recogidos en el texto constitucional para los españoles, son también (siempre y cuando se atienda a los matices introducidos por Ley o Tratado Internacional) disfrutables por los ciudadanos extranjeros. Por otra parte, no está de más resaltar artículos como el 9.2 o el 14 de la Constitución en los cuales se recalca el derecho de igualdad que asiste a todo español en el caso del artículo 14, y a todo individuo en el caso del artículo 9.2 CE 114 . Centrándonos ya en la legislación, la principal regulación legal de la inmigración se lleva a cabo a través de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, más conocida como Ley de Extranjería. Pero como señala Eliseo Aja Fernández 115 “la integración sólo figuraba en el título de la ley y no había conexión con su contenido, salvo una breve referencia incluida en el derecho a la educación” 116 . No se hacía ninguna referencia más ni en la ley ni en el reglamento, “y solamente algunos colegios públicos y algunos Ayuntamientos esbozaban actuaciones sociales para tratar la diversidad cultural en la escuela o reforzar la cohesión social de los barrios” 117 . Por ello estamos ante una ley meramente de extranjería, que no se ocupa en absoluto de la integración. Al no decir nada más sobre integración ni la ley ni el reglamento, como dice el mismo autor 118 “no resultaba fácil impulsar la integración, y su invocación 114 Artículo 9.2 CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Artículo 14 CE: Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 115 BOZA MARTÍNEZ, D.; DONAIRE VILLA, F. J.; MOYA MALAPEIRA, D. (coordinadores). “Comentarios a la reforma de la ley de extranjería (LO 2/2009)”. Institut de Dret Public, Tirant Lo Blanch, Valencia 2011. p. 25. 116 TUDELA, J. y KÖLLING, M. (ed). “Cuadernos Manuel Giménez Abad. Monografía I: La integración de los inmigrantes en sistemas federales: Tendencias actuales desde España.”. Fundación Manuel Giménez Abad. 2012. p. 13. 117 AJA FERNÁNDEZ, ELISEO. loc. cit. 118 AJA FERNÁNDEZ, ELISEO. loc. cit. Pablo Latorre Rodríguez 68 frecuente en los discursos resultaba retórica y confusa”. En esta situación buena parte de los estudiosos discutían las ventajas e inconvenientes de los modelos comparados (asimilación, multiculturalismo y sus variantes), sin que el debate teórico tuviera consecuencias prácticas. Posteriormente esta norma fue reformada en varias ocasiones (cinco hasta la fecha). La primera de ellas fue de gran calado y se realizó a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ante la cual se presentaron varios recursos de inconstitucionalidad que fueron resueltos por el Tribunal Constitucional ampliando los derechos que en la ley se otorgaban a los extranjeros 119 . La siguiente reforma se llevó a cabo a través de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de Septiembre, a la que siguió la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre. La cuarta reforma, que se hizo fue a través de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, también es de gran calado y supuso la revisión de 50 de sus 71 artículos. Además esta nueva reforma de la L.O. 4/2000 de 11 de enero debía incorporar las Directivas Europeas pendientes de transposición, así como los cambios introducidos en la ley por el TC. Esta ya no es únicamente una ley de extranjería como decíamos de la original LO 4/2000, sino que es una auténtica ley de inmigración y en la que realmente aparece la integración, en palabras de Aja Fernández 120 , “como eje fundamental del sistema legal”. La última reforma de la Ley de Extranjería efectuada hasta el momento es la efectuada por la Ley Orgánica 10/2011 de 27 de julio que persigue un claro objetivo: modificar los artículos relativos a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género para crear unas condiciones más favorables a las que antes tenían. 119 Las STC 236/2007 de 7 de noviembre, y 259/2007 de 19 de diciembre, declaran inconstitucionales los artículos 7,8, y 11, relativos a las restricciones impuestas a los derechos de asociación, reunión, sindicación y huelga que tenían los extranjeros, ya que según el TC suponían una restricción injustificada y contraria a la Constitución. 120 TUDELA, J. y KÖLLING, M. (ed). “Cuadernos Manuel Giménez Abad. Monografía I: La integración de los inmigrantes en sistemas federales: Tendencias actuales desde España.”. Fundación Manuel Giménez Abad. 2012. p. 14. Pablo Latorre Rodríguez 69 Estas leyes han sido desarrolladas por sus respectivos reglamentos entre los que destacan el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre; el Real Decreto 1019/2006 de 8 de septiembre, y el más reciente Real Decreto 557/2011 de 20 de abril. Toda esta normativa regula los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros; requisitos para la entrada y salida de España; permisos para residencia temporal y permanente, estancia, y trabajo; régimen de asilo y refugio; derecho de reagrupación familiar; regímenes de indocumentados, apátridas, estudiantes, menores; así como las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador. Hay que decir que durante todos estos años y a través de las sucesivas modificaciones legislativas se ha ido cambiando la concepción inicial que se tenía del fenómeno migratorio, pasando de un enfoque más técnico y administrativo a una cuestión política y social y que poco a poco se ha ido profundizando cada vez más en esta vertiente, y así se ve en la última reforma de la Ley de Extranjería así como en el Reglamento que la desarrolla (RD 557/2011 de 20 de abril). Saltando ya del escalón legislativo y reglamentario, se ha regulado sobre esta materia a través de otro tipo de instrumentos, denominados por algunos autores 121 como “soft law”, como son los Planes de integración o de ciudadanía. El primer precedente de regulación normativa de la inmigración de este tipo es el Plan para la Integración Social de los Inmigrantes (PISI) de 2 de diciembre de 1994. Aunque bien es cierto que las bases para que este se redactara están en la comunicación que el Gobierno presentó en 1990 al Congreso de los Diputados llamada Situación de los extranjeros en España. Líneas básicas de la política española de extranjería, y en la Proposición no de ley relativa a la situación de los extranjeros en España, que realmente supone el punto de partida a partir del cual comienza a desarrollarse una verdadera política de inmigración en nuestro país. 121 TUDELA, J. y KÖLLING, M. (ed). “Cuadernos Manuel Giménez Abad. Monografía I: La integración de los inmigrantes en sistemas federales: Tendencias actuales desde España.”. Fundación Manuel Giménez Abad. 2012. p. 19. Pablo Latorre Rodríguez 70 El PISI se establecía a sí mismo como un “marco de referencia para la Administración General del Estado, propuesta de acción para las CCAA y corporaciones locales y cauce para una participación activa de la sociedad civil a favor de la integración de la población inmigrante”. El PISI asumía el reto que suponía la incipiente “configuración pluricultural y pluriétnica” por la cual iba a verse afectada nuestra sociedad, y lo hacía desde un enfoque global y holístico. Asimismo, para la efectiva consecución de sus objetivos el PISI establecía dos nuevas herramientas que ayudarán a este fin: el Observatorio Permanente de la Inmigración, y el Foro para la Integración de los Inmigrantes. El siguiente paso se da en 2001 con la aprobación del Programa Global de Regulación y Coordinación de Extranjería e inmigración o Programa GRECO. Este programa decía de sí mismo que era la “primera iniciativa preparada en nuestro país para afrontar el tratamiento de la extranjería y la inmigración desde todas sus vertientes” y se establecía para el periodo 2001-2004 haciendo especial énfasis en la integración de los residentes extranjeros y la regulación de los flujos migratorios. El Programa GRECO se estructuraba en 4 líneas básicas que se desarrollaban a su vez en 23 acciones, y cada una de estas en 72 medidas. El Programa GRECO tuvo éxito, pero el siguiente paso fue más ambicioso todavía, y dio lugar la etapa de los Planes Estratégicos de Ciudadanía e Integración (PECI I 2007-2010 y PECI II 2011-2014). Pero entre 2004 y 2007 se llevaron a cabo diversas medidas destinadas a prestar una especial atención a la inmigración y a dotar a todo esta área de instrumentos y herramientas más eficaces. Estas iniciativas fueron: traspasar las competencias de inmigración desde el Ministerio del Interior hasta la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración creada dentro del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ocupándose de gestionar la integración social de colectivos desfavorecidos, incorporar la integración de los inmigrantes en la política de inmigración y gestión de la misma, crear la Dirección General de Integración de los Inmigrantes como nuevo centro directivo con dedicación exclusiva a esta tarea, reforzar el papel de ayuntamientos y corporaciones locales en los procesos de integración, y crear un Fondo de Apoyo a la Acogida e Integración de los Inmigrantes en 2005 (una de las herramientas que habría de resultar esencial Pablo Latorre Rodríguez 71 para la consecución del fin de la integración, así como un ejemplo de cooperación entre las distintas administraciones). Planes Estratégicos de Ciudadanía e Integración (España) PECI I (2007-2010) Con el objetivo de “ser uno de los ejes de la construcción de una sociedad más justa y cohesionada, capaz de generar un sentimiento de pertenencia común entre todos los ciudadanos y ciudadanas” 122 nace el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (PECI) 2007-2010 impulsado por la Dirección General de Integración de los Inmigrantes dentro de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. El PECI es un instrumento que establece una serie de premisas que pretenden servir de guía a los poderes públicos para la integración de las distintas culturas, tomando como base el concepto de integración que la UE estableció en 2004 en los “Principios básicos comunes para las políticas de integración de los inmigrantes en la Unión Europea” 123 . Según estos principios la integración se define como “un proceso bidireccional y dinámico de ajuste mutuo por parte de todos los inmigrantes y residentes de los Estados Miembros” además de dejar claro que “la integración implica el respeto de los valores básicos de la UE”. El enfoque que tiene el Plan Estratégico es global, es decir toma el fenómeno de la integración de manera integral, y desde una orientación proactiva que pretende anticiparse a los acontecimientos. El PECI se dirige a las Administraciones Públicas, haciendo especial énfasis en la cooperación que debe darse entre ellas como factor fundamental para el éxito en la gobernanza de la integración. Tiene carácter estatal pero multitud de las propuestas y de los servicios que se prestan son de carácter 122 “Plan Estratégico de Ciudadanía e inmigración (2007-2010)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2007.p. 9 123 Consejo de la UE y los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros del 19 de noviembre de 2004. Pablo Latorre Rodríguez 72 local o autonómico, por lo tanto esa llamada a la cooperación interadministrativa resulta esencial. Pero el PECI no se dirige únicamente a los poderes públicos, sino que trata de implicar también a la sociedad en su conjunto (incluyendo los inmigrantes), y hacer de esta manera que el proceso bidireccional y mutuo (frente a uno asistencial y unidireccional) que supone la integración sea completo y compartido por todos con el objetivo de construir entre todos una sociedad más cohesionada, igualitaria y justa. Para ello se configura como una herramienta que establece el marco que proporciona pero también delimita el terreno de juego dónde desarrollar todas las políticas correspondientes, las iniciativas y actuaciones de los poderes públicos, mediante un enfoque transversal que incluya los distintos ejes temáticos de actuación, tales como salud, empleo, educación, servicios sociales, etc. y en cada uno de ellos las cuestiones ligadas a la integración que se presentan. Objetivos, premisas, y principios del Plan Estratégico: El objetivo central del Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración es “contribuir a la construcción de una sociedad justa, inclusiva y cohesionada, en la que la convivencia de todos se desarrolle sobre valores y normas comunes, respetando la diversidad de las personas y de los grupos sociales” 124 . Para lograr esto el PECI tiene una serie de premisas, de las en que mayor o menor medida hemos hablado antes, pero que a continuación paso a sintetizar, ya que resumen muy claramente el ideario de la política de integración de la inmigración que se sigue en España: - Integración como proceso bidireccional, de adaptación mutua. Proceso continuo, y dinámico. - La integración como una responsabilidad compartida que involucre no sólo a las administraciones públicas sino también al conjunto de la sociedad así 124 “Plan Estratégico de Ciudadanía e inmigración (2007-2010)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2007. p124 Pablo Latorre Rodríguez 73 como a los propios inmigrantes, y se lleve a cabo una eficaz cooperación y colaboración entre los distintos agentes referidos. - Integración como proceso multidimensional. Muy relacionado con el anterior, ya que al tratarse de un fenómeno complejo y diverso, que afecta a varios campos de la realidad social debe ser gestionada desde varias instituciones (estatales, autonómicas, locales), no desde una única. Es más, deberá implicar al conjunto de la sociedad, para lo cual se apoyará en las asociaciones y colectivos ciudadanos, de distrito, de barrio, o de vecindario, así como en asociaciones de inmigrantes. - Enfoque integral o global frente a antiguos y equivocados enfoques sectoriales. - Constitución del Plan como un terreno de juego en el cual desarrollar políticas más concretas. El PECI ha sido concebido como un instrumento que debe servir para “dinamizar políticas, aglutinar iniciativas, crear partenariados y dotar de coherencia a las actuaciones a favor de los procesos de integración, gestión de la diversidad y convivencia intercultural” 125 . - Universalidad de las actuaciones públicas y acceso normalizado de los inmigrantes a los servicios públicos y privados. - Integración como elemento transversal: la integración de los inmigrantes debe ser un objetivo a perseguir por las políticas (y estar presente en ellas) de los diversos sectores públicos: sanidad, educación, servicios sociales, etc. Respecto a los principios del Plan son los de igualdad 126 , ciudadanía 127 , e Interculturalidad 128 . 125 “Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración II (2011-2014)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2011. p 81 126 El de igualdad hace referencia a una igualdad real y efectiva, y no sólo plasmada en el papel. Igualdad de los inmigrantes con la población española en derechos y obligaciones. Esta igualdad ha de tenerse como un catalizador de la cohesión social que impida que haya ciudadanos de primera y de segunda categoría. 127 El principio de ciudadanía busca evolucionar de una mera ciudadanía nominal que se limite a la nacionalidad hacia una ciudadanía completa y activa que participe en la construcción de la sociedad. Como camino hacia este fin se pone especial atención en la extensión del derecho de sufragio. 128 El principio de interculturalidad apela a que “la defensa de la diversidad no debe llevar al mantenimiento de grupos culturales aislados entre sí, ni a una consideración ahistórica o acrítica de las culturas” y por tanto este principio “exige reconocer y respetar las diferencias, pero busca la comunicación, el diálogo crítico, la interrelación y la interacción de personas pertenecientes a culturas Pablo Latorre Rodríguez 80 enfoque, el PECI también sirvió de referencia a los demás planes de tratamiento de la inmigración de carácter autonómico o local, ya que ha calado su discurso de principios y objetivos, y ha establecido lo que podemos denominar como puntos mínimos para implementar todo su potencial. En otro orden de cosas, resulta también digno de mención el impulso dado a las asociaciones de inmigrantes (las cuales han crecido notablemente), y a la participación de los ciudadanos inmigrantes en la vida social. Evidentemente el punto fuerte más destacable es el aporte financiero que ha supuesto el Plan para el desarrollo de las medidas adoptadas, ya que sin esa inyección económica, las buenas intenciones que proponía se quedaban en papel mojado. Por otra parte no hay que olvidar como uno de los puntos más exitosos la novedad que supuso su forma de elaboración fundamentada en los pilares de apertura y participación que se han expuesto más arriba, y también su tan pretendida multidimensionalidad que aúna las iniciativas y trabajo de los distintos niveles existentes en las Administraciones Públicas y del conjunto de la sociedad. Como puntos débiles o carencias, destaca la falta de un sistema eficaz de evaluación y otro de seguimiento de ejecución de las medidas en cuestión. Aunque más notable resulta el hecho de que algunas medidas tengan una muy complicada plasmación práctica como ya he hecho referencia en el apartado correspondiente. En lo relativo a los puntos débiles observados en el desarrollo, se echa en falta una mayor coordinación y cooperación de las distintas administraciones, y de los distintos niveles en los que éstas se organizan. No obstante, esto tiene fácil solución exigiendo de las mismas un mayor esfuerzo tendente a superar las limitaciones que esto supone. Por otra parte, se perciben deficiencias en la comunicación y publicidad del PECI más allá del ámbito directamente involucrado. Además como diagnosticó Aja Fernández 140 , el Plan no es conocido y debería tener mayor presencia pública. 141 140 AJA FERNÁNDEZ, Eliseo. Conferencia impartida en el Seminario Internacional Organizado por la Fundación Giménez Abad, “La integración de inmigrantes en sistemas federales: una perspectiva comparada y tendencias actuales desde España”. Zaragoza, 29-11-2011. 141 En el apartado de las propuestas y mejoras a realizar por este nuevo PECI sobresalen las que demandan frente a futuras actuaciones una mayor cooperación y coordinación entre administraciones así como una transversalidad y coherencia de las medidas más notables. Como recomendación fundamental el PECI II contempla seguir el camino marcado por el Plan anterior en cuanto al diseño y enfoque del propio Plan, además de dar continuidad a las políticas de integración que hasta la fecha han resultado exitosas, y seguir en marcha con el esquema de gobernanza que tan buenos resultados ha dado y del cual en el PECI II se expresa su satisfacción. Pablo Latorre Rodríguez 81 En lo tocante a los principios que guiaron la concepción y redacción del PECI I el actual PECI hace algunas aclaraciones que pueden resultar de suma importancia. Señala que el principio de interculturalidad debe ser definido con mayor precisión, que el de igualdad corre el riesgo de ser limitado a la mera no-discriminación y que se hace necesario hacer más hincapié en lo relativo a la igualdad de derechos, deberes, y oportunidades. Por último propone incorporar el principio de “inclusión social” como cuarto principio del Plan Estratégico uniéndose así a los principios de igualdad, ciudadanía e interculturalidad. Transformación del entorno actual: A continuación el PECI II (2011-2014) hace un diagnóstico del nuevo contexto en el que se va a desarrollar el Plan, el cual se ve profundamente alterado por los diversos cambios económico-financieros que han tenido lugar y las consecuencias socioculturales que estos han provocado 142 . Este nuevo contexto no está exento de riesgos, tales como la concentración de población inmigrante en determinadas zonas o municipios que en muchos casos han dado la alarma por la evidente amenaza de gueto que suponen 143 , y el caldo de cultivo ideal para que en ellos aparezcan tendencias racistas y xenófobas; o una estratificación social que aunque ya se da en España corra el riesgo de que el estrato más bajo sea ocupado por la población inmigrante, como de hecho ya sucede en muchos casos 144 . 142 El primer PECI se gesta en un clima de crecimiento económico sostenido y bonanza del nivel de vida medio, con un Estado del Bienestar funcionando a pleno rendimiento y con un flujo migratorio ascendente. Sin embargo, la crisis económica que explotó en 2008 ha supuesto cambios sustanciales (un frenazo en el flujo migratorio, un aumento exponencial en el número de parados, una crisis sin precedentes en lo que se conocía como Estado del Bienestar) a los que hay que añadir los cambios provocados no sólo por el paso del tiempo (un incremento muy significativo de la infancia y juventud extranjera –algunos de cuyos padres todavía son inmigrantes- o que los que antes eran inmigrantes han pasado a consolidarse como españoles de iure) sino también por una serie de medidas políticas tales como la reagrupación familiar o la posibilidad de poder ejercer el derecho de sufragio en las elecciones locales, medida que tuvo lugar por primera vez en las elecciones municipales de mayo de 2011 las cuales constituyeron un hito en el proceso de participación política y de integración cívica. 143 Caso del municipio gerundense de Salt por ejemplo. Salt, una olla a presión. Diario El País 7-3-2010 144 Según datos proporcionados por el Jefe de Servicio de Inmigración del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, D. Rafael Nasarre, estamos ante “un 70% de paro en la población inmigrante, causado principalmente por 2 causas. Primero, por ser un sector de la población que ha estado sobrerrepresentado en los empleos que han tenido mayor destrucción en el Pablo Latorre Rodríguez 82 En palabras de la entonces Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración del Gobierno de España, Anna Terrón i Cusi 145 (a fecha de noviembre de 2011) “podemos pues en este contexto dar por finalizado, y yo creo que de una forma prácticamente permanente, un periodo de crecimiento agudo de los flujos migratorios”, ahora hay que “pensar en el medio y el largo plazo, y tenemos que pensar en cómo la inmigración debe ser gestionada en ese nuevo modelo económico, en el que sin duda vamos a entrar”. 146 Áreas de actuación: En este nuevo Plan Estratégico las áreas de actuación se clasifican en dos tipos: específicas y transversales. Además también se añaden algunas áreas nuevas y se reorganizan y amplían algunas otras. Mientras que en el PECI I la relación de áreas era la siguiente: acogida, educación, empleo, vivienda, servicios sociales, salud, infancia y juventud, igualdad de trato, mujer, participación, sensibilización, y codesarrollo; en el segundo PECI quedan organizadas de esta forma: - Áreas específicas: acogida, empleo y promoción económica, educación, salud, servicios sociales e inclusión, movilidad y desarrollo. - Áreas transversales: convivencia, igualdad de trato y lucha contra la discriminación, infancia, juventud y familias; género, participación y educación cívica. En el área de acogida primero se lleva a cabo una pequeña evaluación sectorial del alcance y eficiencia que esta área ha tenido en el desarrollo del PECI I, se destacan varios asuntos. Para empezar se hace referencia a la caída del flujo migratorio debida a momento de la crisis (construcción, hogar, agricultura…), y por otro lado, por ser un sector de población con unas altas tasas de temporalidad en la contratación, muy superior a la media nacional”. TUDELA, J. y KÖLLING, M. (ed). “Cuadernos Manuel Giménez Abad. Monografía I: La integración de los inmigrantes en sistemas federales: Tendencias actuales desde España.”. Fundación Manuel Giménez Abad. 2012. p. 35 145 Ibíd. p. 29 146 Al hilo de la actualidad, y en este clima de recortes sociales que se están llevando a cabo como consecuencia del agravamiento aún más pronunciado de la crisis, hoy en día más que nunca debemos preguntarnos cómo afectaran estos nuevos recortes a las partidas presupuestarias del PECI, y de qué manera se verá afectada la ejecución del Plan. Pablo Latorre Rodríguez 83 la crisis que antes hemos comentado, y posteriormente se pone el foco en la Red estatal de acogida. 147 En el área de educación encontramos que de nuevo, al igual que en el primer Plan Estratégico, se le presta especial atención, tratándose de un punto esencial. Se realiza un primer diagnóstico en el cual se identifican varios problemas inquietantes: mayor absentismo escolar en el alumnado extranjero, mayor tasa de fracaso escolar, y por último, como ocurre también en otras áreas, un fuerte riesgo de guetización. Por esto, los objetivos fundamentales son: por un lado reducir lo máximo posible el abandono escolar, y por otro hacer de la educación la piedra angular del sistema intercultural, un objetivo ambicioso pero que sin duda debe ser perseguido con ahínco. Se hace también una clara referencia al trabajo comunitario y a los mediadores incluso como punto de apoyo para llevar a cabo una “adecuada articulación entre la escuela, la comunidad y la familia”, y se señala que “una adecuada implementación del modelo de escuela inclusiva debe apoyarse en el entorno social” 148 . 149 Pasando al área de actuación dedicada a la salud encontramos que en el diagnóstico que hace del estado del área lo primero que se afirma es la total vigencia de muchos de los elementos contenidos en el mismo área del anterior PECI. Esto implica que sigue siendo un área dónde queda mucho por trabajar 150 . 147 Esta red consiste en un sistema integral de acogida que es el resultado de los distintos programas y herramientas de acogida que se recogían en el primer Plan Estratégico. Esta red ha resultado fundamental para lograr el objetivo de la acogida, por ello varias de las medidas (1.1.1; 1.2.3; 1.2.4) insisten en la continuidad de este sistema poniendo también el acento en la reagrupación familiar. Además como un objetivo propio y diferenciado (Objetivo 2) se encuentra “adaptar y mantener la Red Estatal de Dispositivos de Acogida Integral” (PECI II 2011-2014 p 104). Por otro lado, resulta reseñable la línea de actuación 1.3 la cual consiste en la puesta en marcha de un “Plan de actuación para el impulso de la enseñanza de las lenguas”. 148 148 “Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración II (2011-2014)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2011. p. 129 149 Para todo ello se explicitan líneas de actuación como la 1.1 de “reducción de la segregación y concentración escolar” que busca evitar la segregación a la que antes hacíamos referencia con medidas como el “fomento de la distribución equilibrada del alumnado” (1.1.2) o la “mejora de los mecanismos de difusión del sistema de becas y ayudas” (1.2.3); combinadas con otras líneas de actuación como el “desarrollo del modelo de escuela inclusiva en relación con el acceso e integración del alumnado” (1.4) o “Promoción de la convivencia intercultural” (3.1) que incluye medidas ya vistas en el anterior PECI tales como “promoción de la incorporación del personal docente” (3.1.3) o “mantenimiento de las lenguas y culturas de origen” (3.4). 150 Sobre todo me parecen remarcables dos cuestiones: “capacitación de profesionales sanitarios en atención a población de origen extranjero” (línea de actuación 2.1) y “adecuación de los protocolos de Pablo Latorre Rodríguez 84 En el área de servicios sociales me gustaría destacar dos aspectos: el primero de ellos es que se apunta muy certeramente en el diagnóstico de la situación que se realiza que en muchos casos las deficiencias existentes en el sistema de Servicios Sociales son achacadas con asiduidad a la población inmigrante, a la cual se culpa de consumir en exceso estos servicios y esto provoca una percepción negativa del fenómeno de la inmigración que incluye decididamente sobre el concepto que se tiene de los individuos que conforman la población inmigrante. El segundo aspecto es que una vez más se vuelve a hacer una llamada a “aumentar los niveles de inclusión social de la población en contextos de riesgo de exclusión y diversidad” (Objetivo 2), de nuevo un leitmotiv que se repite en algún punto de prácticamente la totalidad de las áreas de actuación. Entrando ya en las áreas transversales, a mi parecer resulta un gran acierto el haber incluido un área de actuación específica para la convivencia porque, como se refleja en la línea de actuación 1.2, ahora es el momento de “transformar los espacios de mera coexistencia en espacios de convivencia”, es hora de dar el paso hacia la convivencia. Como bien se define en este mismo área “la convivencia intercultural es una relación social incluyente donde la diversidad es asumida y gestionada positivamente. La convivencia (…) implica elementos de reciprocidad, aprendizaje mutuo y cooperación, y va más allá de estar juntos en un determinado espacio y tiempo sin agresión u hostilidad, lo que denominamos como mera coexistencia” 151 . No he encontrado definición más certera de convivencia intercultural, que esta que acabo de reproducir y que continúa así: “la convivencia implica una pauta relacional en la que se potencia también el sentimiento común de pertenencia a la comunidad de modo que sea compatible con otras pertenencias e identidades. Y lo intercultural asienta un modelo que parte de tres características interrelacionadas: a) la promoción de la igualdad y no discriminación, b) la valoración positiva de la diversidad y el respecto activo, y c) el énfasis en lo común y en la interacción positiva”. El diagnóstico que se hace en esta área de intervención es que el paso hacia la convivencia todavía no se ha dado y que permanecemos aún como sociedad en la mera coexistencia, y es este paso a la etapa de funcionamiento respecto a los perfiles sociales, demográficos y culturales de las poblaciones a las que han de atender” (medida 2.3.3). Como ejemplo de actuaciones dirigidas a gestionar la diversidad cultural en el ámbito sanitario se pone el de la modificación de la dosis de medicación en atención al cambio en la pauta alimenticia que supone el Ramadán para los pacientes musulmanes. (PECI II p142) 151 151 “Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración II (2011-2014)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2011. p 168 Pablo Latorre Rodríguez 85 convivencia uno de los grandes retos que nos quedan por afrontar para conseguir establecer un verdadero modelo intercultural y una ciudadanía verdaderamente inclusiva 152 . En concreto se han identificado tres problemas que no dejan que esta situación avance. El primero de estos problemas es lo que se ha dado en llamar “endogamia relacional” es decir que la gente de un grupo tiende a relacionarse con la de su propio grupo sin establecer relaciones con gente del exterior. El segundo de los problemas es el de que cuando por fin se consiguen establecer vínculos entre grupos la fragilidad de estos es muy alta, y por ello resulta muy difícil afianzarlos, dándose de este modo el tercer problema que no es otro que la ruptura o quiebre que se produce entre la nueva sociedad incipiente y en plena ebullición, y la vieja sociedad tradicional que no consigue fraguar una identidad compartida. Los objetivos propuestos en esta área son muy genéricos y en algunas ocasiones difíciles de llevar a cabo pero no por ello son menos adecuados 153 . El área de participación y educación cívica se caracteriza por estar fuertemente influida por el principio de ciudadanía, al cual hemos hecho referencia anteriormente y que además supone una mayor implicación de cada uno de los miembros de la sociedad en la misma lo que enlaza directamente con la participación. Al configurarse como un área de carácter transversal esto significa que todas las demás deberán atender a lo que aquí se desarrolle, por ello me parece muy importante y de todo grado decisiva la calificación que esta área hace de la integración de los inmigrantes refiriéndose a ella como “una necesidad” 154 , “una necesidad” prosigue “del sistema democrático” y no 152 Tal y como declaraba en Noviembre de 2011 la Ex Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración del Gobierno de España, Dña Anna Terrón i Cusi “Las políticas de integración eran un erial que ha sido abonado y cuidadosamente trabajado en estos seis años. Ahora, en época de crisis, vamos a tener que recoger los frutos de lo que hemos sembrado (…) debemos recordar que estamos hablando de la gestión de la diversidad, una diversidad que está aquí para permanecer y cuya gestión deberemos empezar a disociar del gobierno de la inmigración (…) Nuestra sociedad es y será una realidad plural y diversa, y en ella deben y deberán acomodarse muchas expresiones distintas”. Terrón i Cusi, Anna. “La política española de integración de inmigrantes y sus instrumentos” en p. 31 y 32 “Cuadernos Manuel Giménez Abad. Monografía I: La integración de los inmigrantes en sistemas federales: Tendencias actuales desde España.” Ed. José Tudela y Mario Kölling. 153 Estos son: “desarrollar una política integral de convivencia ciudadana intercultural” (Objetivo 1), “abordar de forma integral las dimensiones fundamentales de la convivencia mediante acciones coordinadas” (Objetivo 2), o “extender la convivencia ciudadana intercultural como enfoque transversal en las políticas públicas de inclusión social” (Objetivo 3). Mención aparte merece el objetivo 4 (“Formular y desarrollar un “Plan de convivencia intercultural en espacios locales”) que trataremos con detenimiento más adelante. Pablo Latorre Rodríguez 86 como un “acto condescendiente” 155 . En el diagnóstico del estado presente de esta área se observan tres puntos dignos de mención. El primero de ellos es que la participación cívico-política de los inmigrantes se ha visto incrementada en los últimos años sobre todo gracias al paso que supuso el reconocimiento del derecho de sufragio a un gran número de inmigrantes en las elecciones municipales de mayo de 2011 como resultado de la política de ampliación de derechos para los ciudadanos extranjeros y de la firma de varios convenios bilaterales con sus países de origen. En segundo lugar encontramos que hoy en día la principal preocupación ya no debe consistir en crear los anhelados “espacios de representación y participación”, sino la de su consolidación, fortalecimiento, y correcto funcionamiento, para que dejen de ser meros espacios reducidos a acciones dispersas y esporádicas y representen su verdadero impacto en el conjunto de la sociedad y en la convivencia real que se persigue. Y en tercer y último lugar, y como problema a solucionar seguimos topándonos con la falta de coordinación de las acciones y políticas llevadas a cabo por las distintas instituciones y agentes sociales (dándose una profusión de acciones aisladas), así como la escasez de planes colectivos en lo relativo a esta área. 156 Gobernanza, elaboración, gestión, desarrollo, y evaluación del Plan: El PECI II vuelve a hacer referencia al Libro Blanco de la Comisión Europea sobre “La Gobernanza Europea” para definir el proceso de gobernanza que ya se ha explicado en el apartado dedicado al Plan Estratégico anterior. Se hace una insistente llamada a implicar a toda la sociedad, así como a la búsqueda de una estrategia a través de la cual conseguir la “consecución de una sociedad inclusiva”. Además se realiza una nueva alusión a todos los agentes sociales e instituciones públicas para que formen parte de 154 “Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración II (2011-2014)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2011. p 227 y p 233 155 Recordemos las palabras de Kymlicka que reproducía al principio de la Parte I: los inmigrantes “no se deben tener como una fuente de “impurezas” para la nación, sino como “potenciales contribuyentes a la misma”. KYMLICKA, W. Op. Cit. 2006. p.62. 156 En el apartado de las líneas de actuación y medidas a emprender encontramos objetivos realmente ambiciosos como “promover la ciudadanía activa con modelos que sean capaces de incorporar la diversidad de la población” (Objetivo 1) o “promover la participación política de origen extranjero” (Objetivo 2) con medidas como “fomentar la participación de la población de origen extranjero en la vida comunitaria” (medida 1.1.1), o profundizar en la ampliación de la participación política de la población inmigrante con especial atención a seguir ampliando el derecho al sufragio sobre todo en el ámbito local (línea de actuación 2.2). Pablo Latorre Rodríguez 87 este proceso de integración y sobre todo a los ayuntamientos y corporaciones locales como administración más próxima al ciudadano con base en la Declaración de Zaragoza de 2010. Otra vez se vuelve a poner de manifiesto los principios que implica implementar la gobernanza en la gestión pública de los inmigrantes que son los ya nombrados antes de apertura, participación, y responsabilidad. Respecto a la elaboración del Plan Estratégico 2011-2014 fue similar a la del Plan Estratégico 2007-2010, resaltando con más vehemencia si cabe que “la responsabilidad del proceso de adaptación mutua debe ser compartida” y para ello se pretende dotar de un mayor protagonismo a las asociaciones de inmigrantes, y continuar persiguiendo el objetivo de involucrar al conjunto de la sociedad receptora. En lo relativo al proceso de elaboración, y como ya he señalado, se llevo a cabo siguiendo el esquema ya utilizado en el PECI I consistente en una primera fase de consulta inicial estructurada en seminarios y abierta a que todo el mundo pudiera hacer sus aportaciones; una segunda fase de elaboración interna del borrador del Plan Estratégico; y una última fase de consulta del borrador del documento final del Plan abierto también a propuestas, cumpliendo pues de este modo con la participación y apertura que demanda la buena gobernanza. El desarrollo del PECI II se concreta en puntos similares a los del PECI I (tales como las instituciones encargadas de ello y el énfasis en la cooperación y colaboración entre las distintas administraciones involucradas en el proceso) y busca darles continuidad a los programas que han sido desarrollados con éxito, y aprovecharse de la experiencia adquirida en el desarrollo del anterior Plan Estratégico por ello no se hace necesario explicarlos de nuevo. En lo tocante a la gestión del Plan Estratégico 2011-2014 se encargará de ella los mismos órganos que lo hicieron con el anterior Plan, por lo tanto me remito a lo dicho en el apartado correspondiente. Únicamente destacar la incorporación de nuevos órganos de gestión como, la Conferencia Sectorial de Inmigración, o la Comisión Laboral Tripartita (compuesta por la Administración General del Estado y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal). Pablo Latorre Rodríguez 88 Para la evaluación del Plan Estratégico el sistema a seguir es el de informes anuales de seguimiento además de un proceso de evaluación intermedia del Plan (tras el cierre del ejercicio 2012) y otro proceso de evaluación final (ya en 2014), además de encargar una evaluación externa del PECI II hacia la última etapa de aplicación. Dado el hecho de que el informe intermedio será elaborado en el segundo trimestre del año 2013 (por la Dirección General de Integración de los Inmigrantes) todavía es pronto para presentar una conclusión al respecto puesto que no contamos con datos que analizar. Guías: Otro instrumento sumamente útil en la gestión de la diversidad por parte de los poderes públicos son las “Guías para la gestión pública de la diversidad religiosa” que ha editado el Observatorio del Pluralismo Religioso en España 157 . Se trata de 5 guías, de las cuales cada una comprende un área temática distinta 158 , cuya finalidad es “orientar a las administraciones públicas en la implementación de modelos de gestión ajustados a los principios constitucionales y al marco normativo que regula el ejercicio del derecho de libertad religiosa en España” 159 . El contenido de estas Guías ha sido aprobado tanto por el Ministerio de Justicia y la Federación Española de Municipios y Provincias, como por el Comité Asesor de la Fundación Pluralismo y Convivencia y las confesiones con notorio arraigo en España. 160 157 El Observatorio del Pluralismo Religioso en España se crea en 2011 a iniciativa del Ministerio de Justicia, la Federación Española de Municipios y Provincias, y la Fundación Pluralismo y Convivencia. 158 “Manual para la gestión municipal de la diversidad religiosa”, “Guía de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa en el ámbito de la alimentación”, “Guía técnica para la implementación y gestión de los espacios multiconfesionales”, “Guía de gestión de la diversidad religiosa en los centros hospitalarios”, y “Lugares de culto, ciudades y urbanismo. Guía de apoyo a la gestión de la diversidad religiosa” 159 ALARCÓN, I; BEZUNARTEA, P.; CABANILLAS, J. A. y otros. “Manual para la gestión municipal de la diversidad religiosa”. Observatorio del Pluralismo Religioso en España. Madrid. 2011. p. 10 160 La primera de estas Guías es el “Manual para la gestión municipal de la diversidad”, y es la de contenido más amplio y la que sienta las bases que posteriormente desarrollarán las otras guías. Sin embargo, al tratarse de una guía de ámbito puramente municipal, emplazaré su análisis al apartado que se ocupa del nivel local (así como el análisis de la guía “Lugares de culto, ciudades y urbanismo. Guía de apoyo a la gestión de la diversidad religiosa” por estar en las mismas circunstancias). Por tanto en este apartado únicamente analizaré las guías relativas a aspectos de la diversidad que se ven afectados a nivel estatal: Guía de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa en el ámbito de la alimentación”, “Guía técnica para la implementación y gestión de los espacios multiconfesionales”, “Guía de gestión de la diversidad religiosa en los centros hospitalarios”. Pablo Latorre Rodríguez 89 Guía de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa en el ámbito de la alimentación: Todas las religiones tienen ciertas particularidades alimenticias cuya observancia suele relacionarse con el correcto ejercicio de la misma. El ejercicio particular de una determinada religión forma parte del ámbito privado, pero hay ciertas situaciones en las cuales los fieles no pueden disponer de libertad plena para seguir las citadas normas alimenticias, normalmente estos casos se dan por falta de libertad de movimientos o de medios (sacrificio de animales) o por estar bajo tutela de una institución pública. Para ello, para que los creyentes de las distintas religiones puedan ejercer sin impedimentos su ejercicio del derecho de libertad religiosa, las administraciones públicas deben actuar removiendo los obstáculos que lo impiden. Normalmente las demandas suelen centrarse en el suministro de alimentos que requieren un ritual especial para su sacrificio, y en facilitar menús que se adapten a sus requisitos en centros escolares, penitenciarios, militares, u otros centros públicos en los cuales pueda surgir esta demanda. El marco normativo en el que se incardina esta actuación son los artículos 14 y 16.1 de la Constitución española 161 , los artículos 1 y 2.1 b. de la Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio de Libertad Religiosa 162 , y dado el hecho de que las religiones judía e islámica son las que más demandas plantean, el artículo 14 de la Ley 26/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la 161 Art. 14 CE 1978: Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Art. 16.1 CE 1978: Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley 162 Art. 1 LOLR : 1. El Estado garantiza el Derecho Fundamental a la Libertad Religiosa y de Culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la Presente Ley Orgánica. 2. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones publicas Art. 2.1.b. LOLR: La Libertad Religiosa y de culto garantizado por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. Pablo Latorre Rodríguez 96 La mejor solución para dar respuesta a esta cuestión es, tal y como propone la guía, la dotación de espacios multiconfesionales en todos esos lugares. Un espacio multiconfesional es, siguiendo la definición que da la guía en su página 7, un “lugar o lugares de culto y recogimiento donde confluyen seguidores de diferentes creencias y confesiones u opciones religiosas.” Como bien plantea, al no citarse de modo concreto en el marco normativo español la implementación de estos espacios multiconfesionales, “cabe plantearse la pregunta de si estos encajan en el modelo de asistencia religiosa que define la normativa y si su implantación resulta una solución adecuada para los casos en los que el Estado está obligado a garantizar la asistencia religiosa.” 180 . En realidad la obligación de los poderes públicos de garantizar el ejercicio de culto solamente está referida en el artículo 2.3 LOLR para los “establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios” y de modo genérico. Así pues, se ha optado por este tipo de espacio cuya característica principal es su carácter claramente no adscrito, y que por tanto no se trataría de espacios de uso exclusivo de una determinada confesión, por lo que “difícilmente se pueden adaptar de modo pleno a lo que serían lugares de culto estándar tal como se entienden en los acuerdos suscritos por el Estado con las diversas confesiones” 181 . Se hacen varias propuestas y recomendaciones sobre la implementación de estos espacios de culto multiconfesionales atendiendo a los potenciales usuarios, a las características que las deben configurar tales como su orientación (fundamental en muchas confesiones), morfología del mismo, simbología con la que deberá contar, requisitos comunes como amplitud, insonorización, agua corriente, o la posición de los fieles durante el transcurso del culto (dotar o no el espacio con sillas o similar). Así como sobre la compatibilidad entre los usos individuales y colectivos que se les puedan dar a estos espacios, y se ofrecen indicaciones en caso de incompatibilidad horaria ante la posible coincidencia en una misma franja horaria de ceremonias de distintas confesiones. Para todo ello, la guía propone cuatro modelos distintos de salas multiconfesionales que cumplan adecuadamente con las condiciones requeridas. De ellos, dos son espacios 180 Ibíd. p. 16 181 Ibíd. p. 16. Pablo Latorre Rodríguez 97 de nueva creación que no tienen vinculación alguna con ninguna confesión ya que se trata de espacios de nuevo cuño, y los otros dos son espacios a los cuales ya se les daba algún uso de índole religiosa y que pueden ser reciclados o reconvertidos en espacios multiconfesionales, pero que deberían evolucionar hacía espacios que siguiesen los dos primeros modelos. Estos dos modelos digamos ideales son: en caso de contar con bastante espacio, un espacio dividido en dos salas de las cuales una cuente con sillas o asientos de algún tipo, y la otra no, para que así las distintas confesiones elijan el espacio que mejor se adapte a sus necesidades y de este modo se potencie la compatibilización de su uso; en caso de contar con menos espacio el modelo propuesto es una única sala para usos religiosos múltiples. Asimismo una solución intermedia consistiría en una única sala dividida por un biombo o similar y que constituiría un híbrido entre los dos modelos anteriores. Los otros modelos serían modelos considerados de tránsito o de urgencia, porque presentan una clara inclinación hacia una confesión y por tanto discriminan a las demás, y por ello deberían derivar en los otros dos modelos expuestos anteriormente. El primero de estos modelos consistiría en dos salas, una para la confesión católica y la otra para el resto de confesiones que se turnarían en su uso. Y el segundo se trataría de una capilla católica que se ceda puntualmente a otras confesiones. Lógicamente estos modelos son claramente provisionales, no sólo porque suponen una discriminación, sino también por simple practicidad ya que la gestión del día a día de estos espacios se hace de difícil desarrollo. La instalación de estos espacios dependerá de la Administración pública que ostente las competencias al respecto, siempre “con pleno respeto de la normativa tanto estatal sobre libertad religiosa como autonómica y municipal sobre urbanismo y ordenación del suelo”. 182 Para los casos concretos que se nombran en la LOLR, variarán dependiendo de la institución que se trate, pero todas ellas encuentran fundamento en la normativa al respecto. 182 Ibíd. p. 14 Pablo Latorre Rodríguez 98 En el caso de los centros penitenciarios, la obligatoriedad de proveer de estos espacios es clara, y así se expone en el artículo 230 del Reglamento Penitenciario de 1996, en el artículo 7 del Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en los establecimientos penitenciarios, en el artículo 9 de los Acuerdos de 1992 firmados con las confesiones islámica, judía, y evangélica, y en el artículo 10 del Real Decreto 710/2006 de desarrollo de los citados acuerdos de cooperación 183 . Sin embargo, de la 183 Art. 230 Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario: 1. Todos los internos tendrán derecho a dirigirse a una confesión religiosa registrada para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las restantes personas. En los Centros podrá habilitarse un espacio para la práctica de los ritos religiosos Art. 9 Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en los Establecimientos penitenciarios: Los Establecimientos penitenciarios dispondrán de una capilla para la oración y, si ello no fuera posible, deberán contar con un local apto para la celebración de los actos de culto, cuyas dimensiones estarán en función de la estructura y de las necesidades religiosas del Centro, y con un despacho destinado al resto de las actividades propias de la asistencia religiosa, cuyo mantenimiento y reparaciones, así como la adquisición de los elementos materiales de culto, correrán a cargo de la Administración penitenciaria Art. 9 Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España: 1. Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados en centros penitenciarios, así como en establecimientos hospitalarios, asistenciales y otros análogos del sector público, proporcionada por los ministros de culto que designen las Comunidades Israelitas pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas, con la conformidad de ésta. Su designación deberá ser autorizada por los organismos administrativos competentes. Las direcciones de los centros y establecimientos públicos estarán obligados a transmitir a la Comunidad Israelita correspondiente las solicitudes de asistencia espiritual recibidas de los internos o de sus familiares, si los propios interesados no estuvieran en condiciones de hacerlo Art. 9 Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España: 1. Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados en centros o establecimientos penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros análogos del sector público, proporcionada por los Imanes o personas designadas por las Comunidades, que deberán ser autorizados por los organismos administrativos competentes. Las direcciones de los centros o establecimientos públicos estarán obligadas a transmitir a la Comunidad Islámica correspondiente las solicitudes de asistencia religiosa recibidas de los internos o de sus familiares, si los propios interesados no estuvieran en condiciones de hacerlo. Art. 9 Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la FEREDE: 1. Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados en centros o establecimientos penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros análogos del sector público, proporcionada por los ministros de culto que designen las Iglesias respectivas, de conformidad con la FEREDE, y debidamente autorizados por los centros o establecimientos públicos correspondientes. Art. 10 Real Decreto 710/2006, de 9 de junio, de desarrollo de los Acuerdos de Cooperación firmados por el Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Judías de España y la Comisión Islámica de España, en el ámbito de la asistencia religiosa penitenciaria: 1. Para la prestación de la asistencia religiosa prevista en este real decreto, se podrán habilitar locales en los centros penitenciarios en los que se pueda celebrar el culto o impartir asistencia religiosa, en función de las solicitudes existentes, pudiendo ser destinados a estos fines espacios de usos múltiples. Pablo Latorre Rodríguez 99 Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 337/2012 de 5 de mayo parece desprenderse que para que un centro de culto sea habilitado en prisión debe tratarse de una las confesiones religiosas que cuenten con un Acuerdo de Cooperación con el Estado 184 . Para el caso de las Fuerzas Armadas, la base jurídico-normativa se encuentra en la Disposición adicional octava de la Ley de la carrera militar de 2007 dedicada al Servicio de Asistencia Religiosa, en el artículo 235 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, en el artículo 290 de las del Ejército del Aire, en el artículo 432 de las de la Armada, y en el artículo 8 de los Acuerdos de cooperación de 1992 del Estado con la FEREDE, FCIE, y CIE 185 . Aunque en el caso de la confesión evangélica no se incluye 2. Se entiende que la celebración del culto tendrá lugar en los días considerados como festivos en los respectivos Acuerdos de cooperación, sin perjuicio de las normas de régimen interno y de funcionamiento del centro penitenciario. No obstante lo anterior, con causa justificada, podrá también celebrarse el culto en días distintos de los señalados. 184 AP Asturias, sec. 3ª, A 7-5-2012, nº 337/2012, rec. 37/2012: “Se recurre el auto de 12-9-2011 por el que se desestima la solicitud de una sala para culto religioso presentada por Herminio, al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido. Por su parte la parte recurrente alega que dicha petición no afecta a la seguridad del centro ni atenta contra los derechos de los demás internos. (…) Esta actividad religiosa puede ser desempeñada, según lo establecido en el art. 230.1 del Reglamento Penitenciario, por cualquier confesión religiosa registrada, sin otra limitación que el respeto a los derechos de las restantes personas. No obstante, al existir confesiones religiosas que han firmado los Acuerdos de Cooperación con el Estado y otras confesiones religiosas que no han participado en estos Acuerdos, se hace necesario establecer distintas normas de procedimiento para unas y otras, en lo referente a la documentación a aportar por las mismas para autorizar la entrada en los centros de los ministros de culto. Entre las segundas, entre las que se incluye el caso que ahora nos ocupa, se exige certificado de estar legalmente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia. Esta documentación, en ambos casos, será presentada por las entidades religiosas en los centros penitenciarios en los que se haya solicitado su intervención, debiendo ser remitida por los centros a la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria quien, previo informe de la Unidad de Coordinación de Seguridad, procederá a la autorización de la actividad religiosa y a la entrada de los ministros de culto al centro. Los ministros de culto autorizados deberán estar debidamente afiliados a la Seguridad Social cuando así se derive de la normativa aplicable a la respectiva Confesión. Si la asistencia religiosa es desempeñada por voluntarios, éstos tendrán que cumplir los requisitos de autorización que se exigen en la presente Instrucción, y deberán estar cubiertos por un seguro suscrito por la iglesia o comunidad de quien dependen. El absoluto incumplimiento de los requisitos que se citan impide acceder a lo solicitado, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso”. 185 Ley de la carrera militar de 2007. Disposición Adicional Octava: 3. Los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosa de su propia confesión, si lo desean, de conformidad con lo determinado en los correspondientes acuerdos de cooperación establecidos entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España y Comisión Islámica de España. 4. Los demás militares profesionales podrán recibir, si lo desean, asistencia religiosa de ministros de culto de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en los términos previstos en el ordenamiento y en su caso, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientes acuerdos de cooperación entre el Estado español y dichas entidades. Art. 235 Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra: Pablo Latorre Rodríguez 100 la posibilidad de acudir a otros lugares para cumplir con las obligaciones religiosas, y esto podría interpretarse como una mayor intensidad en la obligación de instalar de un espacio para estos efectos. En lo relativo a los centros hospitalarios, hay que tener en cuenta que al estar transferidas las competencias de salud a las comunidades autónomas, además de existir hospitales gestionados por entes provinciales o comarcales, la cantidad de normas al respecto es inmensa, y por ello únicamente me referiré a la normativa estatal. Así pues, la base para la instalación de espacios multiconfesionales en los hospitales se encuentra en el caso de la religión católica en los artículos 1 y 3 del Acuerdo sobre Asistencia Religiosa Católica en Centros hospitalarios públicos, y en el caso de las confesiones Facilitarán el cumplimiento de los deberes religiosos, proporcionando, sin perturbar el régimen de vida de las Unidades, Centros u Organismos, el tiempo necesario para la asistencia a los actos de culto y procurarán proporcionar, en el propio ámbito militar, lugares y medios adecuados para el desarrollo de las actividades religiosas Art. 290 Reales Ordenanzas del Ejército del Aire: Concederán el tiempo necesario para el cumplimiento de los deberes religiosos, siempre que no se perturbe el servicio ni el régimen de vida de las Unidades y Organismos, y procurarán proporcionar, en el propio ámbito militar, lugares y medios adecuados para el desarrollo de las actividades religiosas Art. 433 Reales Ordenanzas de la Armada: Facilitarán el cumplimiento de los deberes religiosos, proporcionando, sin perturbar el régimen de vida de las Unidades, Bases, Arsenales o Centros, el tiempo necesario para la asistencia a los actos de culto y procurarán proporcionar, en el propio ámbito militar, lugares y medios adecuados para el desarrollo de las actividades religiosas. Art. 8 Ley 26/1992: 1. Se reconoce el derecho de los militares españoles musulmanes, sean o no profesionales, y de cuantas personas de dicha religión presten servicio en las Fuerzas Armadas, a recibir asistencia religiosa islámica y a participar en actividades y ritos religiosos propios del Islam, previa la oportuna autorización de sus Jefes, que procurarán hacer compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo. 2. Los militares musulmanes que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas islámicas, especialmente la oración colectiva en común del viernes, por no haber mezquita o, en su caso, oratorio en el lugar de su destino, podrán ser autorizados para el cumplimiento de aquéllas en la mezquita u oratorio de la localidad más próxima, cuando las necesidades del servicio lo permitan Art. 8 Ley 25/1992: 1. Se reconoce el derecho de los militares judíos, sean o no profesionales, y de cuantas personas de dicha religión presten servicio en las Fuerzas Armadas, a recibir asistencia religiosa y a participar en actividades y ritos propios de la religión judía, previa la oportuna autorización de sus Jefes, que procurarán que aquéllos sean compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo. 2. Los militares judíos que no puedan cumplir las obligaciones religiosas por no haber Sinagoga en el lugar de su destino, podrán ser autorizados para el cumplimiento de aquéllas en la Sinagoga de la localidad más próxima, cuando las necesidades del servicio lo permitan Art. 8 Ley 24/1992: 1. Se reconoce el derecho de todos los militares, de confesión evangélica, sean o no profesionales, y de cuantas personas de dicho credo religioso presten servicio en las Fuerzas Armadas, a participar en las actividades religiosas y ritos propios de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE, en los días y horas de precepto de las diferentes confesiones que la integran, previa la oportuna autorización de sus Jefes, que procurarán que aquéllos sean compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo Pablo Latorre Rodríguez 101 islámica, judía, y evangélica en el artículo 9 de los Acuerdos de 1992 que ya hemos visto antes cuando se referían a las instituciones penitenciarias y a los centros asistenciales en general 186 . En el caso de los cementerios y tanatorios, no se explicita claramente en la ley la instalación de espacios multiconfesionales, pero puede encontraría cabida perfectamente en este sentido si leemos el artículo 2 de la Ley 49/1978, de 3 de noviembre, de enterramiento en cementerios municipales cuando habla de “capillas o lugares destinados al efecto” y de “capillas o lugares de culto” 187 . Ámbito autonómico: Pese a que el gobierno central posee las competencias sobre admisión y naturalización, y por tanto el control sobre algunos de los aspectos más importantes que afectan a los inmigrantes, las Comunidades Autónomas también tienen importantes responsabilidades en la gestión de la diversidad y la integración (en exclusiva o compartidas con el Estado) en materias como educación, recepción, o trabajo. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de nuevo cuño (Comunidad Valenciana, Cataluña, Andalucía, Aragón, Baleares, Castilla y León) recogen expresamente en su articulado la integración como competencia exclusiva o compartida 188 . La sentencia del 186 Acuerdo sobre Asistencia Religiosa católica en Centros hospitalarios públicos: Art. 1 El Estado garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los católicos internados en los centros hospitalarios del sector público (lNSALUD, AISNA. Comunidades Autónomas, Diputaciones. Ayuntamientos y Fundaciones Públicas) Art. 3 El servicio de asistencia religiosa católica a que se refiere este Acuerdo dispondrá de los locales adecuados. tales como capilla, despacho y lugar para residir o en su caso pernoctar y de los recursos necesarios para prestación. (Artículo 9 de los Acuerdos de Cooperación con las distintas confesiones está puesto más arriba) 187 Art. 2 Ley 49/1978 de Enterramientos en Cementerios Municipales: Los ritos funerarios se practicarán sobre cada sepultura de conformidad con lo dispuesto por el difunto o con 10 que la familia determine. Asimismo podrán celebrarse actos ·de. culto en las capillas o lugares destinados al efecto en dichos cementerios. En los cementerios municipales se autorizará a quienes lo soliciten, el establecimiento de las capillas o lugares de culto a que se refiere el párrafo anterior Pablo Latorre Rodríguez 102 Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña 189 dejó claro que la inmigración como materia pertenece al Estado, y que a las CCAA únicamente les pertenece lo que se circunscriba a sus competencias en servicios sociales. Como herramientas fundamentales para la coordinación entre administraciones y para la ejecución de políticas comunes tenemos a la Conferencia Sectorial de Inmigración (evolución del Consejo Superior de Políticas de Inmigración), y el “Fondo de Apoyo a la Acogida e Integración de Inmigrantes y refuerzo educativo” que reparte dinero entre las CCAA y las corporaciones locales y ha resultado de suma utilidad (como ya destaque antes) ya que ha ido aportando distintas sumas económicas 190 a las administraciones a la vez que suponía un ejemplo de coordinación entre los distintos niveles de la administración. Otra herramienta, aunque de menor entidad, son las Subcomisiones de Cooperación en el seno de las Comisiones Bilaterales de Cooperación entre el Estado y las CCAA. Respecto a la normativa de las Comunidades Autónomas, la pionera es Cataluña con su I Pla interdepartamental d’immigració 1993-2000, adelantándose casi una década a las demás, las cuales le seguirán redactando planes similares, dándose una eclosión a partir del año 2001 191 . Posteriormente la mayoría de Comunidades Autónomas redactarían segundas e incluso terceras partes de estos planes autonómicos actualizando los contenidos a las nuevas necesidades y realidades sociales y añadiendo las experiencias cosechadas en la aplicación de los anteriores planes. 188 Art. 75.6 EAAr.; Art. 138 EACat.; Art. 62 EAAnd. 189 STC 31/2010 de 28 de Junio. 190 120 millones € en 2005; 180 millones € en 2006; 200 millones € en 2007, 2008, y 2009; y fue reducido drásticamente por la crisis económica hasta los 70 millones € en 2010. 191 Andalucía: I Plan Integral para la Inmigración en Andalucía 2001-2004; Aragón: Plan Integral para la Inmigración 2004-2007; Baleares: I Plan Integral de atención a la inmigración de las Illes Balears 2001-2004; Canarias: Plan Canario para la Inmigración 2002-2004; Cantabria: Plan de Interculturalidad 2005; Castilla y León: Plan Integral de Inmigración en Castilla y León 2005-2009; Castilla La-Mancha: Plan Regional para la Integración Laboral de Inmigrantes en Castilla – La Mancha 2006-2007; Cataluña: I Pla interdepartamental d’immigració 1993-2000; Euskadi: Plan Vasco de Inmigración 2003-2005; Extremadura: Plan Integral de Inmigración 2006-2007; La Rioja: I Plan Integral de Inmigración de La Rioja 2004-2007; Comunidad de Madrid: Plan Regional para la Inmigración de la Comunidad de Madrid 2001-2003; Región de Murcia: Plan para la Integración Social de los Inmigrantes en la Región de Murcia 2002-2004; Comunidad Foral de Navarra: Plan para la Integración Social de la Población Inmigrante 2002-2006. Pablo Latorre Rodríguez 103 Estos planes autonómicos guardan varios puntos en común. El más importante de ellos es el de considerar la integración desde un punto de vista mutuo y bidireccional, con un enfoque global, y con la transversalidad como modo de organizar las distintas políticas a implementar. Además, estos planes autonómicos ambicionaban una mayor participación de todo el conjunto de la sociedad (incluidos los inmigrantes) tanto en la elaboración como en el desarrollo de los mismos, también buscaban descentralizar la ejecución de las distintas medidas del plan, implicando para ello no sólo a las instituciones autonómicas, sino también a las estatales, a las locales, y a las de otra índole (asociaciones de inmigrantes, juntas de barrio, asociaciones de vecinos, etc.), y por supuesto, para que esto tenga éxito debe darse una correcta coordinación y colaboración entre todas las partes participantes. Encargarse de todos los planes las distintas autonomías supondría una cantidad de análisis y desarrollo que sobrepasaría en exceso la longitud permitida de este trabajo, además tampoco forma parte del objetivo que para el mismo me he planteado. Por ello únicamente pasaré a analizar los Planes aragoneses al respecto. Aragón: Aragón no es una comunidad autónoma pionera, como pueda resultar Cataluña, en el tratamiento de la diversidad mediante estas herramientas normativas. No obstante, ya en febrero de 2000 el Gobierno de Aragón presentó a las Cortes de Aragón una “Comunicación sobre política demográfica” que posteriormente en octubre se convertiría en el “Plan Integral de Política Demográfica” que junto a otros planes, que a continuación detallaré, se convertirían en el germen de la política de tratamiento de la diversidad a través de las administraciones autonómicas, la cual se plasma en los diversos Planes, que, de manera similar a la administración central (aunque con anterioridad) han sido creados para tal fin. Pablo Latorre Rodríguez 104 Plan Integral para la Inmigración en Aragón. 2004-2007 El primero de los planes autonómicos aragoneses es el llamado “Plan Integral para la Inmigración en Aragón” planteado para el intervalo temporal 2004-2007. Por lo tanto hay que destacar que se adelanta bastante al Plan estatal (PECI) y que para cuando este arranca, el Plan aragonés ya ha finalizado. Este Plan comienza haciendo un análisis de la situación, similar al realizado en otros planes, en el cual realiza un repaso a la evolución de los extranjeros residentes en Aragón, su distribución, procedencia, ocupación laboral, acceso educativo, etc. A continuación se centra en el marco jurídico y competencial en el cual se respalda. Se explica el reparto competencial con el Estado de determinadas materias y las que le corresponden a la comunidad autónoma de una forma similar a como ya he explicado antes. En este mismo apartado se describe el proceso y las distintas iniciativas que siguió la Comunidad Autónoma hasta llegar a la redacción de este Plan. En octubre de 2000 el Gobierno de Aragón presentó a las Cortes de Aragón un “Plan Integral de Política Demográfica” que junto al “Acuerdo Económico y Social para el Progreso de Aragón” y el “Plan Integral de Inmigrantes” pueden considerarse, como he explicado antes, el embrión de este Plan. A partir del desarrollo de estos planes se pone en marcha la “Comisión Interdepartamental para la Inmigración” y el “Foro de la Inmigración en Aragón”, que supondrían asimismo un impulso definitivo a la acción de la comunidad autónoma al respecto. 192 Los principios rectores que orientan las acciones previstas en el plan son los de igualdad, normalización, globalidad, interculturalidad, integralidad, participación, coordinación, descentralización, y transversalidad, la mayoría explicados ya cuando me he ocupado del PECI y de similares intenciones. Los objetivos del Plan se concretan en diferentes áreas de actuación que son los siguientes: empleo y formación, atención jurídica, educación, servicios sociales, vivienda, salud, y sensibilización. Cada una de estas áreas se desarrollaba a través de 192 “Plan Integral para la Inmigración en Aragón. 2004-2007”. Gobierno de Aragón. Zaragoza. 2004. p. 35-36. Pablo Latorre Rodríguez 105 Programas estructurados de una manera muy práctica y, a mi modo de ver, preferible a como se encuentran redactados en los dos PECI. Esta estructura es muy simple contando cada una con una descripción y objetivos del programa, las medidas o actuaciones concretas que llevaba a cabo el programa, los organismos responsables de su implementación y las entidades colaboradoras en ella. Además, y este es uno de los aspectos que más me agrada del Plan, cuenta al final de cada uno de los Programas con un indicador de evaluación, dándole de esta manera una orientación pragmática que me resulta muy interesante. El Plan Integral para la Inmigración de Aragón también dedica un apartado específico a la coordinación dejando claro que esta supone una de sus principales preocupaciones. En este apartado trata los tres niveles de coordinación (estatal, autonómico, y local) y muestra como herramientas de la misma a la Comisión Interdepartamental para la Inmigración, al Foro de la Inmigración en Aragón, y a la Oficina para la Inmigración del Gobierno de Aragón. Otra de las máximas preocupaciones de este Plan es el seguimiento y la evaluación del mismo y de las medidas que recoge. Resulta sugestivo destacar que a sí mismo “el Plan se contempla como una primera etapa en un largo proceso orientado hacia la integración de las personas inmigrantes y de una sociedad más cohesionada y tolerante” y que “para ello será necesaria una actividad constante de planificación-evaluación- planificación-...”. Por tanto esto exige que la evaluación no se limite únicamente al seguimiento periódico sino que además se realice una evaluación al final del periodo de vigencia del Plan “que permita conocer el grado de cumplimiento del mismo, así como los elementos que han influido de manera determinante en que se haya llegado a ese nivel de ejecución” 193 . De nuevo esto se pone de manifiesto en otro de los puntos que más atractivos me resultan de este Plan, y es un anexo al mismo 194 el cual se dedica a la temporalización de las distintas actividades contenidas en él, estableciendo un calendario de implementación de las medidas concretas una a una y detallando la fecha de inicio y de teórico cumplimiento. Esta es otro de los aspectos que contiene este plan que me resulta sumamente seductor por su pragmatismo y que sugeriría como 193 Ibíd. p. 154. 194 Ibíd. Anexo 2. Pablo Latorre Rodríguez 112 Manual para la gestión municipal de la diversidad El marco jurídico-normativo en el que se incardina esta guía se fundamenta en los derechos a la libertad de conciencia y religiosa claramente localizados en el ordenamiento español en el artículo 16 de la Constitución Española 204 , en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (Ley 7/1980 de 5 de julio), y en los distintos acuerdos de 1992 del Estado con las confesiones religiosas judía, islámica, y evangelista 205 . Pero dónde realmente se centra es en los aspectos en que el ejercicio del derecho de libertad religiosa afecta en alguna medida a las materias que son competencias de los gobiernos locales, tales como: mataderos; centros docentes públicos; cementerios y servicios funerarios; ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; atención primaria sanitaria; servicios sociales; seguridad en los lugares públicos, actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre y turismo; o el reconocimiento de las entidades religiosas y su participación. Los principios orientadores para la gestión municipal de la diversidad religiosa esta Guía los clasifica en principios jurídicos generales constitucionales, otros principios constitucionales, principios jurídicos y gestión pública local, y criterios de gestión. Como principios jurídicos generales constitucionales incluye la libertad ideológica, religiosa y de culto, la igualdad en la libertad, el principio de laicidad, y el principio de cooperación. En otros principios constitucionales estarían el principio de pluralismo, el de participación y el de tolerancia. Con principios jurídicos y gestión pública local hace referencia al derecho a conceptos como la buena administración y gestión local, la no arbitrariedad, la no discriminación, la proporcionalidad, la cohesión social y territorial, e introduce también el concepto (tratado extensamente en la Parte II) de “ajustes 204 Art. 16 CE 1978: 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones 205 Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. Pablo Latorre Rodríguez 113 razonables” sugiriendo la creación de un régimen de ayudas para “contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar ajustes razonables” lo que me parece una muy buena propuesta que debería ser puesta en funcionamiento. 206 En relación a los criterios de gestión, habla de conocimiento de la diversidad religiosa (volumen de grupos religiosos organizados de las diferentes confesiones presentes en el municipio, número de locales de culto, etc.), de planificación y anticipación que evite futuros problemas de contestación social, diferencia la gestión del hecho religioso del migratorio cultural 207 , se decanta por la gestión en el marco general y no a través de negociaciones específicas, y apuesta por la coordinación y colaboración inter e intra-administrativa. Posteriormente esta Guía se encarga de aconsejar sobre prácticas concretas de gestión de la diversidad religiosa. El punto de partida que toma es preguntarse qué demandan las entidades religiosas, y poco a poco va dando soluciones a esta pregunta. Aconseja que para atender y gestionar las demandas de los grupos religiosos lo más conveniente es “asignar específicamente el trabajo relacionado con la gestión pública de la diversidad religiosa a un técnico, departamento o concejalía (…) y que estas competencias cuelguen del área que mejor garantiza la transversalidad” 208 . Respecto a los servicios, la guía se encarga de: planeamiento y gestión urbanística, cementerios y servicios funerarios, intervención social, alimentación, y seguridad 206 En principio se refiere a esta técnica como “ajuste razonable o acomodo razonable”, y da la siguiente definición: “las medidas de adecuación del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las confesiones religiosas que, de forma eficaz y práctica y sin que supongan una carga desproporcionada, faciliten el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones.” A continuación explica el concepto de carga desproporcionada, y sugiere que “las Administraciones Públicas competentes (más allá de los Ayuntamientos) podrían establecer un régimen de ayudas públicas para contribuir a sufragar los posibles costes públicos derivados de la obligación de realizar ajustes razonables.” ALARCÓN, I; BEZUNARTEA, P.; CABANILLAS, J. A. y otros. Op. Cit. p. 49-50. 207 “Porque el ejercicio de la libertad religiosa suscita necesidades que son independientes de la condición de nacional o extranjero de su titular y la respuesta de la Administración no debería hacer distinciones por ello. Porque de este modo se separa la “especialidad” religiosa de la condición de extranjero, lo que contribuye a radicar fenómenos de xenofobia y a facilitar la cohesión social de la comunidad. Porque el tiempo cambia la condición del inmigrante, que empieza a tener hijos españoles, o que accede a la nacionalidad.” Ibíd. p. 52 y 53 208 Ibíd. p. 65 Pablo Latorre Rodríguez 114 ciudadana. Dado que existen guías propias para alimentación, y planteamiento y gestión urbanística, y que ya han sido tratados o lo serán a continuación, ahora comentaré brevemente los otros servicios. - Cementerios y servicios funerarios: La Ley 49/1978 de 3 de noviembre de Enterramientos en Cementerios Municipales, y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980 209 , junto con los acuerdos suscritos por el Estado con la Federación de Comunidades Judías de España (FCJE) y con la Comisión Islámica de España (CIE) 210 conforman la normativa por la cual se rigen cementerios y servicios funerarios. Las principales demandas de los colectivos religiosos son que se respeten y puedan realizar sus especificidades respecto a la purificación y amortajamiento del cadáver, la inhumación en contacto con la tierra, y una orientación específica de las fosas (La Meca, Jerusalén). Para dar respuesta a estas demandas se ha llegado a las siguientes conclusiones: - La purificación y amortajamiento especiales de los cadáveres exige una adaptación de los tanatorios municipales, algo que se puede realizar y es preferible a crear centros diferenciados con estos fines. - La práctica de el enterramiento en contacto directo con la tierra entra en conflicto con la mayoría de los Reglamentos de Policía Sanitaria Mortuoria autonómicos. La solución que se da es o bien la modificación de estos (altamente improbable) o bien la implementación de prácticas alternativas (féretros biodegradables). 209 “La confesionalidad del Estado español supuso que la jurisdicción sobre los cementerios en España correspondiera a la Iglesia Católica (…) A partir del S XIX se autoriza la creación de cementerios no católicos para permitir el enterramiento de los privados de sepultura eclesiástica en un espacio cerrado y separado del cementerio católico. (…) el artículo 27 de la Constitución de la II República dispuso el sometimiento de los cementerios a la jurisdicción civil exclusivamente, sin que pudiera haber separación de recintos por motivos religiosos. (…) en 1938 se derogó la legislación republicana y se volvieron a levantar tapias que separaban los cementerios católicos de los llamados cementerios civiles; se devolvió a las parroquias sus cementerios y a la autoridad eclesiástica la jurisdicción sobre los cementerios católicos (…) La Ley de Libertad Religiosa de 1967 reconoció a las asociaciones confesionales no católicas el derecho a la adquisición de cementerios propios (…) La Ley 49/1978 de 3 de noviembre de Cementerios derogó la legislación franquista sobre cementerios.” Ibíd. p. 89 210 Artículo 2.6 del Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Federación de Comunidades Israelitas, y artículo 2.5 del Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España. Pablo Latorre Rodríguez 115 - Ante la duda de crear cementerios propios para cada confesión o bien reservar parcelas en los cementerios municipales, se opta claramente por esta alternativa. - Se aboga por la gestión municipal de estos espacios en lugar de dejarlos en manos de las propias confesiones, ya que de esta manera se asegura la compatibilidad del ejercicio del derecho a la libertad religiosa y el principio de igualdad y no segregación. - Se apuesta asimismo por la adaptación de los lugares de culto de los cementerios y tanatorios municipales. - Intervención social: el manual respalda la idea de incorporar la singularidad religiosa en el trabajo social y grupal desde la perspectiva de la cohesión social. Para ello se elige como método fundamental para la gestión de conflictos a la mediación, y por este motivo trata de potenciarse. - Seguridad ciudadana: hace referencia al papel que juegan las Policías Locales como cuerpo de seguridad más próximo al ciudadano y que es fundamental para ejercer el derecho de libertad religiosa garantizando la libertad ciudadana. Se patrocina una relación cercana que implique un conocimiento de las distintas comunidades religiosas que evite la creación de conflictos, o ayude a atajarlos. Por otro lado la Policía deberá regular la celebración de determinados actos multitudinarios de las diversas confesiones de la misma manera que hace con los de la confesión católica, o en situaciones de conflicto relacionado con el libre ejercicio del derecho de libertad religiosa garantizado por nuestra Constitución. - Participación ciudadana: hace referencia a la plasmación práctica del mandato constitucional que se le da a los poderes públicos de “facilitar la participación social de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” 211 , y por tanto hace incidencia en la constitución de las entidades religiosas como un actor más de la sociedad civil con derecho de 211 Art. 9.2 CE 1978: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social Pablo Latorre Rodríguez 116 participación en el hecho público, y fomentar que todas las confesiones puedan serlo en pie de igualdad, tanto en las redes de recursos municipales, como en el acceso a los recursos públicos, así como en su reconocimiento institucional y en su presencia en actos públicos municipales. Lugares de culto, ciudades y urbanismo. Guía de apoyo a la diversidad religiosa Los datos presentados por esta Guía hablan de que entre un 5% y un 6% de la población profesa una religión distinta de la católica romana predominante (73,5%, de los que el 27,7% se declara practicante, y el 45,8% no practicante), y que algo más de un 25% de la población acude por lo menos una vez por semana a algún lugar de culto 212 . Además, hay 23.074 parroquias católicas y más de 5000 lugares de culto de confesiones no católicas en el conjunto del Estado 213 . La proliferación de estos lugares de culto no católicos hace necesaria su debida regularización y gestión, ya que no existen unas pautas comunes ni unos instrumentos capaces de organizar toda esta cuestión, las distintas administraciones han ido dándole solución según su propia práctica, incumpliendo en ocasiones la LOLR o ignorando los Acuerdos de 1992 del Estado con las confesiones islámica, judía, y protestante. Por todo ello, esta guía propone una serie de indicaciones comunes al planteamiento, gestión, y disciplina urbanística, ya que el ejercicio efectivo del derecho de libertad religiosa “está condicionado de una manera o de otra por la regulación que exista del uso del suelo y por las decisiones públicas en relación al mismo” 214 . El vínculo entre la libertad religiosa y el urbanismo surge pues de la necesidad de un espacio físico en el que desarrollar el ejercicio de la fé correspondiente, y su ubicación en un lugar o en otro puede influir directamente en el ejercicio efectivo de este derecho. 212 PONCE J. y CABANILLAS J.A. “Lugares de culto, ciudades y urbanismo. Guía de apoyo a la gestión de la diversidad religiosa”. Observatorio del Pluralismo Religioso en España. Madrid. 2011. p. 7 213 Ibíd. p. 8. A fecha de su publicación: 2796 lugares de culto evangélicos, 1007 islámicas, 706 de los testigos cristianos de Jehová. 113 Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (mormones), 75 ortodoxos, 62 budistas, 30 judíos. 214 Ibíd. p. 10 Pablo Latorre Rodríguez 117 Como inspiración fundamental de esta guía aparece el informe oficial británico Diversity and Equality in Planning 215 , además de incluir entre los principios que lo sustentan a los acomodamientos razonables, refiriéndose de nuevo a ellos como “ajustes razonables” y sugiriendo la creación de un régimen de ayudas para “contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar ajustes razonables” lo que me parece una muy buena propuesta que, como ya he dicho anteriormente, debería ser implementada. 216 En algunos países, como es el caso de Italia, si que existe una reserva específica de suelo para equipamientos religiosos 217 . Pero no existe en la legislación urbanística española ningún estándar concreto para los equipamientos religiosos más allá de algunas referencias en función de las necesidades de la población, pero sin precisar nada 218 . Por lo tanto la planificación urbanística en este aspecto se deja en manos de la discrecionalidad de cada administración en materia urbanística. Salvo la excepción de la legislación catalana la cual cuenta con la Ley 16/2009, de 22 de julio, de los Centros de Culto. Esta ley, aunque no establece una reserva concreta de metros cuadrados para los usos religiosos, si que fija la obligación de suministrar suelos para dedicarlos a uso religioso: Los planes de ordenación urbanística municipal deben prever suelos con la calificación de sistema de equipamiento comunitario donde se admitan los usos de 215 Elaborado en 2005 por la Office of the Deputy Prime Minister, hace una exposición sobre las buenas prácticas del planeamiento urbanístico para evitar la discriminación, y hacer efectivo el derecho de libertad religiosa removiendo todos los obstáculos que puedan plantear los usos del suelo, y que llega incluso a plantear la posibilidad de incorporar a miembros de las distintas comunidades religiosas para que colaboren en la toma de decisiones sobre los usos del suelo. 216 En este caso se califica a la técnica del “acomodo razonable” como “una orientación jurídica útil para abordar la gestión de la diversidad religiosa, siendo un corolario del derecho a la igualdad y del principio de proporcionalidad”. Y como en el Manual para la gestión municipal de la diversidad religiosa, se da la misma definición de la técnica, se hace una explicación sobre la carga desproporcionada, y se anima a las AAPP competentes a “establecer un régimen de ayudas públicas para contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar ajustes razonables”. Ibíd. p. 23. 217 Tal y como señala la guía “Lugares de culto, ciudades y urbanismo. Guía de apoyo a la diversidad religiosa” en su página 43, regiones como Liguria y Calabria reservaron un 30% de las zonas de equipamientos de interés común para usos religiosos (L.r. Liguria 24 de enero de 1985, n. 4, art. 3; l.r. Calabria 12 de abril de 1990, n. 21, art. 5.). Otras en lugar de un porcentaje incluyeron un valor por habitante, como la región de Friuli-Venezia Giulia que reservó 0.7 metros cuadrados por habitante, o la región de Emilia-Romagna 1.2 metros cuadrados por habitante (D.P.G.R. Friuli-Venezia Giulia 5 de mayo de 1978, n. 48; y L.r. Emilia-Romagna 7 de diciembre de 1978, n. 47, art. 46; la medida ha sido confirmada por la l.r. de29de marzo de 1980, n. 23, art. 39). 218 Ibíd. p. 44 Pablo Latorre Rodríguez 118 carácter religioso de nueva implantación, de acuerdo con las necesidades y disponibilidades de los municipios. A tal efecto, deben tenerse en cuenta la información y los datos contenidos en estos planes. 219 Así pues, serán las administraciones competentes (normalmente las municipales) las que se encargarán de proporcionar suelo para cubrir estos fines. Se plantea la pregunta de si tal actuación violaría la libertad religiosa, pero tal y como expone la guía 220 el Tribunal supremo se ha pronunciado al respecto diciendo que no suponen, en abstracto, ninguna vulneración de la libertad religiosa, ya que los usos del suelo están sometidos al ordenamiento jurídico en vigor, igual que el resto de usos urbanísticos 221 . Una vez aclarado este punto, se abren varios interrogantes sobre estos lugares de culto: ¿Qué consideración urbanística se les da?, ¿dónde deben estar ubicados?, ¿qué cantidad debe haber?, ¿en qué tipo de suelo?, ¿deben estar señalizados?, ¿deben tener algún diseño arquitectónico especial? o ¿qué permisos necesitan para su apertura y funcionamiento? Respecto a la consideración que tienen, estos suelos se incardinan en la categoría de equipamientos comunitarios que establece el artículo 25 del Reglamento de Planteamiento para el Desarrollo y aplicación de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana 222 . 219 Artículo 4.1 de la Ley 16/2009, de 22 de julio, de los centros de culto (Parlament de Catalunya). 220 PONCE J. y CABANILLAS J.A. Op. Cit. p. 34 221 STS de 29 de enero de 1980 (Aranzadi 286); STS de 10 de diciembre de 1984 (Aranzadi 6529); y STS de 4 de febrero de 1987 (Aranzadi 2067). 222 Art. 25 1.d) punto 4º del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el Desarrollo y Aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana: 1. Los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio se establecerán por el Plan general teniendo en cuenta el modelo de desarrollo urbano adoptado, definiendo: d) El sistema general de equipamiento comunitario, que comprenderá todos aquellos centros al servicio de toda la población destinados a usos: Sanitarios, asistenciales, religiosos, cementerios y cualesquiera otros que se consideren necesarios para el mejor desarrollo de los intereses comunitarios Pablo Latorre Rodríguez 119 En lo relativo a la ubicación del centro de culto en el término municipal, habrá que tener en cuenta que una mala situación (alejada, mal comunicada) puede suponer un impedimento al ejercicio real y efectivo del derecho de libertad religiosa. Por consiguiente, se deberá procurar que el emplazamiento de los lugares de culto se encuentre en un lugar preferentemente céntrico (y no periférico) y bien comunicado. El tema de la ubicación física del lugar de culto plantea dos cuestiones más: la segregación espacial de los lugares de culto, y el fenómeno que se ha dado en denominar NIMBY (Not In My Back Yard, traducido: No en mi patio trasero) o en su versión española SPAN (Si, Pero Aquí No). Referente a la segregación espacial de los lugares de culto, tal y como dice la guía 223 una interpretación sistemática del artículo 16 CE en consonancia con los objetivos de cohesión social y territorial índica una posición claramente opuesta a la segregación espacial. Por su parte los fenómenos de NIMBY y SPAN se refieren en este caso a las situaciones de tensión y la reacción de oposición que genera en los vecinos la instalación de un centro de culto en las cercanías de su residencia 224 . En estos casos, sería conveniente la implementación de acciones positivas que traten de atajar y solucionar el potencial conflicto, tales como protocolos de actuación, o incrementar la mediación comunitaria, etc. antes de que surjan episodios de brotes racistas como los de Premià de Mar o Torrejón de Ardoz 225 . Además de todo esto, la guía también señala que diversos estudios demuestran que los lugares de culto dignos y bien ubicados promueven la seguridad ciudadana 226 . El número de lugares de culto dependerá, como expone la guía, “de la libre iniciativa individual en ejercicio del derecho a la libertad religiosa” 227 . Pero lógicamente, la administración local competente deberá tener en cuenta las necesidades de su población y promover la apertura de este tipo de centros siempre que resulte oportuno, en aras de su discrecionalidad municipal. 223 PONCE J. y CABANILLAS J.A. Op. Cit. p. 39 224 Ibíd. p. 36 y 95. 225 Una manifestación contra la mezquita de Premià deriva en enfrentamientos. El País. 19 de mayo de 2002. Alta tensión en Torrejón por la nueva mezquita. ABC. 26 de junio de 2012 226 PONCE J. y CABANILLAS J.A. Op. Cit. p. 59 227 Ibíd. p. 36 Pablo Latorre Rodríguez 120 El tipo de suelo en el que pueden ser establecidos los lugares de culto también ocupa un apartado de la guía, quedando claro que éste puede ser de cualquier tipo: urbano (consolidado o no), urbanizable, y no urbanizable, así como público o privado (en función de la titularidad del suelo se considerarán públicos o privados). No obstante, habrá que atender a lo que determinen los usos del suelo establecidos para el terreno en cuestión. 228 El diseño arquitectónico del centro de culto es libre, siempre y cuando se respete la ordenación urbanística vigente. No obstante, sería deseable que todos estos lugares estuviesen dotados de unas condiciones mínimas de habitabilidad, tratando de evitar en cualquier caso lugares de culto similares a las denominadas “mezquitas garaje”, que no son otra cosa que, como su propio nombre índica, la utilización de cualquier espacio con el fin de celebrar ceremonias religiosas, con las evidentes carencias de habitabilidad incluso de seguridad, dando además una imagen de semi-clandestinidad nada beneficiosa a la comunidad en cuestión 229 . Asimismo, sería deseable que los lugares de culto estuviesen debidamente señalizados y se informase de su existencia. En lo referente al tema de las licencias, serán necesarias para la construcción, apertura, cambio de uso, ampliación, reforma o modificación del lugar de culto, así como para el desarrollo de la actividad del culto. Pero todas ellas quedan sujetas a lo que determine la administración competente, ya que las licencias forman parte de la actividad de policía de la administración. 230 228 Al respecto hay varias sentencias que deniegan la licencia de instalación del centro de culto por incompatibilidad con los usos del suelo: TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 9- 4-2002, nº 351/2002, rec. 309/2001; TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 4-3-2010, nº 284/2010, rec. 1590/2009; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-5-1998, nº 376/1998, rec. 203/1995. 229 Determinadas condiciones de salubridad han llevado a los tribunales a clausurar y precintar centros de culto: TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 9ª, S 18-3-2009, nº 284/2009, rec. 1133/2008; Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 18-10-1995, rec. 7316/1994. 230 Existe numerosa jurisprudencia sobre el cierre de centros de culto por falta de licencia. Destacan: TS Sala 3ª, S 18-6-1992, rec. 2183/1990; Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, A 22-7-1992, rec. 6631/1990; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 1-10-1998, nº 676/1998, rec. 2668/1995; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 12-11-1998, nº 884/1998, rec. 1956/1995; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 4-10-2001, nº 1020/2001, rec. 185/2001; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 2-7-2009, nº 1399/2009, rec. 488/2009; TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 16-12-2008, nº 2435/2008, rec. 1054/2008; TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 18-1-2012, nº 31/2012, rec. 10/2009. Pablo Latorre Rodríguez 121 Por último, la guía proporciona algunas recomendaciones sobre el modo mediante el cual gestionar situaciones ilegales o alegales, sobre qué hacer en caso de ausencia de licencia, o si existiendo ésta no se respeta, y también sobre cómo gestionar lo ya existente, ofreciendo como solución en este caso de nuevo a los acomodamientos razonables “en aquellos espacios valorativos abiertos por la ley, por existir margen de apreciación municipal” 231 . Una vez más, se da una definición de la técnica de los acomodamientos razonables (denominados aquí “acomodo” o “ajuste”), se explica en qué consisten las cargas desproporcionadas, y se aboga por que “las Administraciones públicas competentes podrían establecer un régimen de ayudas públicas para contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar ajustes razonables” 232 , idea por la que, como he expresado en anteriores ocasiones, me parece fundamental hacer una apuesta decisiva a fin de aprovechar todo el potencial que este recurso nos puede proporcionar estableciéndolo como solución ante muchos de los conflictos surgidos en la gestión de la diversidad desde las administraciones públicas. Planes municipales y planes de barrios: En el PECI se establece (como consecuencia de su política de consolidación de los espacios ya creados, y su apuesta por el espacio local) la iniciativa de desarrollar ciertos “Programas de Promoción de la Convivencia Ciudadana Intercultural en barrios” o “Plan de Barrios” 233 , los cuales debían desarrollarse a través de convenios con entidades locales 234 . 231 PONCE J. y CABANILLAS J.A. Op. Cit. p. 99-100. 232 Ibíd. p.100. 233 “Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración II (2011-2014)”. Secretaría General de Inmigración y Emigración. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2011. p. 175. 234 “El barrio o la pequeña localidad son algunos de los ámbitos privilegiados de intervención, allá donde se dan relaciones vecinales y de proximidad. El Plan de Barrios es un programa transversal que implicará la incorporación de actuaciones relacionadas con varias áreas de intervención dirigidas a la regulación del conflicto, la igualdad de trato, la construcción de espacios de sociabilidad, los derechos sociales o la participación comunitaria. Las grandes líneas de actuación serán el fomento de la cohesión social y la mejora de las competencias para afrontar la crisis y se desarrollará a través de convenios con entidades locales que integren a los actores presentes en su ámbito territorial”. Pablo Latorre Rodríguez 128 distrito. Una verdadera lástima, que esperemos que se retome la idea con fuerza y pueda prosperar con éxito. Para finalizar hay que subrayar el papel que realizan fundaciones u otro tipo de entidades privadas, que si bien no es el objeto de este trabajo, es cierto que en muchos casos financian proyectos municipales y es ahí donde encontramos su relevancia para hablar brevemente de ellos. Destaca por encima de todos los demás el papel de la Obra Social de la Fundación “la Caixa” a través del denominado “Proyecto de Intervención Comunitaria Intercultural” 248 . En la ciudad de Zaragoza este Proyecto está siendo desarrollado a través de la Fundación Federico Ozanam con la colaboración del Ayuntamiento de Zaragoza. El Proyecto de Intervención Comunitaria Intercultural en Zaragoza comenzó en diciembre de 2010, y su duración prevista es de tres años. 248 Es un proyecto puesto en marcha en Septiembre de 2010 en colaboración con el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Federación Española de Municipios y Provincias, y centrado en las líneas del Plan Estratégico de Ciudadanía e Inmigración. Se desarrolla en 17 zonas (barrios o municipios) del territorio español escogidas por su notable multiculturalidad y por el riesgo de exclusión social que se puede dar (Barcelona-El Raval, Barcelona-Sant Martí, Barcelona-Nou Barris, Madrid-Ciudad Lineal, Getafe, Leganés, Elche, Granada, Tortosa, Jerez de la Frontera, Logroño, Salt, Paterna, Zaragoza, El Ejido, San Bartolomé (Canarias), Daimiel). En cada una de estas zonas se asigna la gestión del Proyecto a una entidad social que se encarga de desarrollarlo, en Zaragoza la Fundación Federico Ozanam. Pablo Latorre Rodríguez 129 CONCLUSIONES: 1- Actualmente, la sociedad en la que vivimos está siendo objeto de una transformación que revela más que nunca las deficiencias de las bases sobre las cuales se ha cimentado el poder político (homogeneidad social y uniformidad cultural) y las consecuencias que de aquí se derivan. Esta transformación, provocada por fenómenos como la globalización y la inmigración, pone de manifiesto que existe un déficit de igualdad en nuestras sociedades, y que estos cimientos anteriormente nombrados institucionalizan la exclusión de determinados grupos de personas, y por tanto ponen en cuestión la idea de universalidad de los derechos. Ante esta situación, existen diversos modelos de tratamiento de la diversidad. De todos ellos, el qué más respetuoso resulta con la diversidad cultural es el interculturalismo. Este modelo plantea una convivencia en la diversidad pero con unos valores y marco jurídico común a todos. Se reconoce un derecho a la identidad cultural (y a la diferencia que se deduce de ella) al mismo tiempo que se aceptan por todos unos derechos humanos universales iguales para todos. En esta búsqueda de propuestas de escenarios y herramientas que sirvan para integrar las distintas culturas e identidades de manera que se consiga la ansiada convivencia, el “republicanismo intercultural” defendido por Elósegui aparece como un marco idóneo para gestionar el pluralismo cultural y la diversidad, ya sea procedente de la inmigración o de las distintas culturas de ámbito nacional. 2- Los acomodamientos razonables son un instrumento que podría resultar de gran utilidad para la gestión de la diversidad cultural. Apenas explorados en Europa, sin embargo se trata de una herramienta de gran difusión al otro lado del Atlántico, sobre todo en Canadá y más concretamente en Québec. Pablo Latorre Rodríguez 130 Bajo nuestro punto de vista, trasladar (en la medida de lo posible) esta técnica de armonización intercultural a España y adaptarla a nuestras propias circunstancias supondría un buen método de solución de conflictos que ayudaría bastante en el logro del objetivo de la convivencia. La historia y el devenir de esta herramienta nos hace ser prudentes en su aplicación, y además debemos recordar que esta utilización de los acomodamientos no es absoluta, sino que tiene sus límites, y que la experiencia contrastada nos asesora mostrándonos que no es posible una aplicación generalizada, sino que hay que ponderar caso por caso antes de proceder a su práctica. 3- La gestión de la diversidad en el ámbito público español, sobre todo la derivada de la inmigración, es bastante reciente y por circunstancias históricas no puede compararse a la de otros países de nuestro entorno europeo 249 . Sin 249 Tomando el ejemplo del ámbito británico vemos cómo a partir de los primeros años ochenta, los ayuntamientos pasaron a la acción y decidieron tomar cartas en el asunto en vez de dejarlo todo en manos de las organizaciones de inmigrantes. Se crearon formas especiales de organismos de consulta, y se fundaron organizaciones étnicas minoritarias para fomentar la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de la diversidad cultural. Se toman como ejemplo las ciudades de Birmingham y Bradford. En el caso de Birmingham, se creó la “Race Equality Unit” (Unidad de Igualdad Racial). Este organismo consiguió aumentar el número de miembros de minorías étnicas entre los empleados del ayuntamiento, hasta alcanzar un porcentaje equivalente al que representaban en el total de la sociedad. Aunque lograr este objetivo era un paso importante para la normalización de la diversidad, bien es cierto que la mayoría de los empleos ocupados eran de bajo nivel. Otra institución creada desde el poder municipal fue el denominado “Standing Consultative Forum” (Foro Consultivo Permanente). Este organismo se dedicaba a negociar directamente con las distintas organizaciones de las minorías, es decir era el instrumento por medio del cual se establecía la comunicación entre el Ayuntamiento y las distintas organizaciones de las propias minorías. Pero no sólo se trataba de su canal de comunicación, sino que también era el medio a través del cual se les subvencionaba (pequeñas partidas para su financiación). El Standing Consultative Forum estaba compuesto por representantes de los foros independientes de cada una de las minorías, llegando a estar en contacto el Ayuntamiento de Birmingham con unas mil organizaciones. Este sistema es muy útil porque fomenta la participación de esa otra parte de la sociedad que quedaba al margen, y se les da voz y un lugar en el que no sólo pueden sentirse representadas, sino también desde el cual pueden influir en cuestiones que les afectan en su día a día. Desde el punto de vista de la ciudad supone una herramienta muy eficaz de integrar a todos estos colectivos que escapaban de su “control”. Es un buen método de gestión que les permite tener un vínculo con ellos. Por el contrario, desde algunos sectores de las minorías se alega que se pierde independencia y que sólo ven un medio para controlarlos. Sin embargo, considero que siempre que sea bien administrado se obtienen más beneficios trabajando desde dentro del sistema que permaneciendo ajenos a él. En la ciudad de Bradford a mediados de los años ochenta se creó el llamado “Council of Mosques” (Consejo de Mezquitas), el cual no se encargaba únicamente de las cuestiones religiosas sino que era un sistema de consulta que actuaba también como canal de comunicación con la comunidad musulmana. Pablo Latorre Rodríguez 131 embargo en los últimos años, las distintas administraciones están tomando conciencia del fenómeno y de lo que puede suceder si no se lleva a cabo una correcta labor desde los poderes públicos. Se han llevado a cabo diferentes iniciativas (algunas más exitosas que otras) que suponen un paso hacia adelante en la inclusión de los ciudadanos diferentes a la mayoría. Podríamos decir que se sigue un esquema formado por tres escalones, el primero de ellos sería la acogida, el segundo la inclusión, y el tercero la convivencia. Actualmente nos encontramos a mitad de camino, y ahora mismo un parón o una suspensión de estas políticas (tal vez motivadas por el contexto de crisis económica) supondría un retraso, cuando no un paso atrás irrecuperable, en todo lo conseguido hasta ahora. Para que todos estos proyectos e iniciativas no se queden en meras buenas intenciones, necesitamos la implicación de toda la sociedad en su conjunto. No únicamente los poderes públicos, sino también los agentes privados, otros actores sociales (como asociaciones vecinales, ONG’s, etc.), los ciudadanos a título personal y los propios inmigrantes, ya que no podemos adoptar una actitud “ilustrada” que gestione la diversidad de espaldas a ellos y sin contar con sus aportaciones. Esta en nuestra mano definir qué tipo de sociedad queremos ser. Y nos incumbe a todos, porque hay que darse cuenta de qué esta nueva realidad es una realidad que no va a cambiar, que ha venido aquí para quedarse, y qué de todos nosotros depende salir victoriosos de este desafío. Como muestra del éxito de esta institución basta de decir que uno de sus integrantes, Mohammed Ajeeb, fue primero concejal y posteriormente alcalde de la ciudad. Hay que dejar claro que todas estas medidas no suponen de inmediato la creación de una perfecta armonía multicultural, y que además la mayoría de ellas dependen en gran medida de una partida económica para su implementación y que en términos de bonanza económica no suponen ningún tipo de sobrecarga, pero bien es cierto que cuando la situación económica no acompaña, las políticas sociales es uno de los primeros recortes que tienen lugar. LAMO DE ESPINOSA, E. (Ed.); LLOBERA, J. R.; MARTINIELLO, M.; PÉREZ-AGOTE, A.; REMIRO BROTÓNS, A.; REX, J.; SIGUAN, M.; SOLÉ, C. Op. 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