Repositorio Institucional de Documentos

TRABAJO FIN DE MÁSTER LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA: SUBSISTENCIA Y FINALIDAD Autor Clemente Huguet Abío Director Prof. Dr. Javier Ferrer Ortiz Faculta de Derecho de Zaragoza 2012 CLEMENTE HUGUET ABÍO 2 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 3 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN..................................................................................09 II. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL. ...................................................13 1. Indisolubilidad del matrimonio ......................................................13 A. Principio del “favor matrimonii” ................................................18 B. El matrimonio y la vida matrimonial......................................18 2. Derecho a la separación ...................................................................20 A. Sentido ........................................................................................21 B. Fines ............................................................................................24 3. Clases de separación de hecho .........................................................25 A. La separación de hecho en el ámbito civil..................................26 a. La separación de hecho convencional ...................................28 b. La separación unilateral o sin acuerdo.................................29 B. La separación de hecho en el ámbito canónico: separación por autoridad propia.........................................................................30 4. Otros remedios jurídicos diferentes a la separación........................30 III. LA SEPARACIÓN EN DERECHO CANÓNICO ................................33 1. Regulación del CIC de 1917.............................................................33 CLEMENTE HUGUET ABÍO 4 2. Código de Derecho Canónico de 1983 ..............................................34 A. Regulación...................................................................................35 B. Causas de separación..................................................................37 a. Consideradas en general .......................................................37 b. El abandono malicioso ..........................................................41 C. El adulterio en especial...............................................................42 a. Fundamento...........................................................................43 b. Regulación en la historia.......................................................43 c. Requisitos...............................................................................44 d. Causas enervantes del derecho de separación ......................45 D. Tramitación y procedimiento previsto para las causas canónicas de separación temporal ...............................................................46 IV. LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA SOBRE SEPARACIÓN .............51 1. Ley 30/1981, de 7 de julio de modificación del Código Civil .........52 A. La separación ..............................................................................53 B. El divorcio ...................................................................................55 2. Ley15/2005 de 8 de julio que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio .............56 A. Consideraciones generales ..........................................................57 B. Regulación de la separación en el Código Civil reformado en 2005 .............................................................................................64 C. Efectos civiles de la separación matrimonial.............................68 D. Impulso a la mediación en procesos familiares .........................79 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 5 V. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL CANÓNICA EN ESPAÑA A PARTIR DEL ACUERDO SOBRE ASUNTOS JURÍDICOS DE 1979 ................................................................................................................83 1. Regulación ........................................................................................83 2. Omisión en el Acuerdo de las causas de separación matrimonial..87 A. Consentimiento tácito reconociendo efectos a la separación civil, porque eran coincidentes sus causas ..........................................90 B. La separación canónica no aborda los aspectos patrimoniales ni de filiación...................................................................................92 3. Licencia para acudir al fuero civil ..................................................94 4. Incidencia de las reformas del Código Civil....................................97 A. Quiebra de la “affectio maritalis” como causa de separación matrimonial ................................................................................97 B. Primero antesala del divorcio y después divorcio sin separación civil previa ................................................................................102 VI. MEDIDAS A FAVOR DEL MATRIMONIO ....................................111 1. Medidas previas a las causas de separación ................................112 A. Mediación familiar ..................................................................113 B. Punto de vista del Derecho Canónico ......................................115 2. Reconciliación ................................................................................122 A. Derecho Canónico .....................................................................123 B. Derecho Civil ............................................................................124 VII. CONCLUSIONES ............................................................................127 VIII. BIBLIOGRAFIA...............................................................................143 CLEMENTE HUGUET ABÍO 6 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 7 ABREVIATURAS CIC .........Código de Derecho Canónico art. .........artículo c. .............canon Cc ...........Código Civil CP. .........Código Penal CE. .........Constitución Española LEC. .......Ley de Enjuiciamiento Civil TC. .........Tribunal Constitucional TS. ..........Tribunal Supremo Cfr. .........Confróntese Vid. ........Véase VVAA. .....Varios autores p. ............página TEDH. ...Tribunal Europeo de Derechos Humanos CLEMENTE HUGUET ABÍO 8 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 9 I. INTRODUCCIÓN El c. 1016 del Código de Derecho Canónico (en adelante CIC) de 1917, establecía que el matrimonio de los bautizados se regulaba por el Derecho Canónico, sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción civil sobre los efectos meramente civiles de dicho matrimonio. Para quienes no profesaban la religión católica, el matrimonio se regía únicamente por lo que disponían las leyes civiles del Estado. El Concordato entre la Santa Sede y el Estado español de 1953 reconocía la competencia de los Tribunales Eclesiásticos en las causas de separación conyugal, junto a otras causas matrimoniales, y aseguraba la ejecución en cuanto a los efectos civiles de las sentencias de separación pronunciadas por los Tribunales Eclesiásticos. Esta reserva jurisdiccional encontraba su adecuada aplicación y complemento en los artículos vigentes del Código Civil y concordantes de la Ley procesal tras las Leyes reformadoras de 24 de abril de 1958. Según los datos del Anuario Estadístico de la Iglesia, durante muchos años España, era con diferencia el país donde más separaciones se tramitaban en los Tribunales Eclesiásticos, hasta llegar a existir una gran saturación de trabajo en ellos. Desde el Acuerdo de la Santa Sede con el Estado español sobre asuntos jurídicos de 1979, que guarda silencio sobre el conocimiento de las causas de separación de los matrimonios canónicos (lo que implícitamente admitía la competencia de los órganos del Estado), en nuestro país se ha ido reduciendo drásticamente el número de separaciones seguidas ante los Tribunales Eclesiásticos, hasta llegar un momento en que han desaparecido de las estadísticas por su poca relevancia. En concreto, de 4.619 separaciones tramitadas en 1979, año de ratificación de dicho Acuerdo, se pasó a 2.763 separaciones en 1981 (reducción casi a la mitad), y CLEMENTE HUGUET ABÍO 16 con la permanencia del matrimonio. El saber que el compromiso que se va a contraer es irrevocable incita a la pareja a no aventurarse a la ligera en el matrimonio y les ayuda a superar las crisis que pondrá en peligro su unión 8 . Aunque no se casen con la perspectiva de divorciarse, quién tiene la posibilidad de una retirada o de volverse a casar de nuevo, no lucha con tanto empeño como quién no la contempla 9 . El divorcio no es algo normal, sino una patología del matrimonio, que se comenzó a aceptar como mal menor en algunos ordenamientos, siempre de forma excepcional, y por causas motivadas, concretas y graves. Si en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se hizo referencia a la disolución del matrimonio fue motivada para defender la igualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio y en su disolución, frente a discriminaciones existentes en culturas diferentes a la occidental, que admiten el repudio o dan el derecho de divorciarse sólo al hombre. En ningún caso se reconoce un derecho al divorcio en dicha Declaración de Derechos Humanos 10 . Ahondando en el tema de si está garantizado el derecho al divorcio, debemos considerar que en 1979 el TEDH estimó que, en determinados casos, existe un deber para el legislador nacional de hacer efectivo los derechos de los cónyuges: “…a solicitar una separación judicial. Con ello se reconoce el hecho de que la protección de su vida privada y familiar exige en ocasiones el que sean dispensados del deber de vivir juntos” 11 . Si nos atenemos a la jurisprudencia explícita sobre el divorcio, la conclusión es que no está reconocido un derecho al divorcio; al menos es lo que concluyó el Tribunal en el asunto Johnston y otros c. Irlanda, de 18 de diciembre de 1986: “El Tribunal, de acuerdo con la Comisión, reconoce que el 8 El Foro Español de la Familia planteó una iniciativa para que quienes vayan a contraer matrimonio puedan elegir en el Registro Civil entre el matrimonio “blindado” (en el que los cónyuges podrán separarse, pero sólo divorciarse en casos “muy graves” especificados por la ley) y el matrimonio exprés actual, en el que es posible divorciarse transcurridos tres meses desde el enlace. 9 Cfr. J.G. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, El matrimonio invertebrado, en Documentos del Instituto de Ciencias para la familia, Madrid 2012, p. 107. 10 Cfr. Ibidem,, pp.68-78. 11 Asunto Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979 [TEDH 1979, 3]). LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 17 sentido ordinario de las palabras -derecho de casarsees claro: se refieren al nacimiento de las relaciones conyugales y no a su disolución. Además, están en un contexto que se remite expresamente a las -leyes nacionales-; incluso si, como sostienen los demandantes, se puede considerar la prohibición del divorcio como una limitación de la capacidad para contraer matrimonio, en una sociedad en que impera el principio de la monogamia…Entiende el Tribunal que los trabajos preparatorios no manifiestan ninguna intención de incluir en el artículo 12 cualquier garantía del derecho a la disolución del matrimonio por medio del divorcio. Los demandantes insisten mucho en la evolución social acaecida después de la redacción del Convenio y especialmente en el considerable aumento, en su opinión, del número de rupturas matrimoniales. Es cierto que hay que interpretar el Convenio y sus Protocolos teniendo en cuenta las circunstancias actuales, pero el Tribunal no puede deducir de este Instrumento, por medio de una interpretación evolutiva, un derecho que no se incluyó al principio. Así sucede especialmente cuando, como en el caso presente, la omisión fue intencionada” 12 . No obstante la rotundidad de este pronunciamiento, es bastante probable que hoy no se produjera el mismo resultado, primero porque las legislaciones nacionales han venido reconociendo el derecho al divorcio, y luego por la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal en este ámbito 13 . Por todo ello, a nadie debe extrañar que dentro de la misión de la Iglesia, se defienda el principio de indisolubilidad del matrimonio 14 , y que sea el fundamento de toda su pastoral para afrontar las crisis matrimoniales 15 . 12 Recopilación de los trabajos preparatorios, vol. 1, p. 268. 13 Cfr. M.A. PRESNO LINERA, La garantía europea de los derechos a casarse y a fundar una familia, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 7/2007, pp. 11 y 12. 14 Como subrayo Pío XII en un discurso a la Rota Romana en 1941, el matrimonio rato (sacramentalidad) y consumado es indisoluble por Derecho Divino y no puede ser disuelto por ninguna potestad humana (si no confluyen los dos elementos es posible su disolución, a través del ejercicio por el Romano Pontífice de su potestad vicaria), en cambio los otros matrimonios aún siendo intrínsecamente indisolubles, si se dan ciertos presupuestos necesarios, pueden ser disueltos, no solamente en virtud del privilegio paulino, sino también por el Romano Pontífice en virtud de su potestad ministerial. 15 Cfr. J. CARRERAS, Comentario al Libro VII, Los procesos del CIC, p. 1968. CLEMENTE HUGUET ABÍO 18 Anteriormente he afirmado que el matrimonio debe ser protegido por el Ordenamiento Jurídico. Pues bien, uno de las formas de hacerlo es con la aplicación del principio que menciono a continuación. A. Principio del “favor matrimonii” El matrimonio goza del favor del derecho (c. 1060). Este principio fija un criterio por el que se considera válido al matrimonio celebrado mientras no se pruebe lo contrario; o se establece una presunción legal por la que queda libre de la carga de la prueba quien afirma su validez debiendo aportar las pruebas quien afirma la nulidad 16 . Detrás de este principio está la protección de los derechos y deberes de los cónyuges, que han entrado en juego por el consentimiento de los esposos manifestado libremente. Es la principal cautela jurídica para que el matrimonio válido 17 no quede sometido al evento posterior del fraude de ley, del cambio de voluntad de los que lo contrajeron; ni quede expuesto al riesgo de los deseos del egoísmo humano 18 . B. El matrimonio y la vida matrimonial El consorcio de toda la vida significa la comunidad plena e íntima, espiritual y corporal, que se realiza y expresa sobre todo a través del hecho de la cohabitación. El derecho de vivir juntos proporciona al matrimonio las condiciones propicias para la realización de los fines del matrimonio (mutua ayuda entre los esposos y procreación y educación de los hijos). Aunque existen matrimonios que por diferentes circunstancias no viven juntos, aunque estén bien avenidos (como puede ser trabajar una temporada en otra ciudad u otro país), no cabe duda que cuando un hombre y una mujer se 16 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 17 El c. 1055-2 establece: “Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento”. 18 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 19 casan lo hacen para crear una familia, donde van a poder cumplir con esos derechos y deberes mutuos a los que antes me he referido. Es por ello, que cabe afirmar que se trata de mucho más que un mero estar, sin preocuparse del otro. La pareja puede dar compañía y alegrías, pero también exigir sacrificio. Su realización no es fácil, especialmente si tenemos en cuenta la complejidad de intereses que entran en juego: individuales, familiares, sociales, económicos, espirituales, etc. Por eso, aunque el matrimonio en sí mismo sea irrevocable, la vida matrimonial puede llegar a ser insoportable. Por eso está previsto como último de los remedios, la separación 19 . Prados analiza el voto particular de colaboradores y consultores del CIC de 1917, y señala que alguno de ellos explica que no puede renunciarse a las obligaciones derivadas del matrimonio, ya sean las surgidas frente a los cónyuges, ya sean las que les obligan frente a los hijos, ni de forma unilateral ni de mutuo acuerdo. Más aún, muchas de esas obligaciones no pueden ponerse por obra de modo perfecto si los esposos no viven vida en común 20 . El legislador del nuevo Código no enumera los derechos-deberes esenciales del matrimonio que expresan la naturaleza del vínculo, dejando su concreción a la doctrina y a la jurisprudencia 21 . Desde el Concilio Vaticano II se observa entre los autores una tendencia a aceptar el derechodeber de la convivencia conyugal como propio de la esencia del matrimonio. Pero la doctrina acepta mayoritariamente que sólo el ius in corpus es esencial para el vínculo matrimonial, y otros elementos, incluida la cohabitación, sólo perfeccionan el matrimonio. Esta división ofrece unas ventajas muy considerables al tratar de la separación matrimonial: permite distinguir un matrimonio de otras formas de relación entre un varón y una mujer; subraya lo específico del matrimonio; permite distinguir entre la 19 Cfr. Ibidem. 20 Cfr. L. A. PRADOS, La separación de los cónyuges en el iter redaccional de la codificación de 1917, Roma 2003, p. 41. 21 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. CLEMENTE HUGUET ABÍO 20 disolución del matrimonio y la separación de los esposos, y explica la validez de los matrimonios que no tienen vida en común. No puedo poner en duda que lo perfecto es una comunidad de vida y amor, donde el acto conyugal esté abierto a la vida y al fomento del amor entre los esposos, pero la separación, establecida jurídicamente, no atenta contra esos derechos-deberes, ya que tan sólo quedan en suspenso. A la inversa, existen matrimonios sin vida matrimonial, aunque no vivan separados. Esta variedad de formas, fundada en la riqueza y diversidad de las personas que la construyen no puede ser suficientemente apreciada por las disposiciones de derecho que son esquemáticas y generales. 2. Derecho a la separación Debo partir de la base de algo a lo que ya me he referido al tratar de la indisolubilidad, y es que entre bautizados el matrimonio rato y consumado 22 no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte 23 . Otra cosa es el deber de cohabitación que gravita sobre ambos cónyuges, que necesita de la posibilidad de poner fin a la convivencia matrimonial cuando existe justa causa. El fundamento del derecho de separación es, por tanto, la existencia de comportamientos del otro cónyuge gravemente lesivos de los principios informadores de la vida matrimonial. 22 Con el término rato se hace referencia al matrimonio sacramental; mientras que rato y consumado hace referencia al matrimonio sacramental, cuando los cónyuges han realizado el acto conyugal (cfr. C. 1.061). 23 A tenor de c. 1.143, 1: “El matrimonio contraído por dos personas no bautizadas se disuelve por el privilegio paulino a favor de la fe de la parte que ha recibido el bautismo, por el mismo hecho de que ésta contraiga un nuevo matrimonio, con tal que la parte no bautizada se separe”. Y añade el mismo precepto legal en su parágrafo 2: “Se considera que la parte no bautizada se separa, si no quiere cohabitar con la parte bautizada, o cohabitar pacíficamente sin ofensa del Creador, a no ser que ésta, después de recibir el bautismo le hubiera dado un motivo justo para separarse”. Por otro lado el c. 1.148 regula en su parágrafo 1: “Al recibir el bautismo en la Iglesia Católica un no bautizado que tenga simultáneamente varias mujeres tampoco bautizadas, si le resulta duro permanecer con la primera de ellas, puede quedarse con una de las otras, apartando de sí a las demás. Lo mismo vale para la mujer no bautizada que tenga simultáneamente varios maridos no bautizados”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 21 La separación de los esposos con permanencia del vínculo matrimonial puede ser legítima en ciertos casos previstos por el Derecho Canónico 24 . No es que la Iglesia imponga la separación, sólo la autoriza. Supone el ejercicio de un ius separandi, que otorga el ordenamiento a favor de uno de los cónyuges 25 . La convivencia puede suspenderse en situaciones críticas graves y difícilmente enmendables cuando media una de las causas legales, cuando la convivencia es intolerable, o cuando hay reacciones de repulsa en uno o en ambos cónyuges 26 . La separación es un mal menor para evitar otro mayor (cabe la separación personal cuando la vida en común sea contraproducente para alguno de ellos). Dura hasta que cese la causa o los esposos se reconcilien. La Iglesia siempre intenta salvar el bien del matrimonio y de la familia; y en la mayoría de los casos este bien está vinculado a la continuación de la convivencia matrimonial. Y sólo cuando es imposible salvar la vida en común o su continuación resulta peligrosa se puede acudir a la separación. Y esto, no porque no exista el derecho a separarse, sino porque con ella se hace muy difícil el cumplimiento de los deberes conyugales, además de poner en riesgo de uniones fuera del matrimonio a los cónyuges, o hacer que los hijos queden más desprotegidos. Por último, debo decir que para que exista el derecho de separación no es causa suficiente la existencia de causa legítima, sino que es necesaria la intervención de autoridad. A. Sentido La separación conyugal presupone que permanece el vínculo conyugal, pero, por causas justas previstas por el derecho, como remedio a graves daños o riesgos del cónyuge o de los hijos, o por causa de adulterio, se suspenden ciertos derechos y deberes conyugales, sobre todo los referentes a 24 Cfr. VVAA., Catecismo de la Iglesia Católica, 1999 (Punto 2383). 25 Cfr. A. BERNARDEZ, Las causas canónicas de separación conyugal, Madrid 1961, p. 599. 26 Cfr. C.1151 CIC. CLEMENTE HUGUET ABÍO 22 la convivencia conyugal 27 . En caso de que la comunidad en vez de ser ayuda, ocasione estragos, la tutela de los derechos fundamentales de la persona requiere la separación para evitar un mal serio para el alma o para el cuerpo, irreparable de otra manera. Es una institución de Derecho de Familia que surge para poner remedio a aquellas situaciones de crisis matrimonial, pretendiendo mediante la suspensión del deber de cohabitación entre los cónyuges solucionar dicho conflicto, protegiendo en todo caso dicho matrimonio. No es ningún contrasentido, porque estar distanciados puede favorecer la reflexión, posibilitando la reanudación de la convivencia una vez reconciliados. En ningún caso debería ser considerada como la antesala del divorcio 28 . La separación siempre es a petición de los cónyuges, dado la naturaleza personalísima de la acción que se ejercita, o sea, que ni siquiera los herederos del cónyuge pueden seguir en el ejercicio de la acción de separación iniciada por su causante. El CIC diferencia entre separación perpetua y temporal, según el consorte inocente tenga derecho a separarse de por vida o sólo mientras dure la causa que justificó la separación. Únicamente el adulterio es causa de separación perpetua, porque supone negar al cónyuge como tal. El derecho a la separación perpetua por causa de adulterio protege directamente la específica dignidad esponsal del cónyuge inocente defraudado en la fidelidad. Hay quién resume lo anterior señalando que el adulterio atenta contra el otro en cuanto es cónyuge, y las otras causas en cuanto es persona 29 . Algunos autores se han planteado si es necesario que exista peligrosidad en la convivencia conyugal, o es necesario, además, que exista 27 Cfr. D. CENALMOR-J. MIRAS. El Derecho de la Iglesia. Curso básico de Derecho Canónico, Pamplona 2004, p. 479. 28 Cfr. J. SABATER, Derechos y deberes de los seglares en la vida social de la Iglesia, Barcelona 1954, p. 669. 29 Cfr. D. CENALMOR-J. MIRAS, El Derecho de la Iglesia. Curso básico de Derecho Canónico, Pamplona 2004, p. 479. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 23 también culpabilidad en el cónyuge. La mayoría entiende que basta el peligro sin culpa, para que no exista el deber de vivir juntos. En ocasiones no vivir juntos puede ser un deber (piénsese en una enfermedad contagiosa grave, por ejemplo) 30 . Otros, en cambio, consideran que en esos momentos de dificultad es cuando debe manifestarse la mutua ayuda en toda su extensión. De ello se deriva que para que proceda la separación es necesaria la culpabilidad 31 . De esa misma opinión es Hervada, cuando afirma que procede la separación que suspende los derechos y deberes conyugales y el fin de la mutua ayuda, si la situación contraria a la vida conyugal es culpable, porque sólo la culpa enerva el deber de la otra parte y el derecho propio. Asimismo cree que si el cónyuge que es causa del peligro se niega sin razón a no vivir juntos, tal conducta ya constituye una forma de culpa 32 . Las situaciones desgraciadas sin culpa, no sólo no son motivo de suspensión del derecho y deber de la comunidad de vida, entendida como solidaridad y participación de bienes, sino que representan casos en los que el fin de la mutua ayuda debe manifestarse en toda su extensión y hondura. La obligación se ha impuesto, no sólo para los tiempos favorables, sino también para las más duras y dolorosas circunstancias de la vida, cuando más falta hace ser ayudado. Finalmente hay que explicar el fundamento particular del abandono malicioso. Realmente es un procedimiento de convertir la injusta separación de hecho y sin relevancia jurídica, en una separación de derecho. Al estudiar las clases de separación y las diferentes causas que las motivan, llego a la conclusión que todas están debidamente justificadas en motivos de entidad, y que en muchos casos es heroico decirle a un cónyuge que continúe viviendo con el otro, existiendo causa legal para separarse. 30 Cfr. J. FORNES, El Sacramento del Matrimonio, en VVAA., Manual de Derecho Canónico, Pamplona 1988, p. 690. 31 Cfr. C. DE DIEGO, Medidas Pastorales Previas en las causas de separación conyugal, en Ius Canonicum XXV (1985), pp. 209-225. 32 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. CLEMENTE HUGUET ABÍO 24 B. Fines Las causas de separación temporal tan sólo afectan a la integridad formal del matrimonio, en el sentido de suspender estos derechos y obligaciones por la necesidad de proteger derechos más fundamentales que los implicados en la relación matrimonial, como pueden ser la vida o la salud. La mayor o menor duración de la separación temporal no depende de la mayor o menor gravedad de los hechos, sino del tiempo que se prevea que han de durar las circunstancias lesivas de los derechos personales del cónyuge inocente. La separación no tiene carácter de pena, sino también de remedio para evitar graves males del alma o del cuerpo. A menudo esta separación temporal se concederá por tiempo indefinido, dada la improbabilidad de que el peligro desaparezca. Mención aparte merece la inmadurez afectiva, ya que puede ser causa de nulidad 33 . Pero según sentencias de la Rota es curable en algunos casos. Mientras se cura o no, puede ser un camino aconsejado la separación canónica. El Derecho Canónico admite únicamente la separación-remedio o sanción en caso de adulterio, mientras que otros sistemas tienen la separación-convenio (que recoge los acuerdos adoptados por las partes y que rigen el matrimonio mientras dure la separación). Para evitar mal entendidos, hay que subrayar que el objeto del remedio no es la institución del matrimonio, ésta permanece perfecta si es válida, sino las vicisitudes de la vida matrimonial concreta 34 . A diferencia del divorcio, donde no hay posibilidad para el arreglo, la separación deja la puerta abierta a una posible solución de esa crisis matrimonial, y por lo tanto a la esperanza de vencer las dificultades y volver a convivir juntos. 33 C. 1095 CIC. 34 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 25 3. Clases de separación de hecho De la sistematización de las diversas situaciones que pueden darse en la práctica quiero diferenciar la separación total y parcial. Relevancia social tiene la plena o total, perteneciendo la otra a la esfera de la intimidad conyugal. También puedo hablar de separación temporal y definitiva, consensual y causal. Todas ellas las trato más extensamente en el siguiente capítulo dedicado a la separación en Derecho Canónico. Pero antes me interesa desarrollar la diferencia entre la separación de hecho y de derecho, no sólo en el ámbito canónico. Se puede definir la separación legal como aquella forma o fórmula de solución de la crisis matrimonial, cuya consecuencia inmediata está constituida por la suspensión de los derechos y deberes del matrimonio, sin que ello signifique que desaparezca. De lo anterior destaco dos notas esenciales que configuran la separación matrimonial, como son: a) Permanece el vínculo matrimonial, y por lo tanto los cónyuges no pueden casarse de nuevo 35 . b) El matrimonio continuará en el tiempo y solamente quedará disuelto o acabado por las causas de disolución del vínculo, como son la muerte o declaración de fallecimiento, o por el divorcio (artículo 85 del Código Civil), o volverá a tener su plena eficacia a través de la reconciliación (artículo 84 del Código Civil) 36 . Pero no cabe duda que surge un nuevo estado civil del cónyuge, que pasa a estar casado-separado, y que no sólo le incumbe a él, sino a toda su familia. Más adelante explicare cómo no sólo afectan a la cohabitación, sino a una serie de efectos civiles en las relaciones interconyugales y paternofiliales. Aparte de la separación legal, regulada en el Derecho Civil, se puede dar y se da la separación de hecho, aunque cada vez menos, por las 35 Art. 46.3 Cc.: “No pueden contraer matrimonio los que estén ligados por el vínculo matrimonial”. 36 Cfr. VVAA., Tratado de Derecho de Familia, Madrid 2005, pp. 88 y 89. CLEMENTE HUGUET ABÍO 32 Vista la separación de hecho, a continuación voy a desarrollar más extensamente la separación legal, tanto la separación contemplada en el Código de Derecho Canónico como la regulada en el Código Civil español, para posteriormente aclarar la solución práctica a la confluencia de ambos ordenamientos que se desprende del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 33 III. LA SEPARACIÓN EN DERECHO CANÓNICO Es una institución típica del Derecho Canónico, que surge con el cristianismo, y supone un claro contraste con la regulación romana del matrimonio. No se trata de una pérdida del derecho subjetivo, sino de una suspensión de su eficacia a causa de una circunstancia extrínseca que impide su despliegue. Si por alguna razón desaparece la causa legítima de separación, reaparecen los derechos-deberes de los cónyuges 62 . Siendo esencial a los fines de este trabajo la actual regulación, expondré brevemente las causas reguladas en el anterior CIC. 1. Regulación del CIC de 1917 Este Código habla de separación de lecho, mesa y habitación. Salvo justa causa, los cónyuges deben vivir juntos 63 , pero el Código admitía la separación perpetua por causa de adulterio, con las excepciones recogidas en el c. 1129-1 64 . Ya en aquel momento se contemplaban las excepciones que han llegado hasta nuestros días, como son que consienta en el adulterio, haya dado motivo para que se produzca, lo perdone o incluso lo ha cometido también. Cabe la posibilidad de perdón, y existe una presunción de cuando se entiende que se ha dado, recogida en el apartado siguiente del mismo 62 Cfr. J. FORNES. Derecho Matrimonial Canónico., Pamplona 1990, pp. 196-197. 63 C 1128: “Los cónyuges deben hacer en común vida conyugal, si no hay una causa justa que los excuse”. 64 El c. 1129-1 establece: “Por el adulterio de uno de los cónyuges, puede el otro, permaneciendo el vínculo, romper, aun para siempre, la vida común, a no ser que él haya consentido en el crimen, o haya dado motivo para él, o lo haya condonado expresa o tácitamente, o él mismo lo haya también cometido”. CLEMENTE HUGUET ABÍO 34 canon 65 . Sólo es una posibilidad, porque no existe obligación de admitir al nuevo cónyuge, según regula el c.1130 66 . Las causas de separación quedan detalladas en el c.1131 67 . Comienza tratando de enumerar los supuestos, pero ante tarea tan ardua, y después de haber citado algunos con carácter ejemplificativo, opta por emplear una formula general y habla de otras cosas semejantes. Tras la separación, el c. 1132 regulaba qué pasaba con los hijos habidos en el matrimonio 68 . Destaca la preocupación por su formación católica. 2. Código de Derecho Canónico de 1983 Este Código ya no habla de “lecho, mesa y habitación” como hacía el anterior, sino de los derechos y obligaciones derivados del vínculo conyugal. El derecho de la separación se dirige de forma inmediata al deber de cohabitación, y sólo de forma secundaria a la obligación del débito conyugal 69 . 65 El c. 1129-2 indica: “Hay condonación tácita si el cónyuge inocente, después de tener certeza del crimen de adulterio, convivió espontáneamente con el otro cónyuge con afecto marital; se presume la condonación si en el plazo de seis meses no apartó de sí al cónyuge adúltero, ni lo abandonó, ni lo acusó en forma legítima”. 66 El c. 1130 regula: “El cónyuge inocente, una vez que se ha separado legítimamente, ya sea por sentencia del juez o por autoridad propia, jamás tiene obligación alguna de admitir de nuevo al cónyuge adúltero al consorcio de vida; pero puede admitirlo o llamarlo, a no ser que, consintiéndolo él, haya abrazado un estado contrario al matrimonio”. 67 Canon 1131, 1: “Si uno de los cónyuges da su nombre a una secta acatólica; si educa acatólicamente los hijos; si lleva una vida de vituperio o de ignominia; si es causa de grave peligro para el alma o para el cuerpo del otro; si con sus servicias hace la vida en común demasiado difícil, esto y otras cosas semejantes son todas ellas causas legítimas para que el otro cónyuge pueda separarse con autorización del Ordinario local, y hasta por autoridad propia, si le constan con certeza y hay peligro en la tardanza”. 2.- “En todos estos casos, al cesar la causa de la separación, debe restaurarse la comunión de vida; pero si la separación fue decretada por el Ordinario para un tiempo determinado o indeterminado, el cónyuge inocente no está obligado a ello, a no ser que medie un decreto del Ordinario o que haya pasado el tiempo”. 68 Canon 1132: “Verificada la separación, los hijos deben educarse al lado del cónyuge inocente, y si uno de los cónyuges es acatólico, al lado del cónyuge católico, a no ser que en uno y otro caso haya el Ordinario decretado otra cosa, atendiendo al bien de los mismos hijos y dejando siempre a salvo su educación católica”. 69 Cfr. BERNARDEZ CANTON, Compendio de Derecho Matrimonial Canónico, Madrid 1966, p. 263. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 35 A. Regulación El Código de Derecho Canónico, dentro del Libro IV (De la función de santificar de la Iglesia), y en concreto al tratar el Matrimonio, contiene los cánones que se refieren a la separación permaneciendo el vínculo. Es interesante observar que cuando regula la separación, este Código, al igual que el de 1917, recuerda la obligación que tienen los cónyuges de vivir juntos 70 . Así el c. 1151 regula el derecho-deber de convivencia de los cónyuges, a salvo causa legítima para separarse 71 . Las causas justas de la separación son el adulterio, el grave detrimento corporal o espiritual del cónyuge o de los hijos y el abandono malicioso. Se establecen tipos genéricos, en lugar de detallar las causas como hacía el CIC del 17. El c. 1152-1 recomienda en caso de adulterio el perdón, teniendo en cuenta la caridad y el bien de la propia familia. Da la posibilidad de separarse al cónyuge “engañado” si no perdona; salvo que la parte inocente haya sido causa del mismo, hubiera consentido o hubiera cometido también adulterio. Regula el apartado segundo de este artículo la condonación tácita, cuando pasados seis meses desde el conocimiento del adulterio, continúa la vida marital. Por último en el tercer apartado se establece la obligación del cónyuge inocente, que no ha perdonado, de demandar la separación, y la 70 En el mismo sentido el art. 68 del Código Civil, establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente 71 El c. 1151 establece: “Los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legítima”. CLEMENTE HUGUET ABÍO 36 autoridad eclesiástica debe intentar que perdone 72 . Importa destacar el estilo pastoral, tendente a mover al cónyuge ofendido a no separarse 73 . El c. 1153-1 desglosa las causas de separación temporal, que no son otras que grave peligro corporal o espiritual para el cónyuge o los hijos, o que la vida en común sea demasiado dura. Necesita del permiso del Ordinario, salvo peligro por la tardanza, que da derecho a separarse por autoridad propia 74 . Aunque ya lo mencione en este trabajo al hablar del derecho a la separación, creo que merece la pena volver a detenerse en la causa de poner en grave peligro la vida corporal del otro cónyuge, y en concreto si debe ser culpable o no el origen del mal 75 . Aunque no lo hubiera tratado la doctrina (lo ha hecho por extenso), debo abordar esta cuestión, porque cuando una persona se casa con otra, lo hace en la riqueza y en la pobreza, en la salud y en la enfermedad; luego precisamente, ante el cónyuge enfermo -sin culpase debe extremar la caridad, y no abandonarle en esas circunstancias tan difíciles. Para algún autor, como Fornes, si sólo hay peligrosidad, pero no culpabilidad, puede proceder que no vivan juntos, pero no la suspensión de derechos y deberes en que consiste básicamente la 72 El c. 1152 indica: 1-“Aunque se recomienda encarecidamente que el cónyuge, movido por la caridad cristiana y teniendo presente el bien de la familia, no niegue el perdón a la comparte adúltera ni interrumpa la vida matrimonial, si a pesar de todo no perdonase expresa o tácitamente esa culpa, tiene derecho a romper la convivencia conyugal, a no ser que hubiera consentido en el adulterio, o hubiera sido causa del mismo, o él también hubiera cometido adulterio”. 2- “Hay condonación tácita si el cónyuge inocente, después de haberse cerciorado del adulterio, prosigue espontáneamente en el trato marital con el otro cónyuge; la condonación se presume si durante seis meses continúa la convivencia conyugal, sin haber recurrido a la autoridad eclesiástica o civil”. 3- “Si el cónyuge inocente interrumpe por su propia voluntad la convivencia conyugal, debe proponer en el plazo de seis meses causa de separación ante la autoridad eclesiástica competente, la cual, ponderando todas las circunstancias, ha de considerar si es posible mover al cónyuge inocente a que perdone la culpa y no se separe para siempre”. 73 Cfr. J. HERVADA, Comentario al c. 1152 del Código de Derecho Canónico, Pamplona 1983, p. 697. 74 El c. 1153-1 regula: “Si uno de los cónyuges pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común, proporciona al otro un motivo legítimo para separarse, con autorización del Ordinario del lugar y, si la demora implica un peligro, también por autoridad propia. 2- Al cesar la causa de la separación, se ha de restablecer siempre la convivencia conyugal, a no ser que la autoridad eclesiástica determine otra cosa”. 75 Piénsese en una persona contagiada por el sida. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 37 separación matrimonial, y se tendrá en cuenta la posibilidad de atención personal cuando sea posible y convenga 76 . El c.1154 expresa la inquietud de quienes redactaron el Código porque no les falte nada a los hijos de matrimonios separados 77 , aunque entiende que son unos efectos que corresponden a la jurisdicción civil. De todas formas habría mucho que matizar, porque por lo menos se podría garantizar que a esos niños, cualquiera que sea el progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia, se les va a dar una educación católica (como por ejemplo se exige a la hora de contraer matrimonio una persona católica con otra que no lo es). Por último, el c.1155 admite y alaba al cónyuge inocente que renuncia al derecho a separarse 78 . B. Causas de separación El origen está en la jurisprudencia que pretende poner remedio a las situaciones anómalas por las que atraviesa el matrimonio, frente al encasillamiento normativo de principios de siglo. a. Consideradas en general Para algunos autores como Navarro Valls, al reiterar el derecho-deber de los cónyuges de mantener la convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legítima 79 , puede hablarse solo (dejando aparte la separación de hecho), de una separación por causas determinadas, prescindiendo de la separación convencional o consensual (que incluiría la separación por el ingreso en religión de uno o de ambos cónyuges o la promoción del varón a las ordenes sagradas). Exige el consentimiento del consorte y la aprobación 76 Cfr. J. FORNES. Derecho Matrimonial Canónico., Pamplona 1990, pp. 196-197. 77 El c. 1154 establece: “Realizada la separación de los cónyuges, hay que proveer siempre de modo oportuno a la debida sustentación y educación de los hijos”. 78 El c. 1155 regula: “El cónyuge inocente puede admitir de nuevo al otro a la vida conyugal, y es de alabar que así lo haga; y, en ese caso, renuncia al derecho de separarse”. 79 C. 1151. CLEMENTE HUGUET ABÍO 38 de la Santa Sede 80 . La mayoría de la doctrina se muestra unánime a la hora de aceptar como lícita la separación convencional privada, por breve espacio de tiempo, por motivos sobrenaturales o meramente materiales. Entre los motivos sobrenaturales se encuentran el deseo de vivir una vida más perfecta, dedicarse a la oración, siempre que se excluya el peligro de incontinencia. Como motivos materiales se suelen alegar la necesidad de buscar recursos económicos, cursar estudios en otro país o localidad, etc. La enumeración de las causas de separación temporal en el actual CIC no es exhaustiva sino ejemplarizadora o demostrativa. En lugar de detallar estas causas, como hacía el Código anterior 81 , el derecho actual establece los tipos genéricos, no hay numerus clausus. El nuevo CIC enumera dos causas de separación que han de ser imputables a uno de los cónyuges para que el otro tenga motivo para separarse legítimamente. Por una parte si uno de los cónyuges pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole; por otra si uno de los cónyuges hace demasiado dura la vida en común 82 . En ambas situaciones, un cónyuge está proporcionando al otro un motivo legítimo para separarse. Para ello es preciso la autorización del Ordinario del lugar y, si la demora implica un peligro, también por autoridad propia. En el matrimonio, además de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, existen los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices generales del comportamiento de los cónyuges. Para Hervada 83 , estos principios son: 1) los cónyuges deben guardarse fidelidad 2) debe tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal 3) debe tenderse al mutuo perfeccionamiento espiritual 4) los cónyuges deben vivir juntos 80 Cfr. M.L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, p. 108. 81 C. 1131 CIC de 1917. 82 C. 1153-1. 83 Cfr. J. HERVADA, Comentario al c. 1152 del Código de Derecho Canónico, Pamplona 1983, p. 696. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 39 5) debe tenderse al bien espiritual y corporal de los hijos habidos. Pues bien, son causas de separación aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de esos cinco principios. Por consiguiente lo son: el adulterio, grave detrimento corporal o espiritual del cónyuge o de los hijos, y el abandono malicioso, que luego tratare más por extenso. No es posible hacer una relación exhaustiva del proceder de los cónyuges que motive el estado de peligro o de dureza de la convivencia, porque las causas de separación previstas en el Código, no responden a acciones concretas y bien delimitadas de los cónyuges. El Código se limita a establecer dos causas situacionales, en las que se atiende o al estado de peligro creado por la conducta de un cónyuge o a que éste hace demasiado dura la vida en común, situaciones de peligro y de dureza en la convivencia que responden como hemos dicho a una “tipicidad en blanco” que ha de integrarse con la valoración de actitudes y comportamientos de uno o ambos cónyuges como causantes de esos estados de peligro o de dificultad intolerable de la convivencia. Se trata de dos causas generales, subjetivas en su producción y objetivas en su eficacia, que tratan de poner remedio a las crisis conyugales. No aparece en el canon trascrito un propósito sancionador, sino que la ley acude en socorro de los cónyuges para que, si no es posible poner fin amistosamente a dichas tensiones conyugales, se evite el peligro y la dureza extrema de la convivencia 84 . El fundamento de la separación temporal consiste en la incompatibilidad que puede existir entre el cumplimiento del deber de la comunidad y el ejercicio de otros derechos superiores. Se da cuando la comunidad de vida, lejos de ser un medio de perfección y de desarrollo de la personalidad humana, se convierte en un factor nocivo para el bien físico o espiritual de los cónyuges 85 . Por grave peligro para el espíritu o para el alma se ha venido entendiendo la inducción positiva y continua al pecado grave, de cualquier naturaleza que sea (en especial contra la fe, la religión o la 84 Cfr. M.L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, p. 117. 85 Cfr. BERNARDEZ CANTON, Compendio de Derecho Matrimonial Canónico, Madrid 1966, p. 263. CLEMENTE HUGUET ABÍO 40 moral conyugal, solicitando por ejemplo en este último caso actos de sodomía o el onanismo, en los que es ilícita todo tipo de cooperación, incluso la pasiva 86 . Por lo que respecta al grave peligro corporal, la manifestación más grave de esta figura se da cuando un cónyuge ha atentado contra la vida del otro o lo ha amenazado seriamente de muerte. Existen otras dos situaciones de las que no puedo dejar de referirme al tratar del grave peligro corporal como causa de separación: 1) Las enfermedades contagiosas. A veces será suficiente para evitar el contagio la continencia conyugal. Pero si el contagiado se niega a observar las medidas profilácticas o curativas al efecto, y exige la prestación del debito, procederá la separación como única forma de defensa. 2) Por último, la demencia. No basta con simples molestias para el cónyuge sano, porque ese precisamente cuando más ayuda precisa el enfermo. Si existe locura, no es posible el internamiento y el cónyuge sano o los hijos corren serio peligro para su vida, cabe la separación 87 . Diferentes son las manifestaciones de dureza, maltrato o desconsideración, que suponen una grave dificultad en la vida en común, y se conocen con el nombre de sevicias. Pueden ser físicas, cuando existe maltrato de obra, fruto de conducta cruel del cónyuge; o morales, injurias que lesionan la dignidad o sentimientos del cónyuge ofendido. Para que proceda la separación deben ser graves, de tal forma que hagan la vida en común demasiado dura, frecuentes o habituales, y la separación es el único medio para evitarlas 88 . Atendiendo a la distinción entre separación perpetua y separación temporal, el adulterio es la única causa de separación perpetua (por ese motivo lo desarrollare especialmente), mientras que las demás causas que el CIC enuncia sin detallar, puedan dar lugar sólo a la separación temporal. La diferencia, como ya he señalado anteriormente, estriba en la injusticia 86 Cfr. Ibidem, p. 269. 87 Cfr. Ibidem, pp. 269-270. 88 Cfr. Ibidem, p. 270. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 41 que supone el adulterio como atentado al deber de fidelidad que deben de guardarse los cónyuges. El adulterio viola las obligaciones más específicamente matrimoniales, y por eso, es el más grave incumplimiento del matrimonio. Las otras causas atentan más bien a la comunidad de vida, porque la hacen peligrosa para uno de los consortes. En el adulterio la doctrina y la jurisprudencia establecen el principio que no hay obligación de cumplir los deberes para quien ha desconocido los suyos. A partir de ahí tiene poco sentido la comunidad de vida, si bien el inocente retiene por así decir el derecho a reanudar la vida conyugal 89 . En las otras causas sin embargo, al cesar la causa de separación, se ha de restablecer siempre la convivencia conyugal, a no ser que la autoridad eclesiástica determine otra cosa, porque la separación temporal dura mientras permanece la causa. La separación temporal, actualmente, no sanciona, sino que intenta remediar situaciones extremas de crisis conyugal. Por eso hablo de separaciónremedio y no de separación-sanción. Por supuesto que no remedia la institución matrimonial, que padece en su integridad con la separación autorizada, sino la situación de peligro o de dramático sufrimiento en que estuvieran inmersos los cónyuges y, a veces, los hijos. También aquí, como en la intolerancia, se trata de evitar males peores que podrían derivarse de persistir aquellas anómalas situaciones 90 . b. El abandono malicioso No quedaría completo este apartado de las causas de separación sin una consideración especial del abandono malicioso. Unánimemente se ha considerado como causa autónoma de separación, aunque no esté tipificada en el CIC. Con la reforma del Código, se podía haber incluido; sin embargo no se ha hecho, y no por desconocimiento, ya que la separación de hecho ya existe en caso de abandono. Quizá la causa está en el destacado tono pastoral del nuevo Código, lo que indujo al legislador a insistir en el 89 Cfr. Ibidem, p. 262. 90 Cfr. M.L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, p. 117. CLEMENTE HUGUET ABÍO 48 pide al juez que utilice los medios pastorales a su alcance 114 . Por ejemplo deberá apreciar por las circunstancias del caso, si puede obtener una conciliación previa. Por último el CIC 115 establece que las causas de separación de los cónyuges también afectan al bien público y, por tanto, en ellas debe intervenir siempre el promotor de justicia, de acuerdo con el c. 1433 116 . Por lo tanto puedo resumir que la separación de derecho, en sus modalidades de perpetua y temporal, se pronuncia mediante la oportuna resolución recaída en el proceso correspondiente, bien siguiéndose la vía judicial, bien la administrativa. En estos procesos ha de probarse la concurrencia de alguna de las causas previstas por el Código, ya el adulterio, ya una situación de peligro o de dificultad de la vida en común. Ni la prolongada separación de hecho, ni el mutuo acuerdo de las partes constituyen por sí solos causas de separación, que por el contrario, son las causas que más abundan en las legislaciones civiles para fundar la separación y el divorcio. No se admite por el Derecho Canónico la separación judicial, ni tampoco la administrativa, en virtud de acuerdo de separación entre los cónyuges. El Código exige que concurra una causa real y explicitada de separación y no basta la causa formal y oculta del convenio de separación. Choca directamente con la realidad de la mayor parte de demandas de separación, que con formulas de estilo más o menos similares, dicen que la convivencia se ha hecho inviable por motivos o causas que no son el caso exponer. Por otro lado, la separación de Derecho requiere un proceso judicial o administrativo, que ha de concluir mediante sentencia o decreto, que no homologa, sino que pronuncia la separación fundada en alguna de las causas establecidas por el Código y debidamente probada. Cuestión diferente es que 114 C. 1695: “Antes de aceptar una causa y siempre que haya esperanza de éxito, el juez debe emplear medios pastorales para que los cónyuges se reconcilien y sean inducidos a restablecer la comunidad conyugal”. 115 C. 1696. 116 El c. 1433 regula: “En aquellas causas que requieran la presencia del promotor de justicia o del defensor del vínculo, si no han sido citados son nulos los actos, salvo que, no obstante, se hagan presentes de hecho o, al menos, hayan podido cumplir su misión antes de la sentencia, mediante el examen de las actas”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 49 el proceso administrativo de separación pueda simplificarse y agilizarse si la separación se solicita por ambos cónyuges conjuntamente y de mutuo acuerdo, pero alegando justa causa, pues podría atribuirse a dicho acuerdo cierta fuerza probatoria y bastaría corroborar la ruptura de la comunidad matrimonial 117 . En los casos en que los esposos han llegado ya a un acuerdo previo es preferible que se aplique el procedimiento administrativo. Si lo acordado respeta la igualdad de las partes y no se opone al Derecho Canónico, es mejor respetar la voluntad de las partes y no entrometer toda la maquinaria procesal que rara vez es un medio adecuado para la solución de los conflictos matrimoniales. Quiero recordar que el matrimonio, la comunidad de vida y amor, dispone de mecanismos de autodefensa. La separación consensual con una activa participación de ambos esposos, puede ser un buen medio de autodefensa para el futuro del matrimonio. La previa separación consensual, basada en una de las causas legales, facilita y abrevia el procedimiento y no provoca nuevas discordias. Hay que reconocer que este tipo de intervención de la autoridad eclesiástica es mejor que la emisión de la licencia para acudir al fuero civil. Aquí se trata de lo ya acordado; la causa y lo convenido quedan muy claros, y además hay certeza de que la separación civil homologará el estatuto matrimonial y familiar que la autoridad eclesiástica tiene la ocasión de estudiar y revisar en el acuerdo presentado cuando los esposos acudan a ella. Parece también que hay más posibilidades de reconciliación de los cónyuges ya que puede haber mediación simultáneamente 118 . Para su pleno reconocimiento debe intervenir la autoridad civil y ser inscrita en el registro. El procedimiento de separación consensual normalmente es simple y otorga plenos efectos civiles a lo convenido en el acuerdo. 117 Cfr. M.L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, pp. 123 y 124. 118 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. CLEMENTE HUGUET ABÍO 50 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 51 IV. LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA SOBRE SEPARACIÓN Examinada la especifica regulación relativa a la separación en el Derecho Canónico, me centrare ahora en lo legislado con posterioridad al Acuerdo de 1979, y en concreto las dos modificaciones más significativas ocurridas en Derecho matrimonial, como son la introducción del divorcio con la Ley 30/1981, de 7 de julio de modificación del Código Civil, donde la separación tantas veces sólo es paso previo; y la reforma de la Ley 15/2005 de 8 de julio que modifica el Código Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, donde las causas de separación quedan definitivamente sin contenido, sin que sea necesario separarse para obtener el divorcio. Con anterioridad a estas dos importantes reformas, baste decir que el artículo 80 Cc., en su redacción operada por la Ley de 24 de abril de 1958 de reforma del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que: “el conocimiento de las causas sobre nulidad y separación de los matrimonios canónicos, sobre dispensa del matrimonio rato y no consumado y sobre uso y aplicación del Privilegio Paulino, corresponde exclusivamente a la jurisdicción eclesiástica, conforme al procedimiento canónico, y sus sentencias y resoluciones firmes tendrán eficacia en el orden civil” 119 . En consonancia con este precepto, y en lo relativo a la eficacia civil, me remito al artículo 82 Cc., que quedó tras la reforma del año 1958 120 . 119 Art. 80 del Cc. tras la reforma del 58. 120 Art. 82 del Cc.: “La jurisdicción civil promoverá la inscripción y ejecutará en todo lo demás relativo a efectos civiles, las resoluciones y sentencias firmes dictadas por la jurisdicción eclesiástica, sobre nulidad o separación de matrimonio canónico y sobre dispensa de matrimonio rato no consumado y sobre aplicación del Privilegio Paulino. La CLEMENTE HUGUET ABÍO 52 1. Ley 30/1981, de 7 de julio de modificación del Código Civil Hasta el año 1981 en España, salvo durante la Segunda República 121 , el matrimonio civil era de uno, con una y para siempre, recogiendo las dos propiedades esenciales del matrimonio: unidad e indisolubilidad. A partir del año 81 es como si la regulación del matrimonio se centrará en las crisis del mismo, regulando detalladamente el divorcio, que introduce. Sólo permanece la unidad. Afecta también a los matrimonios canónicos (incluso los contraídos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley) 122 . Esta reforma del Código Civil modificó la regulación del matrimonio, así como el procedimiento de las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces nuevos principios. Claramente superó la separación sanción aunque sin descartarla, admitiendo la separación consensuada y aproximándose así a la separación remedio 123 . Importante novedad de la reforma de 1981 fue la creación del convenio regulador, como primaria fuente normativa para ordenar la situación creada por la crisis matrimonial 124 . Esa posible actuación de la autonomía de la voluntad hace que se hable de la privatización del matrimonio, en cuanto que se atribuye a la iniciativa privada la fijación de las medidas que deben o pueden adoptarse durante la tramitación de los pleitos matrimoniales y de los efectos que la sentencia estimatoria debe producir junto al pronunciamiento principal de nulidad, separación o divorcio. Los acuerdos de los cónyuges serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. También ejecución se llevará a cabo en virtud de comunicación canónica de las sentencias o resoluciones, o a instancia de quién tenga interés legítimo y presente el oportuno testimonio”. 121 La Ley de 2 de marzo de 1932 de Divorcio-derogada por la Ley de 23 de septiembre de 1939-exigía la concurrencia de causa (art. 3º) o bien el acuerdo de ambos cónyuges (art. 2º), sin necesidad de separación previa. El tiempo mínimo para instar el divorcio de mutuo acuerdo era de dos años. 122 Disposición Transitoria 2ª de la Ley 3º/1981, de 7 de julio de modificación del Código Civil. 123 Cfr. VV.AA (Coordina G. SUÁREZ PERTIERRA), Derecho matrimonial comparado, Valencia 2005, p. 185. 124 Artículo 90 Cc, del Código Civil vigente hasta la reforma de 2005. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 53 concurre la intervención del Juez cuando el acuerdo ha sido omitido 125 . En las causas civiles, siempre que pueda afectar a hijos menores de edad, debe intervenir en su interés el Ministerio Fiscal. Al afectar al bien público es materia indisponible, y no cabe someterse a transacción o convenio arbitral. Ahora bien, entiendo que éste negocio jurídico bilateral en que consiste el convenio regulador, la autonomía privada esta constreñida por limitaciones de contenido ético, atendidas la causa y la función del acuerdo. Dicha Ley pretendía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, además de procurar que mediante el matrimonio se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos. Con esa finalidad la ley habría de tener en consideración que el derecho a contraer matrimonio se configuraba como un derecho constitucional, cuyo ejercicio no podía afectar ni, desde luego, menoscabar la posición jurídica de ninguno de los esposos en el matrimonio, y que, por último, daba lugar a una relación jurídica disoluble, por las causas que la ley dispusiera 126 . A. La separación Centrándome en que lugar dejo esa reforma de 1981 la separación matrimonial, quiero insistir que a diferencia de la nulidad y del divorcio mantiene el vínculo existente entre los cónyuges y provoca únicamente “la suspensión de la vida en común de los casados (artículo 83 CC). Tiene lugar mediante sentencia judicial, si bien también tiene relevancia normativa la separación de hecho. La separación no suele durar largo tiempo. Suele ser una situación transitoria con vistas bien a una reconciliación o bien para divorciarse, que es lo más frecuente, dado que alguno o ambos cónyuges deciden contraer nuevo matrimonio. No obstante hay casos en que la separación dura toda la vida, bien porque los cónyuges deciden vivir en solitario o convivir en una situación de pareja de hecho. 125 Artículo 91 Cc, del Código Civil vigente hasta la reforma de 2005. 126 Exposición de Motivos de la Ley 30/1981, de 7 de julio de modificación del Cc. CLEMENTE HUGUET ABÍO 54 La separación legal es la que encuentra su fundamento en los supuestos que el Código Civil considera aptos para que la misma sea decretada judicialmente. Las circunstancias que el Código Civil determina se concentran en una separación por mutuo acuerdo o bien en la relación de causas enumeradas en el artículo 82 del Código Civil. La separación de mutuo acuerdo (separación consensual) estaba prevista en el apartado primero del artículo 81: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año de matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código” 127 . Cumplidos los requisitos señalados en el apartado primero del artículo 81, el juez, quien carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separación, decretará la separación, homologando el acuerdo de los propios interesados en el que resuelven los problemas de la ruptura de la convivencia. Los cónyuges, truncado el proyecto de vida en común, no tienen que alegar ante el juez la causa que les lleva a adoptar la decisión de demandar la separación, puesto que cuentan con libertad para decidir acerca de su vida. La separación causal presupone que la declaración judicial de separación se insta por uno sólo de los cónyuges ante el hecho de que el otro se encuentra “incurso en causa legal de separación” (apartado segundo del artículo 81), sin que ello suponga referirse a la culpabilidad en la separación de uno de los cónyuges. En siete apartados (numerus clausus) el artículo 82 enumera las causas de separación o supuestos de hecho en que ha incurrido el cónyuge y que se concretan en: violación de los deberes conyugales (art. 82.1º), vulneración de los deberes paternos (art. 82.2º), la condena penal (art.82.3º), los trastornos de la conducta personal (art. 82.4º), el cese efectivo 127 El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 regula las peticiones de separación y divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 55 de la convivencia conyugal durante seis meses (separación de hecho) libremente consentido (art.82.5º), simplemente durante tres años (art.82.6º), así como la separación de hecho presupuesto de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y 5º del art. 86 del Código Civil (art. 82.7º). B. El divorcio Aunque el trabajo trata de la separación no puedo dejar de referirme al divorcio introducido por esta ley. Según el artículo 85 del Código Civil, el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio. Por tanto, el divorcio provoca la ineficacia del matrimonio válido y eficaz. Los cónyuges ponen fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. La mera voluntad de los cónyuges no basta para producir la disolución del matrimonio, sino que se requiere en todo caso que el divorcio sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cónyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas en el artículo 86 del Código Civil, las cuales se fundan en el hecho de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, bien porque se da por frustrado el matrimonio (divorcio remedio), bien porque se han contravenido los deberes conyugales (divorcio sanción), o bien cabe hablar de un divorcio de mutuo acuerdo cuando se ha instado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. El derogado artículo 86 enumeraba en cinco apartados las circunstancias o hechos a los que se otorga relevancia suficiente para admitir la demanda de divorcio. Una referencia común a todos ellos (con excepción del apartado quinto, condena penal en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes), es el cese efectivo de la convivencia conyugal y el establecimiento de un determinado plazo temporal para cada una de las causas que se desgranan, in crescendo, CLEMENTE HUGUET ABÍO 56 desde un año a los cinco años ininterrumpidos. Por ende, no cabe instar el divorcio de forma inmediata ni siquiera en el caso de los cónyuges estén decididos a ello inmediatamente después de celebrado el matrimonio o pasado un periodo temporal breve respecto de la celebración 128 . La admisión del divorcio como causa de disolución del matrimonio constituyó el núcleo de la reforma operada por la ley, con un tenso proceso en su admisión y en la determinación de las causas. Por lo menos en esta ley, el divorcio se concebía tras un período de separación y cuando la reconciliación ya no era factible. 2. Ley15/2005 de 8 de julio que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio Esta Ley introduce una importante y radical modificación ante la situación de crisis matrimonial, aunque de conformidad con el artículo 32 de la Constitución 129 , se mantiene la separación judicial como figura autónoma para aquellos casos en que los cónyuges no quieran divorciarse, pero sin necesidad de invocar causa alguna. Quizá lo más destacable de la Ley es que se puede solicitar el divorcio sin separación previa, y tan sólo tres meses después de casarse 130 . Bien pensado, se limita a culminar el proceso iniciado en 1981, cuando se sustituyo el elemento esencial del matrimonio por el contrario de la disolubilidad obligatoria del vínculo. Ya se había introducido la mentalidad divorcista donde el matrimonio es entendido como un negocio exclusivamente privado dependiente de la voluntad del individuo para su inicio y perduración, y el divorcio como derecho de la persona derivado de su libertad. No creo que sea descabellado relacionarlo con la introducción del 128 Cfr. A. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la ley 15/2005, de 8 de julio, Anales de Derecho, nº 23, 2005, pp. 130-132. 129 Artículo 32.2 de la CE: “La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. 130 Artículo 86 Cc.: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 57 matrimonio homosexual en la Ley 13/2005, si pensamos en la inestabilidad de estas parejas, y que si acceden al matrimonio se debía también facilitar su disolución sin pasar por la separación previa 131 . Todas las recientes reformas de la institución matrimonial legal se han apoyado, como uno de los motivos invocados, en la necesidad de dar una respuesta jurídica a la creciente y demanda social de nuevos modelos. En cambio, los números posteriores desmienten esa necesidad, que se había fundamentado en datos estadísticos falsos para justificar motivos puramente ideológicos 132 Atenta contra todo principio de estabilidad. No se puede convertir el derecho en un fenómeno cambiante según el devenir histórico, porque se relativiza la ciencia jurídica. Ha provocado un espectacular aumento de los divorcios en nuestra sociedad, por cuanto predispone al divorcio, dada la disponibilidad absoluta para los cónyuges. A. Consideraciones generales Con carácter previo, me ha parecido interesante dejar constancia en este trabajo de los argumentos esgrimidos por los diferentes grupos parlamentarios 133 a la hora de debatir sobre el Proyecto de Ley por el que se modifico el Código Civil en materia de Separación y Divorcio. Para ello he buscado los Diarios de Sesiones del Congreso de los Diputados, tanto de la Comisión de Justicia reunida el miércoles, 6 de abril de 2005 que abordo este asunto, como del Pleno del 21 de abril de 2005 para su aprobación 134 . 1) Grupo Catalán Convergència i Unió (Señora Pigem I Palmés): Alaba la supresión del carácter obligatorio de tener que pasar por dos procedimientos, uno primero de separación y otro posterior de divorcio, por 131 Cfr. J.G. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, El matrimonio invertebrado, en Documentos del Instituto de Ciencias para la familia, Madrid 2012, pp.29-34. 132 Cfr. Ibidem, pp. 84-85. 133 Es un resumen de las intervenciones, aunque he seleccionado sólo algunos de los ponentes, y de ellos, lo que me ha parecido de mayor interés por el tema desarrollado en el presente trabajo. 134 Ambas con Nº de expediente 121/000016. CLEMENTE HUGUET ABÍO 64 deberes conyugales continúa teniendo relevancia en otros ámbitos del Derecho Civil, singularmente en el Derecho de Sucesiones en cuyo ámbito, el incumplimiento grave o reiterado constituye justa causa para desheredar (art. 855.1 del Cc), pudiendo también en algún supuesto concreto constituir causa de indignidad (art. 756, apartados 2º y 3º del Cc). Por su parte, la observancia del deber de convivencia resulta relevante a los efectos de determinar la cuantía de la pensión compensatoria en la separación o el divorcio (art. 97.6ª del Cc), permitiendo al cónyuge de buena fe conseguir una indemnización en los supuestos de nulidad matrimonial (art. 98 del Cc). B. Regulación de la separación en el Código Civil reformado en 2005 Voy a establecer las siguientes clases de separación matrimonial: Separación consensual a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, y la separación unilateral que exige la petición de uno sólo de los cónyuges, según redacción dada por el artículo 81 del Cc 139 . El demandado no puede oponerse a la petición por motivos materiales, y el juez no puede rechazar la petición. La separación consensual puede tramitarse asumiendo la defensa de la causa un solo abogado, o logrando el mutuo acuerdo con dos abogados que defiendan a cada uno de los cónyuges. Junto con la demanda deben presentar el convenio regulador de su separación, para ser homologado por el juez por medio de la sentencia judicial. En caso de problemas en la puesta en práctica del convenio, el abogado de ambos no podrá actuar en otro proceso para exigirle el cumplimiento a uno de ellos. Su actuación suele limitarse a intentar mediar 139 Artículo 81 Cc.-“Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”: 1º.- “A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código”. 2º.- “A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos que convivan con ambos. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 65 y suavizar asperezas entre ambas partes. Para prestar el consentimiento a la demanda de separación de uno de los cónyuges, no se necesita ir asistido por letrado. Con la nueva legislación no es necesario pasar previamente por la separación, para pedir el divorcio. Basta con el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio. Con este sólo requisito, que no será necesario cuando exista riesgo físico o psíquico para el cónyuge demandante o los hijos que convivan con ellos, uno sólo de los esposos puede demandar la separación judicial, indicando las medidas que proponga para vivir separados 140 . Otra modificación importante es que ya no es necesario invocar las causas de la separación, por lo que el antiguo artículo 82 Cc, ha quedado sin contenido, y sin sentido el compromiso inicial de las partes. En la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 se afirma expresamente que el “derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud”. Es decir, la causa es la voluntad de separarse. Podemos resumirlo en que si surge el matrimonio con el consentimiento entre dos personas, concluye con la manifestación realizada por uno de los cónyuges de que ya no mantienen ese consentimiento (divorcio), o de que lo mantienen pero sujeto a la separación 141 . Se parece mucho a las uniones libres. Anteriormente existía una relación jurídica de la que se derivaban derechos y deberes. Consentían en comprometerse para siempre, cosa que no ocurre en las uniones de hecho. Es como si volviéramos al concepto de matrimonio del Derecho Romano en la época clásica. Se debilita el vínculo. Sólo existe un hecho jurídico. El consentimiento debe ser continuado. Este tema de la desaparición de la 140 Ibidem. 141 Cfr. A. DOMINGUEZ, La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en “Anales de Derecho. Universidad de Murcia”, (Nº 23), 2005, p. 134. CLEMENTE HUGUET ABÍO 66 “affectio maritalis” lo abordare más adelante al estudiar como las reformas del Derecho Civil han afectado al Acuerdo Jurídico entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979. En cuanto a los efectos de la sentencia de separación, son los normales de suspender la vida común, y cesar la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica 142 . La reconciliación termina el procedimiento, y deja sin efecto lo que se hubiera resuelto. Parece lógica la obligación de ambos cónyuges de ponerla en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio 143 . Aunque parece obvio, esa obligación de poner la reconciliación en conocimiento del juez, se establece únicamente cuando como mínimo se haya incoado el proceso de separación. La reforma española es más amplia que las llevadas a cabo en otros países de la Unión Europea 144 . Es una norma que ha cambiado de forma radical el marco jurídico preexistente. La Exposición de Motivos de la Ley justifica su objetivo en el libre desarrollo de la personalidad 145 , dando más importancia a la voluntad del cónyuge que desea separarse o divorciarse, sin que para conseguirlo tenga que demostrar causa alguna, en la creencia que 142 Artículo 83 Cc. 143 Artículo 84 Cc. 144 Cfr. En este sentido F. J. FORCADA, Las últimas reformas legales en España sobre el derecho a contraer matrimonio y en materia de separación y divorcio, en “Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres”, en adelante “Aequalitas”, (Nº 17), pp.27-37: “Sobre el divorcio por mutuo consenso decir que algunos países exigen un previo periodo de separación de hecho, caso de seis meses en Austria, seis meses o un año según el caso en Dinamarca, cinco años en Chipre, dos años en Bélgica y cuatro años en Irlanda por citar algunos ejemplos. La causa consistente en la apreciación de una ruptura irreparable del matrimonio, aún en ausencia de culpa en algunos casos, existe como causa única de divorcio en República Checa, Alemania, Hungría, Italia, Polonia, Eslovaquia, Eslovenia, Holanda y Reino Unido, y existe en otros países junto a otras causas. El divorcio basado en la culpa como causa se regula en Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Portugal, Dinamarca, Chipre y Lituania. En el caso del Reino Unido no se regula el divorcio culpa, pero situaciones de adulterio, comportamiento irrazonable y abandono, pueden integrar la causa de ruptura irreparable del matrimonio. La previa separación de hecho es causa autónoma de divorcio en países como Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Chipre, Letonia y Lituania. Finalmente, en el caso de España, Suecia y Finlandia, no se requiere ya causa alguna para la concurrencia del divorcio y sí solo el transcurso de determinado lapso temporal, según el caso”. 145 El artículo 10-1 de la CE regula: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 67 a nadie se le puede obligar en contra de su voluntad a seguir cumpliendo los deberes del matrimonio, a los que la otra parte tiene derecho. No se entiende bien por qué se ha fijado de forma objetiva el plazo de tres meses, y no el de dos o cuatro por ejemplo. No tiene justificación legislativa ni está fundamentado. En cualquier caso no es un plazo de reflexión suficiente, ni de esta manera se refuerza la libertad de los cónyuges, antes bien los deja desprotegidos y con dudas a la hora de casarse quienes pretenden hacerlo para siempre, tal y como establece el matrimonio canónico. Además quién decide separarse o divorciarse con una decisión unilateral, sin que exista causa que lo justifique, puede causar perjuicios al otro cónyuge, quién tenía unas razonables expectativas de convivencia que pueden haber condicionado su situación laboral o de residencia, sólo por poner dos ejemplos (no hablo de daños morales). Entiendo que en ese caso como toda resolución que causa perjuicios, tendrá el deber de repararlos. Me parece conveniente recordar que nadie cuestiona la posibilidad de no cumplir la promesa de matrimonio, y sin embargo surge el deber de indemnizar por los daños que la misma produzca. No debe olvidarse que el fundamento de la pensión compensatoria es muy diferente, pues se trata de compensar un desequilibrio en la situación económica de ambos esposos, en aquellos casos en que la ruptura implica para uno de ellos un empeoramiento respecto a su situación durante la vigencia del matrimonio 146 La separación conyugal queda para aquellos cónyuges que vean en ella una salida a sus desavenencias personales y que pretendan el mantenimiento del vínculo matrimonial bajo sus inherentes efectos, quizá pensando en la reconciliación 147 . 146 Cfr. A. DOMINGUEZ, La supresión de las causas de separación y divorcio en la Ley 15/2005 y sus repercusiones en el Derecho Civil, en “Revista Jurídica de Castilla y León”, (Nº 13), Agosto 2007, pp. 68-73. 147 Cfr. A. SANCHEZ HERNANDEZ, La separación conyugal: sentido y futuro, en VVAA., El matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio: Actas del X Congreso Internacional de Derecho Canónico, Pamplona 2000, p. 708. CLEMENTE HUGUET ABÍO 68 C. Efectos civiles de la separación matrimonial Como resulta fácilmente apreciable, en lo referente al convenio regulador la reforma no ha sido especialmente amplia ni profunda, si bien pone de manifiesto que el legislador continúa prefiriendo que sean los cónyuges, que no la Ley, quienes determinen las consecuencias de su separación y divorcio a través de un acuerdo que deberán someter a su posterior aprobación judicial. El convenio regulador deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos, que paso a enumerar en su esencia 148 : A) Lógicamente al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, determinando el ejercicio de la misma, así como el régimen de comunicaciones y visitas del cónyuge no custodio. B) Sin olvidar, si existen problemas, el régimen de visitas y comunicación con los abuelos, teniendo en cuenta, siempre el interés de los nietos 149 . C) La atribución del uso de la vivienda y también del ajuar familiar. D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos (sin olvidar sus bases de actualización y garantías). E) La liquidación del régimen económico matrimonial. F) La pensión compensatoria de un cónyuge al otro, conforme al artículo 97 del Cc. Los acuerdos deben ser aprobados judicialmente. Lógicamente el juez no los aprobará si fueran perjudiciales para los hijos o alguno de los esposos. Una vez aprobados se pueden exigir por la vía de apremio judicial. Las medidas fijadas por el juez en defecto de acuerdo, o las convenidas por las partes se pueden modificar cuando se alteren sustancialmente las 148 Art. 90 Cc. 149 Redactado conforme Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del CC. y de la LEC en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos (B.O.E. 22 de noviembre de 2003). LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 69 circunstancias 150 . Termina el artículo 90 del Código Civil regulando que el Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimento del convenio. El artículo 91 del Cc también prevé la posibilidad que las partes no alcancen un acuerdo, y sea el juez quien deba establecer las medidas que regirán en caso de nulidad, separación o divorcio. Siguen los derechos y obligaciones de los padres con los hijos habidos, por el hecho de ser padres. El artículo 92 del Cc ahonda en la protección de los hijos, adoptando las medidas necesarias para que sean oídos si es conveniente, privando de la patria potestad si existe causa para ello. Permite que los padres puedan acordar en el convenio regulador o el juez pueda decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. En la propuesta de convenio regulador o a instancia de uno de los padres, podrá solicitarse que el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, decida en interés exclusivo de los hijos, valorando la relación que los padres mantengan entre sí, tras oír a los mayores de doce años y, si lo considera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, que la guarda de estos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente 151 . Se establece una importante salvedad y es que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Es de alabar el sentido común que demuestra la Ley cuando pide que se intente no separar 150 El art. 91 del Cc. establece lo siguiente: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. 151 En septiembre de 2010 entro en vigor la “Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres”. Fue la primera ley que regulaba el régimen compartido de la custodia sobre los hijos, en caso de separación o ruptura de los padres. CLEMENTE HUGUET ABÍO 70 a los hermanos. Para tomar estas decisiones muchas veces el juez deberá recabar dictamen de un facultativo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento” 152 . Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos 153 . No olvida el Código Civil en el artículo 94 154 , el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El artículo 95 Cc establece la disolución del régimen económico matrimonial, y el siguiente artículo quién se queda en el uso de la vivienda familiar 155 . Con respecto al régimen económico matrimonial, aunque perviva el matrimonio, parece lo más aconsejable que el régimen desde la separación matrimonial sea también el de separación de bienes. Es claro, que el supuesto de hecho de la regla que concede a cada uno de los cónyuges la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, en determinadas circunstancias 156 , descansa en la realidad de la convivencia, que desaparece cuando se decreta la separación. 152 Art. 93 Cc. 153 Conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. 154 El art. 94 del Cc. indica lo siguiente: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. 155 El art. 96 del Cc dispone: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. “Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”. “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”. 156 Art. 1319 Cc LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 71 La pensión compensatoria la regula el artículo 97 Cc para el caso de desequilibrio económico, que empeore la situación anterior al matrimonio de uno de los cónyuges, que podrá ser temporal o indefinida, o prestación única. A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias (todas ellas extraídas de resoluciones judiciales anteriores) 157 : 1ª.- Los acuerdos previos. 2ª.- La edad y salud. 3ª.- La cualificación profesional y las probabilidades de encontrar trabajo. 4ª.- Tiempo dedicado y que se dedicará a la familia. 5ª.- La colaboración con su trabajo en las actividades profesionales del otro cónyuge. 6ª.- La duración de la convivencia conyugal. 7ª.- La posible pérdida de un derecho de pensión. 8ª.- Medios económicos con que cuentan y las necesidades de uno y otro. 9ª.- Otras circunstancias relevantes. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad 158 . Se da la posibilidad de sustitución por renta vitalicia u otras modalidades como usufructo de algún bien 159 . Sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u 157 Entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de octubre de 2003, (Ponente Sr. Seoane Prado) 158 Téngase en cuenta que en caso de nulidad se habla de indemnización en lugar de pensión compensatoria (art. 98 Cc). 159 Artículo 99 Cc CLEMENTE HUGUET ABÍO 72 otro cónyuge 160 . Las causas de extinción vienen reguladas en el artículo 101 161 . Por Ley, y sólo por admitir la demanda se producen los efectos siguientes 162 : 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. (Es una formula normal en todas las demandas). También era lógico que se establecieran las medidas a adoptar por el juez, a falta de mutuo acuerdo, y lo regula el artículo 103 del Código civil 163 . 160 Art. 100 Cc 161 Art. 101 del Cc regula: “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona”. “El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima”. 162 Art. 102 Cc 163 El art. 103 del Cc establece: 1ª.- “Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez”. 2ª.- “Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno”. 3ª.- “Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 73 Prevé el artículo 104 Cc la solicitud de medidas previas, pidiendo los efectos y medidas regulados anteriormente. Sólo serán validos por un mes. Después de ese tiempo se debe presentar demanda ordinaria 164 . Lo completan el artículo 105 y 106 regulando qué sucede con los efectos provisionalmente adoptados 165 De la lectura de estos artículos podemos concluir que el legislador ha tenido en cuenta: a) La igualdad constitucional hombre y mujer. Antes los hijos menores siempre se daban a la guarda y custodia de la madre, salvo que la madre no pudiera hacerse cargo de ellos por diversos motivos como por ejemplo por estar en prisión, estar ejerciendo la prostitución, o tener problemas con el alcohol o las drogas. b) Normalmente se fijan unos criterios actualizadores del valor de la moneda a tener en cuenta cada año para las pensiones compensatorias y de alimentos. c) Las pensiones fijadas son modificables, si concurren modificaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para determinarlas (por ejemplo que uno de los cónyuges comience a trabajar o quede en el paro. También por volver a casarse y tener más hijos, porque se entiende que es un derecho de toda persona a rehacer su vida. Nunca por “Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad”. 4ª.- “Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo”. 5ª.- “Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”. 164 Art. 104 Cc regula lo siguiente: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio pude solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores”. “Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. 165 Art. 105 Cc es del siguiente tenor literal: “No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores”. Art. 106 Cc indica: “Los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo”. CLEMENTE HUGUET ABÍO 80 impone la cooperación de Autoridades Centrales para facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza. Declara en su Exposición de Motivos la Ley 15/2005 el establecimiento de la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con intervención de un mediador imparcial y neutral. A su vez introduce una nueva regla, la 7ª al artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite a las partes de común acuerdo la facultad de solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para someterse a mediación, existiendo el compromiso por parte del Gobierno en la disposición final tercera de la norma, de remitir un proyecto de Ley sobre mediación basada en los principios establecidos en la Unión Europea 181 y, en todo caso, en los de voluntariedad, imparcialidad, matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1.347/2000, Diario Oficial nº L 338 de 23-12-2003, pp. 1-29. 181 En la Unión Europea, la Comisión publicó el 19 de abril de 2002 un Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, incluido el derecho laboral y el relacionado con el consumidor. Quedaban excluidas del ámbito del Libro Verde las cuestiones relacionadas con los derechos no negociables y que interfieren con el orden público, como ciertas disposiciones del derecho de las personas y de familia, del derecho de la competencia y del relacionado con el consumidor. En materia de Derecho de Familia, el Libro Verde referenciado ya se planteaba aprovechar las iniciativas adoptadas en el ámbito del Derecho de Familia. Así recalcaba que en la cumbre de Viena de diciembre de 1998, los Jefes de Estado y de Gobierno aprobaron el plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre las disposiciones óptimas de aplicación de las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas al establecimiento de un espacio de libertad, de seguridad y de justicia. Entre las medidas que deberían adoptarse en los cinco años siguientes a la entrada en vigor del Tratado, la letra C) del apartado 41 de dicho plan de acción establece: “examinar la posibilidad de elaborar modelos de soluciones no judiciales de los conflictos, en particular por lo que se refiere a los conflictos familiares transnacionales. A este respecto, prever la mediación como medio de solucionar los conflictos familiares”. Los responsables políticos han tomado conciencia del papel privilegiado que puede desempeñar la mediación en la resolución de los conflictos familiares de alcance transfronterizo, tanto si dichos conflictos se refieren a cuestiones vinculadas al ejercicio de la autoridad parental –derechos de custodia y de visita de los hijoscomo a la división del patrimonio familiar o a la fijación de asignaciones para alimentos. Las partes en conflicto podrían así recurrir a la mediación, tanto antes de pensar en recurrir a un tribunal como durante el procedimiento judicial y en la fase de aplicación de las decisiones de justicia. Se podía leer igualmente en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil de 2003, que la eficacia de la mediación en el Derecho de Familia está ya acreditada en varios países, por lo que deben fomentarse plenamente. Sería razonable que la propuesta del Reglamento Bruselas II bis, más LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 81 neutralidad y confidencialidad, y en el respeto a los servicios de mediación creados por la Comunidades Autónomas. Igualmente, la reforma modifica el apartado 2 el Art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir la aportación con el escrito inicial, del acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Al margen de las normas reguladoras de la mediación familiar a nivel autonómico 182 , la actual reforma supone una gran oportunidad para que el Derecho español regule la mediación familiar, aprovechando la experiencia de muchos años de países de nuestro entorno y de algunas autonomías 183 . A nivel internacional, se puede observar cómo el recurso a la mediación familiar en algunas legislaciones como la francesa y en muchas estadounidenses, puede incluso imponerse obligatoriamente por el juez a las partes en caso de desacuerdo de los cónyuges. Esta medida no se ha previsto en la reforma española” 184 . favorable a esas prácticas, pudiera llegar a aplicarse. Por lo demás, se debería crear una red de organismos de mediación familiar en Europa reconocidos por las autoridades nacionales competentes Ministerios de Justicia o jurisdicciones estatales encargas de las cuestiones familiares. Por otra parte, la necesidad de tener en cuenta la dimensión humana de los conflictos familiares llevó al Consejo y a la Comisión a tomar iniciativas paralelas en Derecho de Familia. A este respecto, uno de los objetivos obvios de la propuesta de Reglamento Bruselas II bis es considerar la mediación como medio de solucionar estos conflictos. 182 Hasta la actualidad existen 13 Comunidades Autónomas del Estado Español que han aprobado y publicado sus respectivas leyes de Mediación Familiar: Ley 1/2001 de 15 de marzo de Mediación Familiar de Cataluña; Ley 4/2001 de 31 de mayo, Reguladora de Mediación Familiar de Galicia; Ley 7/2001 de 26 de noviembre, Reguladora de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana; Ley Canaria 15/2003, de 8 de abril de Mediación Familiar, reformada por la Ley 3/2005 de 23 de junio, para la modificación de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación Familiar; Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León; Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; Ley de la Comunidad de las Islas Baleares 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar; Ley del Principado de Asturias, 3/2007 de 23 de mayo; Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid, 1/2007, de 21 de febrero; Ley de Mediación Familiar del País Vasco, 1/2008, de 8 de febrero; Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiares la Comunidad Autónoma de Andalucía; Ley 9/2011, de 24 de marzo, de Mediación Familiar de Aragón; Ley de Mediación Familiar de Cantabria, Ley 1/2011, de 28 de marzo. 183 Lo ha llevado a cabo con la publicación del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 184 Cfr. F. J. FORCADA, Las últimas reformas legales en España sobre el derecho a contraer matrimonio y en materia de separación y divorcio, en “Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres”, en adelante Aequalitas”, (Nº 17), pp.27-37. CLEMENTE HUGUET ABÍO 82 Ya que la violencia de género surge fundamentalmente en situaciones de crisis familiar, deben contemplarse, si lo que se pretende es la reducción de la litigiosidad, fórmulas de mediación compatibles con la inexcusable defensa de la mujer agredida, que tiendan a desactivar el aspecto contencioso del proceso de ruptura familiar en un marco de reconocimiento de la igualdad de derechos y obligaciones a las partes, y siempre en casos que no puedan considerarse peligrosos o extremos. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 83 V. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL CANÓNICA EN ESPAÑA A PARTIR DEL ACUERDO SOBRE ASUNTOS JURÍDICOS DE 1979 1. Regulación Antes de nada, y dado que previamente he desarrollado la normativa de la separación, tanto para el Derecho Canónico como para el Código Civil, considero importante determinar cuál es el rango jurídico de los tratados internacionales y la relevancia de las normas de Derecho Internacional en el ordenamiento español. No es una duda que nos despeje ni la CE ni el Cc. La doctrina y la jurisprudencia han dado la solución basándose en el artículo 96.1 de la CE 185 al establecer un procedimiento especial para derogar, modificar o suspender las disposiciones contenidas en los tratados internacionales, excluye que pueda realizarse por ley. De esta forma no queda duda sobre la supremacía de los tratados frente a las disposiciones internas que tengan rango inferior al constitucional, sean anteriores o posteriores al tratado, y los sitúan en la pirámide jurídica inmediatamente después de la Constitución, constituyendo un nuevo tipo de fuente del Derecho, distinto de la ley. También se ha llegado al mismo resultado estimando que el problema no es propiamente de jerarquía normativa, sino de competencia, por lo que si un convenio o tratado internacional abordan un tema ya no puede ser modificado, derogado o suspendido unilateralmente por un Estado. Rige el principio de la buena fe en la interpretación del 185 Art. 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. CLEMENTE HUGUET ABÍO 84 tratado 186 , y por lo tanto tampoco cabe invocar disposiciones de Derecho interno para justificar su incumplimiento. Todo ello es aplicable al Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 y, en consecuencia, sus disposiciones no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas, por una ley común, sino por el mutuo acuerdo de las partes contratantes o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional 187 . El Concordato español de 1953 reconocía la competencia de los Tribunales Eclesiásticos en las causas de separación conyugal, junto a otras causas matrimoniales, y aseguraba la ejecución en cuanto a los efectos civiles, de las sentencias de separación pronunciadas por los Tribunales Eclesiásticos, así como las medidas precautorias que debían adoptarse durante la tramitación de la causa 188 . El sistema tradicional diferenciaba la separación según fuera la clase de matrimonio, remitiendo a los tribunales Eclesiásticos el conocimiento del proceso cuando se trataba de matrimonio contraído canónicamente, y a tal efecto disponía que el conocimiento de las causas de separación en este tipo de matrimonios, corresponde exclusivamente a la jurisdicción eclesiástica conforme al procedimiento establecido por el Código de Derecho Canónico 189 . Aunque España es un país con un fuerte arraigo de la religión católica, que ha celebrado un Tratado con la Santa Sede sobre matrimonio canónico 190 , el derecho matrimonial reformado, somete toda la disciplina sustantiva y procesal de la separación al ordenamiento del Estado. Si en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979 se contempla el régimen de la nulidad matrimonial y de la dispensa del matrimonio rato y no consumado, se mantuvo, en cambio, un llamativo silencio sobre la separación de los cónyuges, silencio que ha sido interpretado admitiendo la competencia de los órganos del Estado. 186 Como principio general del derecho el principio de la buena fe en la interpretación de las leyes y costumbres es fuente del ordenamiento jurídico. (Artículo 1 Cc) 187 Cfr. J. FERRER, El matrimonio canónico en el ordenamiento, Pamplona 1986, pp. 54-56. 188 Cfr. A. BERNARDEZ, Las causas canónicas de separación conyugal, Madrid 1961, pp. 630-631. 189 Artículo 80 del Cc, según la redacción dada por la Ley de 24 de abril de 1958. 190 Cfr. M. J. GUTIÉRREZ, El matrimonio en los estados de la Unión Europea y la eficacia civil del matrimonio religioso, Barcelona 2003, p. 145. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 85 La doctrina y normas de la Iglesia sobre la inscripción en los Registros Civiles del Estado del matrimonio canónico celebrado válidamente han surgido ante la necesidad de evitar inútiles confrontaciones con las legislaciones estatales y para garantizar al matrimonio de sus fieles el reconocimiento de los efectos civiles del mismo, tales como la firmeza civil del vínculo, legitimidad de la unión, reconocimiento de los hijos, efectos patrimoniales y sociales, etc., que el estado concede al matrimonio civil 191 . Las resoluciones eclesiásticas ya no son directamente aplicables como con el Concordato del 53. El Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano 192 , establece lo siguiente En primer lugar, que el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio canónico. Se producen desde la celebración, pero es necesaria la inscripción del mismo, llevando la certificación eclesiástica al Registro Civil correspondiente. En segundo lugar, regula que los cónyuges podrán acudir a los tribunales Eclesiásticos para pedir la nulidad de su matrimonio; o solicitar del Romano Pontífice la decisión pontificia de matrimonio rato y no consumado. Posteriormente, para que dichas resoluciones tengan efectos civiles, se deberá demandar su eficacia civil ante el tribunal civil competente, que la declarará si lo considera ajustado al Derecho del Estado. En tercer lugar, la Iglesia aprovecha para recordar a los contrayentes la validez de las normas canónicas y el deber de respetar las propiedades esenciales del matrimonio 193 . Por último, y para las causas pendientes ante los Tribunales 191 Cfr. F. R. AZNAR, Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en Memoria Profesor P. Lombardía, Doctrina y normas de la Iglesia Católica sobre la inscripción civil del matrimonio canónico, Madrid 1989, p. 767. 192 B.O.E. de 15 de diciembre. 193 Artículo VI regula literalmente lo siguiente: 1) “El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”. 2) “Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas CLEMENTE HUGUET ABÍO 86 Eclesiásticos, al entrar en vigor en España el Acuerdo indica que seguirán tramitándose ante ellos y las sentencias tendrán efectos civiles a tenor de lo dispuesto en el artículo XXIV del Concordato de 1953 194 . En relación con el Concordato, el Código Civil establece que las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil 195 . La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos, sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el Tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica. Queda por aclarar qué ocurre cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, y entonces establece que se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 775 196 , determinado para la modificación de las medidas definitivas. resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunas civil competente”. 3) “La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales”. 194 Disposición Transitoria segunda. 195 Artículo 80 Cc. 196 Artículo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/200, de 7 de Enero), sobre la eficacia civil de resoluciones de los Tribunales Eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 87 2. Omisión en el Acuerdo de las causas de separación matrimonial. Si la competencia de la Iglesia es exclusiva, el Estado es incompetente sobre el matrimonio de los bautizados, en atención al principio de libertad religiosa, que lleva a que los católicos se rijan por el Derecho Canónico en lo que al matrimonio se refiere. Eso no significa que no quepan remisiones a lo establecido por el Estado en su régimen matrimonial (por ejemplo en lo que atañe al impedimento de parentesco legal). Por ser remisión tiene valor para los bautizados lo dispuesto en la legislación civil, y por serlo permanece la posibilidad de su abrogación. Ni la Iglesia puede renunciar a su jurisdicción sobre el matrimonio (renuncia no es remisión), ni la remisión puede abarcar toda la materia matrimonial, porque hay aspectos que no son remisibles. Algo parecido puede decirse de la potestad judicial, ya que a veces la Iglesia ha concedido por vía concordataria que las causas de separación puedan ser juzgadas por los Tribunales del Estado. No hay precedentes en cambio de remisión de las causas de nulidad o del matrimonio rato y no consumado 197 El c. 1692, que exige el recurso a la vía judicial o administrativa canónica para decidir sobre la separación solicitada, deja a salvo lo que para un lugar determinado se haya provisto legítimamente de otro modo. Esta salvedad alude, sin lugar a dudas, a aquellos países en los que las causas pueden tramitarse ante la jurisdicción civil, por condición expresa o tácita de la Santa Sede, convenida en Concordatos u otra clase de acuerdos. En la Iglesia Católica hay una tendencia (sin renunciar a la competencia propia de este ordenamiento que la Iglesia tiene por Derecho propio, no por concesión de autoridades civiles), a encomendar a la jurisdicción civil el conocimiento de las causas de separación 198 . En el caso de España, la afirmación de la competencia estatal exclusiva en la materia ha sido consecuencia de la reserva de ley contenida en el artículo 32, párrafo 2º, de la Constitución 199 . Por otra parte, el Acuerdo Jurídico con la Santa 197 Cfr. J. HERVADA, Una Caro: Escritos sobre el matrimonio, Pamplona 2000, p. 216. 198 C. 1692 CIC. 199 Art. 32-2: “La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. CLEMENTE HUGUET ABÍO 88 Sede de 3 de enero de 1979 atribuyó tan sólo a los Tribunales Eclesiásticos las resoluciones sobre nulidad y lo referente a la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado (artículo VI, apartado 2), sin hacer mención de las causas de separación en los matrimonios canónicos, con lo que implícitamente admitió la competencia de los órganos del Estado. Así lo entendió el R.D. Ley de 29 de diciembre de 1979 200 . La diferencia es clara frente al sistema tradicional. Antes se remitía el conocimiento de las separaciones del matrimonio canónico a los tribunales Eclesiásticos y actualmente es difícil encontrar decisiones jurisprudenciales canónicas sobre esta materia 201 , como consecuencia del silencio en el Acuerdo con la Santa Sede, al no haberse pactado los efectos jurídicos de la decisiones eclesiásticas sobre separación matrimonial 202 . Establece el Código Civil de una manera programática que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio 203 El Tribunal Supremo, de acuerdo con el principio de exclusividad jurisdiccional recogido en el artículo 117, párrafo 3, de la Constitución, entiende que será el Juez civil quien, con plenas facultades, habrá de decidir en materia de separación matrimonial, cuyo conocimiento ha quedado sustraído a los Tribunales Eclesiásticos (Sentencias de 15 de febrero de 1983 y 23 de noviembre de 1987). En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional (Sentencia de 26 de enero de 1981). Pero también ha resuelto el Tribunal Constitucional que, obtenida la nulidad del matrimonio canónico por sentencia de la jurisdicción eclesiástica, de la que se llevó constancia al Registro Civil, de acuerdo con el Concordato de 1953 y la legislación vigente antes de la reforma del Código 200 Cuyo preámbulo declaró que “por virtud de los Acuerdos desaparece la competencia hasta hoy atribuida a los Tribunales Eclesiásticos”, y en su parte normativa dispuso el trámite a seguir en los procesos de separación conyugal “cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”. 201 Cfr. M.L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, pp. 123 y 124. 202 Cfr. VV.AA (Coordina G. SUÁREZ PERTIERRA), Derecho matrimonial comparado, Valencia. 2005, p. 185. 203 Art. 81 Cc. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 89 de 1981, no podrá pretenderse luego por uno de los cónyuges el divorcio ante la jurisdicción estatal (Sentencia de 13 de enero de 1997) 204 . Es el momento de tener en cuenta la Doctrina del TC, cuando establece: “En la legalidad actual carecen los Tribunales Eclesiásticos de facultades para que sus resoluciones produzcan efectos civiles en los casos de procesos canónicos de separación. Desde la vigencia del Acuerdo con la Santa Sede (que lleva fecha de 3 de enero de 1979, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre), sólo las separaciones decididas por los Jueces estatales producen los efectos en el orden jurídico civil, a salvo la transitoriedad contemplada en el ap. 2ª de las transitorias del Acuerdo. Con anterioridad se reconocía una jurisdicción eclesiástica, según lo dispuesto en los artículos 80 a 82 del Código Civil, acomodadas al artículo XXIV del Concordato con la Santa Sede, en orden a las causas de separación y la producción de efectos civiles, lo que no impidió que algunas interpretaciones (recordemos aquí las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1966 y 26 de enero de 1974 y el auto de la misma Sala de fecha 4 de octubre de 1971), permitieran sostener que el Juez es el que determina y regula las consecuencias civiles de la separación, resolviendo con jurisdicción propia, según la legislación civil. Entre la legalidad actual y la regida por los artículos 80 al 82 del Código Civil y el artículo XXIV del Concordato, se ha producido un hecho capital, cual es la Constitución, vigente desde el 29 de diciembre de 1978, que proclama, a los efectos que importan en este proceso, la aconfesionalidad (artículo 16.3), y la exclusividad jurisdiccional (artículo 117.3), principios desde los que tenemos que interpretar las aludidas normas. Desde el acuerdo con la Santa Sede que hemos dicho, los procesos de separación matrimonial, para que produzcan efectos civiles, tendrán que seguirse ante los jueces ordinarios, siguiendo lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española y el artículo 51 del a Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha incorporado con ello España a lo que era un hecho general, bien por la vía expresa de lo 204 Cfr. DE CASTRO, Contestaciones de Derecho Civil al Programa de Judicatura (Tomo II), Madrid 2000, pp. 447 y 448. CLEMENTE HUGUET ABÍO 96 esta norma canónica del c. 1692-2, recogida en el Código de Derecho Canónico de 1983, puede hallarse en el hecho de que la Iglesia, en Derecho concordado, ha reconocido más de una vez que el Estado ejerza su jurisdicción sobre las causas de separación de cónyuges 226 . La licencia, al tener que anteceder a la incoación del proceso civil de separación de los cónyuges bautizados, es la ocasión propicia para que el Obispo diocesano, por sí o en quien delegue, ejercite previamente el poder pastoral que al Juez eclesiástico atribuye el c. 1695 227 . Ésta es función pastoral, específica, a la vez que derivación concreta de la recomendación general que se prescribe en el c. 1446 228 para evitar en lo posible los litigios en el pueblo de Dios, máxime cuando de estos litigios pueden derivar hechos difícilmente reparables tanto para el matrimonio como para el resto de la familia. La coherencia jurídica del ordenamiento canónico reclama esta mediación pastoral cerca de los cónyuges, cuando en un tema litigioso que, por propia naturaleza, pertenece a la jurisdicción de la Iglesia, ésta cede que se juzgue en el fuero civil. Gracias a la exigencia jurídica para el fiel de acudir previamente en solicitud de la licencia, la Iglesia tendrá la posibilidad de ejercer su función pastoral. Cierto que cuando exista Concordato en el que se cediera tal jurisdicción, por no existir la necesidad de acudir a la solicitud de la licencia regulada por el c. 1692-2, se hará más difícil realizar esa mediación pastoral, por no llevar ésta consigo una exigencia jurídica. Es deseable, que los Obispos diocesanos recomienden a los cónyuges bautizados la conveniencia 226 El año 1929 con Italia, y el año 1973 con Colombia. 227 El c. 1695 establece: “Antes de aceptar una causa y siempre que haya esperanza de éxito, el juez debe emplear medios pastorales para que los cónyuges se reconcilien y sean inducidos a restablecer la comunidad conyugal”. 228 El c. 1446 regula: 1. “Todos los fieles, y en primer lugar los Obispos, han de procurar con diligencia que, sin perjuicio de la justicia, se eviten en lo posible los litigios en el pueblo de Dios y se arreglen pacíficamente cuanto antes”. 2. “Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento, siempre que abrigue alguna esperanza de éxito, el juez no dejará de exhortar y ayudar a las partes, para que procuren de mutuo acuerdo buscar una solución equitativa a su controversia, y les indicará los medios oportunos para lograr este fin, recurriendo incluso a personas serias como mediadoras”. 3. “Pero cuando el litigio versa sobre el bien particular de las partes, considere el juez si puede concluirse útilmente por transacción o por juicio arbitral de acuerdo con los cánones 1717-1720”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 97 de acudir a la Jurisdicción eclesiástica como medida previa a la presentación de la demanda de separación conyugal en fuero civil en todo caso, exista o no Concordato, si la decisión eclesiástica carece de efectos civiles. Así no se perdería en ningún evento la posibilidad de llevar a cabo la misión pastoral de avenencia que el Código canónico prescribe 229 . Y tal recomendación debe hacerse efectiva a los abogados con principios concordes con la antropología cristiana, para los clientes que reciban en sus despachos. De este modo se garantizaría de alguna manera que la acción pastoral de la Iglesia, en pro de la paz de los cónyuges, pueda llevarse a cabo; pues, en otro caso, parece que la Iglesia se desinteresa de la suerte que corra el matrimonio de los bautizados cuando se ha remitido, por el Concordato, a la Jurisdicción civil del Estado, en materia de separación conyugal. Esta atribución jurisdiccional no puede eximir a la Iglesia de sus deberes pastorales 230 . 4. Incidencia de las reformas del Código Civil Antes de adentrarnos en un análisis de lo acontecido en los últimos años a raíz de las reformas del Código Civil ya expuestas, quiero recordar que la reforma del 81 trajo consigo la quiebra de la affectio maritalis como causa de separación matrimonial y que, en muchos casos, la separación tan sólo fue una antesala del divorcio. Dada la importancia que tuvieron en la regulación actual, voy a explicarlos con más detalle. A. Quiebra de la “affectio maritales” como causa de separación matrimonial Antiguamente la affectio maritalis no se daba sólo en el consentimiento inicial, sino que se debía mantener a lo largo de todo el matrimonio, por lo 229 Cfr. En el mismo sentido, C. DE DIEGO, Medidas Pastorales Previas en las causas de separación conyugal, en Ius Canonicum XXV (1985). 230 Cfr. Ibidem. CLEMENTE HUGUET ABÍO 98 que si cesaba, parece que se justifica la separación y el divorcio, porque ya no permanece esa voluntad de estar unidos en el matrimonio 231 . Antes de la reforma de 1981 la separación se basaba en criterios culpabilísticos y constituía una sanción frente a la conducta irregular o atentatoria a la normal convivencia de los esposos por parte de uno de ellos. Ahora parece superada esa idea de separación sancionadora, dando paso a la llamada separación remedio. La quiebra de la affectio maritalis se presentaba antes de la última reforma del Código Civil. 232 , como una causa nueva y distinta de las contempladas en el Código. En los argumentos esgrimidos por las numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales 233 , se reconducía en su integridad al incumplimiento de los deberes conyugales, y se encontraba subsumida en dicho incumplimiento. Incluso entre las sentencias que no concedían la separación por esta causa, se fundamentaban en que no había quedado acreditado el incumplimiento de los deberes conyugales. Ciertamente, en la jurisprudencia se había llegado ya a aludir a la desaparición de la “affectio maritalis” como expresión genérica de la ausencia de voluntad de cumplir los deberes conyugales. Puede afirmarse, incluso, que en los últimos años se había venido dictando una jurisprudencia muy similar por la mayor parte de Audiencias Provinciales sobre dicha desaparición de la “affectio maritalis” como causa de separación, interpretación que puede encontrar acomodo en las SSTS de 14 de julio de 1982 (RJ 1982, 4286) y 11 de febrero de 1985 (RJ 1985, 542), en las que se propugnaba una interpretación del art. 82.1 del Cc más amplia y flexible, utilizando como criterio interpretativo el art. 3 del Cc 234 . 231 Vid. Propio de la configuración jurídica del Derecho Romano. 232 Ley15/2005 de 8 de julio que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 233 Por citar otras audiencias: A.P. de Navarra de 13 de junio de 1994 y A.P. de Teruel de 13 de julio de 1995. 234 Artículo 3.1 del Cc: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 99 Una muestra cercana de lo afirmado podemos encontrarla en la SAP de Valladolid (Sección 3ª) de 21 de julio de 2004 235 . En el caso enjuiciado, aunque se considera que la actora no ha probado suficientemente determinados hechos, se afirma que “lo que sí se evidencia es la ausencia clara de una “affectio maritalis” como consecuencia de las vejaciones que denuncia y que lleva a una imposibilidad de la convivencia, a una desafección y por tanto a una imposibilidad de que vuelvan a vivir juntos; llevan separados de hecho más de siete meses, lo que constituye base suficiente para encuadrar la misma en la causa 1.ª del art. 82 del CC (“cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales”). Constatada por ello la falta de afecto marital por ambos cónyuges, con quiebra del mutuo respeto, y sin que sea necesaria declaración culpable de uno de los cónyuges ni una valoración moral de su conducta, como es criterio ya conocido de nuestro Tribunal Supremo, para incardinar la situación antes descrita en la causa de separación mencionada sin el necesario transcurso de un año por violación grave de los deberes conyugales”. Más clara es, si cabe, la SAP de Valladolid (Sección 1ª), de 19 de enero de 2004 236 . Frente a la argumentación de no concurrir ninguna de las causas de separación que se mencionan en el art. 82 del CC se afirma lo siguiente:”(…) la Sala no comparte el criterio del apelante: partiendo de la pérdida por parte de la esposa (cuando menos de la “affectio maritalis”), existe el hecho admitido por las partes de que desde hace dos años hacen vida en habitaciones separadas. Pues bien, resultando ya de por sí contrario a cualquier lógica humana imponer una convivencia no deseada a una persona, con la última situación descrita no cabe duda que se está produciendo una violación al menos reiterada de los deberes conyugales, entre los que se encuentra, según el art. 68 del CC, los de vivir juntos…, que mal puede entenderse cumplido en la situación descrita, porque los términos indicados no pueden ser interpretados de una forma absoluta y total. Por otro lado, y para contestar a la petición subsidiaria que se articula 235 La Ley: Juris: 1914008/2004. 236 Act. Civ. BD492383/2004. CLEMENTE HUGUET ABÍO 100 en este motivo, es claro que tal solicitud (declaración de culpabilidad de la esposa) no puede admitirse porque, en primer lugar, se trata de una alegación deducida “ex novo” en este momento procesal; pero es que, además, la actual regulación de las crisis matrimoniales introducida en el Cc por la Ley 30/1981, de 7 de junio, ha establecido un sistema de superación de los antecedentes criterios de culpabilidad o inocencia en cuanto determinantes no solo de las causas por las que podría declararse la separación o el divorcio, sino también de los efectos complementarios del nuevo estado civil, como lo demuestra el hecho de que se introduzcan en la nueva regulación una serie de causas no culposas y que se admita la suspensión o disolución del vínculo por mutuo acuerdo. Y de cualquier forma, careciendo de todo tipo de consecuencias una declaración en el sentido que pretende la parte apelante, carece de relevancia, interés o necesidad, la petición que se formula” 237 . A la vista de ello, algunos creen que nos encontrábamos ante una labor creativa del Derecho por parte de los jueces 238 . La jurisprudencia menor centra la importancia del matrimonio, no tanto en su constitución y el consentimiento prestado, sino en la relación jurídica que surge, es decir, en el contenido mismo del matrimonio como relación interpersonal. Con la reforma del 81 no cambió la formulación textual de los derechos y deberes interconyugales, pero parecía que existía un nuevo entendimiento de los mismos, traducido de alguna manera en una ampliación de los contenidos, quizá englobada en “…y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales” 239 . No deja de ser significativo que cuando la separación se decretaba por infidelidad, malos tratos u abandono del hogar, no se invocaba la desaparición de la affectio maritalis; sencillamente porque lo que entonces aparecía en primer plano son esas 237 DOMÍNGUEZ LUELMO, La supresión de las cusas de separación y divorcio en la ley 15/2005 y sus repercusiones en el Derecho Civil, Revista Jurídica de Castilla y León, Nº 13, agosto de 2007, pp. 61-62. 238 Cfr. S. CARRION, Sobre la pretendida autonomía de la quiebra de affectio maritalis como causa de separación matrimonial, Diario La Ley, Número 6063, 16 de Julio 2004. 239 Causa 1ª del art. 82 del Cc. de 1981. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 101 causas enumeradas 240 . Es decir, se aludiría a esa quiebra en aquellas otras conductas o comportamientos que, aún no estando tipificados expresamente, permitían constatar el deterioro del matrimonio. Todo va íntimamente unido a lo que se espera del matrimonio en la actualidad: un compartir las vivencias respetando la independencia de vida de ambos, estar pendiente del otro,…Casi, casi, puedo concluir que lo que se echa en falta en ese matrimonio sea el amor, que es conveniente que exista, pero no necesario para la existencia del matrimonio. No extraña que se haya llegado a este extremo, desde el momento que se admite la separación por mutuo acuerdo. Con esto entro en el terreno de los sentimientos, difícilmente controlables para el derecho y de muy imprecisa delimitación. Se puede hablar de una falta de interés por el otro cónyuge. Parece claro que tal “falta de interés” podría resultar perfectamente compatible con el mantenimiento de la vida conyugal bajo el mismo techo, la abstención de cada uno de los cónyuges a mantener relaciones sexuales con terceros o, lo que es lo mismo, con el cumplimiento del deber de fidelidad, el trato considerado o respetuoso entre aquéllos, incluso con el cumplimiento del deber de socorro (traducido, por ejemplo, en la disponibilidad de un cónyuge hacia el otro por cuanto se refiere a proporcionar a éste los recursos que precise para su subsistencia, alojamiento, vestido, etc.). Se podría, así, llegar a una conclusión a lo que parece segura y, de algún modo, aludida ya con anterioridad: la de que la “falta de interés” sería compatible con el cumplimiento u observancia “formal” del contenido normativo del Cc. Quedaría clara la falta de affectio como causa de separación independiente. Se está, en definitiva, ante un modo distinto de entender el matrimonio y la convivencia que surge de aquél. Y cuando entre los cónyuges, en la vida matrimonial, se produce o acontece la situación descrita (de modo grave o reiterado), se aboca a un incumplimiento de deberes conyugales que el legislador de la reforma del 81 consideraba causa suficiente para instar la separación. Obvio es entonces concluir que el “interés” de un cónyuge por el 240 Cfr. S. CARRION, Sobre la pretendida autonomía de la quiebra de affectio maritalis como causa de separación matrimonial, Diario La Ley, Número 6063, 16 de Julio 2004. CLEMENTE HUGUET ABÍO 102 otro, es un deber matrimonial recíprocamente exigible, y sancionable jurídicamente 241 . No sorprende, llegados a este punto, la última reforma del año 2005, sus modificaciones y su intento de justificación. En su Exposición de Motivos 242 , se señala: “Se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución 243 , justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado ni puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación”. La separación decretada judicialmente es causa de que se revoquen por ingratitud las donaciones que un cónyuge haya hecho al otro, cuando la sentencia imputa al donatario la causa de separación 244 . Con la nueva política legislativa, al no tener en consideración las causas reales de la separación, deja de tener sentido esta norma. Este es otro argumento de peso para pensar que no es del todo justo no tener en cuenta las causas de separación. B. Primero antesala del divorcio y después divorcio sin separación civil previa La Constitución Española establece en su artículo 32 que: “1.- El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. 241 Cfr. Ibidem. 242 Ley15/2005 de 8 de julio que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 243 Art. 10.1 de La Constitución Española: “La dignad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 244 Artículo 1.343.3 del Código Civil. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 103 2.- “La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. De conformidad con ese artículo de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución del matrimonio. Pero en muchos casos la separación (salvo en el ámbito del Derecho Canónico), viene a constituirse en antecámara o preludio del divorcio por decisión del legislador, desde el momento en que con la reforma de 1981 venían a considerarla prácticamente como condición necesaria para obtenerlo 245 . En algunas reformas legislativas, se ha ido acentuando lo que podría llamarse separación consensual con efecto divorcista diferido, es decir al pasar un tiempo es seguro que sólo va a servir para pedir el divorcio. Por eso en este proceso la reconciliación era algo posible pero extraordinario. La separación puede cumplir objetivos distintos según la concepción matrimonial que inspira el ordenamiento que la regule. Así, la separación civil solía ser el inicio de la ruptura matrimonial. En cambio la separación canónica se configura como un remedio a una situación que pone en peligro la comunidad conyugal. Pero, pasado el peligro, desaparece el derecho de los cónyuges a dicha separación debiendo restablecerse la convivencia (salvo que la autoridad eclesiástica determina otra cosa, o que la causa de separación sea el adulterio, que queda a disposición del cónyuge inocente) 246 . La función práctica de la separación civil es doble: por una parte se nos presenta como remedio legal para las crisis de la convivencia matrimonial, como un mal menor; y, por otra, como antesala del divorcio. La primera modalidad tiene rasgos similares a la canónica, por ser transitoria y permitir a los esposos reflexionar sobre la decisión tomada e incluso reanudar la convivencia. La segunda modalidad de la separación, común 245 Cfr. VV.AA (Coordina G. SUÁREZ PERTIERRA), Derecho matrimonial comparado, Valencia. 2005, p. 186. 246 Cfr. J. LANDETE, Aspectos generales sobre la mediación y el mediador, (Revista internautica de práctica jurídica), Valencia 1999, pp. 4 y 5. CLEMENTE HUGUET ABÍO 104 para los ordenamientos civiles, es un paso previo para el divorcio vincular 247 . En definitiva, los sistemas civiles elaborados por el legislativo respondiendo a la demanda social, regulan el divorcio y sus efectos jurídicos; en consecuencia, la separación, la nulidad y las causas canónicas de disolución se transforman en insignificantes satélites del divorcio 248 . Por todo lo dicho no es de extrañar que la regulación de la disolución del matrimonio queda alterada por la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio 249 . No es que no siga existiendo la separación matrimonial, como posible solución a las crisis matrimoniales, sino que para que se decrete judicialmente el divorcio no es necesaria la separación matrimonial previa, tal y como se desprende del artículo 86 del Cc. Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales. Se llega a defender el ahorro de costes que supone no pasar por la separación previa para divorciarse; cuando de todos es conocido el empobrecimiento que supone para las personas y para la sociedad estas crisis matrimoniales. Si en 247 Cfr. J. ESCRIVÁ, La separación conyugal: sentido y futuro, en VV.AA, El matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio: Actas del x Congreso Internacional de Derecho Canónico, Pamplona 2000, p. 731. 248 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 249 Art. 85. “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Art. 86. “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. Art. 87. (Suprimido) Art. 88. “La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda”. “La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio”. Art. 89. “La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 105 momentos de una gran tasa de desempleo España pudo soportarlo, es precisamente por el apoyo que desde la familia se daba a sus miembros. Es decir, para la interposición de la demanda tanto de separación como de divorcio sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o disolución de la convivencia con antelación, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos que se deriven. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modifica también por la Ley15/2005 de 8 de julio, en lo que afecta a la reconvención 250 . Los casados actualmente en España, incluso demandando la separación, se ven expuestos a que sin existencia de causa real, y en tan sólo tres meses, se disuelva su matrimonio, lo que crea una gran inseguridad, que bajo ningún concepto puede beneficiar a la familia. Por otro lado, la última reforma del año 2005 ha propiciado que, al no ser necesaria la separación previa al divorcio, en muchos casos los cónyuges desconozcan la posibilidad de acudir a la separación, para intentar remediar la crisis de su matrimonio. En opinión de García Cantero 251 , la idea que quiso difundirse en la sociedad española de un proceso matrimonial rápido, sin trabas innecesarias, con eliminación de la conciliación previa que podía dilatar aquel y la supresión del recurso de casación (con riesgo sin embargo de crear cincuenta doctrinas legales sobre el divorcio), casaba mal con la posibilidad de reconciliación conyugal y parecía más bien corresponder a la necesidad de resolver situaciones transitorias (ese millón de matrimonios que, se decía, 250 Uno. La regla 2ª del artículo 770 queda redactada del siguiente modo: “La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla”. “Sólo se admitirá la reconvención”: a) “Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio”. b) “Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio”. c) “Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación”. d) “Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio”. 251 Cfr. G. GARCÍA CANTERO. Prólogo en I. TENA, La reconciliación de los cónyuges en situaciones de crisis matrimonial, Madrid 2000, pp.13-14. CLEMENTE HUGUET ABÍO 112 genera una serie de derechos y deberes tutelables. Por lo tanto se debe buscar el justo medio, la protección sin inmiscuirse 256 . En un clima de paz y respeto (es muy difícil conseguir la avenencia de dos partes cuando han mediado insultos por medio), se debe intentar salvar el matrimonio. Para ello resulta fundamental que los dos esposos participen, manifestando lo que estimen conveniente, y que haya una persona que les escuche y les haga caso. Hemos visto que actualmente, con la nueva Ley Civil, un cónyuge con voluntad de separarse o divorciarse no tiene que invocar ninguna causa que justifique mínimamente esa decisión. Consideramos que esta forma de enfocar las crisis matrimoniales no tiene en cuenta los derechos de la otra parte; pero es que desde el punto de vista de la mediación resulta vital entrar en las causas, ver su importancia, oír a las partes, por si existen malentendidos o una concepción errónea de la vida matrimonial, dando más importancia que la que tiene, a problemas en esa convivencia que no dejan de ser normales, y de esa forma hacerles ver a los esposos si se cree que ese matrimonio es o no salvable. 1. Medidas previas a las causas de separación El litigio debe ser la última solución de controversias y los Tribunales la última instancia a la que acudir cuando ya no sea posible alcanzar un acuerdo. Por lo tanto la mediación en general, es uno de los mejores sistemas en la solución de conflictos, tanto por su naturaleza consensual, como por su procedimiento informal que propicia el diálogo entre las partes. La mediación es, en definitiva, un proceso de resolución de conflictos, un cauce de diálogo, que va a depender enteramente de la voluntad de las partes 257 . En la mediación familiar, se ha de tener en cuenta la confluencia de dos factores: la carga sentimental que rodea este tipo de procesos y el interés público sobre el mantenimiento del matrimonio como modelo jurídico 256 Por ejemplo de los hijos menores del matrimonio. 257 En la Comunidad Autónoma de Aragón se ha publicado la Ley 9/2011 de 24 de marzo de mediación familiar (existen leyes parecidas sobre la misma materia en otras tantas Comunidades Autónomas). LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 113 típico de familia. La mediación será un procedimiento auxiliar y paralelo al de nulidad, separación o disolución que ayudará en aquellas materias dejadas a la libre disposición de las partes 258 . Pero con carácter previo debo recordar la perspectiva expuesta en el trabajo, e insistir en la indisolubilidad del matrimonio y en los derechos y obligaciones contraídos, porque normalmente, como dicen algunos, el propósito de la mediación no es cambiar la decisión de separarse o divorciarse, sino dar a la pareja la oportunidad de hacerlo de forma menos conflictiva. Se debe procurar restablecer la paz familiar y alejar el peligro de la separación. Por lo tanto un mediador debe tener en cuenta que la finalidad principal de la mediación no es tanto evitar el conflicto, sino que los cónyuges continúen viviendo en común. La necesidad de reconciliación de los esposos y la permanencia de la convivencia deben impregnar todos los actos que se aplican a la hora de remediar los conflictos matrimoniales 259 . Dicho lo anterior voy a desarrollarla brevemente. A. Mediación familiar La mediación es un método ampliamente aplicado para resolver conflictos laborales, internacionales, penales (…). Lo mismo puedo decir para matrimonios en forma religiosa de otras confesiones, donde se prevé con carácter previo intentar la reconciliación de los esposos. A diferencia de la conciliación y del arbitraje, la mediación es la forma más activa, ya que el negociador adapta el proceso a las circunstancias de las partes enfrentadas y les ayuda a encontrar soluciones. Es una de las principales alternativas para remediar la crisis fuera de los tribunales. Es una forma pacífica de resolución de disputas, que supone la posibilidad de que dos partes en conflicto puedan solventar sus controversias negociando en presencia de una tercera persona neutral (el mediador), que carece de poder de decisión (el 258 Cfr. J. LANDETE, Aspectos generales sobre la mediación y el mediador (Revista internauta de práctica jurídica), Valencia 1999, pp. 4 y 5. 259 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. CLEMENTE HUGUET ABÍO 114 protagonismo lo tienen de forma inequívoca las partes en conflicto) y cuya misión es facilitar la búsqueda de una salida o solución pacífica al conflicto que enfrenta a las partes 260 . Los puntos de negociación son las relaciones conyugales, paternofiliales y patrimoniales. Se trata que los esposos elaboren por sí mismos acuerdos duraderos y aceptados por los dos, pensando sobre todo en el bien de los hijos. En la mediación los protagonistas son los esposos, pues son solamente ellos quienes pueden decidir cambiar la actitud y no separarse, aunque precisen de la ayuda de una tercera persona, ya que ellos ya han demostrado su incapacidad para resolver la crisis de su matrimonio por sí solos. Pero depende de ellos, porque no puede ser en ningún caso impuesta, y son ellos los únicos que pueden cumplir los compromisos asumidos. Los objetivos de la mediación son los siguientes: recuperar y mejorar la comunicación y colaboración de los cónyuges que favorecen considerablemente la posible reconciliación; reducir los conflictos y ofrecer una visión positiva. Además, en caso de que no se llegue a la reconciliación, la mediación puede ayudar a llegar a un convenio regulador de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales; asegurar el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres y los hijos; reducir el desgaste emocional, costes económicos y sociales, y el tiempo de los procesos de separación 261 . Por lo tanto entre las ventajas de la mediación, y siguiendo también a Lipka quiero destacar las siguientes: facilita la comunicación y colaboración de los esposos en la búsqueda de soluciones; las partes son protagonistas, definen la forma y contenido de la negociación; la negociación está al amparo de la ley; está orientada hacia el futuro y no se concentra en el pasado; tiene en cuenta las necesidades e intereses de las partes; estimula la reconciliación; no se impone el resultado: los acuerdos son voluntarios y 260 Cfr. J ESCRIVÁ, La separación conyugal: sentido y futuro, en VV.AA, El matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio: Actas del x Congreso Internacional de Derecho Canónico, Pamplona 2000, p. 760. 261 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 115 consentidos; desarrolla la responsabilidad y reivindica la lealtad; no fomenta el conflicto, tiende a eliminarlo 262 . Un proceso de mediación no debe tener formalismos jurídicos. Debe ser directamente con los esposos, no con los abogados. Se debe facilitar la comunicación entre ellos, ya que normalmente tienen poco tiempo para hablar. El mediador debe ser persona neutral, y guardar el secreto profesional de todo lo que conozca en ese proceso. Debe exhortarles a la afabilidad, si subyacen sentimientos hostiles entre los esposos. Indica Bernabé Tierno, desde su experiencia de psicólogo, que en el 90% de las crisis de pareja, no hay motivos de peso para llegar una separación, por eso es esencial actuar a tiempo, cuando la relación aún no se ha deteriorado del todo. Necesitan alguien que les ayude a manifestar sus quejas, dudas, sentimientos encontrados, frustraciones y recelos. En definitiva son crisis pasajeras que se pueden superar con ayuda. Por ello a veces es muy aconsejable, colaborar con psicológicos para ayudar a los separados a encontrar y aceptar su nueva identidad y situación: y prepararles con todos los medios a que se reconcilien consigo mismos y entre ellos, tratar también el impacto emocional de la ruptura que en algunos casos puede ser muy fuerte, especialmente en los niños. Al final, por seguridad jurídica, resulta importante la firma de un documento que les comprometa. Ese documento deberá ir firmado por las partes y por el agente mediador. Dicho documento les vincula, aunque siempre queda la libertad de las partes para acudir a la jurisdicción competente. B. Punto de vista del Derecho Canónico Nos enfrentamos con una sociedad que piensa y legisla de modo contrario a la doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio y la familia. Olvidan que la familia no es una construcción arbitraria, susceptible de reformas con el paso del tiempo. La familia responde a la esencia de quién es el hombre, en ningún caso a situaciones coyunturales, políticas o 262 Cfr. Ibidem. CLEMENTE HUGUET ABÍO 116 económicas. Posiblemente el fundamento de esta anómala situación debamos buscarlo en la falta de respeto al cuerpo propio y del otro, y un incorrecto entendimiento de la libertad y sus límites. En la Exposición de Motivos de la nueva ley del divorcio se arguye el evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad 263 . Muchos matrimonios, fracasan por el egoísmo de alguno de los cónyuges o de los dos, por pensar en sí mismos, por no estar preparados para el sacrificio. Quizá el fallo este desde el inicio, por falta de una verdadera facultad crítica en el desarrollo de la persona, que de tenerla la llevaría a formar juicios y tomar decisiones libres. Casarse debe ser un acto responsable, que debe valorar todo lo que significa ese paso y sobre la persona con la que se casa, no sólo en el momento presente, sino que ha de sopesarlos y ponderarlos en cuanto a que su cumplimiento se proyecta al futuro. Es decir, es propio del hombre el poder tomar decisiones libres, que comprometan una actuación para toda la vida, y que no queden condicionadas a confirmaciones posteriores. Dos personas son libres de entregarse a alguien para toda la vida, renunciando al derecho de romper ese vínculo, porque sólo desde esa seguridad podemos construir una unidad familiar estable y segura. El matrimonio, al igual que otras instituciones como la adopción plena es irrevocable, por los lazos que crean. Otra cosa distinta es que no se haya llegado a constituir, por vicios que lo hacen nulo, o que sea más conveniente que vivan separados, al igual que puede ser más conveniente que los hijos biológicos o adoptivos vivan alejados de los padres (por ejemplo cuando se les priva de la patria potestad). La función del derecho es declarar lo justo, pero tal declaración no puede garantizar la paz entre los litigantes; el derecho no puede llegar ahí. Y lo que interesa a la Iglesia es que los conflictos se resuelvan con espíritu de colaboración y de sincero perdón; esto se puede conseguir más fácilmente con las actuaciones extrajudiciales (pacíficas, consensuadas, etc.) que con un 263 La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modifica también por la Ley15/2005 de 8 de julio. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 117 proceso. A nadie se le escapa que en los juicios contenciosos normalmente la situación empeora, porque salen todos los trapos sucios a relucir 264 . Alguien se podría preguntar cuál sea el momento idóneo para esa labor pastoral de la Iglesia. No debe ser algo previo al proceso, sino estar plenamente integrado en el mismo. De esta afirmación no puedo por menos que volver a concluir que precisamente la raíz del problema es que en la práctica no se tramiten en los Tribunales Diocesanos procesos de separación de los matrimonios canónicos. Opina De Diego que si en las diócesis no existía un servicio de asistencia a los fieles, que se hallaran en situación de conflicto en su matrimonio, habría que crearlo, si los jueces Eclesiásticos no podían atender a los problemas surgidos entre los cónyuges. Destaca que precisamente, tal deseo de ofrecer solución pastoral a las diferencias y conflictos conyugales, hace que se imponga al Juez un específico deber, de naturaleza no jurídica, sino pastoral, en el c. 1695 265 . El deseo de servicio a la persona humana debe animar la actividad de la Iglesia y por lo tanto de los jueces Eclesiásticos. Pero dada su misión de administrar justicia, la naturaleza pastoral de los órganos judiciales, debe estar subordinada a la búsqueda de la verdad. Los cónyuges que acuden a los órganos judiciales se tienen que encontrar sin trabas formales, con una administración de justicia más ágil y funcional; sin que por eso cesen las garantías de todo proceso. En definitiva se debe buscar el equilibrio entre la indisolubilidad del matrimonio y los problemas reales de ese matrimonio en concreto. El c. 1695 prescribe que el juez deberá apreciar por las circunstancias del caso, si puede obtener una conciliación previa. Entiendo que lleva implícito que mantenga conversaciones con ambos a la vez o por separado, inquiriéndoles si piensan que ese matrimonio es salvable y porque; además de recordarles los compromisos que adquirieron al casarse. Si intuye que alguno quisiera seguir con el matrimonio, y el otro separarse, debe redoblar 264 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 265 Cfr. C. DE DIEGO, Medidas Pastorales Previas en las causas de separación conyugal, en Ius Canonicum XXV (1985), pp. 209-225. CLEMENTE HUGUET ABÍO 118 con este último los intentos, dedicando el tiempo que fuera necesario, sin descuidar la oración. En los cursos de formación previos se procurara que los novios asimilen el compromiso que adquieren prestando su consentimiento para el matrimonio, con la obligación de vivir juntos y entre los dos superar los problemas que se puedan presentar. Lo mismo hará el mediador en la separación de matrimonios canónicos, y en ambos casos se debe explicar que la Iglesia como buena madre que vela por sus hijos ha previsto que en determinados casos puedan vivir separados, pero siempre debe concurrir una causa de separación, aunque una de las partes no quiera separarse. Por lo tanto es fundamental que la decisión que tomen sea voluntaria. Con la misma libertad que tuvieron para contraer matrimonio, aunque ahora deban ponderar otras circunstancias como la existencia de hijos o el bien del otro cónyuge. Es decir debe tener en cuenta el bien de la familia movido por la caridad. La posibilidad de renunciar a ese derecho que todo cónyuge tiene a separarse, está en perfecta relación con el canon 1155 266 . Si siempre es deseable evitar los litigios, cuanto más en el seno de la Iglesia. Por eso no resulta extraño descubrir en esos cánones, que antes de poner la demanda, primero se mueva a las partes a llegar a un acuerdo, por encima del cumplimiento riguroso de la Ley. En tal sentido resultan grandemente significativas las palabras con que se expresa el c. 1446-1 267 . Si bien es al Juez a quien se prescribe, por el c. 1695, el empleo de medios pastorales para lograr, antes de aceptar la demanda, la reconciliación cuando fuere posible, esto no quiere decir que sea el propio Juez quien necesariamente deba actuar como mediador, pues la obligación del Juez puede consistir en la de someter al Obispo un plan específico de asistencia pastoral para atender a los cónyuges en estas situaciones, incluso sirviéndose de personas técnicas o experimentadas, aptas para alentar 266 El c. 1155 establece: “El cónyuge inocente puede admitir de nuevo al otro a la vida conyugal, y es de alabar que así lo haga; y, en ese caso, renuncia al derecho de separarse”. 267 En el canon 1446.1 se hace patente como un deber moral de los fieles de evitar litigios; pero, además, se traslada ese celo diligente por la paz a los Obispos en primer lugar, para que, sin perjuicio de la justicia, sean evitados en lo posible los litigios en el Pueblo de Dios. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 119 soluciones pacificadoras y crear entre los cónyuges un clima de reconciliación 268 . Deben ser personas prudentes, que pueden ser familiares, amigos, personas de su confianza o recomendables por su imparcialidad, bondad y prestigio. Pero esas iniciativas, sin embargo, no libran de las responsabilidades que a tal efecto, directamente, imputan los cánones 1446 y 1695 al Juez e incluso al mismo Obispo 269 . Un tema que debo resolver previamente, cuando hablo de mediación en separaciones canónicas, es si resulta suficiente la formación como sacerdote, o si por el contrario (yo por lo menos así lo creo), no tiene por qué serlo, bastando que tenga recta doctrina, sentido común y conocimientos o técnicas de moderador. De lo que no cabe duda, es que en el proceso de mediación es crucial la persona y las cualidades del mediador. En gran medida de él depende el éxito de la técnica. Para asegurar los mejores resultados su persona debe destacar por: profesionalidad, imparcialidad y confidencialidad. El mediador, que tiene que tener buena formación católica, deberá tener muy claro que se debe ir a las causas de los problemas, para desde esa base buscar las soluciones En un tema de tanta trascendencia para la estabilidad de la familia y para las propias conductas de los cónyuges, en relación con sus respuestas personales a las exigencias de la vida cristiana, el ordenamiento jurídicocanónico manifiesta el máximo respeto a la iniciativa procesal de parte, pero al mismo tiempo no deja de expresar de diversas maneras que el ideal de vida cristiana requiere muchas veces de la aceptación del sacrificio y del perdón, para salvar la comunidad de vida conyugal. El Papa Juan Pablo II, hizo notar, que se ha de tener presente que todo lo que sea tutelar a la familia legítima, va siempre a favor de la persona; mientras que la preocupación unilateral a favor del individuo, puede resultar en perjuicio de la misma persona humana, además de dañar el matrimonio y la familia, que son bienes de la persona y de la sociedad. 268 Cfr. C. DE DIEGO, Medidas Pastorales Previas en las causas de separación conyugal, en Ius Canonicum XXV (1985), pp. 209-225. 269 Cfr. Ibidem. CLEMENTE HUGUET ABÍO 120 Ha hecho notar De Diego 270 que también las causas de separación afectan al bien público 271 y, por tanto, no cabe en ellas la transacción ni el compromiso arbitral 272 , pero es cierto también que en la regulación de derecho material de la separación de cónyuges 273 esta subyaciendo siempre la posibilidad del perdón de la ofensa y el deseo de que se mantenga la convivencia conyugal a pesar de sus dificultades. Y es ahí, en esas posibilidades de arreglo convenido, de renuncia y aceptación, en las que el Juez puede encontrar campo propicio y amplio para el ejercicio de su actividad pastoral. En estos procesos de separación, se requiere culpa de uno de los cónyuges, por lo que si el cónyuge demandado desea oponerse a la separación pretendida, o habrá de negar haber cometido el acto de injuria, o procurará traspasar al otro la culpa, la autoría del acto dañoso, lo que suele originar reconvención o al menos nuevas y recíprocas acusaciones, que exigirán a su vez de la respectiva prueba. La intimidad de la vida conyugal suele quedar entonces vulnerada, crece el disentimiento, los cónyuges se humillan el uno al otro. Es, en estos momentos, antes de ser aceptada la demanda, cuando ha de entrar en actividad la función pastoral atribuida al Juez eclesiástico, evitando que pueda destruirse, con esas recriminaciones mutuas, toda posibilidad de solución futura pacificadora, convenida entre los dos protagonistas del conflicto. La causa de separación tiene también connotaciones de naturaleza pública, pero lo es en su tramitación, cuando adquiere estado judicial; por esto debe intervenir en el proceso el ministerio público del Promotor de Justicia 274 , es decir, antes de nacer la relación procesal; y aun en momento anterior, antes de aceptar el Juez la causa, sí cabe todo intento de mediación conciliatoria, siempre que el convenio al que se llegue no atente a la esencia del matrimonio y a los derechos fundamentales de la familia 275 . 270 Cfr. Ibidem. 271 C.1696 CIC. 272 C.1715 CIC. 273 C. 1151-1155 CIC. 274 C. 1517 CIC. 275 Cfr. C. DE DIEGO, Medidas Pastorales Previas en las causas de separación conyugal, en Ius Canonicum XXV (1985), pp. 209-225. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 121 Como se ha hecho notar, la separación matrimonial es sólo una suspensión del contenido de la relación matrimonial, que queda siempre condicionado por un cambio de voluntad del cónyuge inocente. Como el vínculo permanece en su integridad, los derechos subjetivos que originan la acción de separación, mientras no nazca la instancia judicial por la citación del demandado, siguen perteneciendo al ámbito privado de disponibilidad del cónyuge que padeció la injuria del cónyuge inocente, al que puede perdonar siempre aunque siga soportando el daño o el perjuicio que le suponga la convivencia. En el CIC 276 se alaba incluso al cónyuge que admite de nuevo a la convivencia matrimonial al otro cónyuge y renuncia al derecho de separación. Este precepto debe entenderse no condicionado siquiera por la eficacia de una sentencia de separación conyugal que haya adquirido firmeza. El legislador, teniendo en cuenta la dificultad que supone vivir en este estado matrimonial y que la ruptura frecuentemente es irreversible, exhorta en el canon 1152-1 a los esposos que se reconcilien y consideren los daños que la separación puede provocar a la familia. Desde esta perspectiva la separación aparece como un remedio, como un medio de defensa, como prevención de males futuros para la familia” 277 . No nos hallamos, pues, ante unos decisiones definitivas, que produzcan como efecto de su ejercicio situaciones irrevocables. Tampoco es la separación una medida cautelar concedida judicialmente de un modo anticipado, como solución previa a decisiones de mayor trascendencia para los cónyuges. El deseo legislativo, como hemos visto, es que, permaneciendo el vínculo matrimonial a pesar de la separación de los cónyuges, pueda siempre restaurarse de nuevo la vida familiar. Entonces se comprende que un derecho de tan limitado contenido y de eventual ejercicio no tenga por qué decidirse necesariamente siguiendo los criterios del enfrentamiento de parte, propios del proceso contencioso, sino que pueda decidirse por vía administrativa mediante Decreto del Ordinario. 276 C. 1155 CIC 277 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. CLEMENTE HUGUET ABÍO 128 1. Conclusión primera: Dar importancia a los cursos prematrimoniales, donde se explique claramente a quienes se van a casar que es el matrimonio, sus fines y propiedades. En los mismos se debe explicar la doctrina clara del Magisterio de la Iglesia en torno al matrimonio y a la familia. En concreto Juan Pablo II 294 afirma que la iglesia pretende juzgar conforme a la verdad y a la justicia, sin olvidar la caridad, y de esa forma prestar un servicio a la sociedad. Asegura que las propiedades esenciales del matrimonio, la unidad y la indisolubilidad 295 , son un bien para los esposos, para los hijos, para la Iglesia y para la humanidad entera. Continúa diciendo que según la enseñanza de Jesús 296 , es Dios quien ha unido en el vínculo conyugal al hombre y a la mujer. Ciertamente, esta unión tiene lugar a través del libre consentimiento de ambos, pero este consentimiento humano se da a un designio que es divino. En otras palabras, es la dimensión natural de la unión y, más concretamente, la naturaleza del hombre modelada por Dios mismo, la que proporciona la clave indispensable de lectura de las propiedades esenciales del matrimonio. Destaca su ulterior fortalecimiento en el matrimonio cristiano a través del sacramento, se apoya en un fundamento de lo que tradicionalmente se entiende por derecho natural, sin el cual sería incomprensible la misma obra salvífica y la elevación que Cristo realizó una vez para siempre con respecto a la realidad conyugal. Recuerda el Santo Padre, que a este designio divino natural se han conformado innumerables hombres y mujeres de todos los tiempos y lugares, también antes de la venida del Salvador, y se conforman después de su venida muchos otros, incluso sin saberlo. Su libertad se abre al don de Dios, tanto en el momento de casarse como durante toda su vida conyugal. Sin embargo, existe siempre la posibilidad de rebelarse contra ese designio de amor, y se manifiesta entonces la "dureza de corazón" por la que Moisés 294 Cfr. Discurso del Papa Juan Pablo II a los Prelados Auditores, Defensores del Vínculo y Abogados de la Rota Romana con ocasión de la apertura del Año Judicial de 2002. 295 C. 1056 CIC. 296 Cfr. Mt 19, 3-12. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 129 permitió el repudio, pero que Cristo venció definitivamente 297 . Considerar la indisolubilidad no como una norma jurídica natural, sino como un simple ideal, desvirtúa el sentido de la inequívoca declaración de Jesucristo, que rechazó absolutamente el divorcio, porque "al principio no fue así". Insiste que no hay que rendirse ante la mentalidad divorcista. La actividad pastoral debe sostener y promover la indisolubilidad. Los aspectos doctrinales se han de transmitir, clarificar y defender, pero más importantes aún son las acciones coherentes. Cuando un matrimonio atraviesa dificultades, los pastores y los demás fieles, además de tener comprensión, deben recordarles con claridad y fortaleza que el amor conyugal es el camino para resolver positivamente la crisis. Precisamente porque Dios los ha unido mediante un vínculo indisoluble, el esposo y la esposa, empleando todos sus recursos humanos con buena voluntad, pero sobre todo confiando en la ayuda de la gracia divina, pueden y deben salir renovados y fortalecidos de los momentos de extravío. Deja claro que la actividad judicial de la Iglesia, que en su especificidad es también actividad verdaderamente pastoral, se inspira en el principio de la indisolubilidad del matrimonio y tiende a garantizar su efectividad en el pueblo de Dios. Recuerda que sin los procesos y las sentencias de los tribunales Eclesiásticos, la cuestión sobre la existencia, o no, de un matrimonio indisoluble de los fieles se relegaría únicamente a la conciencia de los mismos, con el peligro evidente de subjetivismo, especialmente cuando en la sociedad civil hay una profunda crisis de la institución del matrimonio. Pone de relieve que a veces, en estos años, se ha obstaculizado el tradicional favor matrimonii, en nombre de un favor libertatis o favor personae. En esta dialéctica es obvio que el tema de fondo es el de la indisolubilidad, pero la antítesis es más radical aún porque concierne a la verdad misma sobre el matrimonio, relativizada más o menos abiertamente. Contra la verdad de un vínculo conyugal no es correcto invocar la libertad de 297 Cfr. Sagrada Biblia (Mt 19,1-12). CLEMENTE HUGUET ABÍO 130 los contrayentes que, al asumirlo libremente, se han comprometido a respetar las exigencias objetivas de la realidad matrimonial, la cual no puede ser alterada por la libertad humana. Continua diciendo Juan Pablo II que podría parecer que el divorcio está tan arraigado en ciertos ambientes sociales, que casi no vale la pena seguir combatiéndolo mediante la difusión de una mentalidad, una costumbre social y una legislación civil favorable a la indisolubilidad. Y, sin embargo, ¡vale la pena! En realidad, este bien se sitúa precisamente en la base de toda la sociedad, como condición necesaria de la existencia de la familia. Por tanto, su ausencia tiene consecuencias devastadoras, que se propagan en el cuerpo social como una plaga 298 , e influyen negativamente en las nuevas generaciones, ante las cuales se ofusca la belleza del verdadero matrimonio. Se deben explicar con claridad los fines del matrimonio. Según la antigua concepción legal, el matrimonio estaba orientado a la procreación y educación de los hijos, y se consideraban como secundarios la ayuda mutua y el amor conyugal. La Constitución Pastoral Gaudium et spes 299 evita hablar de la jerarquía de los fines del matrimonio y los considera de igual importancia. Constata que la vida conyugal y la procreación son partes complementarias del mismo y único bien ofrecido por Dios al hombre. Ambos fines, dice, son igualmente esenciales para la felicidad que Dios quiere para los esposos, ambos postulan la indisolubilidad y la unión exclusiva del amor matrimonial. Concluye que la acción pastoral de la Iglesia ha de ser dirigida, en todo momento, a fortalecer esa voluntad constante y firme que habilita para que los cónyuges, superando las pruebas del tiempo y del cambio de las circunstancias, puedan vivir fieles al compromiso contraído irrevocablemente. La Instrucción Dignitas Connubii, ha sido promulgada para que la observen los Tribunales Diocesanos e Interdiocesanos al tratar las causas de 298 Según el término que usó el Concilio Vaticano II para describir el divorcio (cf. Gaudium et Spes, 47). 299 Gaudium et Spes. Constitución Pastoral del Concilio Vaticano II sobre la Iglesia en el Mundo Moderno, 1965. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 131 nulidad de matrimonio 300 . En la presentación de la instrucción, el arzobispo Domenico Sorrentino 301 constató, que el aumento de las causas de nulidad demuestra que el matrimonio necesita una pastoral preventiva. Propuso una acción preventiva a través de la eficaz preparación de los cónyuges cristianos al matrimonio y del apoyo a las familias en su vida diaria. Establece el CIC en su c. 1063 que la asistencia a los fieles para que en el estado matrimonial se mantenga el espíritu cristiano se consigue, entre otros medios, con la preparación personal para la celebración del matrimonio, por la cual los novios se dispongan para las obligaciones de su nuevo estado. Esta preparación debería hacer compatible el respeto del derecho fundamental a contraer matrimonio. En esos cursos previos al matrimonio parece conveniente insistir en la indisolubilidad del matrimonio canónico, explicando muy bien que en algunos casos puede ser necesaria y aún conveniente la separación, pero no sin antes haber puesto todos los medios humanos y sobrenaturales que posibiliten que la vida matrimonial pueda continuar (sobre todo teniendo en cuenta que la existencia de hijos en muchos de ellos). Primero hay que explicarles a quienes van a contraer matrimonio que las dificultades siempre van a estar presentes, pero con buena voluntad, si se piensa más que en uno mismo en el cónyuge, las tensiones y fracasos se van a poder superar. Que siempre es posible la reconciliación, fortaleciéndose cada vez más esa relación, si existe verdadero respeto a la persona, amor conyugal y espíritu de sacrificio. No pueden negar el matrimonio cada vez que surjan problemas de convivencia. Los esposos deben descubrir el valor del perdón. Comentarles que no faltarán tampoco tensiones producidas por modelos de comportamiento inspirados en el hedonismo y el consumismo, que empujan a los miembros de la familia a satisfacer sus apetencias personales. Riñas frecuentes entre los esposos, exclusión de la prole, abandono y malos tratos 300 Dignitas Connubii. Instrucción que deben observar los Tribunales Diocesanos e Interdiocesanos al tratar las causas de nulidad de matrimonio, Pontificio Consejo para los textos legislativos, 2005. 301 Era el Secretario de la Congregación para el Culto Divino y la Disciplina de los Sacramentos. CLEMENTE HUGUET ABÍO 132 de menores, son tristes síntomas de una paz familiar seriamente dañada, la cual no puede ser subsanada ciertamente con la dolorosa solución de la separación de los cónyuges y mucho menos recurriendo al divorcio 302 . 2. Conclusión segunda: Explicar con claridad a los esposos que la separación conyugal es ya por sí misma una medida frente a la crisis, que no atenta contra la indisolubilidad del matrimonio. No puedo desconocer la existencia de crisis matrimoniales, y que muchas veces es culpa de los dos cónyuges que no ponen de su parte todo lo necesario para que la relación sea buena, o por lo menos no conflictiva. Las motivaciones de la ruptura conyugal son variadas y complejas ya que intervienen factores psicológicos, educacionales, culturales, económicos, familiares y otros no fáciles de diagnosticar en muchos casos y en los que suelen estar implicados, por lo general, ambos cónyuges. Con frecuencia no podrá culpabilizarse a un solo cónyuge por la causa de separación y entonces habrá que atender a la realidad matrimonial y apreciar una responsabilidad compartida de ambos cónyuges que legitimará a cualquiera de ellos a separarse e incluso a ambos de común acuerdo. Sería absurdo admitir la compensación de culpas y resolver que no puede decretarse la separación cuando ambos cónyuges incurren en causa de separación, pues la ruptura bilateral suele ser más grave que la unilateral 303 . Quizá el Derecho no es el medio más idóneo para valorar y defender la convivencia conyugal porque prescinde de lo afectivo, tan importante en la vida matrimonial. Por otra parte, hay circunstancias vitales que no respetan derechos-deberes esenciales, ni la libertad y dignidad personal de los cónyuges y de los hijos; en estos casos es necesaria la actuación del Derecho. Una de las posibilidades es la suspensión de la vida matrimonial. Si el común esfuerzo de los cónyuges y de quienes les ayudan no surten los 302 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 303 Cfr. L. MARTÍNEZ DE MORENTÍN, Las Causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español, Madrid 2002, p.116. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 133 efectos deseados, o no es aconsejable la restauración de la convivencia, sólo queda separar a los esposos para evitar daños más graves, y con firme esperanza creer en la posibilidad de la posterior recuperación de la vida en común. Lo que pretende el legislador es que, a ser posible, continúe la convivencia conyugal. Si no es posible, que permanezca el vínculo, aunque los cónyuges vivan separados. Defender la indisolubilidad del matrimonio comprende también defender y actualizar las instituciones que la favorecen porque sus orígenes tienen su fuente remota en ella. La institución que por excelencia pretende salvar el matrimonio en crisis es la separación 304 . Por último, y para completar lo dicho anteriormente, quiero destacar unas palabras que Juan Pablo II dirigía a los agentes del derecho en el campo civil, que copio literalmente por su importancia 305 : “Por otra parte, los agentes del derecho en campo civil deben evitar implicarse personalmente en lo que conlleve una cooperación al divorcio. Para los jueces esto puede resultar difícil, ya que los ordenamientos no reconocen una objeción de conciencia para eximirlos de sentenciar. Así pues, por motivos graves y proporcionados pueden actuar según los principios tradicionales de la cooperación material al mal. Pero también ellos deben encontrar medios eficaces para favorecer las uniones matrimoniales, sobre todo mediante una labor de conciliación sabiamente realizada”. “Los abogados, como profesionales libres, deben declinar siempre el uso de su profesión para una finalidad contraria a la justicia, como es el divorcio; sólo pueden colaborar en una acción en este sentido cuando, en la intención del cliente, no se oriente a la ruptura del matrimonio, sino a otros efectos legítimos que sólo pueden obtenerse mediante esta vía judicial en un determinado ordenamiento 306 . De este modo, con su obra de ayuda y pacificación de las personas que atraviesan crisis matrimoniales, los 304 Cfr. W. LIPKA, La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 305 Cfr. Discurso del Papa Juan Pablo II a los Prelados Auditores, Defensores del Vínculo y Abogados de la Rota Romana con ocasión de la apertura del Año Judicial de 2002. 306 Cfr. Catecismo de la Iglesia Católica, n. 2383. CLEMENTE HUGUET ABÍO 134 abogados sirven verdaderamente a los derechos de las mismas, y evitan convertirse en meros técnicos al servicio de cualquier interés”. 3. Conclusión tercera: Habría que pensar en la posibilidad de recuperar el ejercicio de la jurisdicción canónica en materia de separación matrimonial, o por lo menos establecer alguna cláusula que garantice la obligatoriedad de acudir con carácter previo a la interposición de la demanda, a algún organismo que pueda estar integrado en los propios Tribunales Eclesiásticos. En los Fundamentos de Derecho de las Sentencias que declaran la nulidad de un matrimonio canónico normalmente se recoge como presupuesto que el matrimonio es una realidad vital de la existencia humana, donde hombre y mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable, que es frágil y susceptible de crisis 307 . Los problemas matrimoniales existen en todos los matrimonios y los cónyuges que han contraído matrimonio canónico muchas veces buscan en la Iglesia una luz y un respeto, y que es deber de la Iglesia salvar al hombre necesitado. Además la Iglesia, por su experiencia acumulada de siglos, puede ver con más facilidad cuales son salvables. En una cultura 307 “Que el matrimonio es una realidad vital de la existencia humana, que deriva de la puesta en común por un hombre y una mujer de los elementos conyugables de sus vidas. De esta “puesta en común” surge el matrimonio como “íntima comunidad de vida y amor conyugal” (Concilio Vaticano II, Const. Gaudium et Spes, nº 48) y como “consorcio de toda la vida ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole” (can. 1055). Esta alianza matrimonial es la que fue elevada, según el mencionado canon, por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”. “Como realidad humana que es, el matrimonio ha de tener su origen en un consentimiento personal de los cónyuges (can. 1057). Este consentimiento ha de ser “acto de voluntad por el que varón y mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir matrimonio” (can. 1057,2). Sobre la importancia y la gravedad de esa decisión y cómo en ella viene implicado todo el ser humano, no hay duda alguna, pero además la comunidad de vida y de amor conyugal que como alianza irrevocable surge, es frágil y susceptible de crisis”. “Toda crisis conyugal puede tener dos horizontes: el horizonte de un puro y mero fracaso conyugal en un matrimonio que nació con todas las condiciones de validez y legitimidad, pero que se frustra por razones externas al mismo matrimonio; y el horizonte de la quiebra interna del matrimonio porque no nació como tal matrimonio, porque la personalidad de los cónyuges, que constituye la base y el fundamento de la unión conyugal, no estaba en condiciones -en el momento de producirse el matrimoniode construir esa integración profunda intra e interpersonal, que es necesaria para que exista el matrimonio”. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 135 procesalista moderna de la Iglesia, la Audiencia o Comparecencia Previa y la Conciliación deben ser fases normales en los procesos de separación canónica; pero nunca lo podrán ser si prácticamente no existen esos procesos y se sigue haciendo una dejación en la jurisdicción civil. Las medidas pastorales previas son casi imposibles porque normalmente cuando las causas canónicas llegan a los Tribunales, suelen llegar muertas. Pero no todos los matrimonios que inician un proceso de separación están rotos; muchos son salvables, como hemos visto personalmente todos los que profesionalmente nos dedicamos al Derecho de Familia. La remisión total de las causas de separación a la jurisdicción civil no es la mejor solución por todo lo explicado anteriormente. Los Tribunales Eclesiásticos, están también para proteger los derechos de la Iglesia 308 . Benedicto XVI 309 afirma que la institución del proceso en general no es, de por sí, un medio para satisfacer un interés cualquiera, sino un instrumento cualificado para cumplir el deber de justicia de dar a cada uno lo suyo. Continua que al recurrir a un proceso para tratar de determinar lo que es justo, no se pretende acentuar los conflictos, sino hacerlos más humanos, encontrando soluciones objetivamente adecuadas a las exigencias de la justicia. Por eso dice que en sentido estricto, ningún proceso es contra la otra parte, como si se tratara de infligirle un daño injusto. Señala que no hay algún bien sobre el que disputen las partes y que deba atribuirse a una o a otra, porque el objeto del proceso es declarar la verdad sobre una realidad que funda la institución de la familia y que afecta en el máximo grado a la Iglesia y a la sociedad civil. Piensa que es una obligación grave hacer que la actuación institucional de la Iglesia en los tribunales sea cada vez más cercana a los fieles. Como he dicho anteriormente, el matrimonio canónico eleva a sacramento el matrimonio natural entre bautizados y, si no concurre una causa de nulidad, resulta lógico que la Iglesia se preocupe por su naturaleza 308 Carta Apostólica “Pastor Bonus” en su artículo 126. 309 Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI a la Rota Romana el día 28 de Enero de 2006. CLEMENTE HUGUET ABÍO 136 y efectos, y no lo deje sólo en manos del Estado (como no lo hace con otros sacramentos, como por ejemplo el orden sacerdotal). En la introducción ya se indicó que el año 1988 es el último en que en las estadísticas eclesiales aparece la separación matrimonial. (Tan sólo 20 en toda España en 1988) 310 . En el Tribunal Interdiocesano de Zaragoza, la última causa de separación tramitada data de octubre de 1980 311 . A la vista de los datos anteriores, da la impresión que la separación está olvidada, pero que exista una regulación sobre separación en el CIC asegura su supervivencia en el sistema matrimonial canónico, ofreciendo un remedio a los esposos católicos con crisis en su matrimonio, que consideran que sólo la muerte puede poner fin a su unión. Quizá sea el momento para que la Iglesia retome la separación matrimonial, ya que la Iglesia ofrece más posibilidades de recuperar la paz en el matrimonio. Pertenece a los propios cónyuges la elección de la forma de resolver los conflictos. Así, pueden optar por terapia familiar, consultas psicológicas, tratamiento farmacológico (por ejemplo en casos de alcoholismo), mediación de familiares y amigos, justicia penal y civil, separación canónica, etc. Queda patente que la separación conyugal es tan sólo uno de los remedios del amplio abanico de posibilidades 312 . Muchos no aceptan la presencia de la Iglesia en la vida social y política. En concreto, en Derecho de Familia es casi inevitable el conflicto entre el sistema canónico y los sistemas civiles, donde prevalece la idea del matrimonio-contrato subordinado a la voluntad de las partes. Pocos acuden a la separación civil pudiendo solicitar directamente el divorcio. Creen que haciéndolo de esta manera ahorran tiempo y dinero. En algunos ambientes es rechazada incluso la institución de la separación matrimonial. Otros la desprecian simplemente por su origen canónico, y porque para la Iglesia Católica, antes que cualquier tipo de solución judicial, se pretenda la reconciliación de los cónyuges, restableciéndose la comunidad conyugal. 310 Cfr. Secretaria de Estado, Anuario Estadístico de La Iglesia. 311 Según dato facilitado por el Vicario Judicial 312 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 137 Esta propuesta, teniendo en cuenta las relaciones actuales Iglesia- Estado, y el sentir de la sociedad en general, puede resultar un tanto utópica, pero es la que considero idónea. Entiendo que ante la imposibilidad de aplicación, cobrarían importancia otras que sí están al alcance de la Iglesia; y no sólo eso, sino que es lo que se espera de su labor pastoral. En concreto se podría establecer alguna cláusula que garantice la obligatoriedad de acudir con carácter previo a la interposición de la demanda a algún organismo que pueda estar integrado en los propios Tribunales Eclesiásticos, para ayudar tanto al marido como a la mujer en esos momentos tan difíciles. Si no ha sido con carácter previo, propongo la posibilidad de que a solicitud de uno de los cónyuges la causa de separación se suspenda en primera instancia y durante un plazo determinado, para dar lugar a la acción conciliadora y pastoral de la Iglesia, a salvo la competencia de los Juzgados Civiles de Familia para acordar las medidas cautelares que estime convenientes, tal y como está recogido en otros Concordatos firmados por la Santa Sede con otros Estados 313 . La enseñanza continua del Magisterio, la intención manifiesta del legislador, y la de los pastores es que se restaure la vida matrimonial y la paz en la familia 314 . Muchos de los problemas entre los esposos se podrían solucionar a través de la separación. Deben intentar no separar por separar, sino con el fin de unir más fuerte con la consiguiente reconciliación 315 . Pero, al no tramitarse las causas de separación matrimonial en los Tribunales Eclesiásticos, la Iglesia no cumple su misión pastoral en un aspecto importante de la vida matrimonial, precisamente mediando e intentando por lo menos salvar esos matrimonios en crisis. No llevar a cabo esa labor pastoral puede significar abdicar de unos deberes irrenunciables para la Iglesia. Esa dejación, que se constata en la realidad (innegable porque no se 313 Artículo IX de la Ley 20 de 1974 por la cual se aprueba el “Concordato y Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede” suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973. 314 Cfr. W. LIPKA. La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, en Ius Canonicum XLI (2001), pp. 501-548. 315 Cfr. L. A. PRADOS, La separación de los cónyuges en el iter redaccional de la codificación de 1917, Roma 2003, p. 42. CLEMENTE HUGUET ABÍO 144 CENALMOR, D. Y MIRÁS, J. El Derecho de La Iglesia (Curso Básico de Derecho Canónico). Eunsa. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona 2004. DE CASTRO GARCÍA, J. Contestaciones de Derecho Civil al programa de Judicatura. Tomo II. Ed. Colex. 3ª Edición. 2000. Temas 42-89. DE DIEGO LORA, C. Medidas Pastorales previas en las causas de separación conyugal. Ius Canonicum. Volumen 25. Número 49. 1985, pp. 209-226. DIGNITAS CONNUBII. Instrucción que deben observar los Tribunales Diocesanos e Interdiocesanos al tratar las causas de nulidad de matrimonio. Pontificio Consejo para los textos legislativos. Texto oficial latino con traducción española. Librería Editrice Vaticana. 2005. DIRECTORIO DE LA PASTORAL FAMILIAR DE LA IGLESIA EN ESPAÑA. LXXXXI Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Española. 21 de Noviembre de 2003. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., La supresión de las causas de separación y divorcio en la Ley 15/2005 y sus repercusiones en el Derecho Civil. Revista Jurídica de Castilla y León Nº 13. Agosto 2007. ESCRIVA IVARS, J. El matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio. La separación conyugal, sentido y futuro. EUNSA. Pamplona. 2000, pp. 707-769. EXHORTACIÓN APOSTÓLICA DE S.S. JUAN PABLO II. Familiaris Consortio. La familia. Versión castellana de la Políglota Vaticana. San Pablo. 1981. FERRER ORTIZ, J. El matrimonio canónico en el ordenamiento español (Interpretación armonizadora de las normas aplicables). Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona 1986. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 145 FORCADA MIRANDA, F. J. “Últimas Reformas Legales en España sobre el Derecho a contraer matrimonio y en materia de separación y divorcio”. Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, nº 17, 2005, pp. 31-33. FORNES, J. El Sacramento del Matrimonio. (Manual de Derecho Canónico). Eunsa. Pamplona. 1988, pp. 605-698. FORNES, J. Derecho Matrimonial Canónico. Editorial Tecnos, S.A.. Pamplona 1990. GAUDIUM ET SPES. Constitución Pastoral del Concilio Vaticano Segundo sobre la Iglesia en el Mundo Moderno. 7 de Diciembre de 1965. GONZALEZ POVEDA, P. Y GONZALEZ VICENTE, P. Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales. Adaptado a las Leyes 13/2005 y 15/2005. Sepin Editorial Jurídica. 2005. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M.J. El matrimonio en los estados de la Unión Europea y la eficacia civil del matrimonio religioso. Atelier. Barcelona. 2003. HERVADA, J. Comentario al Capítulo IX del Código de Derecho Canónico. Pp. 691. HERVADA, J. Una Caro: escritos sobre el matrimonio. Eunsa (Instituto de Ciencias para la Familia). Pamplona 2000. JUAN PABLO II. Discurso a los prelados auditores defensores del vínculo y abogados de la rota romana, con ocasión de la apertura del año judicial. 28 de Enero de 2002. JUAN PABLO II. Encíclica Pastor Bonus. 1988. LANDETE CASAS, J. Aspectos generales sobre la mediación y el mediador. Revista internauta de práctica jurídica. Universitat de Vàlencia. Facultat de Dret. Número 2. Mayo-Agosto 1999. CLEMENTE HUGUET ABÍO 146 LLOBELL, J. Comentario al Libro VII del Código de Derecho Canónico. (Los procesos, Artículo 1672), pp. 1934-36. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., Diagnóstico sobre el Derecho de Familia. Ediciones Rialp (Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia). Madrid 1996. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, J.G., El matrimonio invertebrado. Ediciones Rialp (Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia). Madrid 2012. MARTÍNEZ DE MORENTÍN LLAMAS, M. L. Las causas de separación matrimonial en el derecho comparado y en el derecho español. Servicio de estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles. Fundación Beneficencia Et Peritia Iuris. 2002. PRADOS RIVERA, L. A. La separación de los cónyuges en el iter redaccional de la codificación de 1917. Edizioni Università della Santa Croce. 2003. Roma. PRESNO LINERA, M.A., La garantía europea de los derechos a casarse y a fundar una familia. Repertorio Aranzadi del tribunal Constitucional núm. 7/2007, Pamplona 2007. SABATER MARCH, J. Derechos y deberes de los seglares en la vida social de La Iglesia”. Barcelona. 1954. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2005 de 8 de julio. Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Número 23/2005. Págs. 129-142. SARMIENTO A, El Matrimonio Cristiano. Eunsa. Pamplona 1997. SIERRA GIL, I. Matrimonio y crisis. Separación, Divorcio y Nulidad (VVAA), Madrid, 2005. pp. 93. SUÁREZ PERTIERRA, G. (COORDINADOR. VVAA), Derecho matrimonial comparado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL EN ESPAÑA 147 TENA PIAZUELO, I. La reconciliación de los cónyuges en situaciones de crisis matrimonial. Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1999. WOJCIECH L., La separación matrimonial canónica: una propuesta de recuperación, Ius Canonicum, Volumen XLI, Número 82, 2001, pp. 501-548.