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Abstract
La reforma laboral de 2012 pretende cambiar parcialmente el marco jurídico del Derecho del Trabajo como una exigencia ante la profundidad de la crisis económica que padece España y sus insoportables cifras de paro. Es una reforma amplia y exigente por la importancia de sus modificaciones, pero es también una reforma desequilibrada, que en general facilita el poder de decisión empresarial, recorta derechos a los trabajadores, y está produciendo desasosiego en un contexto social de desamparo ante la dificultad de encontrar empleo, debido a la falta de actividad productiva. El autor analiza algunas de las instituciones clave de la reforma, y formula una crítica constructiva de sus fortalezas y de sus debilidades desde un prisma eminentemente práctico, estableciendo hipótesis de cómo afectará al funcionamiento del mercado laboral español Lafuente Pastor, Vicente Pedro; Vallejo Dacosta, Ruth
Full text
Re p P u p ositorio d u ntos d e la Unive r Tra b Crític o Vice n r sidad de Z b ajo F o s de l a n te Pe d Ruth V Facu l Z aragoza – F in d a Refo r Autor d ro Laf u Directora V allejo D a l tad de De Año 2012 Zaguan h e M á r ma L a u ente P a costa recho h ttp://zagu á ste r a boral P astor an.unizar. e r de 20 1 e s 1 2
PUNTOS CRÍTICOS DE LA REFORMA LABORAL DE 2012 VICENTE PEDRO LAFUENTE PASTOR Máster en Especialización e Investigación en Derecho de la Universidad de Zaragoza RESUMEN La reforma laboral de 2012 pretende cambiar parcialmente el marco jurídico del Derecho del Trabajo como una exigencia ante la profundidad de la crisis económica que padece España y sus insoportables cifras de paro. Es una reforma amplia y exigente por la importancia de sus modificaciones, pero es también una reforma desequilibrada, que en general facilita el poder de decisión empresarial, recorta derechos a los trabajadores, y está produciendo desasosiego en un contexto social de desamparo ante la dificultad de encontrar empleo, debido a la falta de actividad productiva. El autor analiza algunas de las instituciones clave de la reforma, y formula una crítica constructiva de sus fortalezas y de sus debilidades desde un prisma eminentemente práctico, estableciendo hipótesis de cómo afectará al funcionamiento del mercado laboral español. ABSTRACT The labor reform of 2012 intends to change partially the legal framework of Labour Law as a requirement from the deep economic crisis that suffers Spain and their unbearable unemployment figures. It is a comprehensive and demanding reform attending to the importance of its amendments, but it is also an unbalanced reform, which generally makes the business decision power stronger, it reduces workers rights, and it is producing anxiety in a social context of helplessness because of the difficulty of finding employment due to lack of productive activity. The author analyzes some of the key institutions of the above mentioned reform, and makes constructive criticism of their strengths and weaknesses from an eminently practical point of view, setting hypothesis on how it will affect the functioning of the Spanish labour market. Palabras clave: Reforma, laboral, crítica, formación, despido, negociación colectiva, desvinculación, condiciones de trabajo. Keywords: Labor reform criticism, training, dismissal, collective bargaining, decoupling, working conditions.
Metodología Se ha seguido un procedimiento de trabajo basado en la metodología analíticojurídica, y ello en relación con el estudio de algunas de las instituciones capitales de la reforma articulada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Con frecuencia, se ha realizado un examen comparativo con la regulación existente en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, antecedente normativo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, y con la legislación anterior, con especial referencia a la Ley 35/2010. El procedimiento de análisis se inicia con un estudio de las causas que han promovido esta reforma, en el contexto social de la crisis económica, y de las presiones internas y externas para realizar prioritariamente un nuevo texto que modifique sustancialmente el ordenamiento jurídico laboral en España. A continuación se realiza un resumen sucinto de las novedades aportadas, por la reforma, y, finalmente, se analizan detenidamente los apartados de más trascendencia de la Ley, llevándose a cabo un estudio pormenorizado de las modificaciones realizadas, y haciéndose después una valoración crítica de sus planteamientos y de sus consecuencias, todo ello desde el punto de vista del análisis jurídico citado, con el enfoque práctico de los problemas que ya se están planteando, no obstante los pocos meses de vigencia de la norma, y con el concurso de la jurisprudencia anterior, y posterior (cuando lo hubiere) en relación con los temas abordados.
Sumario Página 1. Introducción ………………………………………………………….………....1 2. Los antecedentes. Las reformas fallidas …………………………………...........3 3. Los motivos de la reforma laboral. El contexto socioeconómico ……………....5 3.1. La naturaleza de la reforma. ¿El Derecho del trabajo como solución o como problema? ………………………………………………………….…5 3.2.¿Hacia un modelo liberal de las relaciones laborales? ……………………...7 3.3.¿El poder demiúrgico de las reformas laborales? …………………………...9 3.4. Los ambiciosos objetivos de la reforma. La flexiseguridad …………….….9 3.5. Urgencias para más cambios. El papel de la Unión Europea ……………..12 3.6. Dos ejemplos de reforma laboral en otros países de la Unión Europea …..14 4. Las medidas propuestas por el Partido Popular …………………………..........20 5. La posible inconstitucionalidad de la reforma laboral …………………………26 5.1. La reacción sindical ……...………………………………………………..26 5.2. La utilización del Decreto-ley ………………………………………...…..28 5.3.Cuestión de constitucionalidad contra la reforma laboral …………………29 6. Los puntos esenciales de la reforma …………………………………………...32 6.1.Apoyo a las pymes …………………………………………………………32 6.2. Modalidades contractuales ………………………………………………..32 6.3. Formación …………………………………………………………………36 6.4. Dualidad laboral y fomento de la contratación indefinida ………………..36 6.5. Colocación y empleabilidad ………………………………………………37 6.6. Negociación colectiva …………………………………………………….38 6.7. Flexibilidad interna ……………………………………………………….39 6.8. Flexibilidad externa ……………………………………………………….48 6.9. La conciliación de la vida familiar y laboral ……………………………...52 6.10. La jubilación obligatoria ……………………………………………...…54 7. Nuevo impulso para la formación ……………………………………………..55 7.1.La libre concurrencia en el diseño y en la planificación de la formación …55 7.2.La promoción y la formación profesional en el trabajo ……………………58 7.3.El despido objetivo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas ..63 7.4. La cuenta de formación …………………………………………………...64 7.5. El cheque de formación ……………………………………………...……65 7.6. Programa de sustitución de trabajadores en formación por trabajadores desempleados ………………………………………………………………67 8. El nacimiento de un nuevo contrato estrella. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores ……………………………………………………………..68 8.1. La reforma de la contratación ……………………………………………..68 8.2. La limitación del número de trabajadores ………………………………...70 8.3. La gran polémica. El periodo de prueba de los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores ………………………………………………..73
8.4. ¿Un contrato coyuntural? ………………………………………………….82 8.5. Incentivos fiscales y bonificaciones sociales ……………...………………83 9. Un vuelco a la estructura de la negociación colectiva …………………………98 9.1.Cuestiones generales ……………………………………………………….98 9.2. El principio de competencia: la ley versus el convenio colectivo. Ejemplo del V Convenio General del Sector de la Construcción ………………….101 10. Excavando más en la flexibilidad interna …………………………………….110 10.1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo ……………...110 10.2. La desvinculación de las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo ………………………………………………………..124 11. El despido. Su nuevo régimen jurídico ……………………………………….148 11.1. Un despido más barato ………………………………………………....148 11.2. Un ejemplo de cálculo de indemnización por despido improcedente ….152 11.3. La supresión parcial de los salarios de tramitación ………….…………155 11.4. La debatida desaparición del despido exprés …………………………..165 11.5. El despido por absentismo …………………………………………...…173 11.6. El despido objetivo y colectivo ………………………………………...179 12. Conclusiones ………………………………………………………………….201 13. Bibliografía …………………………………………………………………...206
1 1. Introducción El domingo, 8 de julio de 2012, entró en vigor la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, LRML), publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 7 de julio1. Esta Ley, de 79 páginas en la versión del BOE, trae causa de su antecedente, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, del mismo nombre (en adelante, DLRML), que se publicó en el BOE del día siguiente, y entró en vigor el 12 de febrero. La Ley es fruto de la decisión política del Ejecutivo de tramitar como proyecto de ley ordinario el Real Decreto-ley antecedente. Este procedimiento ya se utilizó de igual manera por el Gobierno anterior cuando se puso en marcha la reforma laboral de 2010. Primero se promulgó el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y posteriormente se tramitó como proyecto de Ley, en lo que finalmente fue la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de nombre significativamente muy similar al de la reforma de 2012 (“de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”). Con ello, se está institucionalizando un procedimiento bifásico2 o de doble vuelta, en el que la figura del Decreto-ley, lejos de responder a las demandas extraordinaria y urgente necesidad en todo su articulado, sirve de primera batería de medidas, que luego se ven confirmadas en la Ley subsiguiente, o modificadas levemente mediante mejoras técnicas o compromisos políticos con otras fuerzas parlamentarias.3 La nueva reforma se centra en las medidas dirigidas a aumentar la flexibilidad externa de las empresas, tanto de los mecanismos de entrada (contratación) como de los mecanismos de salida (despido), y a facilitar asimismo la flexibilidad interna de las empresas, como alternativa a la destrucción de empleo, con la finalidad principal declarada de reducir la dualidad del mercado de trabajo y de aumentar su eficacia, a 1FueaprobadadefinitivamenteporelCongresoel28dejuniode2012. 2SempereNavarro,A.,MartínJiménez,R.,Clavesdelareformalaboralde2012(EstudiodelRDley 3/2012,de10defebrero),ThomsonReutersAranzadi,2012. 3Enefecto,unadelasprimerasmedidasaprobadasporelnuevoGobiernosalidodelasurnas,trasel plandeajusteeconómicopuestoenmarchael30dediciembredelpasadoañoylasmedidasde saneamientodelsectorfinancieroaprobadasaprincipiosdefebrerode2012,fuelanuevareforma laboral,reguladaporelRealDecreto‐ley3/2012,de10defebrero,demedidasurgentesparalareforma laboral(BOEde11defebrero).Posteriormente,ycomoyavienesiendohabitualenlarecientetradición legislativaespañola,3elRealDecreto‐leysetramitócomoproyectodeleyordinario,plasmándoseenla Ley3/2012,de6dejulio,delmismonombre,publicándoseenelBOEde7dejulio,yentrandoenvigor eldomingo8dejulio.LaLey,respectodesuantecedente,recogealgunasvariacionesimportantes,yno todasdecarizestrictamentetécnico,comoanunciaronlosportavocesgubernamentalesensu momento.
2 través de mayores posibilidades de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores dentro de la empresa; facilitando las modificaciones de las condiciones de trabajo; posibilitando en mayor medida aún que la legislación antecedente, el denominado descuelgue salarial, y ampliándolo al resto de las condiciones de trabajo. No deja de ser curiosa la desconfianza con la que parte la Ley hacia la negociación colectiva, que se expresa en su Exposición de Motivos, subyaciendo el temor de que aquélla subvierta o anule los grandes ejes de la reforma, y así adopta medidas dirigidas a su descentralización, dando prioridad aplicativa a los convenios de empresa, e impidiendo la prórroga indefinida de los convenios (la llamada ultraactividad). Pretende, por otra parte, favorecer la empleabilidad de los trabajadores, con medidas como la consolidación de la intermediación privada de las Empresas de Trabajo Temporal, y la formación profesional.4 En todo caso, dadas la proximidad temporal entre ambas reformas (junioseptiembre de 2010 frente a febrero-julio de 2012) y la cuasi-identidad semántica del título de las normas, podemos preguntarnos por los motivos de una reforma laboral tan próxima a la anterior, que ya de por sí tuvo un calado y entidad relevante. O dicho de otra manera, si pudiera ser que la reforma de 2012 hubiera nacido del fracaso de su precursora, la Ley 35/2010. Los motivos de este impulso “febril” de renovación de las normas laborales nos parecen claros. Por un lado, las presiones internacionales, vía “recomendaciones” de la llamada “troika” (BCE, UE y FMI) para eliminar las rigideces del mercado laboral como condición para dar confianza a los mercados que nos compran la deuda soberana y para mantener el flujo de los mecanismos financieros que debe recibir nuestro país.5 Por otro, se insiste en la necesidad de dotar de la competitividad necesaria a las empresas. Todo ello en un marco socioeconómico insoportable en términos de tasa de desempleo, que parece que hacía ineludible una intervención rápida –otra más- en el mercado laboral español. 4Observatoriodelanegociacióncolectiva.AdendaalBoletín32demarzode2012.Elaboradoporla ComisiónConsultivaNacionaldeConveniosColectivosdelMinisteriodeEmpleoySeguridadSocial.Los juiciosdevalorexpresadossondelautorynoseencuentranendichodocumento. 5Vid.RecomendacióndelConsejoEuropeode12dejuliode2011,relativaalProgramanacionalde Reformasde2011paraEspaña.
3 2. Los antecedentes. Las reformas fallidas Es claro el desasosiego normativo que producen las presiones internaciones y los mercados financieros. Esta norma tiene un antecedente claro, y responde a los mismos patrones de hacerse eco de las exigencias internacionales de reforma del modelo. La Ley 3/2012, de 6 de julio, no es sino una vuelta de tuerca más, ciertamente cualitativamente más intensa y de mayor calado, hacia un nuevo modelo de relaciones laborales más flexible, más liberal y menos garantista de los derechos de los trabajadores. Primero el Real Decreto-ley10/2010, de 16 de junio, y luego la tramitación parlamentaria del mismo, que fructificó en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ya tenían las mismas orlas conceptuales que el Real Decreto-ley 3/2012. La alabanza de la flexibilidad interna, la introducción de un descuelgue salarial ciertamente agresivo en relación con la realidad normativa de los convenios colectivos, la polémica que surgió sobre las causas del despido objetivo, y su flexibilización, la famosa apelación a la dualidad de la contratación, la necesidad reconocida de cambiar los marcos de la negociación colectiva, son pivotes normativos ya existentes en la reforma laboral de 2010. ¿Qué hace que esta normativa fracase? Evidentemente, la falta de confianza en sus virtudes para mejorar el mercado laboral. Ni los sindicatos mayoritarios, que consideraron la reforma como una confrontación a los derechos de los trabajadores, y convocaron una huelga general de protesta; ni la patronal, que consideró dicha reforma pacata o al menos insuficiente; ni la oposición, que achacaba que no se facilitaban los mecanismos de contratación, que era lo que debía ser prioritario; ni, por ende, los colectivos de economistas que parecen haber asumido actualmente el protagonismo de la crítica iuslaboralista; ni los organismos internacionales y las agencias de calificación, que inmediatamente después de su publicación abogaban por nuevas reformas aumentadas para evitar las tantas veces denominadas rigideces del sistema laboral español. Y, en efecto, pronto el legislador tuvo mala conciencia y pretendió modificar en una carrera incesante ya iniciada de “extraordinaria y urgente necesidad” la reforma, mediante más reformas parciales y siempre urgentes. Reformas sobre la amplia reforma de 2010, que traslucían el desconcierto del Gobierno ante unos acontecimientos que desbordaban su capacidad de actuación, y que semejaban más a intentos convulsos de
4 calmar las amenazas a la deuda soberana y el vértigo de las estadísticas laborales, que a verdaderas necesidades de nuestro mercado del trabajo. Así, una de las principales críticas que suscita la reforma laboral de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, es que no aborda con valentía una cirugía necesaria de la anquilosada estructura de la negociación colectiva. El Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, dedica gran parte de su contenido a encauzar la autonomía colectiva hacia la aplicabilidad de los convenios de empresa, aunque respetando la estructura que se dieran las partes en los ámbitos superiores, a potenciar las funciones de las comisiones paritarias, y a introducir una amalgama -de eficacia dudosa- en lo que serían contenidos mínimos de los convenios colectivos. Pero también, no lo olvidemos, modifica otra vez la cláusula del descuelgue salarial, flexibilizando más la anterior redacción mediante la introducción de la previsión de la disminución de ingresos como causa del mismo. ¿Quién se acuerda ahora, un año después, de este Real Decreto-ley 7/2011? Las circunstancias socio-políticas y económicas han vertido un velo de olvido selectivo sobre estas normas que pretendían salvar la cara a nuestro Código del Trabajo, al Estatuto de los Trabajadores. Lo mismo cabe decir del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su prestación por desempleo. Se pretende de nuevo, entre otros menesteres, que funcione de una vez el tantas veces denostado contrato de formación, y se le llega a cambiar la denominación. Seis meses después, con un nuevo nombre, será objeto de regulación novedosa en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero. Pero no son las dos únicas normas laborales, que a menudo bajo el formato dudoso del Decreto-ley, inundará nuestro panorama legislativo en el interregno de las dos reformas entre 2010 y 2012. Veamos una relación de estas normas fallidas, puesto que ha debido venir un nuevo Real Decreto-ley a abordar de forma sistemática completa la reforma del mercado del trabajo: − El RDL 10/2010, de 16 de junio, medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
11 de la construcción. Podemos aventurar el vértigo jurídico que dichas circunstancias crearían en nuestras estructuras empresariales. La duración del desempleo en Dinamarca es de 48 mensualidades (En España, al día de hoy es de 24 mensualidades), y cubre hasta el 90% del salario activo del trabajador (en España, cubre el 70% los seis primeros meses, y el 50%, el resto).13 En el 80% de los casos, en Dinamarca se establecen pactos de negociación de salarios de forma individual, al margen de la negociación colectiva. Un porcentaje no desdeñable de los trabajadores daneses cambia de empresa al menos tres veces al año, lo que significa que la permanencia media de un trabajador en el desempleo raramente superan los seis meses.14 Con ello, las diferencias con España son estratosféricas. En España el destinatario de la protección es el puesto de trabajo, no el empleo como en Dinamarca. Esta protección se ha realizado en nuestro país a través de normas laborales que protegen al trabajador en el devenir de la relación jurídica laboral con el empresario, como elemento débil, digno de tutela. El amparo se ha otorgado a través de normas no equivalentes sesgadas hacia el trabajador, porque el empleo, desgraciadamente, no está protegido. Han fallado las políticas activas de empleo, y ha fallado un dinamismo razonable del mercado laboral que garantice con celeridad un nuevo puesto de trabajo al trabajador despedido en una empresa anterior. Ciertamente se facilita a las empresas la flexibilidad interna y externa que parecen demandaban las voces responsables o animadoras de nuestro diagnóstico como país (el Banco de España, el Fondo Monetario Internacional, la Comisión Europea, el Banco Central Europeo, o los Foros de Economistas o Fundaciones o Asociaciones empresariales de muy diverso tipo). Pero ¿dónde está la protección social del trabajador en paro tan intensa, como los 48 meses de prestación de desempleo de Dinamarca? ¿Dónde están las políticas activas de empleo que garantizan que en Dinamarca el promedio para encontrar nuevo empleo no sobrepase los tres o cuatro meses? Además, creemos que la flexiseguridad en el mercado de trabajo, en la concepción original y escandinava del término no consisten precisamente en un equilibrio tal y como sostiene la Exposición de Motivos: “equilibrio entre la flexibilidad interna y externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la 13RealDecreto‐ley20/2012,de13dejulio,demedidasparagarantizarlaestabilidadpresupuestariay defomentodelacompetitividad. 14PoseVidal,Sara(MagistradadelaSaladeloSocialdelTSJCataluña.Ponencia“lasnuevas modalidadesdecontratación.”NovenasJornadaslaboralesAEAL.Zaragoza,3y4demayode2012.
12 movilidad interna de la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo.” La flexiseguridad aquí más bien se define de una forma confusa y hasta capciosa: como un juego de pesas y contrapesas, de equilibrios internos y externo, que a la postre no indican sino un vector dominante hacia la flexibilidad, sin que aparezcan los contrapesos de la seguridad, a salvo de que se consideren como tales los módulos legislativos de la LET que todavía no han sido reformados. Es obvio que el indicado hasta por dos veces en el Preámbulo equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa no desemboca sino en el citado vector resultante que apunta en la misma dirección, es decir, hacia una mayor flexibilidad empresarial para que el empresario establezca unilateralmente la modificación de las condiciones de trabajo, sin acudir al pacto, excepto que se trate de alterar el convenio colectivo estatutario, y hacia una facilitación del despido. El Preámbulo, hay que decirlo, es consciente que se están adoptando “medidas incisivas y de aplicación inmediata, con objeto de establecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales y que facilite la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo.” Son medidas de cirugía, que quiere apartar parámetros garantistas del trabajador, que, en el criterio subyacente del legislador, impide la confianza necesaria para contratar. 3.5. Urgencias para más cambios. El papel de la Unión Europea Las reformas emprendidas parecen distar de ser definitivas, no obstante la alabanza general de las instancias comunitarias sobre las mismas. Consecuencia de los deterioros de la prima de riesgo respecto al bono alemán, y de las insolvencias constatadas de las entidades de crédito, que hacen temer algún tipo de intervención o rescate, la Comisión ha publicado el 30 de mayo de 2012 un nuevo catálogo de reformas para España para el periodo de 2012 y 2013, que pretende acelerar el retraso de la edad de jubilación. La Comisión cree que la reforma aprobada en 2011 que retrasa la edad de jubilación a los 67 años y amplía en 10 años el periodo para calcular el importe de la pensión, y que se aplica progresivamente hasta 2027, es un "paso importante" pero no suficiente. "Para mejorar la sostenibilidad de las finanzas públicas, el Gobierno debe garantizar suficientes superávits primarios a medio plazo, acelerar el incremento gradual previsto en la edad de jubilación y llevar a cabo una actualización
13 anticipada del factor de sostenibilidad previsto en el sistema de pensiones reformado" para ajustarlo a los cambios en la esperanza de vida.15 En relación con las medidas laborales, la CE advierte de que algunas medidas incluidas en la reforma laboral aprobada por el Gobierno español podrían causar un aumento del paro a corto plazo y empeorar la segmentación del mercado laboral. En concreto, la CE expresa sus dudas sobre los nuevos contratos para las pymes y los de prácticas(sic).16 En el apartado de estas recomendaciones publicadas el 30 de mayo para España relacionado al Empleo, la Política Social y la Educación17, el Ejecutivo comunitario da su visto bueno a la reforma laboral del Gobierno, aunque subraya varios elementos concretos que considera negativos. La CE destaca que la reforma laboral "es más ambiciosa" que otras reformas anteriores, y subraya que muchas de las novedades introducidas "tienen potencial" para cambiar la dinámica de empleo en España, "permitiendo a las empresas adaptarse rápidamente a los cambios en las condiciones del mercado". En particular, alaba la reducción de las indemnizaciones por despido, la simplificación de los procedimientos para despidos individuales y colectivos y la clarificación de las "condiciones objetivas" para todos ellos. La Comisión cree que estas novedades "pueden ayudar a restaurar las condiciones para contratar a trabajadores de forma permanente", pero añade que "a corto plazo, la reforma puede conducir a un aumento del desempleo". En cuanto a la segmentación del mercado laboral, la CE advierte de que los nuevos contratos para pymes incluyen períodos de prueba "relativamente largos", y por tanto "podrían convertirse en sustitutos de los contratos temporales". Para la CE, esto podría contrarrestar el efecto de los límites para la renovación de contratos temporales incluidos en la reforma laboral. El período de prueba para los nuevos contratos permanentes es de un año -muy por encima de los límites fijados por el Estatuto de los Trabajadores, destaca la Comisión-, y podría ser utilizado por las empresas como 15Vide.Expansión.com,ensuversióndigitalde30.5.2012 16Suponemosqueserefierealoscontratosparalaformaciónyelaprendizaje. 17http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/csr2012_spain_es.pdf
14 "contrato de facto temporal, de baja calidad y con cero costes de despido". Además, los nuevos contratos de prácticas "tienen un riesgo similar", ya que permiten el encadenamiento de períodos de este tipo para un mismo trabajador y su despido sin coste alguno, lo que "podría contribuir a incrementar la segmentación" del mercado laboral español, según la CE. La Comisión también considera que el coste del despido para trabajadores con contratos permanentes "sigue siendo alto" en comparación con los temporales. Asimismo, confía en que la reforma laboral facilite un "ajuste más rápido de los salarios", ya que da prioridad a las decisiones tomadas por la empresa. La Comisión critica el "rígido sistema" existente de negociación salarial, y considera que el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-2014 alcanzado en enero por los agentes sociales incluye un plazo "demasiado largo" para la extensión de convenios que ya han expirado.18 Dicho acuerdo fija una subida salarial máxima de hasta el 0,5 % en 2012 y el 0,6 % en 2013 y 2014, con posibilidad de revisión al alza, pero sin que las retribuciones lleguen a incrementarse tanto como la inflación. También solicita que se implemente el Plan de Acción Juvenil, en concreto en lo que se refiere a la calidad del mercado laboral y la relevancia de la formación vocacional y la educación, e impulsar los esfuerzos para reducir el fracaso escolar y aumentar la participación en la educación vocacional y formación a través de la prevención, intervención y medidas de compensación. 3.6. Dos ejemplos de reforma laboral en otros países de la Unión Europea Uno de los argumentos empleados por los partidarios de reformar radicalmente la normativa española es la necesidad de “homologación” a los países de nuestro entorno de la UE, que tendrían unas reglas más flexibles y menos onerosas para los empresarios en cuanto a flexibilidad interna y externa, principalmente. También se ha dicho que aquellos países que adolecían aun de un exceso de rigidez estaban reformando sus legislaciones laborales en profundidad. Ya hemos comentado los patrones tan dispares de normativa laboral, y de negociación colectiva que hay en 18DesconociendolasinstanciascomunitariaslaenmiendasuscritayaprobadaporelForoAsturiasyel PPparareduciraunaño,respectodelosdosprevistosenelRealDecreto‐ley3/2012,eltiempoenque unconveniopuedeprorrogarseunavezquehaexpirado,nohabiendoacuerdoparalarenovación,es decir,laconocidacomoultraactividaddelosconvenios.
15 Europa. Vamos a ver también que las reformas laborales emprendidas no son todas iguales, aunque sí coinciden en haber sido demandadas por los organismos internacionales (UE y FMI). Pondremos dos ejemplos. Una de reforma “blanda”, en Italia, y otra de reforma “dura” en Portugal, nación ya intervenida por la UE, y receptora de un fondo recate-país. 3.6.1. Italia Como consecuencia de las recomendaciones de la Unión Europea para Italia en relación con el Plan de Estabilidad, y a los efectos de procurar las reformas estructurales que se consideran necesarias, el Consejo de Ministros italiano aprobó el pasado 23 de marzo de 2012 un texto de reforma laboral que incluye una modificación de la regulación de las condiciones de despido, fundamentalmente centrado en el improcedente, cambiando la redacción del artículo 18 de la Ley nº 300, de 20 de mayo de 1970, del Estatuto de los Trabajadores italiano. El Parlamento de Italia aprobó posteriormente, el 27 de junio de 2012, el proyecto de ley de reforma laboral presentado por el Ejecutivo de Mario Monti a finales de marzo, un texto que el primer ministro italiano quiso llevar al Consejo Europeo de Bruselas como muestra de su acción de Gobierno. La Cámara de los Diputados de Italia, país que registra una tasa de desempleo récord para ellos del entorno del 10 %, aprobó la ley por 393 votos a favor, 74 en contra y 46 abstenciones, tras haber votado entre un paquete de enmiendas al texto (el mismo presentado en el Senado) mediante cuatro cuestiones de confianza planteadas por el Ejecutivo para aligerar su debate y aprobación.19 Esas modificaciones en la sede parlamentaria al texto, que fue aprobado en el Senado el pasado 31 de mayo tras dos meses de tramitación, modifican detalles técnicos del articulado anterior, sobre todo en asuntos como la contratación y despidos, así como en las bajas por maternidad y paternidad y las políticas activas de empleo. La reforma, que apuesta por los contratos en prácticas como mejor forma de inserción, ha contado desde el principio como aspecto más controvertido con sus 19http://www.abc.es/20120627/economia/abci‐italia‐aprueba‐reforma‐201206271939.html
16 disposiciones sobre el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores de Italia, que regula los despidos en las empresas con más de quince trabajadores. En la primera versión aprobada por el Gobierno el 23 de marzo se eliminaba el derecho a la readmisión del trabajador en el caso de despido improcedente por motivos económicos, algo que el Ejecutivo modificó solo días después ante la presión de la principal formación política de centroizquierda, el Partido Demócrata (PD), y la amenaza de huelga de los sindicatos. El Gobierno tuvo que comparecer el 4 de abril ante los medios para explicar que daba marcha atrás sobre este aspecto y volvía a reconocer la posibilidad de que los trabajadores amparados por ese artículo 18 pudieran ser readmitidos si fueron despedidos por causa económica de «manifiesta inexistencia». Entre otras cosas, la reforma laboral permite que un contrato temporal de duración no superior a los seis meses pueda ser rescindido sin indicar un motivo preciso del despido y eleva a entre 60 y 90 días el tiempo que tiene que pasar para que un trabajador pueda volver a ser contratado temporalmente por el mismo empleador. El Ejecutivo había presionado a los partidos políticos que le apoyaban en la Cámara baja para que agilizaran la aprobación de esta reforma antes del Consejo Europeo que empezaba el 28 de junio en Bruselas, donde el primer ministro quería lograr el sí alemán a su plan de compra de deuda soberana con los fondos de rescate europeos. La síntesis de esta reforma, que enfocaremos en el despido improcedente, es la siguiente20: El ámbito de aplicación incluye a las empresas que tengan más de 15 trabajadores en el ámbito local, o más de 60 a escala nacional. La regulación del régimen sancionador por despido improcedente depende de si el juez que el despido se debe a las siguientes causas: 20DepartamentoderelacioneslaboralesdeCEOE.Informaciónsobrenegociacióncolectiva,expedientes deregulacióndeempleo,conflictividadlaboral,empleo,contratación,diálogosocialeinternacional.10 deJuliode2012
17 − Si es despido por razones de discriminación o motivo ilícito determinante, el empleador debe readmitir al trabajador en el puesto de trabajo y a indemnizarlo con un importe mínimo de cinco meses de salario, así como a pagar las contribuciones a la Seguridad Social devengadas. Este mismo supuesto se aplica a la finalización de la relación contractual en el periodo de baja por maternidad. − Si el despido es por motivos subjetivos o disciplinarios, si el juez decide que el despido del trabajador no ha sido debidamente justificado o que la causa alegada por el empleador es objeto de una sanción de rango menor en el convenio colectivo aplicable, el empresario deberá readmitir al trabajador y a otorgarle una indemnización equivalente a 12 mensualidades, así como a pagar las contribuciones a la Seguridad Social devengadas. Sin embargo, el trabajador puede rechazar la readmisión, en cuyo caso la indemnización se elevará a 15 meses de salario. Este mismo régimen se aplicará cuando el empleador rescinda el contrato a un trabajador alegando falta de aptitudes físicas o psíquicas, pero el juez estime que la causa del despido obedece a una motivación ilegítima. En todos los demás supuestos, el empleador no estará obligado a readmitir al trabajador, aunque sí deberá pagarle una indemnización que oscilará entre los 15 y los 27 meses de salario. No obstante, si el juez estima que el despido improcedente se debe a un defecto de forma o de procedimiento, dicha indemnización se reduce prácticamente a la mitad (entre los 7 y los 14 meses de salario). − Si el despido es por causa objetiva o por motivos económicos, y el juez determina que el despido no se atiene a una causa objetiva o a un motivo económico debidamente justificado, declarará la relación extinguida y obligará al empleador a pagar una indemnización entre 15 y 27 meses de salario. Para evitar un eventual recurso abusivo a este tipo de despidos, el trabajador podrá alegar que subyace una rescisión por causa discriminatoria o disciplinaria, pero recayendo sobre el trabajador la carga de la prueba. Caso de que se estimara, el despido sería nulo y procedería la readmisión, como cuando las causas de crisis que aduzca la empresa para su salida sean consideradas por el juez de "manifiesta inexistencia".
18 Se prevé la introducción de medidas para reducir la duración de los procedimientos de resolución judicial de los conflictos laborales, acelerando el proceso judicial y agilizando su instrucción. También se arbitran procedimientos de conciliación ante las diferentes autoridades laborales regionales. En general, la reacción de la patronal italiana, representada por Confindustria, ha sido crítica, si bien han matizado que no pretenden suprimir el artículo 18 citado, aunque sí mantenerlo sólo para los despidos discriminatorios, facilitando el resto de los despidos. 3.6.2. Portugal La economía portuguesa se contrajo el 1,5 por ciento en 2011, frente al crecimiento del 1,4 por ciento anotado en 2010, según los últimos datos del Instituto de Estadísticas luso. Además, Portugal es -tras Españael país de la OCDE donde más creció el paro el año pasado: 1,2 puntos. De hecho, la agencia de estadísticas confirma que 771.000 personas estaban en paro en el cuarto trimestre de 2011, elevando la tasa de desempleo al 14 por ciento.21 En Portugal, la reforma laboral ha sido pactada a mediados de enero entre el Gobierno, la patronal y el segundo mayor sindicato, la Unión General de Trabajadores, y con la oposición de la CGTP, que tachó el texto de "regreso al feudalismo". El Presidente de la República promulgó el 18 de junio la reforma del Código de Trabajo portugués. El propio Jefe de Estado portugués recordó, en su declaración sobre la promulgación, que esta ley surge también del memorando de entendimiento firmado por el país en mayo de 2011 para acceder a la ayuda financiera de 78.000 millones de euros que le concedieron la UE y el Fondo Monetario Internacional. Es también acorde con el Compromiso para el Crecimiento, la Competitividad y el Empleo, suscrito el 18 de enero de 2012 entre el gobierno portugués y una mayoría de los agentes sociales representativos. 21http://www.guadanews.es/noticia/5819/EN‐PORTADA/reforma‐laboral‐dura‐portugal‐despide‐ocho‐ d%C3%ADas.html
19 Además de esta reforma laboral, Portugal ha tenido que adoptar duras medidas de austeridad para cumplir las exigencias de su rescate y hacer privatizaciones, reformas económicas, judiciales e institucionales. Entre las novedades figura la reducción de las vacaciones hasta 22 días laborables -eliminando el premio de tres días extras que daban algunas empresas por no faltar en todo el año-, la supresión de festivos -entre 3 y 4- y la rebaja del pago de horas extraordinarias. Junto a esta reducción significativa de las vacaciones, se han recortado también los festivos obligatorios de que gozaban los trabajadores. El recorte ha sido también sustancial en relación con las indemnizaciones por despido, que pasan de 30 días por año trabajado, a entre 8 y 12 días por año. El Gobierno ajustará, además, los pagos de indemnizaciones a los promedios de la Unión Europea desde noviembre de 2012 en adelante. Y creará un fondo de compensación para financiar parte del pago de indemnizaciones (similar al FOGASA español).. No obstante, la reforma no recoge la ampliación en media hora diaria de la jornada, tal y como tenía previsto inicialmente el Gobierno. Lo que sí introduce el nuevo marco legislativo es la creación del banco de horas, directamente formado entre la empresa y el trabajador -o con un grupo de trabajadores-, una figura que permitirá a las compañías poder distribuir la jornada de sus plantillas, para cubrir las fluctuaciones de la demanda (la bolsa de horas que también ha recogido la reforma laboral española). En cuanto a las prestaciones por desempleo, Portugal ha fijado un tope de 18 meses, más una bonificación de hasta 8 meses, con un máximo de 2,5 IAS (una suerte de renta social o IPREM español), equivalente a 400 euros. También tendrán seguro de paro los autónomos, cuando el 80 por ciento de los ingresos proceda de la misma empresa (similar a los trabajadores autónomos económicamente dependiente de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo española). Para incentivar la salida del desempleo, incluso aceptando una oferta de trabajo peor remunerada que el propio subsidio, el Gobierno luso permitirá que los parados sigan recibiendo el 50 por ciento de su prestación, durante los primeros 6 meses en su nuevo puesto de trabajo, y abonará el 25 por ciento del subsidio durante los siguientes 6 meses de contrato (recordando a la regulación del contrato de apoyo a los emprendedores español). Con lo que podemos
20 ver un hilo conductor similar en los bloques de materias, a la reforma laboral de la Ley 3/2012, de España. 4. Las medidas propuestas por el Partido Popular El programa del Partido Popular para las elecciones de noviembre de 2011, dedica una parte no desdeñable a sus propuestas en materia laboral, de formación profesional, y de apoyo a los emprendedores22. En su relación de proposiciones para salir de la crisis, bajo el titulo general “Lo que España necesita”, afirma, de este modo, que la sociedad española vuelve a estar de nuevo golpeada por el paro masivo y la falta de oportunidades. “Ningún país en Europa, incluso los que han tenido una crisis económica tan profunda como la nuestra, ha destruido tanto empleo. El paro es el drama que singulariza la crisis española”. Parte del siguiente diagnóstico: Las instituciones y regulaciones del mercado de trabajo español han mostrado su incapacidad para cumplir con las legítimas aspiraciones de estabilidad y flexibilidad que requieren tanto los trabajadores como las empresas para competir con éxito en la economía global del conocimiento. Con ello, está aventurando la reforma en profundidad del modelo jurídico de relaciones laborales.23 De esta manera, aboga por una flexibilización del modelo, por la atenuación radical de lo que considera un intervencionismo causante del paro, de la contratación temporal desmedida o de la desaparición de empresas. Este exceso de rigidez, de regulación, lo considera como causa agente de “la lacra del paro”, que no sólo “reduce la potencialidad y credibilidad de la economía española, sino que crea un gravísimo problema social. Un millón y medio de familias con todos sus miembros activos en paro, una generación de jóvenes excluida de las oportunidades que ofrece el empleo y un persistente desempleo de larga duración constituyen un drama social sin precedentes.”24 22http://www.pp.es/actualidad‐noticia/programa‐electoral‐pp_5741.html 23.“Unmercadodetrabajorígido,excesivamentereguladoysegmentadohahechoqueelprincipal mecanismodeajustedelasempresasantelacrisiseconómicahayasidoeldespidodelostrabajadores másjóvenes,concontratostemporalesoconmenorantigüedad,cuandonoelcierre.Estesistema laboralsegmentadohatenidouncostesocialyeconómicodemasiadoalto.” 24Esporello,queestáconsiderandounpapelmuyrelevanteenelhechoregulatoriocomocausadela crisiseconómicaespañola.Sindesmerecerfactoresdeajustequedebenrealizarse,parecequese
27 de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 7), en base a los siguientes motivos: − La vulneración del derecho al trabajo, en su vertiente individual, reconocido en el artículo 35.1 de la Constitución española (en adelante, CE), por el establecimiento de un período de prueba de duración de un año, “en todo caso”, en el nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. − La vulneración del artículo 35.1 de la Constitución, por la supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario, ante la declaración judicial de la improcedencia del despido, del pago de una indemnización. − La vulneración de los artículos 35.1 y 24.1 CE sobre derecho individual al trabajo y tutela judicial efectiva, como consecuencia de la nueva regulación de las causas de los despidos colectivo y objetivo. − La vulneración del derecho a la negociación consagrado en el artículo 37.1 CE, por sumisión de las partes que no han alcanzado acuerdo de inaplicación del convenio colectivo aplicable en la empresa a una decisión pública obligatoria. − La vulneración del derecho a la negociación consagrado en el artículo 37.1 de la Constitución, por la atribución al empresario de la facultad de modificar de manera unilateral - y, a veces, incluso sin necesidad de abrir un período de consultas - las condiciones de trabajo establecidas en acuerdos o pactos colectivos. − La vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, reconocidos en los artículos 37.1 y 28.1 CE, por restringir sin causa razonable la libertad de estipulación de los sindicatos más representativos y representativos de sector − La vulneración de los artículos 9.3, 14, 24 y 35 CE por las disposiciones adicionales segunda (aplicación del despido por causas empresariales a los
28 empleados públicos laborales) y tercera (exclusión de las medidas de regulación suspensiva y modificativa en el empleo público) de la Ley 3/2012. Esta es la segunda vez que CCOO y UGT se dirigen a la institución del Defensor del Pueblo solicitándole que promueva recurso de inconstitucionalidad de la reforma laboral ante el Tribunal Constitucional. A la primera solicitud, la Defensora del Pueblo, entonces Dña. Luisa Cava de Llano, contestó que no recurriría porque la reforma laboral todavía no había sido aprobada definitivamente por el Parlamento. Ahora, una vez aprobada, UGT y CCOO han vuelto a dirigirse al Defensor del Pueblo31 y esperan que esta institución cumpla su compromiso de analizar la argumentación del escrito que ambos sindicatos prepararon contra la regulación de la reforma laboral, y actúe en consecuencia. Es cierto, no obstante, que frente a la oposición de los artículos 35 (derecho al trabajo) o 37 CE (derecho a la negociación colectiva), con frecuencia se olvida que hay otros preceptos constitucionales de signo contrario en el mismo rango o esfera de protección que legitimarían la reforma laboral. Así, el artículo 38 CE establece que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. La defensa de la economía de mercado y de la productividad irían en la línea de la defensa de la norma frente a los ataques de inconstitucionalidad, Recordamos que a los tres preceptos invocados se les aplicaría el artículo 53.1 CE, es decir, estos derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título II vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a) CE (recurso de inconstitucionalidad). 5.2. La utilización del Decreto-ley Queda, no obstante, otro posible motivo de inconstitucionalidad, la utilización de la vía del Decreto-ley, que quedaría parcialmente subsanada con la promulgación de la Ley 3/2012. El Gobierno lo justifica por el impacto negativo que un procedimiento 31SuactualtitularesDña.SoledadBecerril.
29 legislativo ordinario hubiera supuesto para las decisiones empresariales en la contratación de trabajadores y en la alteración grave del mercado de trabajo. Además, es cierto que el decreto-ley está siendo ya la práctica normativa habitual en cuestiones de contratación. La situación de crisis profunda, con la tasa de paro más alta de Europa, las peticiones de reformas de las instituciones internaciones y el desasosiego de los mercados, aconsejaban esta vía. Sobre este particular, la doctrina constitucional determina reglas interpretativas basadas en el “juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”, lo que implica cierta deferencia respecto al juicio de oportunidad del Gobierno, y en la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y el presupuesto habilitante.32 Parece que la gravedad de la situación económica y el porcentaje de ciudadanos sin trabajo avalarían la urgencia de un Real Decreto-ley. Cuestión distinta es la imposibilidad de que el esta figura afecte a los derechos, deberes y libertades del Título I CE33 Así, entendemos que regulaciones materiales del DLRML que afectan a las modificaciones sustanciales del las condiciones de trabajo (artículo 12) y a la negociación colectiva (artículo 14) podrían vulnerar el límite material del artículo 86.1 CE, afectando a los derechos de los artículos 35 y 37.1 del texto constitucional, dada la entidad relevante de las modificaciones producidas. 5.3. Cuestión de constitucionalidad contra la reforma laboral Por la amplitud y rigor de su exposición, queremos citar el Auto de 16 de abril de 2012 del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid elevando cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional en relación con la regulación establecida en la última reforma laboral (se refiere al DLRML) en materia de salarios de tramitación. 32SentenciasdelTribunalConstitucional68/2007,de28demarzo,reproduciendolasSSTC189/2005,de 7julio(FJnº3)y329/2005,de15diciembre(FJnº5). 33SentenciadelTribunalConstitucional11/1983,de2dediciembre(FJnº8). Vid.Dictamen5/2012,de3deabril,sobreelRealDecreto‐ley3/2012,de10defebrero,delConsellde GarantiesEstatutariesdeCatalunya,págs.14‐29.
30 En esta cuestión elevada por el Juzgado Social 30 de Madrid34 sobre constitucionalidad de la supresión de los salarios de tramitación en los supuestos de opción por la extinción en despidos declarados improcedentes, según regulación establecida en el RDL 3/2012 Duda el Auto de que exista motivación para la modificación completa por vía de Decreto Ley de la regulación del despido incluido el disciplinario (art. 86-1 CE). Esta primera duda la plantea el juez, sobre la vía elegida por el Gobierno para llevar adelante la reforma laboral: el decreto-ley.35 Alega también como segunda cuestión la posible vulneración de la igualdad ante la ley (art. 14 CE) en la diferencia de trato entre trabajadores con derecho a prestaciones por desempleo y los que carecen de él en caso de improcedencia y opción por la indemnización por el empresario. Lo mismo en cuanto a la diferencia de trato entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia ante el empresario/cliente en lo relativo al resarcimiento del lucro cesante en caso de declararse ilícita la ruptura contractual de unos y de otros, constituyendo una novedosa argumentación que toma prestadas instituciones del derecho mercantil, como el citado lucro cesante. Del mismo modo, respecto de la diferencia de trato entre empresarios cuya actuación haya sido declarada improcedente y los que no cuentan con la opción ahora reconocida; En quinto lugar, en relación con la asistencia y prestaciones sociales especialmente en desempleo (art. 41 CE) en relación con el efecto incentivador del desempleo unido a la supresión de los salarios de trámite a opción del empresario y con la reducción de la extensión de la prestación debida a voluntad del empresario. En sexto lugar, la posible vulneración del art. 24.1 CE en cuanto a la efectividad de la tutela judicial en la protección del trabajador frente al despido injustificado por la transferencia al obligado incumplidor de la opción entre un sistema completo de 34Autode16deabrilde2012citado,demandas88‐89‐90,acumuladas,enunasuntodedespido. 35Enopinióndeljuez,“faltanlospresupuestoshabilitantesdefundamento,concordanciaymotivación paralamodificacióncompletaporvíadecretoleydelaregulacióndeldespido”.
31 resarcimiento y otro parcial y en la restricción del acceso a los tribunales por la inexistencia de compensación completa de los daños y perjuicios ocasionados por la duración del proceso judicial. En séptimo lugar, determina la posible vulneración del derecho al trabajo (art. 35 CE) al someterse a un régimen disuasorio y más oneroso la reanudación de la relación y la recuperación del empleo que la indemnización sustitutiva y el desempleo generado36. El Auto desvirtúa la justificación de la Exposición de Motivos de la norma que explica la desaparición de los salarios de tramitación dado que los trabajadores tienen posibilidad de cobrar la prestación de desempleo desde el momento del despido, y argumenta que el propio acceso a la prestación misma durante la tramitación del proceso no es igual para todos los trabajadores, “sino que con la legislación cuestionada está en función directa de los períodos que hubiera cotizado previamente, no percibiendo importe alguno el trabajador si no ha cotizado el período mínimo requerido. Además la generación de tales prestaciones acto seguido del despido está directamente condicionada en el caso del trabajador demandante en estos autos a que la relación laboral hubiera estado debidamente formalizada y a que el trabajador estuviera en situación de alta y cotización, así como a que el despido le hubiera sido debidamente 36EstableceelAutoconunanálisisjurídicolaboralrigurosoque“aunqueeltrabajadorporelsolohecho deldespidopudieratenerderechoaprestacionespordesempleo,nosolamentenoeshomogéneala protecciónquerecibeeltrabajadorensustitucióndelossalariosperdidos,cuyacompensaciónporel empresariosedejaasuarbitrio,sinoquelasprestacionesdedesempleosonmanifiestamenteinferiores alossalariosdejadosdepercibir,alestarenfuncióndeporcentajessobrelabasereguladoraprevia,y nocompensanensuintegridadelsalarioperdido,sinoqueminoranademásirremisiblementeel derechoprestacionalfinaldelostrabajadoressegúnsusperíodosdecotizaciónprevios,quehaido consumiendodurantedichoperíodoyyanorecuperarádelossalariosdetramitación,sinoqueseránlos trabajadoresdemandanteslosqueasumanconcargoasuprestacióndedesempleoelperíodode esperarequeridoporelproceso”. “Conelloseconvalidaademáslaprácticaempresarial,peseahabersidodeclaradairregular,aopción delempresario,partecontractualincumplidorayconstituidoporlaLeydesdeelpronunciamiento judicialdeimprocedenciaenautordeunactoilícito,ypercibiendoasíunasubvenciónpública,siopta porlaindemnización,acargodelorganismopúblicogestor,aleximirsedetodoelcostedeltiempo judicialdeesperaydelsalarioperdidoporeltrabajador,salariosperdidoscuyoimporte,sioptaporno readmitir,sinoporindemnizar.Seremiteconellotambiéndefinitivamentealdesempleoaltrabajador, cuyoimporteseahorralisayllanamenteelempresario,ynotienequedevolveralorganismogestordel desempleoelimportedelasprestacionesabonadasalosdemandantes,niseincrementaeltiempode cotizacióndeestosenconsecuenciaaefectosdedesempleoenlaprestacióndedesempleoderivadade lanegativafinalareadmitir,conloqueseproduceotroefectodirectamenterestrictivodesusderechos paralostrabajadoreshoydemandantes.Elloconstituyenosolounevidenteestímulocontrarioala recuperacióndelempleoyfavorablealageneracióndedesempleo,alaprotecciónanteeldesempleo. Contodoellovaríaasídemodosustancialelrégimendeprotecciónjudicialfrentealdespido.”
32 comunicado por escrito”. En otro caso, si no tiene formalizada su relación laboral, no tiene derecho a tales prestaciones.37 6. Los puntos esenciales de la reforma 6.1. Apoyo a las pymes En consideración al número de trabajadores de la empresa, se establecen medidas de fomento, en relación con el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores (menos de 50 trabajadores), con la reducción de cuotas sociales en los contratos para la formación y el aprendizaje (menos de 250 trabajadores), o con la responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial (menos de 25 trabajadores). En la tramitación parlamentaria de la Ley 3/201238 se ha introducido la bonificación de 18 meses inmediatamente siguientes a la fecha del alta, equivalente al 50% de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo de cotización vigente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. 6.2. Modalidades contractuales El trabajo a distancia: se modifica el artículo 13 LET sustituyendo el vetusto contrato de trabajo a domicilio por el trabajo a distancia, para adaptarlo a las realidades productivas modernas. No obstante, su regulación es muy pobre, y prescinde de desarrollar la realidad del teletrabajo, como uso intensivo de las nuevas tecnología. 37Enunacríticametajurídica,perointeresante,afirmaque“Sinsalariosdetramitación,porlógicala indemnizaciónrealsereducirádesdelos33díasnominalmenteprevistosaunacifraqueestaráporesa mismalógicaentrelos20ylos25,peromuchomáscercadelos20díasaño,porquesieltrabajadorno aceptaelempresariosolotienequeesperaraquetresocuatromesesdespués,siesqueeljuzgadono tieneretrasos,supropuesta,yaunotrainferior,seafinalmentebienvenida.Sincontarconlasnuevasy crecientesposibilidadesdeflexibilizaciónatravésdereduccióndejornadaymodificaciónde condiciones,asícomodemovilidadgeográficaquepermitenotrastantasformasdepresiónalternativas aldespidoyquepuedenllevaralarenunciadederechosoalaaceptaciónfinaldeunaextinciónlaboral. Esdecirque,enlostérminosqueutilizaelRealDecretoLey,aunqueensentidocontrario,seposibilitan estrategiasprocesalesyextraprocesalesparaforzarlarenunciadederechosporlostrabajadores. Además,laproteccióndelosderechosdelostrabajadoresdesalarioreducidoosinrelaciónlaboral reconocidapasajustamenteporlaposibilidadrealdeejercitaraccionescontraeldespido,queensu casoestaráprotegidoporunaindemnizaciónmuyreducidaysinotraposibilidadquepercibirentre tantoeldesempleoalqueposiblementenotenganderechosiquiera,yconellosufriránlosdemás derechos,incluidoslosdecarácterfundamentalylosdeproteccióndelasaludyseguridadlaboral frentealosaccidentes.” 38Enmiendatransaccionalnúm.8alaenmiendanúm.372(CIU),aprobadaporlaComisióndeEmpleoy SeguridadSocialdelCongresode24demayode2012.
33 Garantiza el acceso de estos trabajadores a la formación profesional, a la seguridad y salud laboral, y a los derechos de representación colectiva (para ello, requiere su adscripción a un centro de trabajo). Creemos que la complejidad y contornos específicos de esta figura merecería el estudio de su regulación como relación laboral de carácter especial. El trabajo para la formación y el aprendizaje: Tiene por objeto la cualificación profesional en régimen de alternancia. De nuevo, se ha cambiado su régimen jurídico, e incluso su denominación, en relación con la reciente modificación legal de agosto de 2011 mediante el Real Decreto-ley 10/2011. Es un nuevo intento, casi desesperado, de dar solución jurídica a un problema que trasciende al de su regulación legal: el porcentaje de desempleo juvenil, en torno al 50%. Parece cierto que este contrato nunca se ha utilizado masivamente en España por circunstancias diversas (cuestiones de seguridad laboral, formación teórica exigible en una instancia externa) y se pretende que al fin sea un mecanismo válido para aliviar el paro de los jóvenes que quieren acceder al primer empleo, y a los que no son de aplicación el contrato en prácticas. Se puede celebrar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 años, aunque la disposición transitoria novena matiza que hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%, podrá celebrarse este contrato con menores de 30 años.39 No se exige límite de edad para los discapacitados o colectivos en situación de exclusión social. Los trabajadores sujetos de estos contratos deben carecer de cualificación profesional reconocida en el sistema de formación profesional o del sistema educativo, para concertar un contrato en prácticas. Ahora bien, en la tramitación como proyecto de ley, se ha añadido que podrán acogerse a esta modalidad los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo, con lo que hace posible que los alumnos 39Deigualmodoquepodránhacersecontratosdetrabajoportiempoindefinidodeapoyoalos emprendedoreshastaquelatasadedesempleoennuestropaíssesitúepordebajodeeseporcentaje. Nosremitimosalaopiniónquenosmereceestadisposicióntransitorioenrelaciónconelanálisisque hacemosdelcontratodeapoyoalosemprendedores.
34 que estén realizando una actividad formativa puedan ser también sujetos de este contrato.40 La duración del contrato es de un año, y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo pueden pactarse distintas duraciones, sin que la mínima sea inferior a 6 meses y la máxima superior a 3 años. Como gran novedad, y para salvar uno de los inconvenientes que se habían apuntado para formalizar este contrato, se posibilita con determinados requisitos (personal e instalaciones adecuados) que la formación teórica sea interna, en el seno de la empresa. En relación con el Real Decreto-ley 3/2012, se ha salvado una de las críticas formuladas, la ausencia de regulación de prórrogas. Así, si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, puede prorrogarse mediante acuerdo, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses, ni la duración total exceda de la máxima establecida. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia o paternidad interrumpen el cómputo de la duración del contrato. El tiempo de trabajo efectivo, que deberá compatibilizarse con el de las actividades formativas, no podrá superior al 75% de la jornada máxima prevista durante el primer año; o al 85% durante el segundo o tercer año. Sigue manteniéndose la imposibilidad de hacer horas extraordinarias, salvo casos de fuerza mayor, ni trabajos nocturnos o a turnos. Para facilitar la celebración de estos contratos, se prevé una reducción de cuotas a la seguridad social, para los trabajadores inscritos en las oficinas de empleo, durante toda la vigencia del contrato: del 100% si el contrato se celebra con empresas de menos de 250 trabajadores; del 75% si la empresa tiene una plantilla igual o superior a dicha 40Enunintentodecopiarelsistemadualdetrabajo‐estudioquetanbuenosresultadoshadadoen Alemania.Habráquedesarrollarestaprevisióndeformareglamentaria,yreflexionarsobresinuestro tejidoempresarialesparangonablealgermano,comocondiciónparaqueestesistemaporfinprospere ennuestropaís.
35 cifra; si se produce una transformación en contratos indefinidos, cualquiera que sea la fecha de celebración, e empresario tendrá derecho a 1.500 euros/año, durante 3 años (o 1.800 euros si se trata de mujeres).41 La reforma de 2012 ha eliminado la limitación absoluta de la normativa anterior que prohibía que expirada la duración máxima de este contrato, el trabajador no pudiera ser contratado de nuevo bajo esta modalidad. Con la actual regulación, expirada la duración del contrato, el trabajador no puede ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.42 En todo caso, no puede celebrarse este contrato si el puesto de trabajo ya hubiera sido desempeñado con anterioridad en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. El contrato, por lo demás, en relación con la acción protectora de la seguridad social, comprende todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y el FOGASA. Se le garantiza la retribución que se establezca en los convenios colectivos para estos contratos en relación con el tiempo efectivo de trabajo, teniendo como umbral mínimo el salario mínimo interprofesional, también en proporción al tiempo de trabajo.43 Contrato a tiempo parcial: Este contrato o bien no se ha utilizado en la misma proporción que en la Unión Europea, debido a su gran rigidez, o bien se le ha achacado que ha sido una fuente de fraude, al formalizar contratos a tiempo parcial que deberían 41BonificacionesquehansidodeclaradasvigentesporelRealDecreto‐ley20/2012,de13dejulio,junto conlasqueestableceelcontratoindefinidodeapoyoalosemprendedores.Porlodemás,el cuestionamientodelaeficaciadelapanopliadesubvencionesybonificacionesalacontrataciónlaboral, tantasvecessuscitada,hatenidounarespuestaconestanormahaciasudrásticareducción,auncuando elmotivohayasidoeconómico(derestriccionespresupuestarias),ynoeldeconcienciadesuinutilidad comomedidadefomentodelempleo. 42EsteapartadoparecemáslógicoymenosfavorecedordelabusodederechoquelaregulacióndelReal Decreto‐ley3/2012queposibilitabaquepudierahacérseleunnuevocontratoenlamismaodiferente empresaparaunaactividaduocupacióndistintaobjetodelacualificaciónprofesionalasociadaal contrato. 43Quizá,comomedidaexcepcionalycoyunturalenunasituacióntancríticacomolaactual,podría plantearseuncontratoparajóvenessinelumbralmínimodelSMI,almenoselprimerañodecontrato. Otrapropuestapodríaserelembridarelactualcontratoderelevoconelcontratodeaprendizaje, posibilitandoqueeltrabajadorrelevistapudieraserunaprendiz,conlasventajasqueellocomporta paraelempresario.
36 ser a tiempo completo, o por más horas. Con ello, se le ha querido dar un impulso de flexibilización necesario, incidiendo en el principal lastre que se imputaba, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias. Así, con la reforma laboral de 2012 se va a permitir hacer horas extraordinarias, en proporción a la jornada pactada, si bien se mantienen también las horas complementarias (escasamente utilizadas debido a su gran rigidez) Además, las horas extraordinarias computan a efectos de las bases de cotización a la seguridad social y también a los efectos de las bases reguladoras de las prestaciones. La suma de las horas ordinarias más complementarias más extraordinarias, no pueden exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial (inferior a la jornada de un trabajador comparable a tiempo completo). 6.3. Formación Se incentiva la formación del trabajador mediante la concesión de un permiso retribuido de 20 horas anuales, y la institucionalización del cheque de formación y de la cuenta de formación. Se establecen garantías para que los cambios tecnológicos en la empresa no comporte necesariamente el despido del trabajador, ofreciéndole un curso de adaptación a las nuevas realidades productiva. Dicho periodo formativo suspende el contrato y el trabajador cobra su salario. Únicamente se podrá despedir al trabajador por falta de adaptación si antes se ha facilitado esta formación sin resultados. Finalmente, se consagra el principio de libre concurrencia para que las entidades y empresas participen en la convocatoria y ejecución de los planes de formación estatales y autonómicos, desapareciendo el monopolio de las organizaciones empresariales y sindicales. 6.4. Dualidad laboral y fomento de la contratación indefinida Se crea el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, con su polémica regulación del periodo de prueba, y desaparece el contrato de fomento de la contratación indefinida.
43 organizativas o de producción con arreglo al mismo procedimiento que el previsto para la suspensión del contrato. Se considera que una reducción inferior al 10% sería irrelevante, y superior al 70% se asimilaría a la jornada completa. Como gran novedad de este epígrafe en relación con la reforma laboral de 2010, desaparece la autorización administrativa, salvo en los supuestos de fuerza mayor. Ya no hay remisión al procedimiento del despido colectivo (salvo los supuestos de fuerza mayor, que remite al artículo 51.7 LET) pero el procedimiento es muy similar al establecido en el artículo 51, incluyendo lo que se entienden por las diferentes causas justificativas. En las causas económicas, de igual modo que en el descuelgue, se entiende que hay disminución persistente del nivel de ingresos o ventas por referencia a dos trimestres consecutivos, si cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. El procedimiento, común a ambas modalidades, es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa o de afectados por la suspensión. La suspensión de trabajo y reducción jornada son situaciones legales de desempleo, y no conllevan indemnización empresarial. Se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas56 con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Si no existe representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos, de igual manera que en la modificación sustancia de las condiciones de trabajo, el descuelgue, o el despido colectivo, pueden atribuir su representación a una comisión “ad hoc” designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4. La autoridad laboral debe dar traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y debe solicitar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas, debiendo ser emitido en el improrrogable 56Aunquenoexistaautorizaciónadministrativa,laaperturadelperiododeconsultasloexigelaDirectiva 98/59/CE,de20dejuliode1998.
44 plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas y solo puede ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Por tanto, en caso de acuerdo, se mantiene la presunción de que concurren las causas y se limitan las posibilidades de impugnación57. El empresario y la representación de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, debiendo desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Tras la finalización del periodo de consultas el empresario debe notificar a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión, y ésta comunicar la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo, para la tramitación de la prestación pública, fecha a partir de la cual surte efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los contratos, salvo que se contemple una posterior. La decisión empresarial puede ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones. Contra la decisión empresarial puede reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los 57Deigualmaneraqueenlosdespidoscolectivosoenlamodificaciónsustancialdelascondicionesde trabajo,oenladesvinculacióndelacondicionesdetrabajo.Peroellonoquieredecirquenopuedanser impugnables,dadoquevulneraríaelderechoalatutelajudicialefectiva.Quieredecirsimplementeque seinviertelacargadelaprueba,yaquedichosacuerdossepresumenválidos,yquelascausasde impugnaciónsetasanreconduciéndolasaviciosdeconsentimiento(desimilarmaneraalafuerza vinculantedeunarbitraje).
45 umbrales previstos para el despido colectivo se puede reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. Se establecen medidas de apoyo a través de bonificaciones y de reposición de las prestaciones de desempleo. El artículo 47 LET (suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada) no se aplica a las Administraciones Públicas ni a los entes de derecho público, a no ser que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartidas de operaciones de mercado. Podemos preguntarnos si el procedimiento del artículo 47 es el único aplicable para reducir la jornada de trabajo. Si se dan las causas justificativas (económicas, técnicas, organizativas, o de producción) creemos que sí, con las matizaciones que haremos más adelante.58 Es obvio que la suspensión contractual o reducción de jornada no puede suponer la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, porque lo prohíbe el artículo 12. 4 e) LET. Sería una novación contractual que requeriría pacto entre las partes, 59 y ni siquiera se admite que la posibilidad de esta conversión se pacte en convenio colectivo sin que haya consentimiento expreso del trabajador afectado.60 Es cierto que si hay medidas justificadas que acrediten la reducción del tiempo de trabajo en base, por ejemplo, al volumen de actividad de la empresa, se puede acudir a la vía de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del artículo 41 LET, que, entre otras materias, contempla la jornada.61 Pero entonces los trabajadores no podrían acogerse a las prestaciones por desempleo para compensar esa reducción de jornada.62 58Sinperjuiciodelasolicituddeexpedienteanteeljuezmercantildeestarincursalaempresaenun procedimientoconcursal. 59SentenciadelTribunalSupremo,SaladeloSocial,de14demayode2007. 60SentenciadelTribunalSupremo,SaladeloSocial,de21dejuliode1992. 61Almenosantesdelareformalaboralde2010,comoponedemanifiestolaSentenciadelTribunal Supremode7deoctubrede2010,enunsupuestodedisminucióndeactividaddeunacontratade limpieza. 62FernándezDíez,A.,“Reduccióntemporaldelajornadatraslareformalaboral”,portaljurídicodeLex Nova,julio2012.
46 Durante el periodo de reducción de jornada no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo fuerza mayor, puesto que lo contrario no sería coherente con los motivos que llevan al empresario a iniciar este expediente Por otra parte, se dice que deberá promoverse el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. La suspensión del contrato y la reducción de jornada, como respuestas que son susceptibles de evitar o diferir soluciones más traumáticas, han sido apoyadas por el legislador mediante medidas de apoyo, que han seguido la estela de las articuladas en la Ley 35/2010. Se contienen dos tipos de medidas, una de apoyo a la empresa, y otra al trabajador: − La bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social. − La reposición del derecho a las prestaciones por desempleo. Las empresas tienen en la actualidad derecho a una bonificación del 50 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, devengadas por los trabajadores en situaciones de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor, incluidas las suspensiones de contratos colectivas tramitadas de conformidad con la legislación concursal.63 La duración de la bonificación debe ser coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador.En relación con su cómputo temporal, es aplicable a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.64 El requisito principal para la obtención de la bonificación es que el empresario debe comprometerse a mantener en el empleo a los trabajadores afectados 63Enlugardelabonificaciónquepodíallegarendeterminadossupuestosal80%,articuladaenlaLey 35/2010. 64Noobstante,yaestamosacostumbrados(porejemplo,Ley35/2010),queestosplazossean prorrogadosoestablecidosdenuevoenfuncióndelapersistenciadelascondicioneseconómicasque hacenecesarioestetipodeestímulosalosexpedientesdesuspensión,comocontraposiciónypara desactivarexpedientesdeextinción,mástraumáticoencuantoasusefectosparalostrabajadores.
47 durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción.65 Otra medida de apoyo, en este caso a los trabajadores, es la reposición del derecho a la prestación por desempleo. Partimos del supuesto de una empresa, que en virtud del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de un procedimiento concursal, ha suspendido contratos de trabajo, de forma continuada o no, o ha reducido el número de días u horas de trabajo, y posteriormente extingue contratos al amparo de los artículos 51 (despido colectivo) o 52.c (despido objetivo por causas económica, técnicas, organizativas o de producción) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 66 En este caso, los trabajadores afectados tienen derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas suspensiones o reducciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, ambos inclusive; que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013. La reposición de las prestaciones por desempleo será de aplicación cuando en el momento de la extinción de la relación laboral, bien se reanude el derecho a la prestación por desempleo, bien se opte por la reapertura del derecho a la prestación por desempleo inicial, en ejercicio del derecho de opción previsto en el artículo 210.3 del 65 ¿Cuálessonlasconsecuenciasdelincumplimientodeestecompromiso? Enprimerlugar,elempresariodebereintegrarlasbonificacionesaplicadasrespectodedichos trabajadores.Ensegundolugar,elloserásinperjuiciodesuconsideracióncomoinfracción administrativa,enaplicacióndeloestablecidoenelTextoRefundidodelaLeysobreInfraccionesy SancionesenelOrdenSocial,aprobadoporRealDecretoLegislativo5/2000,de4deagosto.Porúltimo, lanormaprevésuexclusiónporunperiododedocemesesdelaaplicacióndebonificacionesenlas cuotasdelaSeguridadSocial.Lacitadaexclusiónafectaráaunnúmerodecontratosigualaldelas extincionesproducidas.Elperiododeexclusiónsecontaráapartirdelreconocimientoodela declaracióndeimprocedenciadeldespidoodelaextinciónderivadadeldespidocolectivo. Ahorabien,noseconsideraráincumplidaestaobligacióndemantenerelempleocuandoelcontratode trabajoseextingapordespidodisciplinariodeclaradocomoprocedente,dimisión,muerte,jubilacióno incapacidadpermanentetotal,absolutaograninvalidezdeltrabajador. Seprevéqueestasbonificacionesseancompatiblesconotrasayudaspúblicasprevistasconlamisma finalidad,incluidaslasreguladasenelProgramadefomentodeempleo,sinqueenningúncasolasuma delasbonificacionesaplicablespuedasuperarel100%delacuotaempresarialalaSeguridadSocial. 66Denuevo,unpreceptosimilarvienesiendohabitualyaenlasreformaslaboralesespañolas,yatal efecto,podemosconfrontarunpreceptosimilarenladisposicióntransitoriaquinta.2delaLey35/2010, de17deseptiembre.
48 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; bien se haya agotado la prestación por desempleo durante la suspensión o la reducción de jornada y no se haya generado un nuevo derecho a prestación por desempleo contributiva.67 De esta manera, la norma enfatiza que la reposición de las prestaciones por desempleo se aplicará sólo al mismo derecho a la prestación por desempleo que se consumió durante la suspensión temporal o reducción temporal de la jornada de trabajo, por lo que la base de cotización y la cuantía a percibir, durante el periodo de la reposición, serán las mismas que las que correspondieron a los periodos objeto de la reposición.68 6.8. La flexibilidad externa Estas medidas incluyen los mecanismos para facilitar y abaratar el despido, con lo que el eufemismo “flexibilidad externa” se convierte en sinónimo de despido, dejando de tener mucho sentido el énfasis que caracterizaba ya a su antecedente, la Ley 35/2010, de 18 de septiembre, en el sentido de promover la flexibilidad interna para evitar llegar a las acciones traumáticas de despidos (flexibilidad externa). Con la actual regulación, queda claro que ambos mecanismos, el de flexibilidad interna y el de externa, son compatibles y solidarios en orden a uno de los objetivos capitales de la norma: dar mayores facilidades a la empresa, en todos los órdenes, en la creencia que la flexibilidad general propugnada contribuirá a generar la confianza necesaria para invertir en empleo. Salarios de tramitación y despidos exprés: Se suprimen los salarios de tramitación, excepto en los supuestos de nulidad, en los casos en que la empresa opta por la readmisión, o cuando se trate de representantes de los trabajadores. Además, y 67 Elderechoalareposiciónsereconocerádeoficioporlaentidadgestoraenlossupuestosenlosque sesolicitelareanudaciónoreaperturadelaprestaciónpordesempleo.Enlossupuestosenqueesté agotadoelderechosedeberásolicitarlareposición,siendodeaplicación,talycomoestableceelReal Decreto‐ley3/2012,loestablecidoenelartículo209delaLeyGeneraldelaSeguridadSocial. 68Noseprevélaacumulacióndelareposicióndeprestacionesconotrasayudas,así,porejemplo, ocurreconlostrabajadoresincluidosenlosplanesdeapoyoparafacilitarelajustelaboraldelos sectoresafectadosporcambiosestructuralesdelcomerciomundial,conformealoprevistoenlos citadosplanesdeapoyoyenlaOrdende5deabrilde1995porlaquesedeterminanlasayudasque podráconcederelMinisteriodeTrabajoySeguridadSocialatrabajadoresafectadosporprocesosde reconversióny/oreestructuracióndeempresas.
49 por mor de lo dispuesto del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, se modifica también el artículo 57 LET, para que la reclamación al Estado de abono de la percepción económica al que se refiere el artículo 56.2 LET, en los supuestos en los que aun proceden los salarios de tramitación, por los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se pruebe por el empresario lo percibido, para su descuento ya referido de los salarios de tramitación, se abonen transcurridos más de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda.69 Se eliminan las ventajas del despido exprés, y el reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el momento de la comunicación del mismo o con anterioridad al acto de conciliación implica su consideración como renta de trabajo. Asimismo, tributan las indemnizaciones en la cuantía que superen las establecidas en la Ley laboral. La indemnización por despido improcedente: La indemnización por la extinción del contrato indefinido, pasa a ser de 33 días por año trabajado en caso de despido improcedente, con un máximo de 24 mensualidades, para los contratos formalizados a partir del 12 de febrero de 2012. Para los contratos anteriores, se impone un doble módulo. La supresión de la autorización administrativa en los despidos colectivos: En los despidos colectivos desaparece la autorización administrativa y el procedimiento se focaliza, de acuerdo con las Directivas comunitarias, en la negociación del periodo de consultas y en el plan social de acompañamiento. Además, si la empresa tiene más de 50 trabajadores, se constituye como preceptivo un plan de recolocación a través de una empresa externa. Objetivación de los despidos: En los despidos colectivos y objetivos desaparecen las referencias a la razonabilidad de la medida y se “objetiva” la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas por referencia a tres trimestres consecutivos, en relación cada trimestre con el mismo del año anterior. 69Frentealos60díasdelaregulaciónanterior.Lamotivaciónesclaramenteeconómica,yrespondeala pretensióndelahorrodegastosporpartedelEstado.
50 El despido “indirecto”: En relación con el artículo 50 LET, despido a instancia del trabajador por justa causa, se omite la formación profesional dañada o perjudicada como causa de extinción del contrato por incumplimiento grave y culpable del empresario. A cambio, se contempla la vulneración del artículo 41 LET si se quiere imponer modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo como circunstancia añadida al menoscabo de la dignidad del trabajador. Ya no están incursas en el artículo 50 LET las modificaciones sustanciales que redunden en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad, sino sólo las modificaciones sustanciales que no respeten lo previsto en el artículo 41 LET y (no es disyuntiva sino copulativa) y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. Cláusula “Telefónica”: Se establece impedimentos para llevar a cabo despidos colectivos en empresas o grupos de empresas de más de 100 trabajadores70, que afecte a trabajadores de 50 o más años de edad, y que, aun concurriendo las causas justificativas, hubieren obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores. Se pretende evitar que los expedientes de regulación de empleo se conviertan en instrumentos de prejubilaciones a costa del erario público. Y así, se introduce esta cláusula denominada “Telefónica” (modificándose la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto), estableciendo la obligación de una aportación económica al Tesoro Público. FOGASA: El resarcimiento directo del Fondo de Garantía Salarial ha sufrido varias modificaciones normativas desde el Real Decreto-ley 10/2010, lo que no ha contribuido a la seguridad jurídica requerida. En la Ley 3/2012 se resarce en empresas de menos de 25 trabajadores71 del abono de 8 días de la indemnización consecuencia de un despido objetivo o colectivo, o derivado de un procedimiento concursal, teniendo que ser el contrato indefinido, y no respondiendo el Fondo de las decisiones extintivas empresariales. En contra de lo establecido en el Real Decreto-ley 3/2012, que establecía su resarcimiento al empresario72, en la Ley se ha modificado el sujeto beneficiario, que 70EnladisposiciónfinalcuartadelRealDecreto‐ley3/2012elumbralseestablecíaen500trabajadores. 71Cabeladudadediscernimientodelafechaacomputarparaelrequisitodequelaempresatenga menosde25trabajadores.LadudaparecehaberlaresueltolaSentenciadelTribunalSupremode2de abrilde2012,confirmandounaSentenciarecurridadelTribunalSuperiordeJusticiadeCastillayLeón, estableciendoqueelcómputodebehacerseeldíadeldespido,noeldesucomunicaciónopreaviso. Ésteeslaexteriorizacióndelavoluntadextintivaempresarial,mientraselceseefectivoesla materializacióndelafechafijadaenlacomunicación. 72LalegitimacióndelaempresaparaelabonodelpagodirectodelFOGASAteníaelproblemaparae trabajadordequealnosernecesarialaautorizaciónadministrativaeneldespidocolectivo,encasode
51 ya no será la empresa sino el trabajador.73 Por tanto, el Fondo no responderá de cuantía indemnizatoria alguna en las extinciones improcedentes hasta una vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días hábiles (artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en adelante, LJS).74 Pero esta no es la última modificación. Motivada por la necesidad de ahorro de prestaciones públicas, el Real Decreto 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece, en relación con las prestaciones cuyo hecho causante se produzca el día 15 de julio de 2012, o posterior, como módulo tope de cálculo de los salarios pendientes y de las indemnizaciones por despido el doble del salario mínimo interprofesional75 Además, los salarios devengados pendientes de pago y de tramitación queda limitada a 120 días.76. Despidos en el sector público: Se reconoce la posibilidad de efectuar despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público. Se entienden causas económicas las insuficiencias presupuestarias sobrevenidas y persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos. Esta medida pretende facilitar el redimensionamiento y sostenibilidad de las empresas públicas. Despido por absentismo: desaparece la referencia al 2,5% de absentismo promedio del centro de trabajo, y en la tramitación parlamentario se suavizan las aristas más polémicas, estableciéndose un cómputo anual del 5% en las faltas de asistencia en los dos meses consecutivos, y se excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a tratamientos médicos de cáncer o enfermedad grave. insolvenciaempresarialparacobrardelFondolaindemnizaciónpordespidosehacíaprecisounactade conciliaciónjudicialosentencia,nobastandolaconciliaciónadministrativa.Laempresaaldespedirno podíaderivarelpagodel40%alFOGASA,porloqueanteelsupuestocitadodeinsolvenciadel empresariohabíaquedemandarporeltotaldelaindemnización,demorandoelcobrodeltrabajador. Sinembargo,elactualprocedimientotienetambiénotrasconsideracionesqueconvieneresaltar.Será beneficiosoparaelempresario,entanto,sólodeberáhacerfrenteaunaindemnizaciónpordespidode 12díasporañodeservicio,conloquenosufrirátantosuliquidezotesorería.Porotrolado,seleobliga altrabajador,sielempresarionocolabora,atramitarporsucuenta,elresarcimientodelos8díaspor añodeservicio(conlostopescadavezmásreducidos),loqueconllevaunadificultaddegestióny encarecimientodeloscostessilatramitaciónseencargaaunaasesoría. 73Enmiendanúm.609(UPN),aprobadaporlaComisióndeEmpleoySeguridadSocialdelCongreso,con fecha24demayode2012. 74CriteriodeActuación1/12,emitidoporelFondodeGarantíaSalarial(SecretaríadeEstadode Empleo). 75FrentealtripledelSMIqueestablecíalalegislaciónanterior. 76Frentealos150díasdelaregulaciónanterior.
52 6.9. La conciliación de la vida familiar y laboral El artículo 34.8 LET establecía que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. Si bien esta redacción es meramente programática, y ociosa, dado que refería el derecho a lo acordado mediante convenio o pacto, el legislador ha considerado que todavía puede hacerse más indeterminada y carente de fuerza de obligar la invocación a la conciliación de la vida familiar y laboral, y por tanto inútil para los fines que se pretenden, salvo los pedagógicos o didácticos, o cubrir una apariencia de actuación, y así, en la LRML se ha añadido un segundo párrafo que establece que “A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.”77 De más entidad son los siguientes apartados contenidos en la disposición final primera LRML, que, no obstante, han sido promulgados, no para ampliar los derechos de los trabajadores en este ámbito, sino para reducir los abusos que sobre esta materia se habían detectado por parte de los beneficiarios de la norma, es decir, por los propios trabajadores. Lactancia: la novedad radica en que el reconocimiento del derecho a ambos progenitores sólo podrá ser ejercido por uno de ellos, si ambos trabajan (artículo 37.4 LET). A pesar del probable problema de control de esta disposición si los cónyuges trabajan en distintas empresas, a salvo de un registro reglamentario que ahora no existe, la actual redacción pretende acabar con las dudas que se establecían sobre la interpretación del disfrute indistinto del derecho cuando ambos cónyuges trabajaban. 77Enmiendatransaccionalnúm.3,alaenmienda203(BNG)y377(CIU),aprobadaporlaComisióndel Congresodel24demayode2012.
59 El propio Preámbulo reconoce las necesidades de mejora que deben arbitrarse en el actual sistema de formación profesional. Se pretende, como ya se ha mencionado, potenciar el aprendizaje permanente de los trabajadores, y el pleno desarrollo de sus capacidades profesionales. En efecto, los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación, que en la redacción del Real Decreto-ley 3/2012 era vinculada al puesto de trabajo, y que con la Ley 3/2012 se abre a una perspectiva más amplia, como es la actividad de la empresa. Son acumulables por un periodo de hasta cinco años (en el Real Decreto-ley 3/2012 sólo era de tres). La concreción del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario “en defecto de lo previsto en convenio colectivo” (añadido en la tramitación parlamentaria).89 Es cierto que con este nuevo apartado 3 se establece una medida concreta y operativa, consistente en que para fomentar el aprendizaje y reciclaje permanente de los trabajadores y el desarrollo pleno de sus potencialidades profesionales se reconoce el derecho a favor del trabajador de un permiso retribuido de 20 horas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado. En primer lugar, el trabajador debe tener una antigüedad de un año en la empresa, condición que parece razonable en orden a acreditar cierta vinculación en la empresa para operativizar el permiso. Si no, podríamos encontrarnos la instancia de dicho permiso por el trabajador sin haber transcurrido plazos suficientes de permanencia en la empresa, lo que podría generar situaciones de abuso. En segundo lugar, ese derecho se circunscribía en el Real Decreto-ley 3/2012 a la formación vinculada al “puesto de trabajo”, no a otra no relacionada significativamente con su prestación laboral. No era baladí la determinación de lo que se 89NodebemosconfundirestederechoconelpermisoindividualdeformaciónreguladoenelReal Decreto395/2007,de23demarzo,porelqueseregulaelsubsistemadeformaciónprofesionalparael empleo,ylaOrdenTAS/2307/2007,quehacerelaciónaunaformaciónquepuedeserpersonalo profesional,yqueesretribuido,condicionadoalafinanciacióndelcréditoanualdebonificaciones,con unlímitede200horaslaboralesporpermisoycursoacadémicooañonatural,enfuncióndela formaciónarealizar.
60 entendía por formación vinculada al puesto de trabajo. Téngase en cuenta que, desde el punto de vista de la Psicología Industrial , íntimamente entrelazado con el Derecho del Trabajo, parece indubitado el reconocimiento que debe darse al trabajador de su derecho a formarse en orden a conseguir una promoción profesional en el seno de su carrera profesional, en funciones distintas que fortalezcan, bien su versatilidad, bien su posible acceso a puestos superiores. Incluso podríamos hablar si una formación transversal relativa a la consecución de habilidades personales, emocionales, de gestión del tiempo, o similares no vinculados directamente al puesto de trabajo pero sí esenciales en orden a capacitar al trabajador para un correcto desempeño de su puesto de trabajo, actual o el correspondiente a su promoción o carrera profesional. Creemos por ello que esa vinculación de la formación al puesto de trabajo, conllevaba potenciales conflictos, y, en caso de exteriorización de las citadas controversias, evidentemente correspondían a los tribunales consolidar una doctrina que orientara a las partes sobre su amplitud y contenido. En la tramitación parlamentaria se ha ampliado a la formación profesional para el empleo a la vinculada a “la actividad de la empresa”, con lo que se subsanan buena parte de los defectos reseñados, al tener un contenido mucho más amplio y admitir un elenco mayor de acciones formativas idóneas para el trabajador.90 El derecho al permiso no caduca con el año natural, sino que, caso de que el trabajador no haya hecho uso del mismo en dicho periodo, o habiéndose inscrito en alguna acción formativa, no hubiera agotado las 20 horas, puede acumularse hasta en un plazo de cinco años91, según enmienda transaccional aprobada en el Congreso en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, cuando eran tres años (es decir, hasta 60 horas) en el Real Decreto-ley 3/201292. Por tanto, cabe la acumulación o la posposición del permiso más allá del año natural, de forma similar a lo que ocurre con el derecho de vacaciones no disfrutado por causa de incapacidad temporal o de maternidad. Sin embargo, consideramos cinco años un periodo acumulativo que puede ser excesivo. El trabajador puede encontrarse al final de este periodo con un crédito disponible de 100 90Enmiendatransaccionalnúm.6alasenmiendas303(UYPD)y366(CIU)aprobadaenlaComisiónde EmpleoySeguridadSocialdelCongresodelosDiputadosde24demayode2012. 91Ibid. 92Entendemosademásqueestepermisonopuedeestarcondicionadoalaexistenciadefinanciación porpartedelosfondosestatales,autonómicosoeuropeos,niasuinclusiónenunprogramaformativo preexistente,delosreguladosenelRealDecreto395/2007,de23demarzo.
61 horas, es decir, normalmente más del 5 % del total de la jornada anual de la empresa, lo que supone un coste considerable que debe sufragar el empresario. En tercer lugar, la concreción del derecho se fija de común acuerdo, en defecto de lo previsto en convenio colectivo,93 lo que no significa que se pueda discutir el derecho sino sólo su determinación temporal. Es ésta una cláusula ya utilizada para la fijación de las vacaciones (artículo 38.2 LET). Pero podrá ocurrir que el trabajador pretenda un determinado curso o acción formativa, que considere idóneos para su formación profesional, con unas fechas de celebración determinadas, y el empresario discrepe sobre su adecuación a la actividad de la empresa o se niegue a autorizar el permiso por razones productivas. Con lo que los conflictos pueden ser frecuentes, porque podría vulnerarse la esencia de su derecho, y será el juez de lo Social quién deberá declarar el mismo. Lógicamente, este derecho expectante tendrá incidencia en los calendarios laborales establecidos, que deberán adaptarse al ejercicio del derecho. Por ello cobra especial relieve la modificación efectuada en la Ley respecto a su antecedente, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, explicitando que el derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Es evidente que será un criterio determinante para entender cumplido este derecho y que guiará la actuación de los tribunales.94 Por tanto, en la tramitación parlamentaria se ha matizado95, creemos que acertadamente para evitar eventuales abusos, que el derecho se entenderá cumplido cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Con ello, la 93Vide.Enmiendatransaccionalnº6,yamentada. 94Así,siauntrabajadordelsectordelaconstrucciónseleasignalafuncióndeserrecursopreventivo,y elorganismomixtoyparitariodenominadoFundaciónLaboraldelaConstrucción,querecogeel ConvenioGeneraldelaConstrucción,tieneensuprogramacióndeformaciónocupacionalesecurso, parecequesuofrecimientoporelempresariodarácumplimientoaloestablecidoenelartículo23.3LET. Delamismamaneraquesielcursosolicitadoporeltrabajadorestádentrodelaprogramacióndelplan deformaciónempresarial,noparecederecibo,salvocausajustificada,querechacesincausajustificada elmismoeligiendootrodeotraentidad,quepuedasermásonerosoparalaempresa. 95Ibid.
62 idoneidad de un curso establecido en el plan formativo de la empresa o del sector productivo exoneraría al empresario de aceptar la demanda del trabajador de otro curso con peores horarios o coste económico. En todo caso, consideramos que el permiso de 20 horas anuales no incluye la obligación de retribuir el coste del curso del trabajador, si éste es oneroso, sino de cederle el crédito de horas remunerado, permitiendo que sea en horas de trabajo o compensándole económicamente si tuviera lugar fuera de dicho horario.96 Si decimos que este permiso es retribuido, deberemos computar todos los conceptos que normalmente se devenguen a favor del trabajador, con exclusión posiblemente de los directamente relacionados con la actividad productiva extraordinaria (las propias horas extraordinarias, los destajos, los complementos de cantidad o calidad en el trabajo, etc.) En todo caso, este permiso es independiente del derecho que le reconoce al trabajador el propio artículo 23.1 b) a la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional, con reserva del puesto de trabajo, pero sin derecho a remuneración. Tampoco pueden entrar en el cómputo de las 20 horas retribuidas de permiso, siendo acumulativas, las de los cursos necesarios en materia de prevención de riesgos laborales, para garantizar el derecho a la formación previsto en el artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Esta formación, teórica y práctica, suficiente y adecuada, debe centrarse también específicamente en el puesto de trabajo, o función de cada trabajador. El bien jurídico protegido es diferente, no es tanto el derecho del trabajador a una formación profesional, sino la vida e integridad física y psíquica de aquél. Será por tanto la que marquen los convenios colectivos97 o la planificación de la acción preventiva de la empresa, y siempre tendrá carácter acumulativo e independiente al permiso retribuido de 20 horas, puesto que su 96Estepermisoesretribuido,loque,porunlado,conllevauncosteañadidoparalaempresaen términosanuales.Paraunsalariode20.000eurosalaño,yunajornadaanualde1.750horas,suponen unos230eurosdecoste,quepodríanalcanzarlos300eurossiincluimosloscostesdeSeguridadSocial, yllegaralos1500eurossiloacumulamoseneltopedeloscincoaños 97Comoejemplo,elVConvenioColectivoGeneraldelSectordelaConstrucción,publicadoenelBOEde establecelositinerariosformativosenprevenciónderiesgoslaborales,conlosmódulosdeimparticióny suduración,enfuncióndelospuestosdetrabajouoficiosreseñados.Todoello,enlahabilitacióndada porlaLey32/2006,de18deoctubre,ensuartículo10.
63 naturaleza jurídica es diferente. Así, lo aclara la enmienda aprobada en la Comisión del Congreso98, que se ha trasladado definitivamente a la LRML cuando establece que no comprende este derecho la formación que deba impartir la empresa obligatoriamente, conforme a lo previsto en otras Leyes. 7.3. El despido objetivo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas En conexión con lo expuesto, se reconoce a los trabajadores, en la nueva redacción del artículo 4.2 b) LET, el derecho a la formación profesional dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. También se reconoce –añadido en su tramitación parlamentariael derecho al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad. Tanto es así, que para hacer efectivo el despido objetivo por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo (artículo 52 b LET), se exigirá, además de la razonabilidad de los cambios, el ofrecimiento al trabajador de un curso dirigido a facilitar dicha adaptación. Durante esta formación, el contrato permanece suspendido, debiendo abonarse al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción contractual, de producirse, habrá de acreditar lógicamente esa falta de adaptación, debiendo haber transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación. Es una redacción que mejora ligeramente la anterior regulación en tanto que añade más garantías para el trabajador que debe sufrir la reconversión, reciclaje o cambios tecnológicos, y que por tanto van en dirección contraria a la flexibilización y facilitación para el empresario de los demás supuestos del despido objetivo. En todo caso, se reconoce con carácter general (artículo 23.1 d) el derecho del trabajador a la formación necesaria para adaptarse a las modificaciones que requiera su puesto de trabajo. Esta formación corre a cargo de la empresa, “sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación”, y el tiempo destinado a formación debe considerarse como tiempo de trabajo efectivo, dándosele por tanto, el mismo tratamiento que a la formación en prevención de riesgos laborales (artículo 19.2 LPRL). 98Lacitadaenmiendatransaccionalnúm.6alasenmiendas303(UYPD)y366(CIU)aprobadaenla ComisióndeEmpleoySeguridadSocialdelCongresodelosDiputadosde24demayode2012.
64 Es más, el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas deberán a partir de ahora especificar en cada convocatoria que realicen las acciones formativas que consideren prioritarias, con independencia de los criterios que también señalen las Comisiones Paritarias Sectoriales (artículo 22.3 y 4 del RD 395/2007), con la finalidad de anticipar las necesidades formativas al nuevo modelo productivo, cuyos perfiles no se mencionan, salvo por su identificación con los sectores más innovadores. 7.4. La cuenta de formación Anudado al derecho a la formación, la reforma laboral añade un apartado al artículo 26 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, creando la denominada cuenta de formación asociada al número de afiliación de la seguridad social del trabajador, vinculada a la carrera profesional. El Real Decreto-ley 3/2012 vinculaba esa formación recibida por el trabajador con el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, añadiéndose en la tramitación parlamentaria99 el Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior, con el objeto de que la cuenta de formación reúna toda la formación profesional acreditable oficialmente, también la referida a las titulaciones universitarias. La cuenta de formación recuerda en su planteamiento a algunos documentos ya creados por convenios colectivos estatales, como la Tarjeta Profesional de la Construcción, actualmente recogida en el artículo 167 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE de 15 de marzo de 2012), documento expedido por la Fundación Laboral de la Construcción que acredita la formación específica recibida en prevención de riesgos laborales por los trabajadores de este sector, incluyendo también la experiencia en el sector, con la categoría profesional del trabajador y los periodos de ocupación en las distintas empresas en las que vaya ejerciendo su actividad, reseñándose las empresas y las funciones desempeñadas en su carrera profesional, así como la formación de otro tipo, académica, profesional y las acciones formativas de cualquier tipo realizadas. Es un documento que pretende 99Enmiendanúm.602,promovidaporUPN,enlaComisióndeEmpleoySeguridadSocialde24de mayode2012.
65 prestigiar el periplo profesional de los trabajadores de esta actividad productiva, haciéndose con un “curriculum” de la trayectoria en el sector. 100 Esta cuenta de formación, que debe desarrollarse reglamentariamente, puede constituirse como soporte del itinerario formativo y de de la carrera profesional del trabajador, y puede servir también para otros fines, como la de instrumento de control para que los trabajadores no realicen reiteradamente un mismo curso, que aun siendo inicialmente necesario para su formación del puesto de trabajo, se convierta en redundante, agotando su crédito formativo. 7.5. El cheque de formación Junto a la cuenta de formación, con el cheque de formación se posibilitará el derecho individual a la formación de los trabajadores. De nuevo nos suenan las reminiscencias del mitificado modelo austriaco101 tan polémico como mal conocido y 100LostitularesdelaTarjetaProfesionaldelaConstrucciónconcontratofijodeobrauotramodalidad decontratotemporal,estánexentosdelperiododepruebaparalostrabajosdesucategoría profesional,siemprequeconsteendichaTarjetahaberacreditadosucumplimientoencualquier empresaanterior(artículo21.4CGSC). 101Bote,Valentín,Elmodeloaustriaco.UnretoparaelGobiernodeRajoy,EconomíaEspañola,2de diciembrede2011.Denominamos“modeloaustriacopuro”alqueseestáaplicandoenAustriadesde 2003,y“modeloaustriacomixto”,elquepretendíaaplicarseennuestropaís,queposibilitasurescate, porejemplo,parafinanciarlaformacióndeltrabajador. Losempleadorescontribuyenanualmenteconun1,53%delsalarioalaconstitucióndeunascuentasde salarioindividuales,cuyatitularidadcorrespondeacadatrabajador.Conello,laindemnizaciónpor despidosereducesustancialmenteoinclusodesaparece.Esdecir,elempresarioempiezaadotarun fondoquesustituyeaunahipotéticaindemnizaciónpordespido. Conanterioridad,laindemnizaciónpordespidoconsistíaenunacantidadpagadaatantoalzado,fijada porellegislador,equivalenteaunnúmerodemensualidades,queseincrementabacadacincoañosde antigüedadenlaempresayoscilabaentrelas2mensualidadesparauntrabajadorde3omásañosenla empresaylas12mensualidadesdesalarioparaquienesllevaranalmenos25añosenella.Los trabajadoresconmenorantigüedadnopercibíanindemnizaciónalguna,mientrasquelosdemayor permanenciaenlaempresa(apartirdelos10años)teníanderechoalaindemnizacióninclusocuandola terminacióndelcontratosedebíaavoluntaddeltrabajador,siemprequeéstepasaraalasituaciónde jubilación.Laconsecuenciadeelloeraunfuerteincentivoparaquelaempresamantuvierarelaciones decortaduración,evitandodeestemodotenerquehacerfrentealasindemnizacionesseñaladas.Tras undebatesocialypolíticosealcanzóunacuerdoparalaimplantacióndeunnuevosistema,consistente enlasustitucióndelasindemnizacionesporunfondoqueoperaraamododeseguro. Eltrabajador,amedidaqueacumulaañosdetrabajovaviendocrecerelvolumendelosrecursos depositadosensucuentanominativa.Dichosrecursosacumuladosenlacuentapuedenutilizarseenel casodequeeltrabajadorseadespedidoo,denoserasí,enelmomentodesujubilación(noseprevé rescateacausadelaformacióndeltrabajador,comoenEspañapreveíalareformadelaLey35/2010). Unadelasgrandesventajasdeestesistemaradicaenquesieltrabajadorcambiadetrabajosucuenta permanece,porloquealcambiardeempleoeltrabajadornoestárenunciandoalapotencial indemnizaciónpordespidoquepercibiríaencasodepermanecerensuempleoysereventualmente despedidoenalgúnmomentodelfuturo.Sefavoreceportantolamovilidaddelostrabajadoresyse incrementaelahorro.
66 peor articulado en la reforma de la Ley 35/2010102. El legislador, no obstante, no lo tiene muy claro. Evaluará su conveniencia, y consultará si lo impulsa con los interlocutores sociales (disposición final tercera). Por tanto, no se confía en su viabilidad, sobre todo, entendemos, económica, que en todo caso no podría aplicarse sino a los nuevos contratos, dada la complejidad del sistema, y a costa, bien de los erarios públicos, bien de las aportaciones empresariales, a pesar de la prohibición en este último sentido de la Ley 35/2010.103 EnEspaña,medianteestesistema,sequeríaponerfinaladualidadexistentederivadadelaenorme diferenciaencostesdedespidoentreloscontratosindefinidosylostemporales.Estecambiogeneraría mejorasentodoslosagentesafectados:Enlaempresa,porquenotendríaqueasumiruncostetan elevadocomoenlaactualidadenelcasodetenerquereducirplantillasantiguas,concontratos indefinidos.Paralostrabajadoresconcontratostemporales,porquepasaríanateneruncontratoúnico detrabajo–laideapodríaserigualarelcostededespidodeloscontratostemporaleseindefinidos,con loquedefactoiríamosaunaespeciedecontratoúnico‐,conunmayorniveldeprotecciónqueenla actualidad.Paralostrabajadoresconcontratosindefinidos,quesonlosgrandesbeneficiadosdelactual sistema,salenperjudicados,porquelaindemnizacióncomparableseríamuchomenor:Noobstante,con laactualregulaciónpuedennocobrarnuncaindemnizaciónpordespidoporquenolleguenaser despedidos,mientrasqueconelsistemaaustriacorescataríanentodocasoelfondoalfinalizarsuvida laboralyademáspuedeservirdeacicateparadinamizarlamovilidadprofesional,alperderelmiedoa irsedeunaempresa,perdiendosusderechosindemnizatorios,yayudandoaldesarrolloprofesional ligadasauncambiodeempresa. http://economy.blogs.ie.edu/archives/2011/12/el‐modelo‐austriaco‐un‐reto‐para‐el‐gobierno‐de‐ rajoy.php 102GimenoDíazdeAtauri,,P.,Nuevofondodecapitalización:¿Similitudconelmodeloaustriaco?,Portal JurídicodeLexNova,mayode2012.LapropuestaquehaceelRealDecreto‐ley10/2010delmodelo austriaco,secalificadeirreconocible. http://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/25779/nuevo‐fondo‐de‐capitalizacion‐similitud‐con‐ el‐modelo‐austriaco 103Ibid.GimenoDíazdeAtauri,,P.,Nuevofondodecapitalización:¿Similitudconelmodeloaustriaco?, Lascantidadesasíaportadasnoestán,sinembargo,adisposicióndeltrabajador,sinoqueúnicamente puedepercibirlascuandopierdaelempleoporcausaajenaasuvoluntadysiemprequesehayan realizadoaportacionesasunombreporalmenostresaños,yaseaporunoovariosempleadores.En casodequecuandotermineunarelacióndetrabajoelempleadodespedidonotengaderechoala percepcióndelacuentaasunombre,éstapermaneceintacta,yelnuevoempresarioque posteriormentelecontrateseguirárealizandoaportaciones. Lagestióndeestedineroseencomiendaaentidadesprivadas,quelohacenconánimodelucroyson elegidasporcadaempresario,debiendogarantizarunarentabilidadmínimafijadaporelgobierno. Eltrabajadorquecesaensupuestodetrabajo,auncuandocumplalosrequisitos,noestáobligadoa retirarlascantidadesasunombredelfondo,sinoquepuededejarquepermanezcanparapercibirlas posteriormenteenelmomentodelajubilación,constituyendounodelosobjetivosdeestareformael reforzarelsistemadepensiones. Elmodeloaustriacoasícaracterizadopresentaunaseriedeventajassobreelsistemaanteriorque debenserresaltadas.Enprimerlugar,esneutralencuantoaladecisióndelempresariodemantener unarelaciónlaboralodarlaporterminada,ytomaráestadecisiónúnicamenteenatenciónacriterios relacionadosconlaproductividadyelrendimientodelaempresa,ynoparaevitarelpagode indemnizaciones. Porotrolado,eltrabajadoreliminaelriesgodeperderunaindemnizaciónencasodeserdespedidoal cambiardeempleo,pueslaantigüedaddejadetenerincidenciaenlacantidadpercibidaencasode extinción.Tambiénacausadeestairrelevanciadeltiempoenlaempresaalahoradedeterminarlos costesdelaextinciónperderíavigencialapolíticadeLastInFirstOut,ylaempresaretendráalos
67 Tampoco parece muy clara su viabilidad técnica. Si el cheque se nutre con fondos acumulados a lo largo de la vida laboral del trabajador, tendremos que el joven que se incorpora al mercado de trabajo necesitará un plus de formación, cuando es lo cierto que, al no tener una carrera profesional a sus espaldas, tendrá el cheque a cero, y no podrá por tanto hacer uso de él. Contrariamente, el trabajador veterano que no requiera una especial formación para su trabajo, ya que la cualificación la posee ya por su experiencia profesional y por las acciones formativas ya realizadas, sí que tendrá el cheque disponible para una formación que no necesita. 7.6. Programa de sustitución de trabajadores en formación por trabajadores desempleados Finalmente, se modifica el apartado 1 de la disposición transitoria sexta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de reforma del sistema de protección por desempleo, en relación con el programa de sustituir trabajadores que están formándose (con financiación pública) por trabajadores desempleados, beneficiarios de las prestaciones, pagando el empresario la diferencia entre la prestación por desempleo y los salarios que correspondan, más la totalidad de la cotización. En efecto, el párrafo tercero del apartado 4ª del artículo 228 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, establece que con el fin de hacer efectivo el derecho a la formación de trabajadores ocupados, así como de incrementar las posibilidades de empleo de los trabajadores desempleados, se determinarán programas que permitan a las empresas sustituir a los trabajadores en trabajadoresquemayorrendimientolevayanadar,yaseaporsuproductividadactualoporla esperadaenelfuturo.Estesistemasupone,además,unabuenasoluciónparalosdespidoseconómicos, puesenunasituacióndifícilparalascuentasdeunaempresanoleobligaahacerdesembolsos adicionales,dadoqueyahabrápagadolaindemnizaciónalolargodetodalavidadelarelaciónlaboral. Igualmente,seliberanrecursosquetendríanqueserprovisionadosparaelpagodeindemnizaciones, entregandodeterminadascantidadesaFondosprivadosquerealizaránactividadesdeproducciónde bienesyserviciosfinancieros. Noobstante,tambiénexistenalgunosinconvenientes,puesaleliminarsetotalmenteloscostes marginalesdeldespidolaempresanoestásoportandoelcostesocialqueéstetiene,porloque despediráenpromediomásdeloóptimo,generandoademásunarotaciónexcesiva.Porotraparte,el sistemaesrelativamentecostosoparalasempresas,puesmientrasqueenelsistemaanterior,comoen elespañol,sólodebenpagarseindemnizacionesencasodequeexistadespido,enelsistemaaustriaco debenhacerseaportacionesconstantes,porloqueelcostetotalaabonaratrabajadoresdespedidoses relativamenteelevado.Porúltimo,suponeunasocializacióndeloscostesdeldespidoentretodoslos empresarios,ysonlosquenodespidenodespidenpocolosquesubvencionanalosquedespidencon másasiduidad.Noobstante,esteproblemapodríasolventarsemedianteunsistemaderecargosde primas,comoenlascompañíasdeseguros.
68 formación por otros trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo. En este caso, los trabajadores podrán compatibilizar las prestaciones con el trabajo que desarrollen. La citada Disposición Transitoria 6ª, de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, establecía que la aplicación de este programa sería voluntaria para los trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo. Tras la modificación efectuada por la reforma laboral de 2012, la adscripción es obligatoria para los trabajadores desempleados beneficiarios de las prestaciones por desempleo, imponiendo la obligación de aceptación de estos trabajos. ¿Cuál es el beneficio empresarial? La misma disposición transitoria sexta de la Ley 45/2002, establece en su apartado 2 que el empresario durante el periodo de percepción de la prestación o subsidio que se compatibiliza deberá abonar únicamente al trabajador la diferencia entre la cuantía de la prestación o subsidio por desempleo recibida por el trabajador y el salario que le corresponde. 8. El nacimiento de un nuevo contrato estrella. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores 8.1. La reforma de la contratación En la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 (apartado III) se intenta desentrañar uno de los aspectos nucleares de la reforma, emparentado directamente con las promesas del Partido Popular antes de las elecciones generales, y muy polémica en el arbitrio de una de sus medidas más conocidas, el periodo de prueba de un año recogido en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. La Exposición de Motivos, sin embargo, huye de estos aspectos polémicos, e insiste en que las medidas pretenden favorecer a aquellos que con mayor intensidad están sufriendo la crisis, los jóvenes desempleados y las Pymes. Es un hecho en España la dualidad del mercado de trabajo, sesgada hacia la contratación temporal. El mismo Preámbulo de la norma nos ilustra con un dato significativo. Mantenemos una tasa de temporalidad de casi el 25%, muy superior a la de la Unión Europea de los 27, que es del 14%, 11 puntos inferior a la española.
75 Sí que es cierto que en la tramitación parlamentaria115 se ha incorporado una novedad que se nos antoja obvia, una mera puntualización técnica innecesaria, por estar ya establecida con carácter general en el artículo 14 LET116.. No podrá establecerse, se dice, un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Ciertamente, aun cuando no se hubiera matizado en el artículo 4 este extremo, hubiéramos llegado a la misma conclusión jurídica por aplicación del citado artículo 14 LET. Entendemos que no será posible a partir de esta regulación de la LRML que los convenios colectivos establezcan duraciones distintas para este contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, dado el carácter de derecho imperativo y de “ius cogens” de esta regulación, que consideramos indisponible para la negociación colectiva, en virtud de la jurisprudencia constitucional que sostiene la primacía de la Ley frente a lo dispuesto en los convenios colectivos (el principio de jerarquía del artículo 3 LET). Ahora bien, ¿sería factible eludir la expresión “en todo caso”, relativo a la duración de 12 meses del periodo de prueba mediante la negociación individual o lo pactado en el contrato de trabajo? ¿Podrían pactarse periodos inferiores o incluso la exoneración del mismo? Creemos que sí117, y no entenderíamos que el criterio de la Administración tributaria o laboral pudiera denegar las deducciones fiscales y bonificaciones sociales previstas, so pretexto de la desnaturalización del contrato por las partes, dado que en nada entorpece a los intereses públicos este pacto. Otras opiniones, sin embargo, entienden que la expresión “en todo caso” parecen significar que la voluntad de las partes, también la plasmada en contrato, no puede afectar a su duración, con lo que la “voluntas auctoritatis” parece ser contraria a que se trate de una cuestión susceptible de transacción.118 Por otra parte, merece un estudio independiente, por su rigor jurídico, la doctrina emanada en esta materia por el Consell de Garanties Estatutàries de Cataluña a 115Enmiendanúm.651delGrupoParlamentarioPopular 116Pueseslociertoqueelartículo4.3delaLeyexcepcionalaaplicacióngeneraldelaLET,perosóloen cuantoaladuracióndelperiododeprueba. 117EnesesentidoopinatambiénCalderónPastor,Javier,enelPortaljurídicoelectrónicodeLexNova, de19dejuliode2012. 118SempereNavarro,A.V.yMartínJiménez,R.“Clavesdelareformalaboralde2012”,Editorial ThomsonReutersAranzadi,2012,pág.183.
76 propósito de la constitucionalidad y adecuación al Estatuto de Autonomía de Cataluña del Real decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 119Comienza por constatar que el apartado 3 del artículo 4 RDL 3/2012 se refiere al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y se incluye dentro del capítulo II sobre el Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo. Los solicitantes argumentaban que este precepto, al ampliar a un año el periodo de prueba de los contratos previsto en el artículo 14 ET, podría vulnerar el derecho al trabajo (artículo 35 CE), “en tanto que después de un año permite no renovar el contrato sin necesidad de indemnización, o lo que es lo mismo, despedir sin causa justificada y de forma gratuita”. Por otra parte, consideran que esta misma regulación “podría producir una vulneración explícita del artículo 4 del Convenio número 158 OIT de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo [...]”, que exige una causa justificada para poner fin a una relación de trabajo, razón por la cual, afirman, “se vulneraría también lo establecido en los artículos 10.2 y 96.1 CE”. El Dictamen citado centra su atención en la falta de diferenciación de la duración del periodo de prueba que el artículo 4.3 RDL 3/2012 establece, sin distinguir en ningún momento entre trabajadores que tengan una determinada calificación profesional y trabajadores que no la tengan. Sobre este particular se debe mencionar que, de acuerdo con el artículo 14.1 ET, con carácter general, los límites de la duración del periodo de prueba se fijan en los convenios colectivos. En ausencia de pacto respecto de esta duración, el propio precepto prescribe un límite temporal en función de un doble criterio: 6 meses para los trabajadores titulados y 2 meses para el resto de trabajadores (3 meses, en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores). En el ámbito de los estados de nuestro entorno conviene destacar que la regulación también responde a un criterio similar al hasta ahora existente: una duración del periodo de prueba que no supera los 6 meses y la diferenciación en razón de la cualificación profesional del trabajador para determinar el límite temporal concreto del periodo120. En 119Dictamen5/2012,de3deabril,enrelaciónconlasolicituddedictamenpresentadael6demarzode 2012porlosGruposparlamentariosSocialista,deIniciativaperCatalunyaVerds‐EsquerraUnidai AlternativaydeEsquerraRepublicanadeCatalunyayporelSubgrupoparlamentariodeSolidaritat CatalanaperlaIndependència,yconlasolicitudpormásdeunadécimapartedelosdiputadosdel ParlamentodeCataluña,delGrupoparlamentariodeConvergènciaiUnió,quefueronobjetode acumulaciónporelConsellenunsolodictamen. 120Así,enFranciaseestableceunaduraciónmáximade2mesesparalosobreros;3mesesparalos técnicosy4mesesparalos«cuadros»profesionales(art.L.1221‐19delCódigodetrabajo).EnItalia,el periodomáximoesde6meses(art.10Ley604‐1996,de15julio,sobrenormasdededespido individual);enPortugal90díasparaelconjuntodelostrabajadores,180díasparalostrabajadoresque
77 general, en el derecho comparado, la duración del periodo de prueba de estos contratos laborales es breve y, cuando hay una diferencia de duración entre diferentes supuestos, se justifica mediante el tipo de tarea que realiza el trabajador. 121 Deberíamos ir a la teleología o finalidad del periodo de prueba, que es”[...] la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funcionas manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, teniendo mayor significación estas funciones en los trabajos cualificados y de dirección o supervisión, que en otros menos cualificados y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí que sea razonable, que su duración sea por lo general breve.” 122 Sería interesante reseñar también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), en esta materia123, que ha subrayado que la discriminación prohibida por el artículo 14 del Convenio de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no solo incluye el trato diferente sin justificación objetiva de situaciones de hecho que son iguales; sino que también prevé como supuesto de discriminación el tratamiento normativo que no admite la distinción de situaciones de hecho diferentes. Es lo que se califica como “discriminación por indiferenciación” en la que el TEDH ha afirmado que:”El Tribunal, hasta el momento, ha dictaminado la violación del derecho garantizado por el artículo 14 de no sufrir discriminación en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio cuando los Estados tratan de manera diferente sin justificación objetiva y razonable a las personas que se encuentran en situaciones análogas (Sentencia Inze citada, pág. 18, apdo. 41). Sin embargo, considera que no es la única faceta de la prohibición de cualquier discriminación enunciada por el artículo 14. El derecho a disfrutar de los derechos garantizados por el Convenio sin ser sometido en ejerzancargosdecomplejidadtécnicaounelevadogradoderesponsabilidad,y240díasparalos trabajadoresqueejerzanuncargodedirección(Ley7/2009,de12defebrero,queaprobólarevisióndel Códigodetrabajo);yenAlemania,laduraciónmáximadelperiododepruebaesde6mesesyla resoluciónunilateraldelcontratoduranteesteperiodoestásometidaalrequisitodelpreavisodeun mínimode2semanas(art.622.3BGB[Códigocivilalemán]). 121Noobstante,hayquemencionarqueenFrancia,enel2005,seestableciótambiénuncontratomuy próximoalqueaquínosocupa(Ordonnancenúm.2005‐893,de2deagostode2005,relativaal contratodetrabajo«nouvellesembauches»). 122SentenciadelTribunalSupremo5455/2011,de20dejulio,SalaSocial,FJ2‐ 123AsimismocitadaenelDictamencitadodelConselldeGarantíasestatutariasdeCataluña,pág.79.
78 discriminación se igualmente transgredido cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de manera diferente en personas en situaciones sensiblemente diferentes.» (apdo. 44)124 Por tanto, el TEDH determina que la garantía del derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la disposición normativa, puede venir porque no establece diferencias entre dos situaciones de hecho análogas o bien por todo lo contrario. Aunque El Tribunal Constitucional no ha llegado a admitir la denominada discriminación por indiferenciación como ámbito protegido por el artículo14 CE125, no ha excluido la obligación de justificar la razonabilidad de toda diferencia normativa afirmando que: “[...] lo que el artículo 14 de la CE impide es la distinción infundada o discriminación. Según hemos dicho anteriormente, el legislador puede, en respeto al canon de razonabilidad que le impone el artículo 14, diferenciar entre supuestos y hasta debe hacerlo, en obediencia a otros preceptos constitucionales, cuando su acción se orienta a la adjudicación de prestaciones a particulares”.126 El Tribunal Constitucional no recoge la teoría de la “discriminación por indiferenciación” pero sí la exigencia del cumplimiento del “canon de razonabilidad”, lo que obligaría a los tribunales a aplicarla en relación con otros preceptos constitucionales, como el tantas veces citado derecho al trabajo (artículo 35 CE), en el sentido que el periodo de prueba que han de superar los trabajadores tiene una finalidad, como es el acceso a la continuidad y la estabilidad en su puesto de trabajo.127 Entendemos finalmente que, siguiendo a la jurisprudencia constitucional aportada, esta medida hubiera necesitado de una justificación sólida y un fin legítimo, sin que pueda considerarse como tal la protección de las pymes, que, por otra parte, abarcan la práctica totalidad del tejido empresarial (99,23%). Situaciones jurídicas diferentes no admiten un tratamiento jurídico de igualación, a tenor de la jurisprudencia 124LaSentenciadelTEDH6deabrilde2000(GranSala),casoThlimmenosc.Grecia, 125SentenciasdelTribunalConstitucional86/1985,de10dejulio,FJ3,y117/2006,de24deabril,FJ2‐ 126SentenciadelTribunalConstitucional86/1985,FJ3. 127ComobienseencargadeseñalarelDictamendelConselldeGarantiasEstatutariasdeCataluña citado,«laampliacióndelperiododepruebaa«unañoentodocaso»,significaunaumentode6meses másparalostrabajadorestituladosyde10mesesparaelresto(9mesesparalosdelasempresasde menosde25trabajadores).Setratadeunaampliacióntemporaldelperiododepruebaquepodría suponerunalimitacióndelderechoalaestabilidadenelempleoquegarantizaelderechoaltrabajo(art. 35CE;SSTC125/1994,FJ3y223/1992,FJ3).Estalimitación,paraseraceptableenlostérminosquela jurisprudenciaconstitucionalhafijado,deberíaresponderaunafinalidadlegítima».
79 comunitaria aportada, violentándose el principio de no discriminación laboral del artículo 14 CE. No compartimos por tanto, otras tesis como la del Dictamen 5/2012, del “Consell” de Garantías Estatutarias de Cataluña que, una vez establecidas las premisas razonadas para determinar su posible no ajuste a la Constitución y al Estatuto de Autonomía catalán, da una pirueta jurídica para otorgar a la norma finalidades bastante implícitas u ocultas que legitimarían este tratamiento jurídico. Es cierto que el fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de la iniciativa empresarial responden a la finalidad de la norma, pero de ahí no puede extrapolarse que estemos ante un requisito para la consolidación del puesto de trabajo, “durante el cual se permite que el pequeño empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo creados al amparo del mencionado contrato”. Los incentivos fiscales y las bonificaciones arbitradas no pueden compensar en derecho la desnaturalización de la institución y su posible utilización abusiva por el empresario. El hecho de que el artículo 4 de la Ley 3/2012 establezca una regulación objetivamente ventajosa para empresa (deducciones fiscales y bonificaciones en la Seguridad Social), para el trabajador (puede compatibilizar su salario con el 25% de las prestaciones de desempleo), y también facilitadora de la estabilidad en el empleo, no empece para que el mecanismo utilizado, el periodo de prueba, sea manifiestamente no idóneo, y, por tanto, sea a nuestro juicio inconstitucional por vulneración de los artículos 14 y 35 CE. Una regulación contractual extraordinaria, en función de la también extraordinaria situación de crisis económica y de desempleo estructural, no hubiera planteado tantos problemas jurídicos.128 En Alemania, en los centros de trabajo de menos de 10 trabajadores, sabemos que el despido, salvo excepciones, es libre aunque indemnizable. Si la empresa tiene 10 o más trabajadores, o bien el despido se reconduce a las causas objetivas que conocemos en España (económicas, técnicas, etc.) o procede la readmisión del trabajador. El Tribunal Constitucional alemán ha considerado que esta diferencia de 128Sobrelaconstitucionalidaddelperiododeprueba,vide.GómezAbelleira,F.J.“Lareformalaboral 2012.EditorialLexNova,pág.61yss.
80 trato no es discriminatoria.129 En España se podía haber optado por una solución, transitoria, para las empresas pequeñas, que hubiéramos preferido, con un umbral de trabajadores similar al de Alemania, y con un tratamiento diferenciado para la extinción contractual.. Empero, el legislador español ha preferido encauzar esta modalidad contractual privilegiada a través del llamado periodo de prueba, y con ello se ha hecho acreedor de una cierta falta de honestidad jurídica. De hecho, el práctica empresarial demuestra que el periodo de prueba reviste más importancia en las grandes empresas que en las pequeñas. Al hilo de lo expuesto, podemos reflexionar de cuál sería la situación jurídica de los contratos formalizados bajo esta modalidad, y con rescisión unilateral por el empresario dentro del periodo de prueba de los 12 meses, pero en momento posterior a los plazos establecidos en los convenios colectivos de aplicación, si el Tribunal Constitucional declarase nulo el artículo 4.3 de la Ley, que establece este periodo único. ¿Pasarían a ser despidos improcedentes las resoluciones contractuales en periodo de prueba? Pensamos que más probablemente, a salvo de la caducidad de la acción, las resoluciones contractuales podrían ser despidos nulos por vulneración de los preceptos constitucionales vistos, con lo que las consecuencias para la seguridad jurídica de la contratación podrían ser demoledoras. Ahora bien, estos criterios que sustentamos no debe cegar el entendimiento de negar que, en general, juega en contra el hecho de que la institución del periodo de prueba tiene una amplia tradición de liberalidad como instrumento de resolución libre de la relación laboral. La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo recoge130 que el periodo de prueba permite la libre resolución unilateral, por la sola y exclusiva voluntad de las partes, sin necesidad de exigencias especiales, con tal que el mismo esté vigente, ni de comunicaciones determinadas131 a no ser que vengan exigidas en convenio colectivo (por ejemplo, la exigencia de que sea por escrito), sin especificar su causa, 129PoseVidal,Sara(MagistradadelaSaladeloSocialdelTSJCataluña.Ponencia“lasnuevas modalidadesdecontratación.”NovenasJornadaslaboralesAEAL.Zaragoza,3y4demayode2012. 130SiguiendoenestepuntoaBenavidesVico,A.,ArtículoenelportalelectrónicodeLexNova.27de juliode2012 131SentenciasdelTribunalSupremode2deabrilde2007,12dediciembrede2008,6defebrerode 2009,14demayode2009y23denoviembrede2009,entreotrasmuchas.
81 pues su motivación es meramente subjetiva, salvo que el motivo sea discriminatorio o vulnere cualquier otro derecho fundamental. Incluso en el supuesto presuntamente discriminatorio de resolución de la relación laboral en periodo de prueba de mujer embarazada, no se incluye la analogía de nulidad objetiva establecida para el despido, considerándose que no puede calificarse como nula si no existen motivos de discriminación, o si existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.132 También es cierto que determinadas relaciones laborales especiales, del artículo 2 LET, establecían ya elevados periodos de prueba. Así, la relación laboral especial de alta dirección, regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, establece en su artículo 5 un periodo de prueba de 9 meses. En general, asistimos a una controversia doctrinal, pero también sindical y política sobre la verdadera naturaleza jurídica del contrato.133¿Se trata de una modalización del contrato ordinario por tiempo indefinido? Más bien entendemos que estamos ante un contrato ambivalente o híbrido que contiene una primera parte temporal, un año, que despliega las virtualidades de los contratos temporales de fomento de empleo, y un contrato indefinido para el resto de la vigencia del mismo. Lo que ocurre es que esta primera parte o inicial se ha estructurado a través de una institución inadecuada, el periodo de prueba. La excepcionalidad de la situación resulta patente, cuando la propia Ley advierte que el régimen jurídico y los derechos y obligaciones concernidos serán los de la LET y lo que establezcan los convenios colectivos para el contrato por tiempo indefinido, salvo en lo relativo al periodo de prueba, excepcionado expresamente de su régimen jurídico laboral común. Además, este periodo de prueba tan extenso creemos que propiciará un aumento de la litigiosidad cuando opere la resolución contractual, por razones diversas amparadas en la nulidad del despido (enfermedad, embarazo, reducciones de jornada, garantía de indemnidad, etc.), y también a causa de una jurisprudencia que se abrirá paso recelando de esta regulación, aun en el supuesto de que no declare nunca su inconstitucionalidad. 132SentenciadelTribunalSupremode18deabrilde2011. 133CalderónPastor,J,op.cit.,PortalJurídicodeLexNova,de19dejuliode2012.
82 8.4 . ¿Un contrato coyuntural? En cualquier caso, este contrato no aspira –teóricamente- a perpetuarse en el ordenamiento jurídico español. Lo cierto es que en la tramitación parlamentaria, a semejanza de lo dispuesto para los límites de edad en el contrato para la formación y el aprendizaje, se ha incorporado un nuevo apartado dos en la disposición transitoria novena LRML, para que puedan realizarse contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento. Lo que expone bien a las claras que el legislador considera la excepcionalidad de esta regulación, si bien relativamente, pues fijarse una tasa de desempleo inferior al 15 por cien para derogar esta medida, amén de innecesario por completo (en cualquier momento podría procederse a ello mediante una norma posterior con rango suficiente), indica una cierta dosis de ingenuidad (los más recalcitrantes podrían sustituir la palabra por “cinismo”). Estando España en unas tasas de paro en torno al 25%, necesitaríamos bajar en 10 puntos porcentuales el ratio de referencia, lo que significa, aplicando la Ley de Okun134, un crecimiento del PIB del 21-25%, y al menos un periodo de 10 años, contemplando escenarios no creíbles, en la actualidad, de incrementos anuales del PIB del 5%. Ello es así porque para mantener el nivel de empleo, esta teoría sostiene que debe darse un ritmo de crecimiento anual del 3%, debiéndose crecer dos puntos adicionales cada año para rebajar en un punto la tasa de paro, Pero es que hay más. La comparación de las curvas de desempleo y crecimiento del PIB muestra una pendiente considerablemente mayor para el caso de España.135. Es decir, la materialización de la ley de Okun en España muestra que la tasa de empleo es más sensible al crecimiento económico que en el conjunto de Europa, y que nuestro 134 LallamadaleydeOkun,esunaobservaciónempíricaqueseñalalacorrelaciónexistenteentrelos cambiosenlatasadedesempleoyelcrecimientodeunaeconomía.Fuepropuestaen1962porel economistanorteamericanoArthurMelvinOkun (1928-1980)enelartículo"PotentialGNP:Its MeasurementandSignificance"OkunfueprofesorenlaUniversidaddeYaleymiembrodelconsejode asesoreseconómicosdelPresidenteKennedy.Señalóqueparamantenerlosnivelesdeempleo,una economíanecesitabacrecercadaañoentreel2,6%yel3%.Cualquiercrecimientoinferiorsignificabaun incrementodeldesempleodebidoalamejoradelaproductividad.LaleydeOkunseñalaademás,que unavezmantenidoelniveldeempleograciasalcrecimientodel3%,paraconseguirdisminuirel desempleoesnecesariocrecerdospuntosporcentualesporcadapuntodedesempleoquesequiera reducir. 135BeckerZuazua,Fernando.Elfactorinstitucionalenlacrisiseconómicaespañola,RevistadelInstituto deEstudiosEconómicos,núm.2/2011,pág.53a79.
83 modelo productivo requiere un mayor crecimiento para crear empleo. Ello se ha puesto de manifiesto en la reciente crisis económica. En España entre el año 2007 y el 2009, la tasa de paro se incrementó en 9,5 puntos porcentuales (pasó de poco más del 8% a más del 17,7%), mientras que el conjunto de la zona euro, también afectados por la crisis internacional, la tasa de paro se incrementó en 1,7 puntos porcentuales (desde el 7.5% hasta el 9.2%).136 Las causas del enorme aumento del diferencial de desempleo en España frente a los países de la UE, puede obedecer a dos causas principalmente. Primera, el singular modelo productivo de la economía española, sustentado en sectores de escaso valor añadido y baja productividad. Las actividades que responden a este modelo han generado elevados beneficios, fuerte creación de empleo y aumento de recaudación impositiva. Pero a su vez están mucho más expuestas a las situaciones de crisis, por cuanto expulsan empleo con gran intensidad al ser este de baja calidad. En este sentido, al tratarse de una actividad económica en la que los contenidos tecnológicos son de escasa importancia, la precariedad del crecimiento está asegurada. Segunda, ahí entraría el marco institucional, que también influye de manera decisiva en el funcionamiento del mercado de trabajo. Precisamente la Reforma laboral de 2012 arguye como motivos de dicha reforma el intento de cambiar este funcionamiento del mercado laboral. 8.5. Incentivos fiscales y bonificaciones sociales Uno de los grandes alicientes de la suscripción de estos contratos son los beneficios fiscales y de cuotas a la Seguridad Social desplegados. No obstante, ello no significa que el artículo 4 LRML esté limitado a determinados colectivos. Consideramos que cualquier trabajador puede ser contratado mediante esta modalidad contractual con independencia de su edad, sexo o situación en el desempleo (siempre por una empresa que tenga menos de 50 trabajadores). Ahora bien, si no está dentro de los colectivos que analizaremos a continuación, simplemente la empresa no tendrá acceso a las deducciones fiscales o a las bonificaciones en las 136Vid.http://economy.blogs.ie.edu/archives/2012/03/ley‐de‐okun‐espana‐debe‐crecer‐un‐28‐para‐ reducir‐su‐tasa‐de‐paro.php
84 cuotas de la Seguridad Social, o el trabajador no podrá complementar su salario con parte de la prestación del desempleo. Porque es a los colectivos descritos en el artículo 4 a los que se quiere limitar los beneficios regulados, cuya empleabilidad se busca prioritariamente. ¿Qué ventajas obtendrá entonces la empresa de la suscripción de este contrato con un trabajador no perteneciente a los colectivos ahí contemplados? Básicamente, la formalización de un periodo de prueba de un año, en cuyo plazo cabe, al margen de impugnaciones judiciales, el libre desistimiento de la relación laboral, sin alegar causa, y sin indemnización por cese. De hecho, con la promulgación del Real Decreto-ley 20/2012,de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, desaparecen la generalidad de las bonificaciones y subvenciones de ayuda a la contratación, quedando únicamente las contempladas en la Ley 3/2012, junto con algunas otras que el legislador ha querido salvar por la especial sensibilidad de los colectivos afectados. Es paradójico que se invoque para la supresión de las ayudas a la contratación, en la Exposición de Motivos de este Real Decreto-ley 20/2012, el cumplimiento de las recomendaciones de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, a fin de dirigir las bonificaciones a la contratación de colectivos con dificultades objetivas y especiales para acceder al mercado de trabajo, y no se invoquen los motivos reales, a saber, que la supresión de estas ayudas suponen una reducción significativa de los gastos del Estado por transferencias a las empresas137 (este es realmente el objetivo de la norma, la concreción de medidas para la eliminación de gastos). La constatación reiterada de más de treinta años de experiencias en las políticas de fomento de empleo indican que estas ayudas nunca han conseguido su objetivo primario de crear empleo “per se”, y sí de abaratar los costes de contratación del empresario, que previamente ya había adoptado la decisión de contratar con independencia de la subvención.138 137CEOEcuantificaelahorroentornoamilmillonesdeeuros,ensuscomentariosalasmedidas sociolaboralesadoptadasenelRealDecreto‐ley20/2012,publicadosensupáginaweb. 138LadisposicióntransitoriasextadelRealDecreto‐ley20/2012suprimeelderechodelasempresasala aplicacióndebonificacionesporcontratación,mantenimientodeempleoofomentodelautoempleo,en lascuotasdelaSeguridadycuotasderecaudaciónconjuntaqueseesténaplicandoenvirtudde cualquiernormaenvigoroderogadaenquehubierensidoestablecidas,conlasexcepcionesdelas previstasenelRealDecreto‐ley3/2012(contratodeapoyoalosemprendedores,transformaciónde contratosenprácticas,derelevoydesustituciónporindefinidos,ylasmedidasdeapoyoala suspensióndecontratosyalareduccióndejornada),enlaLey3/2012(queañadelasbonificacionespor
91 cualquiera que fuera su momento de declaración judicial o de reconocimiento de la improcedencia.149 “Sensu contrario” no será causa de exclusión haber procedido en ese periodo de 6 meses a formalizar despidos declarados procedentes. Pero, ¿qué ocurre con los despidos nulos? Parece de justicia que también debieran ser supuestos de exclusión, por asimilación a los improcedentes, y por tener una calificación jurídica más severa para el empleador. No obstante, en contra de esta tesis juega el que no hayan sido citados, y que si la finalidad de la norma es que no haya amortización indebida o “injusta” en los seis últimos meses, ello no ocurre en el despido nulo, en el que la consecuencia jurídica es la readmisión. En cualquier caso, parece que tampoco serán causa de exclusión los desistimientos empresariales en periodo de prueba. Un problema mayor se plantea con los despidos con justa causa descritos en el artículo 50 LET, y que con frecuencia han sido motivos de exclusión en los programas de fomento de empleo. No obstante opiniones contrarias, 150estimamos que se trata de una omisión legal no deliberada y que razones de equidad aconsejan su afectación en los supuestos de exclusiones, no obstante referirse la LRML a las decisiones extintivas improcedentes de la empresa, no del trabajador. Evidentemente, tampoco son objeto de exclusión los supuestos expresamente calificados como de no incumplimiento por la Ley, tales como los despidos objetivos o disciplinarios reconocidos o declarados como procedentes, y las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores, o por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. 149 Por tanto, lasextincionesporcausasobjetivasdelartículo52LETafectaríannosóloalosdespidos declaradosimprocedentesporsentenciajudicial(talycomoestablecíaelRealDecreto‐ley3/2012),sino tambiénalosdespidosobjetivosreconocidoscomoimprocedentesporelempresariooenconciliación administrativaojudicial. Tampocopodríanacogerseaestecontratodeapoyoalosemprendedoreslasempresasquehubieren enlosseismesesanterioresadoptadodespidosdisciplinariosimprocedentes,reconocidosporel empresariosenconciliaciónadministrativaojudicial,odeclaradosmediantesentencia. Delmismomodo,entendemosquelosdespidoscolectivosdeberánserdeclaradosimprocedentes,en virtuddelodispuestoenelartículo124.11delaLey36/2011,deJurisdicciónSocial,quedisponequela sentenciadeclararánoajustadaaDerecholadecisiónextintivacuandoelempresarionohaya acreditadolaconcurrenciadelacausalegalindicadaenlacomunicaciónextintiva.Nobastarácomo causadeexclusión,talycomoseñalabaelRealDecreto‐ley3/2012,elhechodeprocederaundespido colectivo,conindependenciadelascalificacionesjurídicassubsiguientes. 150CalderónPastor,Javier,yacitado.
92 ¿Cómo se computa el plazo de los seis meses? El “dies ad quem” es claro que es el día previsto para la celebración del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. El “dies a quo” no está regulado y podría ser el de la fecha del despido, o el de la fecha de la sentencia que declare la improcedencia del despido, o la fecha en que se produzca la conciliación administrativa o judicial, reconociéndose la improcedencia. Adoptar decisiones extintivas improcedentes nos lleva a adoptar el criterio de la fecha del despido, con todo lo que conlleva de inseguridad jurídica, al estar al albur de las vicisitudes posteriores de dicha declaración extintiva. Hablamos de la fecha del despido, y no la del preaviso en los despidos objetivos, que no tendría relevancia alguna. Los despidos realizados anteriormente al plazo de los seis meses, aunque después se reconozca o declare su improcedencia, no afectaría a la posibilidad de contratar. Pero si la celebración del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores se celebra entre la fecha del despido y la del reconocimiento o declaración de su improcedencia, corremos el riesgo serio de convertir este contrato en uno indefinido ordinario, con la consiguiente devolución de las deducciones fiscales y bonificaciones en Seguridad Social que viniera disfrutando.151. Es posible que esta inseguridad jurídica haga que se posponga la celebración de estos contratos hasta que haya sentencia judicial firme, con lo que el plazo de los seis meses se incrementará de hecho, y, por los propios plazos de resoluciones judiciales, es factible que entre la fecha de despido y la fecha de la sentencia judicial hayan transcurrido ya los seis meses de espera para la celebración del contrato. Si el plazo de seis meses lo referenciamos al despido colectivo, éste debe computarse desde la fecha del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial, con independencia de la fecha en que el empresario notifique, en su caso, individualmente los despidos a los afectados152. El artículo 124.6º de la Ley de Jurisdicción Social fija en dicha fecha el plazo inicial para el cómputo de la caducidad de 20 días hábiles para poder impugnar la decisión empresarial por los representantes legales de los trabajadores. Además, el artículo 51.2 “in fine” LET establece que si se hubiera 151GómezAbelleira,F.J.,ReformaLaboral2012,EditorialLexNova,2012,pág.57. 152Enlaenmiendatransaccionalnúm.4,alasenmiendas389(CIU)y619(PP)sedejaclaroquela notificacióndelosdespidosindividualmentealostrabajadoresafectadosessólounaposibilidad,noes yaunaobligación.
93 alcanzado acuerdo, el empresario trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final del despido colectivo que se haya adoptado y las condiciones del mismo. Ahora bien, la flexibilidad y tolerancia siguen siendo notables, y casi se trata de que no se sustituya al mismo trabajador u otro de función equivalente. Así, solo computan para los puestos de trabajo del mismo grupo profesional y del mismo centro de trabajo, y siempre que la extinción fuera posterior al 8 de julio de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley. Con ello, no afecta a las extinciones anteriores al 8 de julio de 2012, tampoco a las posteriores al 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012) y anteriores a aquélla, con lo que se modifica el tenor del propio Real Decreto-ley 3/2012. En relación con la limitación a la cobertura de puestos de trabajo del mismo grupo profesional, debemos recordar que, tal y como prescribe la nueva redacción de los artículos 22 y 39 LET, desparecen las categorías profesional y será el grupo profesional el que articule el sistema de clasificación profesional. Con ello se quiere eludir la rigidez del antiguo sistema de categorías profesionales, pero a efectos de acogerse a la modalidad contractual estudiada afectaría a los puestos de trabajo incluidos en el grupo profesional, de inclusividad mayor que el de categoría profesional. No obstante, como en el artículo 22.4 LET se prevé que por acuerdo entre empresario y trabajador se asignará a éste a un grupo profesional, y se establecerá como contenido de la prestación laboral la realización de todas las funciones de ese grupo o solamente algunas de ellas, es posible que esa asignación parcial sea la que limite la posibilidad de contratar posteriormente mediante la figura del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. También se limita la posibilidad de contratar a las extinciones improcedentes producidas en el mismo centro de trabajo, referenciándose por tanto a la unidad física concreta de la prestación de trabajo, y no al conjunto de la empresa. Recordemos que en
94 la definición del artículo 1.5 LET es la unidad productiva con organización específica dada de alta ante la autoridad laboral.153 8.5.5. La compatibilidad entre trabajo y prestación de desempleo Otra novedad interesante, también pergeñada en la reforma laboral del Código de Trabajo portugués, es que el trabajador contratado bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 % de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir. La redacción definitiva dada en la Ley 3/2012 desarrolla y pormenoriza cuestiones que estaban confusas en el Real Decreto-ley 3/2012, bien por falta de regulación, bien por regulación defectuosa o poco precisa. Así, establece plazos para la solicitud de compatibilidad y aclara las situaciones administrativas que se deducen de esa compatibilidad respecto de las prestaciones pendientes, cuando se inicie una posterior situación legal de desempleo. El derecho a la compatibilidad de la prestación surtirá efecto desde la fecha de inicio de la relación laboral, siempre que se solicite en el plazo de quince días a contar desde la misma. Transcurrido dicho plazo el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad. La compatibilidad se mantendrá exclusivamente durante la vigencia del contrato con el límite máximo de la duración de la prestación pendiente de percibir. En el caso de cese en el trabajo que suponga situación legal de desempleo, el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la prestación pendiente de percibir. En este supuesto, se considerará como periodo consumido únicamente el 25 % del tiempo en que se compatibilizó la prestación con el trabajo. Esta cuestión mejora notablemente la redacción anterior del Real Decreto-ley 3/2012, cuyo criterio parecía 153LaSentenciadelTribunalSupremode28demayode2009,recogiendootraanteriorde17de septiembrede2004hanglosadoyanalizadolascaracterísticasdeloquedebeentenderseporcentrode trabajo.DebentenerseencuentatambiénlodispuestoenlaOrdenTIN/1071/2010,de27deabril, sobrecomunicacióndeaperturadeloscentrosdetrabajo,ylaResolucióndelaInspeccióndeTrabajoy deSeguridadSocialde11deabrilde2006,sobreelLibrodeVisitas.
95 decantarse porque el consumo de la prestación se consideraba que se producía por meses completos. La entidad gestora y el beneficiario estarán exentos durante la percepción del 25% de la prestación compatibilizada, de la obligación de cotizar a la Seguridad Social. Cuando el trabajador no compatibilice la prestación con el salario, se mantendrá el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación.154 ¿Cuál es la finalidad de esta posibilidad, novedosa en el ordenamiento jurídico español, de compatibilizar salario y prestación por desempleo? Creemos que la de estimular la aceptación por el trabajador de ofertas de trabajo con niveles salariales bajos, en un contexto socioeconómico de descuelgues salariales por las empresas, y de deflación de los costes laborales. Si el trabajador puede completar su salario con el porcentaje del 25% de la prestación de desempleo, el Estado se ahorra el 75% de la prestación de ese trabajador, incrementará además sus ingresos con las cotizaciones que genere la contratación, y propiciará que las empresas puedan ajustar sus costes de producción, en este caso los salariales, para ser competitivos en un escenario de demanda débil, y con una renta disponible menguante. El incentivo pretende además inducir al trabajador a aceptar trabajos con salarios inferiores a la prestación por desempleo, evitando la economía sumergida, que cifras estimativas consideran que puede alcanzar el 30% del PIB. 8.5.6. Consideraciones críticas El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores tiene su talón de Aquiles en su apuesta más arriesgada: la consideración de un periodo de prueba único de 12 meses. Creemos que forzando la naturaleza jurídica de la institución ha querido implantar de forma indirecta la aspiración tantas veces invocada de establecer un único contrato indefinido, con causas de despido laxas que se reconducirían a las objetivas (también las que procedieran de un despido “injusto” o improcedente) e indemnizaciones por cese bajas, y progresivamente crecientes en función de su antigüedad en la relación laboral. 154 Esdeaplicaciónloestablecidoenlosartículos212.1.d)y213.1.d)delTextoRefundidodelaLey GeneraldelaSeguridadSocial(LGSS),aprobadoporelRealDecretoLegislativo1/1994,de20dejunio.
96 Pero en lugar de recurrir a esta vía, ciertamente arriesgada y rompedora de los esquemas actuales iuslaboralistas, se ha considerado que este papel podría asumirlo, o suplirlo, el periodo de prueba. Con la regulación que ha quedado plasmada finalmente, se contraviene la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia, por lo que, a expensas de un vuelco radical de dicha jurisprudencia (que tampoco es descartable) planteará problemas jurídicos serios en su aplicación en los Tribunales, y es posible que, tarde o temprano, el precepto sea declarado inconstitucional. Debió haberse previsto una medida excepcional de empleo, y, en base a la consolidación de la estabilidad en el empleo demandada, arbitrar un contrato indefinido con una indemnización muy reducida o inexistente, pero causal, en el primer año de contrato, o incluso en un periodo temporal más amplio. No se ha hecho así, y el tiempo determinará la razón jurídica. ¿Cabe abuso de derecho o fraude de ley en la aplicación de este contrato? En principio, la rotación de un mismo trabajador en la misma empresa, aprovechando el amplio periodo de prueba establecido, utilizando este mecanismo contractual como un mero contrato temporal, estaría prohibida, por la propia prescripción del artículo 14 LET, reforzada en el artículo 4.3 LRML, que establece que no procede el periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Pero sí cabrá, es evidente, la utilización masiva de esta modalidad contractual como contrato temporal con diferentes trabajadores, y siempre con el límite de un año, umbral para solicitar las bonificaciones previstas, de acuerdo con la acertada modificación operada en la tramitación parlamentaria. Por otro lado, parece probable que la resolución del contrato a instancia empresarial en periodo de prueba aumentará las demandas de despido nulo (enfermedad, embarazo, reducción de jornada, indemnidad, afiliación sindical, etc.), precisamente para evitar los objetivos de la Ley, la posibilidad de una resolución empresarial sin coste y sin causa en el primer año del contrato. ¿Merece la pena con la actual regulación del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, la concertación por el empresario de las modalidades temporales “clásicas”? Veamos por ejemplo la contratación del fijo de obra en el sector de la construcción, adaptación para este sector del contrato por obra o servicio determinado,
97 que sabemos está regulado en el V Convenio colectivo del sector de la construcción (BOE de 15 de marzo de 2012). La flexibilidad del contrato fijo de obra es mayúscula, puesto que permite en su artículo 24.3, manteniéndose el carácter de único contrato, que el trabajador pueda prestar servicios para la misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia, y hasta el plazo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá del propio término, y ello contando con el consentimiento expreso de las partes para cada uno de los centros sucesivos. A cambio de esta flexibilidad, la indemnización por cese es alta, ya que consiste en un 7% de los salarios de las tablas del convenio devengados, lo que supone el equivalente a 25 o 26 días por año de servicio155. Podemos promover la reflexión sobre si el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores puede desplazar a los actuales contratos de fijo de obra. Veamos algunos de los argumentos para sostener esta tesis: − La flexibilidad de este contrato de apoyo a los emprendedores es también indudable. Al tratarse de un contrato indefinido, se puede trasladar geográficamente al trabajador, si hay causa justificada, sin sujetarse a los límites de la misma provincia y del plazo de los tres años del contrato fijo de obra, con el abono que corresponda de los suplidos y dietas. − La contratación por periodos inferiores a un año no conllevaría indemnización por despido, frente al 7% del contrato fijo de obra. − La contratación por periodos superiores a un año, si existiese alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que prevén los artículos 51 y 52 LET para los despidos colectivos y objetivos (con la gran flexibilidad que para el empresario ha supuesto esta última modificación legislativa) supondría una indemnización por despido de 20 días por año, con un máximo de 12 mensualidades, todavía inferior a un 7% del contrato fijo de obra (sin límite además de mensualidades), que supone como hemos visto 25,5 días por año de servicio. 15525díasentre365días,resultauncoeficientede6,84.
98 − La concertación de este contrato indefinido con los requisitos legales establecidos, conlleva atractivos incentivos fiscales y de Seguridad Social. − Finalmente, en empresas de menos de 25 trabajadores, en los contratos indefinidos extinguidos mediante despidos objetivos y colectivos procedentes (articulo 51 y 52 LET), el Fondo de Garantía Salarial abona al trabajador una parte de la indemnización equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año. El empresario puede así abonar al trabajador una indemnización inferior, cuantificada en 12 días por año de servicio. Con todo ello, el empresario de la construcción en este caso, pudiendo extrapolarse el análisis al empresario de cualquier sector productivo que utilice habitualmente contratos de obra o servicio o eventuales por circunstancias de la producción156, debería al menos reflexionar sobre los costes de la contratación en ambos supuestos y en las ventajas e inconvenientes que plantean dichos contratos. 9. Un vuelco a la estructura de la negociación colectiva 9.1. Cuestiones generales Uno de los énfasis de más reiteración de la reforma laboral aprobada es el empeño en priorizar el nivel de empresa en la negociación colectiva. Ya era una reclamación de instituciones nacionales como el Banco de España, e incluso internacionales como el Fondo Monetario Internacional o la Comisión europea, que demandaban esta modificación de la estructura de la negociación colectiva y que la anterior gran reforma, la de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, no se atrevió a culminar. No obstante, la persistencia de la crisis económica y el redoble de los llamamientos hacia una liberalización de la estructura negocial hizo que se promulgara el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, que ya expresamente reconocía las disfuncionalidades de la estructura de la negociación colectiva española, y que apuntaba al favorecimiento de “una mejor ordenación de nuestra negociación colectiva, propiciando a la vez una negociación colectiva más cercana a la empresa y una negociación colectiva sectorial más adaptada a la situación de cada concreto sector de actividad económica”. No 156Cuyaindemnizaciónporceseseráde12díasporañodeservicioen2015.
99 obstante considerar que la nueva redacción del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores debía fijar una prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre un convenio de ámbito sectorial en relación con determinadas materias157. utilizaba una fórmula moderada y gradual, que respetaba los recelos de algunos sectores productivos158. Era lo cierto que esta prioridad aplicativa de los convenios de empresa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, se producía “salvo que un acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma negociado según el artículo 83.2 estableciera reglas distintas sobre estructura de la negociación colectiva o concurrencia entre convenios”, con lo que lo hacía depender de la propia voluntad de los convenios de ámbito superior, y de la estructura que se dieran por los negociadores de ámbito estatal o autonómico. Esta descentralización matizada, contenida, es la que rompe la reforma laboral de 2012. Así, la anterior reforma del mercado trabajo, la del Real Decreto-ley 7/2011, sólo ha tenido una vida efímera de ocho meses. Nunca gustó ni a algunos juristas, ni a los economistas, tan caros a diseñar las reformas laborales en términos macroeconómicos, ni a las instituciones o mercados que condicionaban nuestra emisión de la deuda soberana. Y así, el Preámbulo del Real Decreto-ley 3/2012 reconoce que la anterior reforma “también pretendió incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, añade, “la efectiva descentralización de la negociación colectiva se ha dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa”. En conclusión, diagnosticado el error, se 157ProseguíasuExposicióndeMotivosque“Sonéstaslasqueseidentificancomomáscercanasala realidaddelasempresas,yenlasque,enmayormedida,encuentrajustificaciónunaregulación particularizada,enarasdeconseguirunamejoracomodacióndelasrelacioneslaboralesalentorno económicoyproductivoenquesedesenvuelven.Contodo,esteconjuntodemateriasnotienecarácter exhaustivo,sinoqueseránlosacuerdosyconveniosquefijenlaestructuradelanegociacióncolectiva losquepuedanidentificarotrasmaterias,distintasdelasexpresadas,susceptiblesdeserincluidasenlos conveniosdeempresa.” 158Incluyendotambiénalarepresentaciónempresarialdealgunossectores,comolaconstrucción,que veíancomodeseableunaarticulaciónjerárquicayunitariadelascondicionesdetrabajoquefortaleciera lasunidadesdenegociaciónsectorialesfrenteaunaatomizacióndelanegociacióndelosconveniosque deslegitimaralasorganizacionessocialesdeámbitosuperior.Eranpartidariosdelaproducciónde conveniosgeneralesestatalesdeobligadocumplimientoparalosdeámbitoinferior
100 concluye que debe imponerse garantizar “dicha descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores”. De esta manera, el apartado 2 del artículo 84 LET se modifica de nuevo, (¡en menos de un año!), socavando la necesaria permanencia y fijeza de la norma, pero convencido el legislador que no debe condicionarse a la voluntad convencional la efectiva descentralización de la negociación colectiva. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tiene siempre, con esta reforma, prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en una serie materias, que se constituyen en las más importantes, dejando a salvo la jornada, que sin embargo también podrá descentralizarse, eso sí, mediante los convenios sectoriales o acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma. Las materias en las que tendrá prioridad aplicativa los convenios de empresa son las siguientes: la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa; el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores; la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa; las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal; aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 Se añade que igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas, que son mencionadas en el artículo 87.1 LET. El legislador es incluso receloso con la posibilidad de que los sindicatos y organizaciones empresariales de ámbito superior intenten recuperar su primacía en el
107 por la regulación del artículo 84.2 LET, y tampoco se ha hecho así. Pero es lo cierto que la enmienda aprobada en la tramitación parlamentaria de la Ley, al establecer que los convenios de empresa pueden negociarse “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”167, supone la pérdida de la fuerza de obligar de articulaciones de estructuras negociales que privilegien ámbitos de negociación distintos de la empresa. Podría pensarse que hasta que no termine la vigencia de la negociación colectiva no existe obligación de acomodarse a la normativa legal. No obstante, este criterio violentaría la doctrina constitucional que refleja la sentencia 210/1990, del Tribunal Constitucional, Pleno, de 29 de diciembre de 1990, que considera que si una Ley dictada, vigente el Convenio Colectivo, provoca un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la cláusula "rebus sic stantibus", podría pedirse la rescisión del Convenio, pero en ningún caso pretender la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo. El Tribunal Constitucional expone en esta sentencia que el derecho constitucional a la negociación colectiva no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de la terminación del periodo de vigencia de los convenios colectivos. Es cierto que la norma podría alterar el equilibrio interno del convenio, pero esta situación no puede tener como consecuencia la inaplicación de la Ley, sino, en todo caso, la inaplicación del convenio, dado el cambio del contexto legal en que aquél fue suscrito.168 ¿Podemos concluir que las reglas que constriñen la negociación colectiva en el ámbito de la empresa establecidas en convenios sectoriales anteriores a la publicación de la reforma han decaído, han perdido su fuerza jurídica, y que han sido desplazadas por las nuevas reglas, imperativas, de la reforma aprobada? Entendemos que sí, sin que haya que esperar a la finalización de la vigencia de dichos convenios, dado que el carácter de derecho necesario, su prohibición de que las partes puedan disponer sobre dichas reglas, y su estatuto de norma posterior del Real Decreto-ley 3/2012. 167Enmiendanúm.615delPP,aprobadaporlaComisióndelCongresode24demayode2012. 168.García‐PerroteEscartín,Ignacio,MercaderUguina,JesúsR.ReformaLaboral2012.Análisispráctico delRealDecreto‐ley3/2012demedidasurgentesparalareformadelmercadodetrabajo,EditorialLex Nova,2012.
108 Al menos, para la doctrina del Tribunal Constitucional, resulta patente el reconocimiento de la primacía de la Ley sobre el Convenio colectivo incluso respecto de Convenios colectivos en curso de aplicación al tiempo de promulgarse la norma.169 Si, habiendo discrepancias en las regulaciones de la normativa estatal y del convenio de aplicación, una empresa afectada por ese convenio colectivo, podría válidamente suscribir un convenio de empresa: Entendemos ya contestada la cuestión anteriormente, dado los términos contundentes de la regulación aprobada, máxime tras la modificación sufrida en su paso por el Congreso.170Por ello, se crearía un doble régimen jurídico en el que las empresas del sector que así lo hubieran decidido tendrían una regulación diferente, basada en el convenio de empresa171, al de las empresas que por no tener representación legal de los trabajadores, o por no tener dicha voluntad de negociar convenios de empresa, se acogieran a los términos de su convenio sectorial provincial, autonómico o estatal. En síntesis, es lo cierto que el Convenio General de la Construcción fue firmado y registrado con anterioridad a la publicación de la reforma laboral de febrero de 2012. Pero también que posteriormente, y estando vigente el trámite administrativo de la publicación del CGSC, fue aprobada ya la reforma. De hecho, en el interregno de este expediente se incorpora una corrección de errores retrotrayendo la entrada en vigor del CGSC con la consecuencia, desconocemos si querida por las partes, de que aquél entrara en vigor antes de la norma estatal. Es también verdad que la finalidad de la actuación administrativa no es la de homologar ni calificar el convenio, pues está el principio de la autonomía colectiva del artículo 37 CE, aunque sí la de establecer un control de mínimos de su legalidad. El depósito, registro y publicación son sus cometidos fundamentales. El registro tiene así 169ElautodelTCde4deabrilde1984,yarechazóquelaaplicaciónpreferentedeunanormaestatal frenteaunpactocolectivovigente,enbeneficiodeunaparte,vulnereelprincipiodeigualdad.Y poniendoenrelaciónelartículo28.1CEconelartículo37CE,tambiénhaafirmadodichoautoqueel Conveniocolectivonoesfuenteúnicadelascondicionesdetrabajo,niexcluyeellegítimoejerciciodel poderlegislativo. 170Lacitadaenmiendanúm.615,queestablece“quepodránegociarseencualquiermomentodela vigenciadeconvenioscolectivosdeámbitosuperior.” 171Nonecesariamentemásfavorableparalostrabajadores,porqueelconveniodeámbitosuperiora nuestrojuicioyanoconstituyenormamínimaquedebesermejoradaafavordelostrabajadoresporlos conveniosinferiores.
109 un carácter instrumental o vicario172 y no de homologación o calificación, que debe en todo caso circunscribirse a los aspectos más formales o evidentes (comprobar, por ejemplo, que figura el contenido mínimo de los convenios que regula la LET). Con todo lo dicho, el legislador ha sido partidario en esta materia de eliminar eventuales desavenencias doctrinales o interpretaciones jurisprudenciales antitéticas sobre el juego de prevalencias previsto en el artículo 3 LET, relativo a las fuentes de la relación laboral, sobre el principio de jerarquía o de competencia, sobre el principio de norma más favorable o sobre los mínimos de derecho necesario. Quiere expresar radicalmente su apuesta hacia un cambio tajante del modelo de negociación colectiva, a favor del ámbito de empresa, tal y como se le había demandado desde 2010, de forma insistente por las instancias regulatorias nacionales e internacionales. Y así, tras la tramitación parlamentario parece claro que el convenio de empresa podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios de ámbito superior, amén de su prioridad aplicativa, ya consagrada en el texto inicial del DLMRL Por tanto, parece ya indubitado que, con independencia de que consideremos o no que un convenio de ámbito superior al de empresa pueda válidamente estructurar la negociación colectiva de forma diferente a la de la reforma laboral, en el supuesto de que ya estuviera vigente el día 12 de febrero de 2012, ello no obsta para que cualquier empresa incluida en el ámbito de aplicación de ese convenio pueda legítimamente concertar convenios de empresa, que tendrán la prioridad aplicativa prevista respecto a las materias que ahí se reflejan. Con ello, evidentemente se da un vuelco normativo en relación con la estructura, colisión y articulación de negociación colectiva. Los criterios básicos de la doctrina judicial sobre colisión de convenios habrán de decaer cuando se trate de negociar un convenio de empresa: tanto el criterio temporal del convenio posterior, que habría de aplicarse sobre el anterior (sentencia del Tribunal Central de Trabajo –STCT- de 26 de diciembre de 1986), como el criterio de norma más favorable (STCT de 7 de noviembre de 1981), como la regla supletoria que establecía que existiendo convenio anterior y de ámbito superior, la negociación de otro posterior y de ámbito inferior que colisionara 172Sentencia18/1982,delTribunalConstitucional,Pleno,de4demayode1982(BOEde18demayode 1982),queestablecequeelregistrodebedesempeñarunpapelinstrumentaldestinadoafacilitarla actividaddelaAdministraciónenordenaladelimitaciónycontroldelasactividadesprivadasylas relacionesexternasdelaAdministración,auncuandopuedateneraspectosestrictamenteinternos (conocimientodedatosdelanegociacióncolectiva,porejemplo).
110 con el primero, infringía la regla de concurrencia, siendo el convenio nulo (STCT de 8 de mayo de 1985).173 10. Excavando más en la flexibilidad interna 10.1 La modificación sustancial de las condiciones de trabajo El Derecho del Trabajo siempre ha admitido la posibilidad de que el contenido de la prestación laboral sufra modificaciones sustanciales en alguno de sus apartados, orillando la técnica civilista, y permitiendo que se hiciera al margen de la voluntad de los trabajadores. Su “ratio” es económica y obedece a la necesidad de dar cauce a las adaptaciones que precisan las empresas para acomodarse a las leyes del mercado. Se entiende además que con estos cambios se coadyuva a un mejor funcionamiento de la empresa, e incluso puede ser vital para su propia supervivencia. Es por ello que la Ley laboral otorga al empresario un poder unilateral de cambio.174 No obstante, la concurrencia de otros intereses en juego, en particular el de los trabajadores afectados por esta modificación, ha hecho que el ordenamiento jurídico haya impuesto controles y condiciones a este “ius variandi” empresarial.175 La reforma del artículo 41 LET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, aportó una doble perspectiva de análisis. De un lado, introdujo la facultad empresarial de modificación de las condiciones de trabajo de carácter contractual; de otro, abrió la posibilidad de que determinadas materias contenidas en convenio colectivo pudieran ser modificadas por acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores durante su periodo de vigencia176. La identificación del acuerdo modificativo del convenio se reveló como un “tertium genus” que llevó a exigir un procedimiento de aplicación analógica de las reglas relativas a la negociación de los convenios estatutarios, junto a los de los impropios o informales, a los que se consideró de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 41.4 LET para el caso de modificaciones contractuales colectivas. 173MontoyaMelgar,A.,DerechodelTrabajo,EditorialTecnos,2010,Págs..181y182 174VallejoDacosta,R,Modificacionesdelascondicionesdetrabajo,ConsejoEconómicoySocial,2002. 175MontoyaMelgar,A.,“Poderdelempresarioymovilidadlaboral”,REDT,núm.38,1989,pág.169. 176GarcíaBlasco,J.,Prólogodelamonografía“Modificacionesdelascondicionesdetrabajo”,Vallejo Dacosta,R.,ConsejoEconómicoySocial,2002.
111 La reforma de 1994 supuso también una redefinición de los poderes y facultades empresariales a las que se despoja de los limites tradicionales a favor de una judicialización de las relaciones laborales, sin que exista un verdadero control “ex ante” de la decisión empresarial, a favor de su reconocimiento como una manifestación del “ius variandi” empresarial, que ciertamente exigía unas causas y un procedimiento legitimador. Ya entonces se criticó la reforma por aumentar de forma exorbitante el poder directivo empresarial, desincentivar la negociación colectiva, y suprimirse las autorizaciones administrativas previas.177 No cabe duda que un acuerdo modificativo de un convenio colectivo constituye una excepción al principio de prohibición de concurrencia “ex” artículo 84 LET. De ahí que se planteara ya con la reforma de 1994, “lege ferenda” la conveniencia de extraer del artículo 41 LET los aspectos relativos a la modificación del convenio colectivo178, tal y como se ha hecho por fin en la reforma de 2012, si bien no siguiendo el criterio de configurar la modificación según las reglas garantistas del Título III LET,179 sino a través de un procedimiento específico, y a la vez parcialmente común a las modificaciones sustanciales, funcionales o geográficas, contenido en el nuevo artículo 41.4 LET. La complejidad innecesaria que acompañaba a la anterior redacción del artículo 41, se simplifica y clarifica de forma notable. Lo que se entiende por carácter individual o colectivo de las modificaciones ya no está sujeto a las múltiples interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de la anterior regulación180, En el fundamento IV de la Exposición de Motivos de la LRML, se vuelve a insistir en la agrupación de medidas que pretende, en su capítulo III, favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. Tal y como decía ya el Preámbulo de la Ley 35/2010, pero con otras palabras, se defiende que “en un sistema que genera incentivos adecuados, las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, …” “Este tipo de ajuste ha sido relevante en 177ElDictamenporelCESsobreelanteproyectodelareformanoseaprobóporunanimidad,ylos sindicatosUGTyCC.OO.elaboraronunvotoparticular. 178VallejoDacosta,R.“Modificacionesdelascondiciones…”,cit.pág.42 179ComososteníalaprofesoraR.Vallejoensutratadocit.“Modificacióndelascondiciones…” 180VallejoDacosta,R.“Modificacionesdelascondiciones…”,cit.pág.61yss.,pág.207yss.
112 los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor destrucción de empleo”. El objetivo es por tanto fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. En este sentido, se sigue el camino ya trazado por la reforma de 2010, pero intensificando y extendiendo la potestad del empresario de desvinculación de las condiciones pactadas previamente. Las novedades de esta regulación son: − La simplificación ya expuesta en cuanto a la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas. − La inclusión de la cuantía salarial como manifestación principal de esta modificaciones. − La inclusión de la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización. − El hecho de que la modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al apartado 3 artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores. Así, en materia de negociación colectiva se prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, no sólo del salario, sino del conjunto de las condiciones de trabajo. El objetivo declarado de la Ley es procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa. 10.1.1 La laxitud de las causas Para que las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que se pretenden sean legítimas, deben seguir siendo causales. Deben obedecer a razones técnicas, económicas, organizativas o de producción. La novedad regulatoria estriba también en que se consideran tales las que estén “relacionadas” con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Con ello, se produce un cambio en la formulación de la hermenéutica de las causas.
113 Se suprimen las referencias de la legislación anterior181 que condicionaba las causas a que la adopción de las medidas propuestas contribuyeran a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favoreciera su situación competitiva en el mercado o una mejor respuesta de las exigencias de la demanda”. Se intenta minimizar de nuevo los juicios de razonabilidad y de oportunidad de los tribunales de lo Social hacia criterios más laxos y hacia una mayor flexibilidad del entendimiento de la causa. “Relacionadas” alude a una correlación, no a una relación causa-efecto. ¿Bastaría cualquier tipo de relación, o más bien se exigirá una incidencia sustancial en dichos parámetros de competitividad, productividad, etc.? Las causas son en todo caso más genéricas y se desvinculan de la finalidad exigida tradicionalmente. La ausencia de los anteriores componentes teleológicos da más libertad a la empresa.182 ¿Supondrá una inversión de la carga de la prueba? Veremos la evolución jurisprudencial, aun cuando estimamos que los jueces de lo Social serán reacios a dar carta blanca a cualquier circunstancia que vagamente haga alusión a la competitividad, productividad u organización del trabajo, y exigirán una incidencia más sustancial. El legislador intenta evitar proyecciones de futuro de imposible prueba y valoración finalista (de igual modo que en los despidos objetivos) Pero sigue siendo una decisión que debe razonarse y justificarse, no puede ser arbitraria sino causal. Deben ser 181LaSentenciadelaAudienciaNacional45/2011,de10demarzo,queresuelveuncasoplanteadocon posterioridadalaentradaenvigordelareformalaboralde2010peroanterioralade2012,yahabía declaradoquelaconversióndel10%delsalariofijoenvariableenuncontextodepérdidaseconómicas delaempresaesajustadoaderecho,porquelaempresaagotóescrupulosamenteelperíodode consultasyconcurríacausaeconómicasuficiente.Enlademandadeconflictocolectivoentablada,se pretendíaladeclaracióndenulidaddelamodificaciónsustancialconsistenteenlareduccióndelsalario fijoal90%,haciendodependerelabonodel10%restanteaquelaempresanotengapérdidase introduciendounbonusdependientedelaobtencióndedeterminadosbeneficiosempresariales.Enel casoconcreto,laminoracióndelsalarioenesostérminosnosituabaalostrabajadoresenniveles salarialesinferioresalosdelconvenio,sinoqueel90%delfijosesituabaporencimadelmínimodel convenioparacadacategoríaogrupoprofesional.LaAudienciaNacionalentiendeacreditadala concurrenciadecausaeconómicayproductivaporhabersedemostradocumplidamentepérdidas sostenidasenlasucursalespañoladelaempresayenlosdosúltimosejerciciosenlatotalidaddela empresa,asícomounareducciónsignificativadelafacturaciónempresarial,considerándoserazonabley proporcionadalamedidapropuesta,aunqueseextiendapartedelriesgoempresarialalostrabajadores, porquedichoriesgoserelacionaconlosresultadosdelaempresa,siendomuchomenosgravosoquela eventualaprobacióndeunERE. 182SempereNavarro,A.MartínJiménez,R.“Clavesdelareformalaboralde2012”,cit.pág.199.
114 además probadas. “La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo.”183 “La nueva versión del art. 41.1 ET ha limitado, aun más, el nivel de exigencia de la versión precedente, que admitía la concurrencia de causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, ya que ahora el precepto se limita a exigir la concurrencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiéndose como tales las que se relaciones con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa”184. Los criterios a tener en cuenta, según la nueva pero muy escasa jurisprudencia, establecen que “la respuesta deber ser positiva, porque se ha acreditado, sin que mediara controversia al respecto, que la empresa ha reducido sus ingresos y consecuentemente sus beneficios, que se mantienen positivos, entre 2009 y 2010, lo que acredita contundentemente, a nuestro juicio, la concurrencia de problemas generales de competitividad y productividad, que se han identificado precisamente, al menos, en el régimen retributivo de los servicios mencionados, puesto que se ha demostrado que las empresas de la competencia retribuyen servicios similares a precios inferiores”.185 183Sentencianúm61/2012,de28demayo,delaAudienciaNacional,queaplicayalanuevareforma laboralde2012 184Sentencianúm.61/2012,de28demayo,cit. 185Sentencianúm61/2012,de28demayo,delaAudienciaNacional,cit.
115 10.1.2 Las manifestaciones reguladas. El “tabú” del salario ¿Cuáles son las manifestaciones de estas modificaciones sustanciales? El artículo 12 LRML, que modifica el artículo 41 LET, señala las relativas a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo (añadida esta última en la Ley 35/2010).régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 LET. Se introduce expresamente la cuantía salarial, y esa puede ser la primera novedad en cuanto a importancia, porque numerosa jurisprudencia, con alguna excepción reciente, venía rechazando la posibilidad de reducir la cuantía del salario a través de este proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.186 Con todo, convertir un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa sigue precisando la formalización de un nuevo contrato, para lo que se requiere evidentemente acuerdo. El artículo 12.4 e) LET sigue manteniendo esta redacción: “La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a del apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión …” El hecho de introducir la cuantía salarial entre las causas que, con la naturaleza de “numerus apertus” constituyen las modificaciones sustanciales de trabajo es importante187 porque el Tribunal Constitucional ha declarado que el salario en sí mismo constituye una parte esencial del convenio colectivo188 y realmente significa otra manifestación de ese esfuerzo constante del legislador por facilitar la deflación o abaratamiento de salarios en orden a conseguir una productividad y competitividad 186Comoejemplodeestasexcepciones,laSentencianúm61/2012,de28demayo,delaAudiencia Nacional,op.cit.enlaqueImpugnándoselamodificaciónsustancial,promovidaporlaempresa,enel régimenderetribucionesdeguardias,atenciónaclientesydisponibilidad,sedesestimalademanda, porquelaempresainformóyasegurólaparticipaciónyconsultadelarepresentaciónlegaldelos trabajadoresenelperíododeconsultasyacreditóquelamedidatomadaimpulsarásucompetitividady suproductividad,mejorandosuorganizacióndeltrabajo. 187Quenotienenelcarácterde“numerusclausus”esevidenteyaqueexpresamentesediceenel artículo41LETqueserán,“entreotras”…, 188SentenciadelTribunalConstitucionalnúm.225/2011,de26denoviembre,FJ7º.
116 mayor, como alternativa a los despidos, que sabemos, puede ser otra manera, más traumática, de procurar competitividad a la empresa, adaptándose al volumen de actividad del mercado. Para ello debe “descabalgar” uno de los “tabúes”· más señeros de la hermenéutica judicial. Los salarios no podían modificarse unilateralmente por el empresario, a la baja. Hasta la fecha, estaba ciertamente la institución de la absorción y compensación, recogida en la generalidad de los convenios colectivos, pero su naturaleza jurídica era y es distinta y así el artículo 26.5 LET establece que “operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia”, es decir, que el empresario tiene la facultad de no aplicar el incremento retributivo que haya fijado el convenio colectivo a los trabajadores que ya vengan disfrutando de unos salarios superiores, y ello con las correcciones que los tribunales se han encargado de determinar en orden a que sólo pueden compensarse o ab sorberse conceptos retributivos homogéneos, es decir, que respondan a una misma causa remuneratoria189. Tampoco puede aseverarse que la modificación sustancial consistente en el “sistema de remuneración”, ya existente, fuera equivalente a la de la cuantía salarial, ya que hace más referencia a cambios en la estructura del salario o en el modo o procedimiento de su abono190 10.1.3. La distinción entre modificaciones individuales y colectivas Es capital también la modificación que se hace para distinguir las modificaciones sustanciales individuales y las colectivas. Se ha mejorado mucho técnicamente, aplicando el criterio filosófico de la “navaja de Occam”. Se ha simplificado, no ateniéndose la clasificación, como antes, a la fuente ordenante (convenio colectivo, pacto, decisión unilateral del empresario con efectos colectivos, etc.) en combinación con el número de trabajadores afectados, sino a un criterio únicamente cuantitativo, el del número de trabajadores afectados. 189Enestesentido,esmuyinteresantelaSentenciadelTribunalSupremode12deabrilde2011. 190SempereNavarro,A.yMartinJiménez,R.“Clavesdelareformalaboral2012,cit.
123 El periodo de consultas no implica alcanzar acuerdos. En todo caso, se produzca acuerdo o sin él, la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo es notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surte efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación, acortándose sustancialmente los plazos para dotar de mayor celeridad a la ejecutividad de la decisión empresarios. 197. Contra esta decisión se puede obviamente recurrir, al ser modificación colectiva, en conflicto colectivo, y ello sin perjuicio de la acción individual, que deberá posponerse, en su caso, si se ha presentado también conflicto colectivo hasta su resolución. 10.1.6. El juicio de legalidad Entonces, si en cualquier caso, haya acuerdo o no, prevalece la decisión empresarial, y es ejecutiva, podemos preguntarnos cuál es la virtualidad de alcanzar acuerdos con los trabajadores. La ventaja es clara. Si hay acuerdo con los trabajadores, se produce un “blindaje” a favor de la validez de la modificación, se presume que concurren las causas justificativas, y sólo puede impugnarse si ha mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Con ello, ¿Se elimina el derecho a tutela judicial efectiva? Ha habido opiniones, ya desde la reforma laboral de 2010, que interpretaban dicha presunción de validez vulneraba la Constitución al privar del derecho de tutela judicial efectiva a los trabajadores. A este respecto, debemos recordar que esta presunción de legitimidad no es nueva y que ya la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Recurso de Casación núm. 1133/1998), de 21 de diciembre de 1998 (RJ 1999/1682)198 estableció para un supuesto de modificación colectiva de condiciones de trabajo, que se impugnaba por contener presuntamente una discriminación salarial, siendo desestimado el recurso, que “bastaría para acreditar la razonable objetividad de los medios, la propia existencia del acuerdo otorgado” 197Frentealplazodelos30díasqueestablecíalaregulaciónanterior. 198FundamentoJurídicotercero.2delameritadaSentencia:“Porlasrazonesantesmencionadasyporla mismaargumentación,sedesestimaelmotivoquintodelrecurso,quealegainfraccióndelart.41ET,enrelación conelart.138.5LPL,yquepretendequesedeclareninjustificadaslascondicionesestablecidasenelacuerdopor «inexistenciadeacreditacióncausal»,delascircunstanciasdeterminantesdelcambiodecondiciones.Basteporello señalarlaeficaciageneralquetieneelpactolitigioso,comoantessehadicho,ylainexistenciaenelrelatohistórico dedatoalgunoquepermitadeducirquelasmedidasadoptadassuponganregresividadonoresultenadecuadasa cánonesderazonabilidadoponderadasexigenciasenlaorganización,competenciayproductividaddelaempresa. Afaltaenelrelatohistóricodehechosexpresivosdelarazonabilidadodenocontribucióndelasmedidas adoptadasalosfinesdefacilitarunamayorcompetitividaddelaempresa,bastaríaparaacreditarlarazonable objetividaddelosmedios,lapropiaexistenciadelacuerdootorgadonosóloporlamayoríasindical,sinotambién porelpropioComitéIntercentros,asícomolaredaccióndelPreámbulodelacuerdoydeldocumentoenqueconsta ladeclaracióndeunexperto(folios107al126),dondeconstaelinformedelHayManagementConsultants.”
124 ¿Vulnera la regulación vigente preceptos constitucionales? ¿Atenta contra el artículo 35 CE (derecho al trabajo), contra el artículo 37 CE (derecho a la negociación colectiva), contra el artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), o contra su artículo 7 CE (función constitucional de los sindicatos)? Ciertamente la doctrina constitucional defiende el derecho a la estabilidad en el trabajo y la prohibición del despido sin causa como valores constitucionales. Referidos al artículo 35 CE,199entendemos no obstante que la reforma del artículo 12 LRML entra en el margen de disponibildad del legislador y no atentaría en principio contra estos preceptos de la Carta Magna, aun cuando el juicio valorativo de la dimensión de la reforma pueda ser negativo. En relación con los artículos 7 y 37, la doctrina constitucional reconoce la autonomía negocial, la fuerza vinculante de los convenios, y la función constitucional relevante de organizaciones sindicales y empresariales para la defensa de sus intereses.200 También aquí consideramos que forma parte del ámbito de decisión del legislador, y es una opción del mismo, al margen de la valoración política de las medidas adoptadas. 10.2. La desvinculación de las condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo Las dos principales modificaciones del denominado “descuelgue” respecto a la reforma de la Ley 35/2010 son a nuestro juicio dos: primera, que la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, se realiza mediante una vía propia, conforme a lo establecido en el artículo 82.3 de la citada Ley; segunda, que esta desvinculación no sólo se refiere a las condiciones salariales sino a la generalidad de las condiciones de trabajo. La reforma implica no sólo la posibilidad de descolgarse de los incrementos retributivos pactados sino de disminuir en términos reales la retribución en relación con las tablas del convenio. 199SSTC22/1981,de2dejulio(FJnº8),125/1994,de25deAbril(FJnº3),y223/1992,de14de diciembre(FJnº3). 200STC58/1985,de30deabril(FJnº3)y98/1995,de20dejunio(FJnº3).
125 El preámbulo de la Ley 3/2012 (Fundamento IV) establece al respecto que “…, en materia de negociación colectiva se prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio colectivo de empresa y se regula el régimen de ultractividad de los convenios colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa.” Añade que “la última reforma del mercado de trabajo (se refiere a la Ley 35/2010, pero también al Real Decreto-ley 7/2011)) pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, pero, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno”. El legislador, por tanto, en la línea de los informes del FMI, se queja de que la regulación del descuelgue no está siendo aplicada por los empresarios. Y lo achaca a la necesidad de llegar a acuerdos con los trabajadores: “La norma estatal no ha garantizado el desbloqueo ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores para dejar de aplicar las condiciones previstas en convenio colectivo”. En un intento de superar barreras, “en orden a facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial, esta Ley incorpora una modificación del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas. Se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la de la Administración cuya intervención se justifica también en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución Española.” Con lo que se establece un polémico arbitraje, cuyo desarrollo y articulación se encomienda a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, organismo que en principio no estaba diseñado para estos menesteres, y frente a posibles achaques de inconstitucionalidad (artículos 24, 37 y 28 CEC), contrapone otro precepto constitucional, el artículo 38 CE, que reconoce y defiende la productividad empresarial.
126 La vía del artículo 82.3 LET se utiliza por tanto para articular modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo estatutario, de eficacia general. Veremos que para que prospere una modificación de esta vía se requerirá acuerdo con los trabajadores o bien deberá irse a una solución de mediación o arbitraje. No cabe decisión unilateral del empresario, no se trata de una manifestación más del “ius variandi” empresarial, como hemos estudiado en las modificaciones de las condiciones de trabajo del artículo 41 LET. Ello es así porque el artículo 14 de la Ley 3/2012 se titula “Negociación colectiva”, y en el artículo 37 CE se establece que la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios, con lo que permitir que el contrato colectivo suscrito, con la legitimación y eficacia que le marca la LET, se pudiera modificar de forma unilateral por una de las partes, sí que hubiera constituido una revolución normativa, y posiblemente vulneraría el artículo 37 de la Carta Magna. De hecho, el artículo 82.1 LET sigue estableciendo que los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. Y por eso el artículo 82.3 sigue estatuyendo como primera consideración que los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Obligan por tanto a ambas partes, con fuerza vinculante, dada su carácter de fuente de las relaciones laborales (artículo 3 LET). Pero a renglón seguido se regulan las excepciones a esta fuerza de obligar, y para ello el legislador dedica ciertamente esfuerzos notables. De nuevo la Ley exige para excepcionar lo dispuesto en un convenio colectivo la concurrencia conocida de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Por tanto, debe ser causal. La concurrencia de causas económicas se “objetiviza” en relación con la reforma de 2010, intentando de nuevo a nuestro juicio evitar una jurisprudencia que obstaculice la aplicación del precepto. Así, se dice se entenderá ésta cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de
127 ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior201. Con ello, se lanza un claro mensaje a los trabajadores, en el sentido de que la disminución de ingresos ordinarios o de ventas, es causa económica para instar una desvinculación del salario garantizado por convenio, o de otras condiciones de trabajo. Pero un trimestre más, es decir, tres trimestres, sería ya una causa económica para formalizar un despido objetivo o colectivo. Con ello, evidentemente los trabajadores pueden ser más proclives a aceptar la propuesta empresarial de descuelgue. Se concreta más, y se deja menos margen a la discrecionalidad y leal saber y entender de los jueces en relación con la reforma de 2010 y del Real Decreto-ley 7/2011, y esta flexibilidad es mucho mayor en relación con la regulación anterior a esta última reforma. El artículo 82. 3, segundo párrafo, LET disponía que eran los convenios de ámbito superior a la empresa los que establecerían los procedimientos y las condiciones por los que no podría aplicarse el régimen salarial, exclusivamente, en una determinada empresa, atendiendo a que la estabilidad económica pudiera verse afectada negativamente. De este modo, el convenio de ámbito superior al empresarial limitaba su propia eficacia general estableciendo los criterios para la inaplicación salarial, atribuyendo esta potestad únicamente a los convenios de ámbito superior a la empresa, y sin que sus efectos pudieran extenderse más allá de lo estrictamente salarial (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de marzo de 1996, A. 484).202 En la actualidad, con la reforma aprobada, en relación con la anterior de la Ley 35/2010, y del Real Decreto-ley 7/2011: 201Enmiendanúm.614,delGrupoparlamentarioPopularaprobadaenlaComisióndeEmpleoy SeguridadSocialde24demayode2012.Introduceelcarácter“ordinario”deladisminuciónpersistente delniveldeingresos,paraevitarqueenajenacionesdepatrimoniooinmueblesenunejerciciose traduzcainevitablementeendisminucióndeingresosenelejerciciosiguiente.Tambiénseaclaraquelas comparacionesdedostrimestresconsecutivosdelniveldeingresosoventassehagaconelregistrado enelmismotrimestredelañoanterior,paraobjetivizartodavíamáslacomparaciónyevitardistorsiones entretrimestres. 202PalomequeLópez,M.,yÁlvarezdelaRosa,M.,DerechodelTrabajo,EditorialUniversitariaRamón Areces,2009.
128 − Es posible desvincularse incluso del propio convenio de empresa, no sólo de los de ámbito superior. − Tampoco se hace depender la inaplicación de la afectación negativa del nivel de empleo. − Se añaden las ventas, y las previsiones de pérdidas. − La desvinculación es de las condiciones de trabajo, no sólo del salario. Con lo que entendemos que habrán de aportarse pruebas también objetivas, estudios de mercado solventes o auditorías contrastadas, sobre todo en relación con la previsión de pérdidas.. La clave es la situación económica negativa frente a la afectación negativa de la situación y perspectivas económicas de la regulación anterior. Ni siquiera, ya lo hemos comentado, se exige que esta situación económica negativa afecte a su viabilidad o a su capacidad para mantener el volumen de empleo.203 En todo caso, se entiende que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. ¿Desde cuándo se aplican los dos trimestres? Entendemos que desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012. También debemos tener en cuenta que dos trimestres no es lo mismo que 60 días, y ello viene ratificado por la enmienda aprobada en la tramitación parlamentaria en la que queda claro que debe compararse trimestre de un año con el mismo trimestre del año anterior. La advertencia implícita está ciertamente ahí: un trimestre más es causa de despido objetivo En la Ley 35/2010, se regulaban las causas económicas estableciendo la disminución persistente del nivel de ingresos o que su situación o perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente, afectando a las posibilidades de empleo de la misma. En la reforma de 2012 se procede a la objetivación de las causas y se eliminan las referencias a futuribles. El legislador está molesto porque la anterior cláusula de descuelgue no ha tenido aplicación: “no parece que se haya avanzado significativamente…”). La gran novedad es la extensión de la inaplicación de las condiciones de trabajo del convenio colectivo aplicable, sea de empresa o de sector, cuando en la regulación 203Comosídisponíaelanteriorartículo51.1LETenrelaciónconlascausaseconómicasdeldespido colectivo,enlaredaccióndadaporlaLey35/2010,yseestablecíatambiénenelanteriorartículo82.3 LET.
129 anterior la inaplicación, como ya se ha mencionado, sólo se daba frente al convenio colectivo de ámbito superior; sólo podía afectar al régimen salarial, siendo las restantes materias modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del art. 41 LET en las que no se incluía la cuantía salarial; la jornada estaba en todo caso excluida si se trataba de convenio de sector. En efecto, ya no sólo se regula la desvinculación salarial, sino que se amplía a las materias fundamentales que son objeto de negociación en un convenio colectivo: jornada de trabajo, horario y la distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley, y, como novedad respecto al listado del artículo 41 LET, las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.204 A diferencia del régimen de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en este caso estamos ante materias que son “numerus clausus”, y que son las reseñadas en el artículo 41 LET más las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. También se reformula de forma más flexible y laxa las causas organizativas, y así se entienden causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción205, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Exige también un previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, que hemos contemplado como “iter” procedimental de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa. 204 Deestemodo,coincideconlasmateriasqueyahemosvistoparalasmodificacionessustancialesde lascondicionesdetrabajo,añadiéndoselascitadasmejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradela SeguridadSocial. 205Seañadecomocausaorganizativaloscambios“enelmododeorganizarlaproducción”.
130 En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 LET, pudiendo optar de nuevo los trabajadores entre acudir a la representación de los sindicatos mayoritarios o a articular su propia representación mediante la comisión “ad hoc” de los propios trabajadores, con un máximo de tres. Claro que el hecho de optar por esta segunda opción no obsta para que los propios trabajadores puedan recabar la presencia de expertos de los sindicatos con carácter de asistencia o de mero asesoramiento. De igual modo que en la regulación del artículo 41, se presume válido el acuerdo concertado, y sólo puede ser impugnado por causas tasadas, remitiéndonos a los comentarios entonces formulados. Así, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas citadas, y sólo puede ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo es temporal porque supone una excepción a la fuerza vinculante de los convenios, a diferencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que puede ser permanente o indefinido. El acuerdo no puede ser oscuro o dejar a la indeterminación o a la voluntad futura del empresario las condiciones de la desvinculación. Debe determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Nos remitimos también a lo expuesto en el análisis de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando determinábamos que no debemos confundir esta institución con la posibilidad que había anteriormente de absorber y compensar en base al artículo 26.5 LET y tampoco con las cláusulas que en los convenios colectivos de sector habilitaban para no aplicar en la empresa el incremento salarial pactado en dicho convenio sectorial si se daban las circunstancias que aparecían en ese clausulado convencional, como pérdidas de las empresas durante dos años consecutivos,
131 constatación de las mismas por la Comisión Paritaria del Convenio, etc. 206En la actual regulación hablamos ya de reducción salarial respecto de los salarios garantizados mediante convenio, no sólo de inaplicación de los incrementos retributivos pactados en el convenio firmado. Podemos preguntarnos si el descuelgue -ahora ya de las condiciones de trabajo y no solo salarialserá aplicado también en la práctica para condiciones de trabajo que no son salarios, por ejemplo, para la jornada. Y si excesos de jornada sobre lo determinado por el convenio colectivo no tendrán incidencia en el resto de condiciones legales y convencionales, como el régimen de las horas extraordinarias, los calendarios laborales aprobados, los descansos semanales, o los horarios pactados. Podemos preguntarnos también si propuesto un descuelgue salarial, éste puede afectar sólo a salarios futuros, o también debidos. Creyendo por nuestra parte que los salarios debidos son una deuda del empresario con el trabajador, y que éste no puede disponer válidamente sobre estos créditos (artículo 3.5 LET), cuestión diferente a los pactos que puedan llegar en cuanto a contraprestaciones futuras. Así opina también la Sentencia del TSJ Andalucía 847/2012, de 8 de marzo, que aplica ya el Real Decretoley 10/2010, de 16 de junio, es decir, la reforma laboral de 2010.207 206LaSentenciaT.S.J.Andalucía3355/2011,de1dediciembre,determinaenunconflictocolectivolano aplicacióndelacláusuladedescuelguesalarialprevistaenelconvenio,pornoconcurrirlas circunstanciasqueelpropioconveniodetermina,cualeslasituacióndepérdidasdurantelosdosaños anterioresaaquélparaelcualsesolicitaeldescuelguesalarial. 207Ensufundamentojurídicoúnicoestablecelaimposibilidaddeaplicaciónconefectosretroactivosdel descuelguesalarialdeunconveniocolectivo:Eldescuelguepodráaplicarseparalaanualidadsiguiente, conladuracióndeunañodesdelaaprobacióndelamedida,sobresalariosfuturosynosobrelos percibidosporlostrabajadoresenañosprecedentes. “Sobrelaconcretacuestióndesilodispuestoenesanormapuedeonoaplicarseconefectos retroactivos,esdecir,paraunmomentoanterioralasolicituddedescuelgue,yasehapronunciadoesta Salaensendassentencias,laprimeradeellasde1dediciembrede2011,ylasegundade17deenero de2012,dictadasambasenprocedimientodeÚnicaInstanciaseguidosporConflictoColectivo. Igualmente,sehapronunciadoenidénticosentidoestamismaSaladeloSocialdelTribunalSuperiorde JusticiadeAndalucía,SededeGranada,ensentenciade1dediciembrede2011,enlaquesecitabaotra dictadaenelRollo2412/11.Entodasellasseniegalaposibilidadmantenidaahoraporelrecurrente, descartándosequeloprevistoenesepreceptoconvencionalpuedaaplicarseaejerciciosanterioresala solicitud. Hayquepartirdeque,comomantienenuestrajurisprudencia,"Enmateriadeinterpretacióndelas cláusulasconvencionales,sehamantenidoyreiteradolareglageneralsegúnlacual"lainterpretación deloscontratosydemásnegociosjurídicos(yelconveniocolectivoparticipadetalnaturaleza)es facultadprivativadelostribunalesdeinstancia,cuyocriterio,comomásobjetivo,hadeprevalecer sobreeldelrecurrente,salvoqueaquellainterpretaciónnosearacionalnilógica,opongademanifiesto lanotoriainfraccióndealgunadelasnormasqueregulanlaexégesiscontractual"(STSde15septiembre
132 También insistimos en que al ser una institución temporal en su aplicación y restrictiva de derechos de los trabajadores, la jurisprudencia será especialmente cuidadosa en el control de la legalidad, que se extremará allá donde más ámbito de actuación le permite la actual regulación, una vez restringida su capacidad de decidir en base a la razonabilidad de la medida y extremada la objetivación de las causas, es decir en la vigilancia de la garantía del procedimiento. Máxime teniendo en cuenta la jurisprudencia en la materia hasta la fecha, aplicativa del “pactum sunt servanda”, del convenio colectivo como fuente normativa (artículo 3.1 LET)208, y de que “el artículo 1256 del Código Civil prescribe taxativamente una cuestión apodíctica irrefragable y, además, repetundaria hasta la saciedad, cual es que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”209. Se establecen cautelas en relación con el acuerdo de inaplicación para que no dé lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la 2009).Ydelostérminosdelpreceptonosededucequelasentenciahayacometidoningunadeesas infraccionessino,porelcontrario,queacertócuandoresolviósobrelaimposibilidaddeaplicarel descuelgueconefectoretroactivo,yaque,comoseindicaenalgunadelassentenciasantescitadas,las expectativasdelmismosondefuturoporcuantonopuedenoperarsobresalariosquehansido abonadosenlosañosprecedentes,segúntablassalárialesdelConvenio,yaunadmitiéndosela posibilidaddedescuelgue‐pordarseloscondicionamientosprevistosenlanorma‐estosseránparala anualidadsiguienteyconladuraciónindicadaporesepreceptoconvencional,esdecir,deunañodesde laaprobacióndelamedida,actoqueseconfiguraconcarácterconstitutivo,conindependenciadeque secontemplelaposibilidaddenuevaautorizaciónenlaformayprocedimientoprevistoenlamisma norma,sobrelabasedesuaplicaciónasalarios"futuros"nopudiéndoseacomodar,comoesobvio,los percibidosporlostrabajadoresenañosprecedentes.” 208 LaSentencia23/2003,delaAudienciaNacional,de12demarzode2003,establece(FJ2º)que“como entodaestructurabinariacualesunacontroversia,losargumentosqueseesgrimenporlaspartes contendientes,endefensadesusinteresesrespectivos,nuncaconfluyentes,tienenquedesembocar necesariamenteenunejerciciodesindéresisporpartedeljuzgadordeformaymaneraque,finalmente, elderechoprevalezcacomofanaldeluzquealumbraenlaoscuridad.Laluz,pues,quedirectamente debeproyectarsesobrelacuestiónendebateeslaquedimanadelConvenioColectivodeaplicación pactumhabemus,generadora(fuente)dederechoentrelaspartessegúnelartículo3.1.b)delEstatuto delosTrabajadores,y,enconcreto,losartículospaccionados30,42,80yDisposiciónTransitoria1ªensu relaciónconlosarts.82.3y85.3delET.” EnsuFJ5ºdiceque“lademandadanohacumplido,consiguientemente,todaslasfasesylosplazosde latramitaciónparaeldescolgamientosalarial,nohabiendohabido,además,acuerdofinalsobreel mismoo,ensudefecto,autorizaciónsupletoria.Porlotantolasremuneracionesquehanderegirenla empresademandadason,palmariamente,lasquemarcaelrepetidoConvenioColectivo.LaEmpresa pretendequelascomunicacionesefectuadasalosrepresentantesdelostrabajadoresylaremisióndela documentaciónalaComisiónMixtalefaculta,sinmás,paraefectuareldescolgamientosalarial.Deser así,seburlaríalafuerzajurídicadelosconvenioscolectivos,dejandoalarbitriodelaspartessu cumplimiento,premisaéstatotalmenteinaceptableensedejudicial,ymáximecuando,comosucedeen elcasopresente,nosetratasolamentedelincumplimientodelosplazosdetramitacióndelexpediente, sinoque,loquepuedeserpeor,elprocedimientoseencuentraparalizado,alparecerdemanera indefinida,sinquehayahabidoobstruccionismoomalasartesachacablesalapartesocial.” 209LaSentencia23/2003delaAudienciaNacional,de12demarzo,op.cit.(FJ4º)
139 de la Seguridad Social como materia de exclusión, y está el espinoso asunto de las aportaciones de las empresas a la Fundación Laboral de la Construcción. En nuestra opinión, reiteramos la posibilidad de que una empresa incluida en el ámbito de aplicación del CGSC pueda utilizar indistintamente el procedimiento de la Ley 3/2012, o el establecido en el Libro I, Capítulo III, artículos 14 a 17 del V Convenio General de la Construcción. Hay algunos requisitos de documentación contable estrictos, y notificaciones del inicio del trámite de consultas a la Comisión Paritaria, que aun siendo omitidos, entendemos que su incumplimiento no generaría nulidad de actuaciones, y serían convalidables. Más discutible es la omisión de la jornada de las materias que pueden ser objeto de desvinculación, tanto que consideramos contrario a Derecho que se excluya esta materia para el sector de la construcción. Asimismo es discutible la legalidad de la presunción de opción hacia los sindicatos representativos cuando la empresa carece de representación de los trabajadores. El criterio de la disminución del 12% del ratio de explotación por empleado, siendo a título no excluyente, lo consideramos como un criterio válido para el sector de la construcción, con independencia de que pueda admitirse cualquier otro razonado, incluido, claro está el de la Ley 3/2012 de la disminución de ingresos de los dos trimestres consecutivos. 10.2.2. Sobre la constitucionalidad del arbitraje Hemos comentado que se establecen cuatro fases, que serían la resolución directa del conflicto por las partes, el acuerdo en el seno de la Comisión Paritaria, el acuerdo mediante la resolución de los servicios autónomos de mediación y arbitraje (voluntario), y, finalmente, el cuarto y problemático, el arbitraje forzoso ante la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos –CCNCC- o sus órganos territoriales. Este párrafo del apartado 3 del artículo 82 LET constituye la última “ratio” para conseguir por parte del empresario la desvinculación de las condiciones de trabajo fijadas en el convenio colectivo de aplicación. Entendemos que posiblemente este laudo vulnere los artículos 37.1 CE (derecho a la negociación colectiva) y el artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial). Aunque la
140 jurisprudencia constitucional entiende que el arbitraje es conforme a la Constitución219, ello es en tanto que se hace uso por las partes de su autonomía individual en la elección del medio de resolución que consideran adecuado. Cuestión diferente es que el legislador intervenga imperativamente imponiendo a las partes una resolución administrativa del conflicto. Es conocida la oposición del TC al arbitraje obligatorio que se estableció para resolver las modificaciones sobre las condiciones de trabajo, con motivo de la promulgación del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo., sobre relaciones de trabajo.220 El artículo 37 CE entendemos que ha sido vulnerado en tanto se atribuye a cualquiera de las partes la capacidad de instar el arbitraje obligatorio ante la CCNCC221. Con ello, se otorga un discutible carácter de unilateralidad al procedimiento, significando que lo acordado por ambas partes en un convenio colectivo es desactivado y cuestionado por la intervención de una de las partes (la empresarial) instando la resolución de un órgano administrativo., y rompiendo la norma constitucional de la fuerza vinculante de los convenios. 222 Se establece como regla la inaplicación general del convenio colectivo acordado por ambas partes, y se ignora el “pacta sunt servanda” de la autonomía colectiva. Este arbitraje es obligatorio y no prevé acuerdo entre las partes, basta que cualquiera de las dos partes inste el arbitraje ante el órgano administrativo, aun con la 219Larenunciaalajurisdicciónporelárbitro:«[...]porelhechodesometervoluntariamente determinadacuestiónlitigiosaalarbitrajedeuntercero,quedemenoscabadoypadezcaelderechoala tutelajudicialefectivaquelaConstituciónreconoceatodos»(STC176/1996,de11denoviembre,FJ4) 220«[...]esellamadoarbitrajepúblicoobligatorionoesgenuinoarbitraje,porqueenmodoalgunoloes elquereúnealmismotiempolascaracterísticasdeserpúblicoydeserobligatorio.Másalládelas palabras,loqueexisteeslasumisiónaunadecisióndeunórganoadministrativo.Esverdadqueesta intervenciónyestadecisiónsonhistóricamentelosherederosresiduales[...]deunsistemade intervenciónadministrativaqueeraclaramentelimitativodelosderechosdelosadministrados.»(STC 11/1981,de8deabril,FJ24) 221LaCCNCCesunórganodenaturalezaadministrativa,decaráctertripartito(Administración, sindicatosyempresarios),queseadscribeorgánicamenteantelaDirecciónGeneraldeEmpleo.Su funciónhastaestareformalaboraleraladeemisióndeinformesydictámenessobrelanegociación colectivaylosconvenioscolectivos.(RD2976/1983,de9denoviembre). 222Enestesentido,elDictamen5/2012,de3deabril,delConsejodeGarantíasEstatutariasdeCataluña sobreelRealDecreto‐ley3/2012.Págs.89yss.
141 oposición expresa de la otra parte. De esta forma, se antoja difícil garantizar el derecho a la negociación colectiva.223 Además, la intervención de la Administración se aparta del principio de voluntariedad que debe regir la negociación colectiva. El TC descarta decisiones administrativas que supongan una dispensa a lo pactado en convenio colectivo.224 El propio Tribunal Supremo, citada su jurisprudencia por la STC 92/1992, de 11 de junio, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 41.1 (derogado) LET establece que el derecho a acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo no puede mediatizar la eficacia vinculante de los convenios, y que aquélla ha de referirse exclusivamente a las condiciones de trabajo de origen contractual sin permitir en perjuicio del trabajador de condiciones menos favorables.225 La intervención de la CCNCC constituye una decisión administrativa incompatible con la eficacia vinculante de los convenios. Se consagra, de forma dudosamente inconstitucional, la posibilidad de modificar un convenio colectivo por vía administrativa. En este sentido, es curiosa la imposición de la intervención administrativa para el arbitraje en el marco regulador de la Ley 3/2012, que critica la subsistencia de trabas y controles administrativos y las rigideces del mercado laboral, y 223Elderechoalanegociacióncolectivasupone«elreconocimientoautónomoydiferenciadodela negociacióncolectiva»que«[...]suponelasuperacióndelameraideadelibertaddenegociación,como esferalibredeinjerenciasyaseguramedianteunatareaencomendadaespecíficamenteallegislador,un sistemadenegociaciónycontratacióncolectivaylaeficaciajurídicadelconveniocolectivo»(STC 208/1993,de28dejunio,FJ3). 224«[…]lasujecióndelconveniocolectivoalpodernormativodelEstado,constitucionalmentelegítima, noimplicanipermitelaexistenciadedecisionesadministrativasqueautoricenladispensaoinaplicación singulardedisposicionescontenidasenconvenioscolectivos,loquenosóloseríadesconocerlaeficacia vinculantedelconveniocolectivo,sinoinclusolosprincipiosgarantizadosenelart.9.3C.E.Por consiguiente,seríacontrariaalart.37.1C.E.unainterpretacióndelart.41.1E.T.quepermitieraala Administraciónlaboralautorizaralempresariolaintroduccióndemodificacionessustancialesde condicionesdetrabajoprevistasyreguladasenunconveniocolectivovigente[...].»(STC92/1992,de11 dejunio,alresolversobrelaconstitucionalidaddelantiguoarticulo41.4LET)(FJ4) 225«Así,laSentenciadelaentoncesSalaQuintadelTribunalSupremo,de4deabrilde1987,afirmaque elderechoaacordarmodificacionessustancialesalascondicionesdetrabajo,quehabrándeser aprobadasporlaautoridadlaboralsinosonaceptadasporlosrepresentantesdelostrabajadores,“no debenipuedemediatizarlaeficaciavinculantedelconveniocolectivo”.Enelmismosentido,la SentenciadelaactualSalaCuartadelTribunalSupremode11deabrilde1991,hadeclaradoquela posibilidaddemodificaciónporelcaucedelart.41E.T.,hadeentendersereferidaexclusivamentealas condicionesdetrabajodeorigencontractualsinpermitirelestablecimientoenperjuiciodeltrabajador decondicionesmenosfavorablesocontrariasalasdisposicioneslegalesyconvenioscolectivos.Nocabe dudadequeasíentendidoelpreceptoescompatibleconelart.37.1C.E,[...](SSTC93/1984;115/1987y 105/1988).»(FJ4)
142 por ello elimina la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo. Y ello creemos que enlaza con su inconstitucionalidad en relación con el artículo 24 CE.226 Al restringir los motivos de recurso, y establecer su carácter tasado, en relación con lo dispuesto en el artículo 91 LET, implica una esfera limitativa para el análisis judicial. La impugnación jurisdiccional de la decisión administrativa de la CCNCC se restringe, y ello es lo fundamental, aun cuando una de las partes se haya opuesto a acudir a dicha instancia arbitral. 10.2.3. La desvinculación de las mejoras voluntarias de la seguridad social. Las aportaciones empresariales a los organismos paritarios Hemos visto que el artículo 82.3 LET, en la nueva redacción de la reforma laboral de 2012, establece que, en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo227, previo desarrollo de un periodo de consultas que deberá regirse por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41.4 LET, podrá procederse a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea éste de sector o de empresa. La inaplicación se extiende a una serie de materias, que coinciden sustancialmente con las del artículo 41 LET citado, pero a las que se añade “las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.” Esta lista se configura como cerrada o “numerus clausus”, a diferencia de la relación del artículo 41 LET, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que tiene la consideración de “numerus apertus” o relación abierta, como queda claro en la referencia que se hace, al referirse a las materias afectadas, a la expresión “entre otras.” En este sentido, podemos preguntarnos qué conceptos abarca la denominación “mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.” Ciertamente 226Dictamen5/2012,de3deabril,delConsejodeGarantíasEstatutariasdeCataluñasobreelReal Decreto‐ley3/2012,op.cit.Pág.101,enrelaciónconlasSSTC11/1981,de8deabril,sobreelDecretoley17/1977,derelacionesdetrabajo,y174/1995,de23denoviembre,sobreelartículo38.2delaLey deTransportesTerrestres. 227Conformealoprevistoenelartículo87.1LET.
143 pueden ser tales los complementos retributivos que se pactan en relación con la prestación que el trabajador percibe en caso de incapacidad temporal, hasta alcanzar un porcentaje de su salario de convenio o real, si fuera superior, que puede alcanzar el cien por cien.228 A veces, estos complementos se circunscriben a los casos en que sea necesaria la hospitalización del trabajador, a los efectos de garantizarles su salario establecido en el convenio provincial.229También pueden considerarse como mejoras voluntarias las indemnizaciones pactadas en los convenios colectivos en caso de muerte o incapacidad permanente del trabajador derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional.230 Hay, sin embargo, ciertos abonos o cuotas que devengan las empresas en virtud de convenio colectivo estatutario, de eficacia general, cuya naturaleza jurídica dista de ser clara. Vayamos por ejemplo a las cuotas obligatorias que deben abonar las empresas del sector de la construcción en base a la constitución de un órgano paritario denominado “Fundación Laboral de la Construcción” que recoge el V Convenio General del Sector de la Construcción, publicado en el BOE de 15 de marzo de 2012, mediante Resolución de 28 de febrero, de la Dirección General de Empleo. En su artículo 116. 1 establece que la Fundación Laboral de la Construcción es el organismo paritario del sector constituido por los firmantes del CGSC, con la finalidad de garantizar la prestación de servicios a los trabajadores y empresas comprendidas en el ámbito de dicho convenio, teniendo como ámbito de actuación la totalidad del territorio español, y cuyos estatutos forman parte integrante del mismo. La financiación de la Fundación Laboral de la Construcción (FLC) viene recogida en su apartado 2, estableciéndose que se nutrirá fundamentalmente de aportaciones de las Administraciones Públicas, más una aportación complementaria a cargo de las empresas, que no podrá superar el 0,25 % de la masa salarial, establecida ésta sobre la misma base de cálculo de las cuotas de la Seguridad Social. Así, en su apartado 4 e establece que la cuota de la Fundación Laboral de la Construcción para el 228Véaseelartículo22delconveniocolectivodeoficinasydespachosdelaprovinciadeZaragoza, publicadoenelBoletínOficialdelaProvinciade9demarzode2010. 229Así,elartículo67delVConvenioColectivodelsectordelaconstrucción,registradoypublicado medianteResoluciónde28defebrerode2012,delaDirecciónGeneraldeEmpleoenelBoletínOficial delEstadode15demarzode2012. 230Artículo66delcitadoVConvenioColectivodelsectordelaconstrucción.
144 año 2012 será del 0,25 %, volviendo a reiterar que es un porcentaje sobre la base de cálculo de las cuotas a la Seguridad Social. Es evidente que esta aportación complementaria es obligatoria. El propio artículo 2 CGSC establece que su negociación se ha producido al amparo del Título III del Estatuto de los Trabajadores, y en particular de conformidad con sus artículos 83 y 84, declarando que sus disposiciones tienen naturaleza normativa y eficacia general, obligando a todas las asociaciones y entidades comprendidas dentro de su ámbito personal, funcional y territorial. Ahora bien, ¿Pueden descolgarse las empresas de esta aportación obligatoria a la Fundación Laboral de la Construcción? ¿Debería considerarse como mejora voluntaria de las prestaciones obligatorias de la Seguridad Social? ¿Tendría carácter de salario? ¿Estaría excluido de la posibilidad de desvinculación de las condiciones de trabajo? Es cierto que la jurisprudencia hasta la fecha se ha decantado hacia la exclusión de su consideración como mejora voluntaria de la Seguridad Social, y también en contra de su naturaleza salarial. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 29 de marzo de 2006 (AS/2007/1743), en un pleito de reclamación de cantidad de las cuotas de la FLC a una empresa deudora del sector de la construcción, afirma que “el débito que asumen dichas empresas no es consecuencia de un compromiso en materia de mejora de prestaciones de la Seguridad Social, ni desde luego constituye una deuda salarial”, y siendo ello así establece que no puede serles aplicado el plazo de prescripción establecido en el artículo 21 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , ni tampoco el fijado en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores. La obligación de tales empresas deriva de un compromiso acordado en el Convenio Colectivo, que se traduce en una aportación obligatoria a cuyo pago solo puede serle aplicado, a falta de otro específico, el establecido en el art. 1966.3 del Código Civil, con carácter general, para las obligaciones consistentes en pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, es decir, el de cinco años.231 231Enelmismosentido,laSentenciadelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeMadridde 16dediciembrede2003(JUR/2004/94846)consideraenunsupuestotambiéndereclamaciónde
145 Prosiguiendo esta tesis mayoritaria de la jurisprudencia de suplicación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de julio de 2002 (AS/2002/2893) revoca la del Juzgado de lo Social núm. 1 Barcelona de fecha 23 de julio de 2001 dictada en el procedimiento núm. 913/2000 sobre demanda de reclamación de cantidad. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda inicial de cantidad, al apreciar la incompetencia del orden jurisdiccional para conocer de la cuestión planteada, se alzó en suplicación la parte actora, es decir, la propia FLC.232 El motivo, dice la sentencia, “ha de ser plenamente aceptado pues la Fundación accionante se creó por la disposición adicional del Convenio General del Sector de la Construcción de 1992 ( RCL 1992, 1131) con los fines específicos de fomentar la formación profesional, la investigación, desarrollo y promoción de actuaciones tendentes a la mejora de la salud laboral y seguridad en el trabajo, así como las prestaciones por permanencia en el sector, lo que demuestra que en nada se tuvo en cuenta el artículo 193.2 de la Ley General de la Seguridad Social y que no es gestora de ninguna mejora voluntaria de la Seguridad Social ni posee el carácter de órgano cuotasporpartedelaFLCavariasempresasconstructorasmorosasquelascantidadesquesereclaman notienenlaconsideracióndecréditossalarialesporloquenoesposibleaplicarelplazoqueseñalael art.59.2delET.Tampocopuedeserconsideradascomocuotasasimiladasalasquesedevengaala SeguridadSocial,puesestascantidadesysuabonoderivadelacuerdoentrelaspartes,porloquealno tenerplazoespecíficodeprescripción,escorrectalainterpretaciónquehaceeljuzgador"aquo"al aplicarelplazogeneraldeprescripciónqueestableceelart.1966,3delCódigoCivil.Porello,desestima elrecursoquesebasabaenquesehabíansobrepasadolosplazosdereclamacióndeladeuda.Es interesanteelénfasisdelasentenciaendemostrarquesuabonoprocededelacuerdoentrelaspartes, loquedescartasunaturalezapública. 232Lasentenciadeinstanciarazonabaquelasfundacioneslaboralesestablecidasdeacuerdoconel artículo193.2delaLeyGeneraldelaSeguridadSocial(RCL1994,1825)sonentidadesgestorasde mejorasvoluntariasdirectasdelaSeguridadSocial,generalmentecreadasatravésdelanegociación colectivaconelcarácterdepatrimonioadscritoalafinalidad;queloquesereclamaeneste procedimientohacereferenciaalarecaudacióndelasaportacionesobligatoriasdelasempresasala fundaciónlaboral,cuyagestióncorrespondealaTesoreríaGeneraldelaSeguridadSocial,concluyendo quesetratadeunademandareferidaamateriarecaudatoriaexpresamenteexcluidadelámbito jurisdiccionalsocial,segúnlaextintaLeydeProcedimientoLaboral. AlegabalaFLCcomorecurrentequelademandada,encuantoempresaincardinadaenlaactividaddela construcciónseencontrabaafectaporelámbitodeaplicacióndelConvenioColectivoGeneraldelSector delaConstrucciónquecrealaFundaciónLaboraldelaConstrucción,ycomoquieraquelaempresa demandadanohabíahechopagodelimportedelascuotasqueselereclaman,aldecirdelaLeynoha cumplidoconsusobligacionesespecíficasrelacionadasconlosfinesyobligacionespropiosdeestas entidades,porloqueresultadetodopuntocompetentelajurisdicciónsocialparaelconocimientodela acciónejercitadaconformealartículo2.d)delaentoncesvigenteLeydeProcedimientoLaboral(“entre losasociadosysusmutualidades…”,incurriendolasentenciaimpugnadaenelerrordeconsiderarque laFundaciónLaboraldelaConstrucciónúnicamenteseconstituyealamparodeloestablecidoenel artículo193.2delaLeyGeneraldelaSeguridadSocialcomounaentidadgestorademejorasvoluntarias directasdelaSeguridadSocial,cuandoningunodelosfinesdelaFundación,recogidosensusEstatutos, hacenreferenciaaesaactuacióncomoentidadgestora.
146 recaudador en período voluntario de cuotas de la Seguridad Social, antes al contrario, determinado en sus Estatutos que su financiación se producirá, entre otras, por una aportación complementaria de carácter obligatorio a cargo de las empresas sometidas al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo, siendo cuestión doméstica, que no recaudatoria, el Acuerdo suscrito por la Fundación y la Tesorería General de la Seguridad Social para que ésta, que no la Fundación, procediera a la recaudación de las aportaciones que las empresas deben efectuar a la Fundación por el mero hecho de que la Tesorería es el organismo que cuenta con los datos relativos a la base de cotización de las empresas y haberse fijado la aportación obligatoria a la Fundación en un porcentaje de la masa salarial de cada empresa establecida sobre la misma base de cálculo de las cuotas de accidente de la Seguridad Social.” En definitiva, la sentencia de suplicación determina que procede la estimación del recurso y la revocación íntegra de la sentencia impugnada declarando la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la acción planteada, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia. ¿Podemos considerar la aportación que hacen las empresas a la FLC de naturaleza pública? Puesto que si fuera así podría incluso cuestionarse su legalidad. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2002 (JUR/2003/95528) aborda el recurso de suplicación que interpone una empresa contra el abono que ha debido hacer en el Juzgado de lo Social de la suma de cuarenta euros y diecisiete céntimos, y, alegando en un único motivo la "no aplicación al caso de lo establecido en el artículo 133, puntos 1 y 2, de la Constitución Española, en relación con el artículo 37, punto 1, de la misma, el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y la Disposición adicional del Convenio Interprovincial del Sector de la Construcción, de 10 de abril de 1992". El Tribunal considera que “no existen las inaplicaciones señaladas, dándose por reproducidos los Fundamentos de la sentencia recurrida, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Constitucional de 20-06- 94, por no imponer el Convenio Colectivo de la Construcción, obligaciones tributarias de carácter público, sino obligaciones de naturaleza privada, siendo además de aplicación lo dispuesto en el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a las cláusulas obligacionales, pudiendo impugnarse en el procedimiento adecuado, ese Convenio Colectivo, cuya cláusula adicional, creó un Organismo Paritario de ámbito estatal, con
147 específicos fines”.233 Son aportaciones obligacionales, por tanto, que derivan de la negociación colectiva, y que tienen naturaleza privada, pues si fueran exacciones públicas, en efecto, chocaría su imposición con varios preceptos constitucionales, entre ellos el meritado artículo 133 CE, que establece que la potestad originaria para establecer tributos corresponde al Estado, mediante Ley. En conclusión, no parece que la jurisprudencia se decante por la naturaleza pública de las aportaciones de las empresas del sector de la construcción a la FLC, ni como exacción fiscal ni como débito salarial. Tampoco considera que sean mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social234 Ahora bien, este último punto puede que no esté tan claro desde el momento en que la Fundación Laboral de la Construcción tiene como fines, según el art. 3 de sus Estatutos (BOE de 13.1.93 [ RCL 1993, 92] ) el fomento de la formación profesional, el fomento de la investigación, desarrollo y promoción de actuaciones tendentes a la mejora de la salud laboral y seguridad en el trabajo, , y su dotación económica se conforma, entre otros medios, con aportaciones obligatorias de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación del Convenio. Ambos conceptos, formación y accidentabilidad forman parte del contenido de las contingencias de la Seguridad Social, por lo que estas cuotas podrían ser consideradas teóricamente como mejoras complementarias de las prestaciones de la Seguridad Social, si se reconociera su inclusión en el supuesto del artículo 193 LGSS, que trata de los modos de gestión de la mejora directa a través de “Fundaciones Laborales”. En este caso de reconocimiento de su labor gestora, que hasta el momento no ha sido acreditada, podría ser considerada como fuente de ingresos de las cuotas empresariales su carácter de mejora voluntaria, y por tanto ser objeto de desvinculación por las empresas, vía artículo 82.3 LET. Lo que sí parece fuera de toda duda es que si concluimos, como parece, que no tiene naturaleza jurídica de salario o de mejora voluntaria de la Seguridad Social, no podría irse más allá analógicamente, dado el carácter de lista cerrada o “numerus clausus” del citado precepto. 233RecuérdeselacitadaSentenciadelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeMadridde 16dediciembrede2003(JUR/2004/94846)queconsideraqueelabonodeestascantidadesderivandel acuerdoentrelaspartes. 234TampocolocreeasíelBufeteUríaMenéndezeneldictamenqueaportanainstanciadelaFLC,de12 demarzode2012,citandoasimismovariasdelassentenciasreseñadas.
148 11. El despido. Su nuevo régimen jurídico 11.1. Un despido más barato La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (LRML)235, publicada en el BOE de 7 de julio, en su artículo 18. Siete modifica el apartado 1 del artículo 56 LET, rebajando la indemnización a la que puede optar el empresario en caso de despido improcedente, como alternativa a la readmisión, a la equivalente a treinta y tres días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Estando dicha medida en su capítulo IV, que eufemísticamente se titula de “Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral”, debe entenderse que hace referencia a la necesidad de la eficiencia, y que considera como tal el rebaje sustancial de la indemnización por despido, considerándola como un valor de superior entidad al derecho al resarcimiento del trabajador despedido de forma “injusta” de una indemnización más elevada para la procura y para subvenir sus necesidades personales y de la familia que sustente. En realidad, el legislador no ha hecho sino generalizar para todos los contratos la indemnización que ya existía para el contrato de fomento de la contratación indefinida, regulado mediante la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que ha sido derogado expresamente por la disposición derogatoria de la LRML, y que ya fijaba la indemnización de 33 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Debemos recordar también que ya la Ley 35/2010 había ampliado sustancialmente los colectivos beneficiarios, ya que junto con las categorías tradicionales (desempleados jóvenes, mayores de 45 años, mujeres subrepresentadas, desempleados de larga duración, etc.), era suficiente, por ejemplo que el trabajador, 235Alhilodeladenominacióndelasnormaslaborales,seríainteresantehaceruntrabajoendos sentidoscomplementarios:primero,analizarcomoprácticamentetodaslasmedidasdereformalaboral desdehacemásde12añossearticulancomodeextraordinariayurgentenecesidadatravésdelavía excepcionaldelRealDecreto‐ley,segundo,laescasaimaginacióndelejecutivodenominandoestos Decretos‐leyes,puestodossenominanocontienenexpresionesmuysimilaresa“medidasurgentes paralareformadelmercadodetrabajo”,o“delmercadolaboral”,y/o“paraelaumentoy/omejoradel empleo”o“paraelempleoestable”.