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Trabajo Fin de Máster La situación jurídica del concebido en el Derecho Civil peruano: tratamiento histórico legislativo y análisis de la regulación vigente Autor Romina Viviana Santillán Santa Cruz Director Carlos Martínez de Aguirre Aldaz Facultad de Derecho 2012 1 ÍNDICE GENERAL Tabla de abreviaturas….……………………………………………….....................3 Introducción………………………………………………………………...................5 Capítulo 1. Desarrollo histórico legislativo de la protección del concebido en el orden civil peruano.............................................................................................13 1. El Código Civil de 1852 y su asentada posición romanista.......................13 2. El Código Civil de 1936 y la teoría de la ficción…………………………….18 3. El Código Civil de 1984 y el paso de la ficción a la subjetividad del concebido…………………………………………………..............................24 4. La consideración del concebido en la Constitución de 1993 y su punto de referencia en el Código Civil de 1984……………………….......................28 Capítulo 2. La situación del concebido en el Código Civil de 1984: alcance y contenido de la posición reconocida en el artículo 1.........................................33 1. La “concepción” como criterio adoptado por el Código Civil para referirse al inicio de la vida humana........................................................................33 2. El concebido como sujeto de derecho y “persona humana” según el artículo 1 del CC 1984: consideraciones de la doctrina…………………...50 3. El concebido como sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”: sobre el alcance de su capacidad jurídica……………………....................60 4. La atribución de derechos patrimoniales al concebido “a condición de que nazca vivo”: ¿una condición suspensiva o resolutoria?............................69 5. Extinción de la calidad jurídica de concebido……………………...............78 2 Capítulo 3. Los efectos civiles para el concebido y su protección a partir de la regulación civil vigente……………………………………………………...............81 1. Los derechos personales: efectos favorables y actuales para el concebido..................................................................................................81 2. Casos más importantes de actuación de derechos personales en aplicación del artículo 1 del CC 1984…………………………….................82 2.1. Sobre el derecho a la vida.........................................................................82 2.2. Sobre la integridad física………………………………………………..........86 2.3. Sobre la filiación del nasciturus………………………………………...........88 2.4. Sobre la representación del concebido………………………………..........91 2.5. Otros supuestos. Sobre el derecho a alimentos y la adquisición de la nacionalidad peruana………………………................................................93 3. Los derechos patrimoniales: efectos sometidos a condición suspensiva…………………………………………………………..................97 4. Supuestos relevantes sobre la atribución de derechos patrimoniales al concebido en aplicación del artículo 1 del CC 1984..................................98 4.1. Sobre la posibilidad de recibir herencia…………………………….............99 4.2. Sobre la posibilidad de recibir donaciones………………….....................102 4.3. Sobre la posibilidad de contratar………………………………..................105 4.4. Otros derechos patrimoniales. Sobre la posibilidad de ser indemnizado por daños físicos……………………………………………........................108 Conclusiones………………………………………………………........................111 Bibliografía……………………………………………………………….................117 3 TABLA DE ABREVIATURAS CC 1852 Código Civil de 1852 CC 1936 Código Civil de 1936 CC 1984 Código Civil de 1984 CC Argentina Código Civil de Argentina de 1869 CC España Código Civil de España de 1889 CC Italia Código Civil de Italia de 1942 CP 1979 Constitución peruana de 1979 CP 1993 Constitución peruana de 1993 STC Sentencia del Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional peruano 4 5 INTRODUCCIÓN La situación jurídica del concebido ha sido siempre objeto de especial preocupación para el Derecho Civil peruano. A ello se debe que su regulación haya estado presente en los tres Códigos Civiles peruanos que han regido a lo largo de este siglo XX1. Así, con relación al concebido, cada uno de estos Códigos se caracteriza por haberle dispensado un tratamiento jurídico diferente, pero a su vez evolutivo; esta evolución ha girado en torno al empleo de la técnica de la ficción jurídica para resolver los problemas planteados por la existencia de un concebido, técnica que todavía es utilizada en otros ordenamientos2. En su momento, con el Código Civil de 1852, se empleó la ficción como mecanismo de protección jurídica para el nasciturus, ya que su subjetividad jurídica, como la conservación y transmisión de los efectos favorables que hubiesen podido corresponderle, estaba condicionada a la concurrencia de determinados requisitos, entre los cuales no sólo figuraba su nacimiento con vida sino también la posesión de figura humana, entre otros3. Luego, con el Código Civil de 1936, su personalidad queda condicionada únicamente al nacimiento y se emplea la técnica de la ficción jurídica para dispensarle tutela en todo aquello que pudiera resultarle favorable, previa equiparación con un nacido. En 1984 entra en vigencia el último de los Códigos Civiles peruanos –y que rige hasta nuestros días–. Este Código, en su artículo 1, considera al concebido como “sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y, en esa medida, le dispensa tutela jurídica. Concretamente, dicho artículo del Código 1 A inicios del siglo XX en el Perú estuvo vigente el Código Civil de 1852; luego, éste quedó derogado por el Código de 1936, que rigió finalmente hasta 1984, año en que entra en vigencia el último Código Civil peruano, que rige hasta nuestros días. 2 Y por el Derecho peruano, en otros ámbitos diferentes. 3 Requisitos que serán precisados y analizados al estudiarse la posición asumida por el Código Civil peruano de 1852 para brindar protección al concebido. 6 Civil de 1984, denominado “Del principio de la vida humana y de la persona”, se encuentra redactado en los siguientes términos: “La persona humana es sujeto de derecho desde el nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Esta consideración del concebido como “sujeto de derecho” ha sido calificada como “uno de los aportes más importantes del Código civil peruano de 1984 a la codificación civil”4, no sólo nacional sino comparada5, porque con ella se rompe la tradición de considerar al concebido como una “simple ficción”6; posición que, por la importancia de su reconocimiento, ha sido incluso adoptada por la Constitución Política peruana de 1993 vigente. De este modo, la situación jurídica del concebido en el Derecho Civil peruano queda distanciada de la teoría de la ficción, que en su momento fuera empleada por los Códigos Civiles de 1852 y 1936, así como por la derogada Constitución de 1979; aunque, como se verá con más detalle, la expresión de los “efectos favorables” es mantenida pese a reconocerse la subjetividad al concebido. Esta expresión es un vestigio de la teoría de la ficción que subsiste en el Código Civil de 19847. De otro lado, por el contenido de sus disposiciones, el primer artículo del Código de 1984 suele ser considerado por la doctrina nacional como un conjunto de principios, porque: i) institucionaliza la calidad de sujeto de derecho del ser humano; ii) determina el momento a partir del cual el ser humano es sujeto de derecho; iii) define el estatus jurídico del ser humano antes de su nacimiento; iv) establece el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones; y, 4 E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes (Análisis creativo del artículo 856 del Código Civil peruano), en C. CALDERÓN PUERTAS (coord.), Persona, Derecho y Libertad: Nuevas perspectivas, Motivensa, Lima 2009, p. 577. 5 Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1 del Código Civil peruano, en C. CALDERÓN PUERTAS (coord.), Observatorio de Derecho Civil, vol. IV: La persona, Motivensa, Lima 2010, p. 179. 6 E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 577. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano, Grijley, Lima 2007, 10ª ed., p. 5. 7 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho Contemporáneo, [ubicado el 21.VI.2012], disponible en http://www.usat.edu.pe/usat/files/2011/01/Discurso-Sessarego.pdf, pp. 3-4]. 7 v) afirma el principio clásico referido a la adquisición de la personalidad8. Su elevada importancia para la protección jurídica de las personas le ha valido incluso para ser considerada como una norma de carácter imperativo y de orden público9. Sin embargo, aunque el artículo 1 aparece como el más completo e innovador en su fondo, también ha sido considerado “el más contradictorio en su forma”10, porque: 1) la primera parte del artículo sostiene que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, pero ésta sería sujeto de derecho desde la concepción; 2) sólo se alude a los derechos patrimoniales del concebido, mas no a los extrapatrimoniales; 3) del tenor del artículo no es posible determinar si la condición legal a la que se encuentra sometida la atribución de derecho patrimoniales, es suspensiva o resolutoria; 4) los derechos personales y los patrimoniales no son tratados de modo uniforme; 5) no establece por qué criterio optar en el caso de que existan dudas respecto del nacimiento, con vida o no, del concebido11. No obstante, éstas no son las únicas observaciones que pueden hacerse al artículo primero del Código Civil peruano vigente. Como puede verse en el citado artículo, al concebido se le brinda protección jurídica por su condición de sujeto de derecho, pero este estatus sólo le es reconocido para todo cuanto le favorece. Esta expresión desde el Derecho Romano estuvo especialmente restringida a los efectos de tipo patrimonial que pudieran corresponder al concebido12; pero, ¿acaso los derechos personales no son también favorables al concebido? Por otro lado, es común que la citada expresión reservada al concebido sea definida como la posibilidad para adquirir únicamente derechos o “efectos favorables”, mas no obligaciones, a las que puede identificarse como “efectos desfavorables”; empero, es común a los derechos patrimoniales que no sólo se adquieran derechos sino también obligaciones. Con base en lo dicho, por tanto, surge una 8 Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, en W. GUTIÉRREZ CAMACHO (dir.), Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2007, 2ª ed., p. 75. 9 Cf. Ibídem. Varsi Rospigliosi sigue la misma postura. Cf. E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 576. 10 J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, Rodhas, Lima 2008, 5ª ed., pp. 75. 11 Cf. Ibídem. 12 Cf. C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Comentarios de los artículos 29 al 34, en J. RAMS ALBESA (coord.), Comentarios al Código Civil II, vol. 1, José María Bosch, Barcelona 2000, pp. 259-261. 8 nueva interrogante: ¿Qué ha de entenderse por efectos favorables en la regulación del Código Civil peruano? En la citada norma también aparece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento; disposición que, por encontrarse en la parte inicial del precepto, ha servido para que algún sector de la doctrina –que no repara en las demás disposiciones contenidas en él– sostenga que el concebido no es sujeto derecho; ni tampoco persona humana, si esta última condición ha de adquirirse a partir del nacimiento13. Lo que genera el planteamiento de otra interrogante ¿El concebido, es o no persona humana, es o no sujeto de derecho para el Derecho Civil peruano vigente? Por su parte, el artículo cuestionado también declara que la vida humana comienza con la concepción; hecho biológico en el que parece sustentarse el reconocimiento del concebido como sujeto de derecho. Este criterio adoptado por el Código Civil peruano sobre el comienzo de la vida humana ha merecido ciertos pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia nacional, que se plantearon la necesidad de esclarecer el preciso instante del proceso vital en que se produciría la concepción14, para así conocer con exactitud el momento a partir del cual debe protegerse la vida humana; la discusión se coloca entre dos claras hipótesis: la fecundación y la implantación. En el Perú esta discusión surge en el marco de un mandato legal que ordenaba la distribución gratuita de la “píldora del día siguiente” y de la falta de certeza sobre sus efectos para la vida humana en formación; también viene provocada por la carencia de normativa que regule el empleo de las técnicas de reproducción asistida y la desprotección en la que, por ello, quedarían los embriones in vitro no implantados15. Asimismo, porque –pese a que el Código civil peruano de 1984 enuncia que la vida humana comienza con la concepción– la doctrina penal postula la protección de la vida humana desde la 13 Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 82; J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 75. 14 Cf. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, del 16 de octubre de 2009; O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional. Comentario a la Sentencia 02005-2009-PA/TC sobre la píldora del día siguiente, en «Revista de Derechos Humanos», vol. 1 (2010), pp. 147- 156. 15 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pp. 126-128, 142-159. Este autor analiza cuál sería el estatus jurídico del embrión extrauterino a partir de lo regulado por el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984, así como propone cuáles deberían ser los lineamientos a tener en cuenta para un proyecto de ley sobre inseminación artificial y fertilización in vitro, en el Perú. 15 todos los derechos que el ordenamiento otorga a un nacido29. Si bien una interpretación en este sentido hubiera sido la más conveniente para defender, en aquél entonces, derechos actuales para el concebido, no es la que se obtiene de la dicción literal del artículo 3, que lejos de mantener que el concebido era un hombre por nacer, terminó sometiéndolo a la tradicional ficción de equipararlo con un nacido para atribuirle efectos jurídicos. Luego de la equiparación del concebido con el nacido para posibilitar la atribución de aquello que le favoreciere, el artículo 4 del mismo cuerpo legal establecía: “El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar y transmitir estos derechos30 que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción31, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tengan figura humana32”. Pese a haberse reconocido al concebido su condición de ser humano en la primerísima norma de este Código Civil, para que los derechos que se le hubiesen otorgado –al reputársele nacido– pudieran conservarse y transmitirse se requería no sólo su nacimiento con vida33, sino además que éste se produjera cuando menos al sexto mes desde su concepción34, que el 29 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990, p. 104. 30 Aunque la propia norma no detalle de qué derechos podía ser titular el concebido, ni la doctrina se haya pronunciado al respecto, cabe precisar que lo más adecuado sería entender que se trata tanto de derechos personales como patrimoniales; siendo básicamente la protección de estos últimos y los intereses de terceros lo que motiva el establecimiento de requisitos al nacimiento con vida. Por otro lado, como tampoco se ha señalado si los derechos personales del concebido, como el derecho a la vida, quedaban sometidos a los requisitos del artículo 4, vale la pena señalar que así como requisitos al nacimiento, el CC 1852 también establecía que el concebido era hombre por nacer y, por esa misma naturaleza, bien podría haberse exigido el reconocimiento y amparo de sus derechos personales. 31 El CC 1852 no denomina “concebido” al nasciturus pese a que en su artículo 4 ya utilizaba la terminología “concepción” al establecer que, para la conservación y transmisión de sus derechos, el nacimiento con vida debía producirse –entre otras circunstancias– pasados seis meses desde su concepción. En el sentido expuesto, lo regulado por el artículo 4 de este Código Civil aparece como un precedente legislativo para el CC 1984, que sí regula expresamente que “la vida humana comienza con la concepción” para luego reconocerle al concebido la calidad de sujeto de derecho. 32 Este requisito data del Derecho Romano y era necesario –entre otros– para que el nacimiento del concebido pudiera generar efectos civiles; siendo el más próximo de estos, la conservación y transmisión de los derechos que pudiera haber adquirido al reputársele nacido. Cf. M. GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado Romano, Dykinson, Madrid 1998, p. 244. 33 El CC 1852 no expresa desde qué momento se entiende producido el nacimiento con vida, pero por el contexto de su regulación se entiende desde efectuado el entero desprendimiento del seno materno, esto es, desde producida la rotura del cordón umbilical, pues de otro modo no se entiende cómo pudo haberse computado el requisito del plazo, según el cual el nacido debía mantenerse con vida cuando menos veinticuatro horas desde producido el nacimiento. 34 De modo tradicional, la doctrina mayoritaria ha diferenciado entre viabilidad propia y viabilidad impropia. La viabilidad propia hace referencia al tiempo suficiente de gestación con que debe contar el nacido para que pueda vivir, como sucede con una gestación de duración 16 nacido viviera un mínimo de veinticuatro horas contadas desde el nacimiento35 y que tuviese figura humana36. Como puede verse en el artículo antes descrito, además de la figura humana –requisito adoptado de la regulación romana–, la normatividad civil exigía otros dos requisitos, los que respondían, respectivamente, a las tradicionalmente denominadas teorías de la viabilidad propia y la viabilidad legal37. Para que el nacimiento produjera efectos civiles era necesaria –por tanto– la concurrencia de todos aquellos requisitos por los que había optado nuestro CC 185238. En esta hipótesis, al producirse el nacimiento con vida acompañado de los requisitos expuestos, los derechos que se otorgaron a favor del concebido –al reputarlo nacido y que quedaban en pendencia hasta que naciera vivo– podían conservarse y transmitirse. Por el contrario, en caso el nacimiento con vida no se produjera o se produjera sin la presencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 4, simplemente tales derechos ni se conservaban ni se transmitían. En la doctrina nacional no existe fuente alguna que especifique cuál era la situación que se le confería al nacido vivo cuyo nacimiento no presentara las circunstancias requeridas por la normatividad vigente en dicha de seis meses y, la viabilidad impropia, referida a la carencia en el nacido de anomalías orgánicas o funcionales que bien podrían impedirle seguir viviendo. Cf. L. DIEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Instituciones de Derecho civil, vol. I/1, Tecnos, Madrid 1995, 2ª ed., pp. 127-128; J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 113. En tal contexto, resulta evidente que el CC 1852 se adhirió a la teoría de la “viabilidad propia” al regular el requisito sobre la verificación del nacimiento del concebido pasados seis meses de su concepción; expresándose también con ello, de modo implícito, que para el codificador de aquél entonces, la concepción era el punto de partida del período gestacional y, por qué no decir, del inicio de la vida humana. 35 “Vivir cuando menos veinticuatro horas” es un requisito de viabilidad legal, y según escribe Hualde Sánchez, “establecido con la finalidad de disipar las dudas sobre si el feto había nacido con vida y para comprobar de un modo objetivo (la vida durante un período de tiempo) la aptitud para la vida del recién nacido”. (J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 115). 36 “Que el nacido tenga figura humana” es un requisito que “se formuló en el Derecho Romano con el objeto de negar la cualidad de persona a los seres no humanos que nacieran de mujer […]” (Ibídem), y que en nada guarda relación con la exigencia al nacido de capacidad para vivir. Tal requisito se encuentra superado con los avances de la medicina y la tecnología que permiten detectar a tiempo las malformaciones en los seres humanos, lo cual no resta su condición de persona. 37 La viabilidad legal es aquella que se refiere a la posibilidad de vivir en las condiciones y plazo que determina la ley, sea cual fuere la razón por la llegue, o no, a alcanzarlo el nacido. Cf. L. DIEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Instituciones de Derecho civil, cit., p. 128; M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 23. 38 Pese a que la doctrina nacional algunas veces hace breves referencias a estos requisitos, no los desarrolla con detenimiento, por lo que ha tenido que recurrirse a la doctrina comparada, específicamente a la española, para explicar el contenido de cada uno de ellos, como puede verse en las notas a pie de página precedentes. 17 época, pero sí queda claro que de reducírsele a “criatura abortiva”39, como lo hace la legislación comparada, se habría cometido una flagrante contradicción con lo regulado por el artículo 1 antes analizado, en el cual se le reconoce como “hombre por nacer”40. 39 Este término viene siendo utilizado por la legislación civil española, específicamente en el artículo 745.1 de su Código Civil, para referirse a los nacidos que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30 del mismo cuerpo legal. Este último artículo –a partir de la Reforma introducida por la Disposición final tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil– establece que “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Esta norma, pese a haber sido modificada, mantiene el mismo sentido de su anterior redacción (“Para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”), por cuanto sólo considerará nacido (vivo) a aquel concebido cuyo nacimiento presente ciertos requisitos, que, de acuerdo con la regulación vigente, se reducen al entero desprendimiento del seno materno, el mismo que –como señalara la doctrina mayoritaria con relación a la derogada redacción del artículo 30– se produce con la rotura del cordón umbilical. Cf. J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 116; A. CARRASCO PERERA et alii, Derecho civil, Tecnos, Madrid 2004, 2ª ed., p. 64; J. LACRUZ BERDEJO et alii, Elementos de Derecho Civil I. Parte general, vol. I, Personas, Dykinson, Madrid 2004, 4ª ed., p. 10. 40 Los requisitos del nacimiento por los que optó el CC 1852 eran necesarios para considerar al “hombre por nacer” como “hombre nacido” y, pudiera así, desplegar todos sus efectos civiles. En ese sentido, la contradicción denunciada estriba en el hecho de que si tales requisitos no se presentaban, el hombre que nacía simplemente no era considerado como “hombre nacido”, mas ello no significaba que dejara de ser hombre. Sobre esto no existe desarrollo en la literatura jurídica peruana, pero sí en la española, en donde existe una regulación similar y aún vigente. La doctrina civil española mayoritaria, fundamentada en lo literalmente regulado por el artículo 745.1 de su respectivo Código Civil –con relación a la derogada redacción del artículo 30 del citado cuerpo legal–, señala: “El feto que no reúne las […] condiciones exigidas por el artículo 30 CC no es persona, sino, en la terminología del artículo 745.1 CC, criatura abortiva”. (A. CARRASCO PERERA et alii, Derecho civil, cit., p. 66). En la misma línea, Cf. L. DIEZPICAZO y A. GULLÓN, Instituciones de Derecho civil, cit., p. 128; R. BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ-CANO, Manual de Derecho Civil, Bercal, Madrid 1996, pp. 73-74. Por su parte, el citado artículo ha sido también merecedor de una interpretación distinta que no cercena de raíz la condición de persona del aquel nacido que no reúna los requisitos exigidos por la norma; ésta dice: “El nacimiento de un ser humano que no reúna los requisitos del artículo 30 CC no es un nacimiento productor de efectos civiles, lo cual no significa que a todos los demás efectos ese ser humano no sea considerado persona. Para el Derecho civil, el nacido que es alumbrado muerto, no tiene figura humana o bien no es capaz de vivir enteramente desprendido del seno materno veinticuatro horas, no adquiere personalidad; por tanto, ni adquiere ni transmite derechos. Para los efectos civiles, se trata simplemente de una criatura abortiva […] a la que ni siquiera se le reputa legalmente nacida, por lo que su nacimiento no da lugar a una inscripción de nacimiento en el Registro Civil”. (J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 114). Esta opinión mayoritaria, que fuera vertida con relación a la derogada versión del artículo 30 del Código Civil de España (en adelante, CC España), resulta válida también para el análisis que aquí se desarrolla pues, pese a la reforma de 2011, el sentido del precepto recogido por este artículo sigue manteniéndose. Así, el artículo 30 exige actualmente un requisito al nacimiento con vida: el entero desprendimiento del seno materno, por lo que de no producirse, no se habría nacido con vida y, por consiguiente, el nacimiento tampoco generaría efectos civiles (siendo el más próximo de todos –de acuerdo con el citado artículo– la adquisición de la personalidad). Una postura contraria a todo lo dicho es la defendida por Martínez de Aguirre, quién se pregunta ¿Cuáles son esos efectos civiles?, respondiendo: “Parece razonable entender que se trata, fundamentalmente, de los derechos subjetivos privados, de carácter básicamente patrimonial. Esto quiere decir que desde el mismo momento de su nacimiento, el nacido es titular de los derechos fundamentales y de la personalidad, goza de la más plena protección penal al igual que cualquier otro nacido, e 18 Por ello, en lo referente al tratamiento jurídico del concebido, el CC 1852 sobresale por su fidelidad a la tradición romanista, pues recurrió a la ficción de “reputar nacido” al concebido a efectos de otorgarle “todo lo que pudiera favorecerle”, imponiendo la posesión de “figura humana” –entre otros– como requisito para que su nacimiento pudiera generar efectos civiles. Asimismo, el artículo 4 de este Código –en cuanto alude a la concepción como el momento a partir del cual debe computarse el inicio de la vida humana– aparece como el único antecedente en el Derecho peruano que, por primera vez, hace referencia a la teoría de la concepción41; que luego sería adoptada por el Código Civil de 1984 (en adelante, CC 1984) para regular expresamente que “la vida humana comienza con la concepción”. 2. El Código Civil de 1936 y la teoría de la ficción En 1936 el CC 1852 queda derogado al entrar en vigencia un nuevo Código Civil. El Código Civil de 1936 (en adelante, CC 1936) es conocido por haberse adherido a la teoría de la ficción42 –usual en la codificación civil comparada– para regular la situación del nasciturus, así como por condicionar el inicio de su personalidad al nacimiento. En el marco de la posición asumida, disponía en su artículo 1: “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. Según puede verse de lo regulado por el artículo 1, este Código se plantea el tema de la personalidad cuando se refiere a las personas individuales o naturales, mas no con relación al concebido. Es mínima la doctrina jurídica nacional que se ha preocupado por definir el significado del incluso puede ser sujeto de derecho de relaciones jurídico-privadas (filiación, parentesco) de contenido patrimonial directamente ligados con la protección de su persona (por ejemplo, el derecho a alimentos). No, sin embargo, de los derechos subjetivos privados de carácter patrimonial (fundamentalmente sucesorios), no vinculados directamente a la protección de su persona”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física: comienzo y fin de la personalidad, en P. DE PABLO CONTRERAS (coord.), Curso de Derecho Civil, vol. I, Editorial COLEX, Madrid 2008, 3ª ed., pp. 342-343). Este último argumento también fue emitido con relación a la derogada redacción del artículo 30 en comento, pero igualmente aplicable a los efectos de este análisis. 41 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 104. 42 El CC 1936 se adhiere a la teoría de la ficción, teniendo como fuente de inspiración a los Códigos Civiles suizo, alemán y brasileño. Cf. Ibídem, p. 106. 19 término “personalidad” empleado en el CC 193643, pese a que constituye algo necesario para comprender cabalmente la disposición, toda vez que dicha personalidad quedaba determinada o iniciaba con el hecho del nacimiento; lo que a su vez suponía –desde una primera aproximación– que el concebido propiamente no la tenía sino hasta que aquel evento se produjera. La doctrina comparada lo estudia con mayor profundidad, pero lo reviste de carácter polisémico tras considerar que carece de contenido jurídico específico44. Desde tal apreciación, el concepto personalidad puede significar tanto “cualidad de persona” como “cualidad jurídica de ser titular de derechos y deberes”45. Si bien el término personalidad posee variadas acepciones, lo que queda claro es que, en sentido jurídico, una u otra modalidad conceptual siempre concluirá en un mismo propósito: el sujeto de derecho. Hablar en lenguaje jurídico de la cualidad de persona es referirse al sujeto de derecho, el mismo que es capaz de derechos y obligaciones46; por tanto, la personalidad a la que se refiere el precepto analizado no puede ser otra que la capacidad jurídica47, entendida como la aptitud de ser sujeto titular de derechos y deberes48. 43 Entre los pocos que analizan “la personalidad” establecida por el CC 1936, es León Barandiarán el más conocido. Cf. J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil, tomo I, WG Editor, Lima 1991, p. 98. 44 Para Capilla Roncero, citado por Martínez de Aguirre, “la palabra personalidad es polisémica, carece de un valor técnico jurídico preciso en nuestro Derecho, tanto desde el punto de vista de los textos legales, como si se atiende a los usos lingüísticos de los juristas”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Comentarios de los artículos 29 al 34, cit., p. 239). 45 Cf. Ibídem, pp. 249-251. 46 Esta posición es asumida siguiendo a Hervada, para quien “plantear el tema del sujeto de derecho es plantear el tema de la persona en sentido jurídico, pues al sujeto de derecho se le llama comúnmente, en lenguaje jurídico, persona. […] En lenguaje jurídico, el término persona designa otro concepto: indica el sujeto de derecho, el protagonista del orden social y jurídico. Es conocido que el concepto jurídico ha recibido distintas modalidades, dentro de un sustrato común: la persona es, para unos, el sujeto capaz de derechos y obligaciones; para otros es el sujeto titular de derechos y deberes, y no ha faltado quien defina el ser persona como ser ante el derecho”. (J. HERVADA, Introducción Crítica al Derecho Natural, UDEP, Piura 1999, pp. 136- 137). En el mismo sentido, Hualde Sánchez escribe: “desde el punto de vista del Derecho Civil, ser persona es tener aptitud para ser sujeto de derechos, o sujeto activo o pasivo de una relación. En definitiva, ser persona es tener capacidad jurídica o, lo que es lo mismo según nuestro Código Civil, tener personalidad”. (J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 107). 47 Sobre la capacidad jurídica o personalidad, Cf. J. LACRUZ BERDEJO et alii, Elementos de Derecho Civil I. Parte General, cit., pp. 2-4, 10; J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pp. 85-90. 48 León Barandiarán, refiriéndose al CC 1936, afirmaba que: “Persona es el ser humano jurídicamente apreciado. El atributo o cualidad intrínseca de ser jurídico, el subjectum iuris, en el hombre es la personalidad. La personalidad no es la persona, pero es el dato esencial determinante de ella; es el carácter jurídico de la persona como ser humano”. (J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil, cit., p. 98). 20 De acuerdo con la proposición establecida en la primera parte del artículo 1, el nacimiento suponía, entonces, el comienzo de la personalidad jurídica. Es a partir del nacimiento49 –entiéndase un nacimiento con vida– cuando el ser humano adquiere personalidad y, como tal, goza de todos aquellos derechos que pudieran habérsele otorgado antes de nacer, pues esto último se desprende de la segunda parte del artículo en mención, en donde se establecía: “Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. Por tanto, el precepto en su conjunto quería decir, por un lado, que el concebido carecía de personalidad o capacidad jurídica y que sólo la adquiría con el nacimiento y, por otro, que su existencia era relevante jurídicamente y por ello el Derecho le atribuía efectos jurídicos importantes siempre que le beneficiaran50; antes del nacimiento, “el que estaba por nacer” –según la terminología empleada en el Código bajo comentario– carecía de personalidad jurídica, la misma que adquiría con el nacimiento51. No obstante, pese a carecer de personalidad actual, el Derecho reputaba nacido al concebido para los efectos favorables, y para poder ser titular de éstos, el concebido debía nacer vivo. 49 Como en el CC 1936 el codificador no especificaba desde cuándo se entendía producido el nacimiento, León Barandiarán –considerando que era necesario tener un definición exacta de este momento–, al respecto señaló: “El nacimiento, pues, en buena cuenta es el hecho de que venga a separarse al recién nacido del claustro materno siempre que aquél haya nacido con vida”. (IDEM, Curso Elemental de Derecho Civil Peruano, Gráfica Morsom S.A., Lima 1980, p. 22). La circunstancia en que se produce el nacimiento, referida por este autor, no podría ser otra que la del momento en que se realiza el corte del cordón umbilical, algo ya sostenido por la doctrina mayoritaria. 50 Martínez de Aguirre, analizando el artículo 29 del CC España (que establece: “El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”), que contiene similar regulación a la del CC 1936, afirma: “Esto quiere decir: i) por un lado, que el concebido carece de personalidad jurídica –la cual no se adquiere en plenitud hasta el nacimiento–; ii) por otro lado, que su existencia no es indiferente para el Derecho, que le atribuye consecuencias jurídicas importantes, en beneficio del propio concebido”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física…, cit., p. 346). 51 Asimismo, refiriéndose a la derogada redacción del artículo 30 del CC España (esto es, antes de la Reforma de 2011), Martínez de Aguirre señala que, en ese contexto, la personalidad del concebido era una personalidad restringida pero no total, por cuanto la misma estaba limitada a la titularidad actual de unos derechos naturales primarios, como la vida, la integridad física, el honor, etc., enfatizando por ello que la “personalidad que comienza con el nacimiento no puede afectar a los derechos naturales primarios, que corresponden a todo ser humano por el hecho de serlo […]”. (IDEM, Comentarios de los artículos 29 al 34, cit., p. 256). Este fundamento es válido para hacer referencia a lo regulado por el CC 1936, aunque la opinión haya sido emitida con relación a la anterior redacción del artículo 30 del CC España. 21 Para otros, la ficción de suponer a quien estaba simplemente concebido como ya nacido, representaba atribuirle una capacidad de goce sometida a una doble limitación. Desde esta particular posición, su capacidad, por un lado, se entendía limitada por la referencia legal a lo favorable y, por otro, condicionada a la circunstancia de que el nasciturus llegara a nacer vivo52. Sin embargo, esta postura, que en principio podría tener asidero, queda desvirtuada si se recurre a la proposición regulada en la primera parte de artículo 1, en la cual se establecía enfáticamente que era el hecho del nacimiento el que determinaba la personalidad jurídica del individuo. La idea de una limitada capacidad jurídica atribuida al concebido no tiene lógica si ésta depende propiamente del nacimiento; por eso mismo, sólo sería aceptable la posibilidad de retrotraer la personalidad al momento presumible de la concepción, una vez verificado el nacimiento con vida. Sobre los efectos favorables53 para el concebido, el artículo 1 no establecía si la connotación de tales efectos era patrimonial o personal, pero tampoco la restringía a uno solo de ellos, por lo que –desde tal punto de vista– parecía referirse a ambos. Lo que sí destacaba el citado artículo era que la atribución de los efectos favorables estaba supeditada al nacimiento con vida. Se trataba de una atribución ficta, ya que no existía propiamente titular de derechos si no hasta que se produjera el nacimiento. Al concebido –siempre que se le reputara nacido– podían atribuírsele determinados derechos, pero como éste no poseía personalidad jurídica si no hasta el nacimiento, el goce actual y pleno de sus derechos también quedaba supeditado a la aparición de tal evento54. Desde tal idea, la proposición establecida en la primera parte del precepto analizado viene a quedar reafirmada con la ficción jurídica enunciada en la segunda parte del mismo. 52 Cf. J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil, cit., p. 100. 53 Si bien en la doctrina nacional no se tiene un tratamiento específico de lo que se entendía por efectos favorables para el codificador de 1936, siguiendo a Martínez de Aguirre, sobre los efectos favorables se puede señalar que: “Esto no quiere decir que en cada situación que afecte a un concebido deban separarse los efectos favorables y los desfavorables, para atribuirle aquéllos y no éstos […]. Una vez calificado, en abstracto y genéricamente, como favorable un derecho, o una atribución o situación, el concebido la adquiere con sus eventuales componentes desfavorables”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física…, cit., pp. 347-348). 54 Cf. C. LASARTE, Parte general y derecho de la persona, Marcial Pons, Madrid 2009, 15ª ed., p. 155. 22 Para el CC 1936, cuya regulación descansaba en el principio jurídico nasciturus pro iam nato habetur55, el concebido no tenía personalidad jurídica si no hasta que se produjera su nacimiento; no obstante, la doctrina sostiene que, por la ficción consagrada en este Código, también se reconocía al ser humano nacido con vida la posibilidad de retrotraer, ficticiamente, la aparición de su personalidad al día presumido de su concepción, con la finalidad de permitirle adquirir derechos, aunque de ninguna manera obligaciones56. Bajo este orden de ideas, cobra sentido que la doctrina subraye que antes del nacimiento el concebido no adquiría propiamente ningún derecho, sino sólo una expectativa en relación a la adquisición de éste57. Es el uso de la ficción lo que permitía que esa personalidad pudiera retrotraerse hasta el momento mismo en que se presume se produjo la concepción, pero –como se dijo– esa posibilidad también se encontraba condicionada al nacimiento con vida del concebido. La ficción jurídica enunciada ciertamente sometía la existencia del concebido a una especie de condición suspensiva58, pues lo reputaba nacido para atribuirle una serie de derechos –generalmente patrimoniales–, que sólo podían adscribírsele si nacía vivo; pero el hecho de que el concebido estuviera en el claustro materno, además de sujeto a una ficción, no significaba que tal no existiera, siendo precisamente por ello que el Derecho lo reputaba nacido para lo que pudiera favorecerle. Conviene agregar que la postura ficta asumida por este Código, de reputar nacido al no nacido para lo que fuera favorable, ha sido criticada en la 55 Este aforismo se traduce en el siguiente sentido: el concebido se tiene por nacido en cuanto a él le favorece. Cf. M. GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado Romano, cit., p. 245. 56 Monge Talavera, interpretando a León Barandiarán, desarrolla esta idea. En la misma línea argumentativa, señala que el legislador de 1936 no se pronunció sobre la condición jurídica del concebido, esto es, si era persona o cosa. Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 78. Sobre la afirmación hecha por Monge Talavera, puede hacerse la siguiente precisión. Si tenemos en cuenta que el legislador de entonces recurrió a la ficción para brindar tratamiento jurídico al concebido, lo más lógico es que el estatus del concebido haya sido precisamente el de una especie de ficción jurídica; no siendo, por tanto, tan cierto que el CC 1936 no hubiera asumido una posición sobre la condición jurídica del concebido. Por su parte, Fernández Sessarego ha señalado que tratar al concebido como si fuera una ficción significaría estar ante una nada jurídica, porque –desde tal tesis– no queda claro si aquél es concebido o nacido, por lo que sería algo aún inexistente hasta el nacimiento. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, en W. GUTIÉRREZ CAMACHO (dir.), La Constitución comentada, Análisis artículo por artículo, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima 2005, p. 43. La misma consideración puede encontrarse en, Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho Contemporáneo, cit., pp. 3-4. 57 Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 78. 58 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pp. 70-71; J. LACRUZ BERDEJO et alii, Elementos de Derecho Civil I. Parte General, cit., p. 19. 23 doctrina por considerarse que con ella la situación del concebido se torna confusa, y hasta cierto punto contradictoria, ya que al concebido, a quien se considera nacido, paralelamente se le desconoce esta condición al requerirse su nacimiento para que pueda adquirir los derechos que tenía al reputársele nacido59. Esta crítica se sustenta, sobre todo, en la opinión de Fernández Sessarego, para quien la ficción no hace más que reducir al concebido a una nada jurídica, a un ser espectral60, porque con ella “‘el concebido es lo que no es –nacido– y cuando es, ya no es –concebido– desde que es persona natural’. Es decir, que es y no es al mismo tiempo”61. Es por ello que para el citado autor el “ente que se reputa como nacido no es, de acuerdo con la teoría de la ficción, un ser humano”62. La doctrina cuestiona la técnica de la ficción por considerar que ésta, más que afectar la personalidad del concebido, reduce su condición de ser humano a una “nada jurídica”. Sin embargo, apelando a la concepción de los romanos63, cabe precisar que la finalidad de la ficción jurídica no era –ni es– la de despojar al concebido de su condición de ser humano sino despojarlo, en todo caso, de su condición de sujeto de derecho, para atribuir propiamente la personalidad al nacido. Es así que, con la ficción –tal como lo asumió el codificador peruano de 1936–, para ciertos efectos el concebido tenía existencia natural aun antes del nacimiento, pero sin que ello supusiera reconocerle personalidad64. Lo dicho permite conocer que, en la historia de la codificación civil peruana, el CC 1936 destaca por haber adoptado la teoría de la ficción para regular la situación del nasciturus en la vida jurídica, siendo los rasgos más sobresalientes de esta regulación, el condicionamiento del inicio de la personalidad al nacimiento y la necesidad de reputar nacido a quien aún no lo 59 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, cit., p. 43. 60 Cf. Ibídem. También, Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 71. 61 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, cit., p. 43. 62 A lo dicho, agrega Fernández Sessarego: “Lo paradójico de esta posición, […] es que, no obstante no considerarse al concebido como un ser humano, como un ‘sujeto de derecho’, en ciertas circunstancias se le protegía jurídicamente. […]. En el Perú, durante la vigencia del Código Civil de 1936, texto legal que adhería a la teoría de la ficción, se penalizada el aborto no obstante no considerar al concebido como ‘sujeto de derecho’”. (IDEM, El Concebido en el Derecho Contemporáneo, cit., pp. 3-4). 63 Cf. J. HUALDE SÁNCHEZ, La personalidad, cit., p. 112. 64 Cf. Ibídem. 24 era –el concebido– para hacerlo partícipe de lo favorable, cuyos efectos se encontraban sujetos siempre, y en última instancia, al mencionado nacimiento. Era bajo esta forma que la legislación civil de la época otorgaba ciertos derechos al concebido y les brindaba protección, cuya referencia a los “efectos favorables” ha sido incluso conservada por el artículo 1 del Código Civil peruano vigente, cuando reconoce al concebido la condición de sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”. 3. El Código Civil de 1984 y el paso de la ficción a la subjetividad del concebido Careciendo de antecedentes o modelos en el Derecho Civil comparado, el CC 1984 vigente es el primer cuerpo legal que, luego de enunciar que la vida humana comienza con la concepción, reconoce positivamente al concebido la calidad de sujeto de derecho, aunque condicionándola a los efectos favorables. Es en el párrafo segundo de su artículo primero que este Código establece: “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. La doctrina civilista considera que el CC 1984 contiene un novedoso aporte al reconocer al concebido la calidad de sujeto de derecho65, ya que, tanto en la historia de la codificación civil peruana como en la comparada, es el primer cuerpo legal en reconocerle normativamente tal categoría. Con este Código Civil se supera la innecesaria ficción contenida en los derogados Códigos Civiles de 1852 y 1936, y se descarta, por consiguiente, que el concebido tenga que esperar a su nacimiento para adquirir personalidad jurídica –nacimiento que, incluso, podía estar sometido a algunos requisitos, según vimos antes–. Pero conseguir la actual regulación del estatus del concebido en la normatividad civil peruana no fue fácil. El proceso de codificación para la elaboración de este cuerpo legal duró diecinueve años, y desde su inicio en 65 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 5. 31 Por ende, la regulación constitucional de la calidad del concebido como sujeto de derecho para lo favorable ha supuesto la máxima consagración del precepto civil recogido por el artículo 1 del CC 1984, siendo su principal efecto que el nasciturus disfrute de un estatus especial para la garantía de sus derechos más esenciales. La Constitución de 1993 constituye, por tanto, un valioso aporte al constitucionalismo comparado91, al ser la primera Carta Magna que reconoce al concebido su cualidad de sujeto de derecho en tanto inherente a su naturaleza de ser humano92. 91 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, cit., p. 42. Se pronuncia en el mismo sentido Sánchez Barragán. Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 68. 92 Para Fernández Sessarego: “El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es ‘un sujeto de derecho’ significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene capacidad actual –y no futura– de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, cit., p. 42). 32 33 CAPÍTULO 2 LA SITUACIÓN DEL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984: ALCANCE Y CONTENIDO DE LA POSICIÓN RECONOCIDA EN EL ARTÍCULO 1 1. La “concepción” como criterio adoptado por el Código Civil para referirse al inicio de la vida humana En lo que concierne al Derecho peruano, el legislador civil adopta una postura clara sobre el inicio de la vida humana. El segundo párrafo del artículo 1 del CC 1984, estructuralmente ubicado en la parte relativa al “Principio de la persona”93, se apertura con el enunciado “la vida humana comienza con la concepción”94; declaración importante para el Derecho peruano porque se constituye en el punto de partida para la protección jurídica de la vida humana, que, a decir del tenor literal del precepto, comienza con la concepción. Cuando se habla de la vida humana, implícitamente, se hace referencia a la existencia de la persona95. Hablar de vida humana es hablar del ser humano96 y del continuo proceso que implica su desarrollo97. Para el Derecho 93 Éste es el Título I, ubicado dentro de la Sección Primera sobre las Personas Naturales que, a su vez, se encuentra contenida en el Libro I denominado del Derecho de las Personas. 94 Esta disposición, contenida en el CC 1984, encuentra su antecedente en el CC Argentina vigente (que data de 1869), pero se diferencia de él al no equiparar la concepción con gestación. La controvertida posición asumida por el legislador argentino puede apreciarse dando una lectura al artículo 70 de su respectivo Código Civil: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas […]”. 95 Cf. L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, en J. SOSA SACIO (coord.), Los Derechos Fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del derecho, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p. 37. 96 Sánchez Dávalos sostiene con acierto: “La noción de vida a efectos de la ciencia del Derecho, […], está indisolublemente ligada al ser humano. […] La vida de los seres humanos tiene así, para el mundo jurídico, una suerte de doble función: es un principio y a la vez un derecho”. (Ibídem, p. 34). 97 Al respecto, Espinoza Espinoza señala: “El hombre es una continuidad, un proceso, que comienza con la concepción (independientemente de ser, o no, individualizado) y que termina con la cesación definitiva e irreversible de nuestra actividad cerebral”. (J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 66). 34 Civil peruano la vida del ser humano inicia desde la concepción y, en la medida que “la vida es un bien, bien personal, bien común y don divino. […], es un valor fundamental para el Derecho”98. De allí la necesidad de preservar la vida humana desde la concepción, sea cual fuere el modo en que se manifieste, bien prenatal o independiente99; siendo el reconocimiento de la subjetividad jurídica del ser humano a partir del momento inicial de su existencia, una de las mejores formas para preservarla100. Esto explica que, tras enunciarse que la vida humana inicia con la concepción, el legislador haya expresado que el “concebido”101 es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece102. La “concepción” se convierte en un punto clave, porque es a partir de este momento –como reconoce el CC 1984– cuando comienza la vida humana y, por consiguiente, desde cuando corresponde proteger los derechos del ser humano; lo que se traduce, a su vez, en la necesidad de brindar primaria tutela al concebido103 por representar él la etapa inicial de la vida104. El concebido es 98 J. MOSSET ITURRASPE, El valor de la vida humana, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2002, 4ª ed., p. 17. 99 Entiéndase por ésta a la vida humana después del nacimiento. 100 Aquí se considera que el reconocimiento de subjetividad jurídica al ser humano desde la concepción es una de las mejores formas para preservar la vida humana, porque no es la única forma de protegerla. Se hace esta afirmación porque aun con un sistema civil basado en ficciones, como lo fue con el CC 1936, la vida del concebido estuvo suficientemente protegida al penalizarse el delito de aborto. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho Contemporáneo, cit., pp. 3-4. La ventaja que trae consigo reconocer al concebido como sujeto de derecho para lo favorable es claramente la de proteger su vida, pero no sólo por ser algo simplemente favorable para él –tras reputársele nacido, como sucedía con la ficción–, sino porque tiene la titularidad de tal derecho. 101 Para denominar al ser humano en concepción, el Código Civil expresamente utiliza el término “concebido”, que sólo será aplicable, técnico-jurídicamente, hasta su nacimiento con vida o muerte. 102 Que el concebido sea sujeto de derecho sólo para lo que le favorece, no afecta la protección de su derecho a la vida por parte del ordenamiento, sino todo lo contrario. En relación con este específico derecho, los “efectos favorables” reservados para el concebido generan dos consecuencias: i) que deba protegerse el derecho a la vida del concebido porque, en tanto inherente a su condición de ser humano, es algo favorable para él; y, ii) porque, al ser algo favorable, en virtud de su condición de sujeto de derecho, el concebido puede gozar de ese derecho. Este tema será tratado nuevamente en el Capítulo 3. 103 Constitucionalmente también se brinda protección al concebido tras reconocérsele la condición de sujeto de derecho para todo lo favorable. Se entiende que al llamarlo concebido, el constituyente –aunque de modo ex profeso no diga nada– admite implícitamente que la vida del nasciturus, en tanto ser humano que es, inicia desde la concepción. Es elemental la relación terminológica existente, ya que –tanto en la CP 1993 como en el CC 1984– se le denomina concebido porque se entiende que es la concepción el momento determinante del inicio de la vida. 104 Sánchez Dávalos dice: “[…] la vida es inescindible de la persona, […] también lo es del concebido o nasciturus, ya que aquel no es ni representa una simple prolongación de la existencia natural del humano, sino su primera etapa inicial”. (L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., p. 38). 35 manifestación de vida humana105. Es el ser humano en la primera fase del desarrollo vital y posee existencia para el Derecho, que le brinda tutela en todo lo que le beneficia o favorece aun cuando, todavía, no ha nacido106. La intención del legislador de 1984, al declarar que la vida humana inicia desde la concepción, no fue otra que la de resaltar que desde aquel instante el ser humano merece protección jurídica. Era importante para el codificador que normativamente quedara establecida la posición adoptada sobre el inicio de la vida humana, pues ésta suponía el reconocimiento de un hecho biológico107; siendo precisamente por la trascendencia de su reconocimiento que este Código Civil peruano, a través de su artículo primero, se limitó a enunciar que con la concepción iniciaba la vida humana108. Es por ello que en la legislación peruana no existe norma alguna que defina en qué momento se produce la concepción109. 105 Para Chanamé Orbe: “El concebido, genéticamente individualizado, es manifestación de vida, aun cuando todavía no ha sido alumbrado, posee existencia para el derecho en todo lo que lo beneficie o favorezca”. (R. CHANAME ORBE, Comentarios a la Constitución, cit., p. 109). 106 Al respecto, Sánchez Dávalos dice: “[…] la vida como proceso natural, no se inicia en rigor con el nacimiento de la persona –aunque ciertamente a partir de allí se dé su principal manifestación– sino que se proyecta, a título de derecho, desde el significativo momento en que acontece la concepción”. (L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., p. 37). 107 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 9. 108 Siguiendo la línea marcada por la primera y segunda frase del segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil, a nivel interno tenemos otras normas legales que –respectivamente– también hacen referencia a la concepción como momento inicial de la vida humana y al concebido como sujeto de derecho. En el Decreto Legislativo N° 346 – Ley de Política Nacional de Población, el Artículo IV inciso I del Título Preliminar establece: “La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la vida”, así como: “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”. La Ley N° 26842 – Ley General de Salud, en el Artículo III de su Título Preliminar establece: “El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, regula en su artículo 1: “El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción”. 109 A diferencia de lo que sucede con el Derecho Civil peruano, el CC Argentina establece una idea más precisa en su artículo 70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas […]” (que concuerda con el artículo 63 del mismo cuerpo legal: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están el seno materno”). Como puede apreciarse, para el Derecho Civil argentino “concepción” parece significar “la existencia de las personas en el seno materno”. En función de lo normado por este ordenamiento civil, para el cual la existencia de las personas comienza con la concepción en el seno materno, quedarían excluidos de protección jurídica los embriones que aún no se encuentren en él. Al respecto, Bossert sostiene: “[…] es fácil advertir que la redacción de ese texto data de una época en que no era concebible la formación de vida humana sino a partir del embarazo en el seno materno; por lo cual, la letra de estas normas no puede impedir que el intérprete considere que ese embrión es una criatura con los atributos de la condición humana y, por tanto, persona”. (G. BOSSERT, Fecundación humana asistida, en C. FERNÁNDEZ SESSAREGO et alii, Derecho Civil de nuestro tiempo, Gaceta Jurídica, Lima 1995, p. 113). 36 Ahora bien, aunque queda clara la posición de la legislación peruana sobre el momento en que inicia la vida del ser humano, ciertos desencuentros entre las disciplinas jurídicas civil y penal a propósito del momento en que debe brindarse protección al concebido110, las más recientes discusiones a nivel jurisprudencial sobre la distribución gratuita de la píldora del día siguiente111, así como el cuestionamiento sobre el estatus jurídico que correspondería al concebido mediante técnicas artificiales de reproducción humana112, han puesto a nuestro Derecho ante la necesidad de responder qué se entiende por concepción; problemática que, pese al silencio del legislador113, se encuentra delimitada por el propio ordenamiento jurídico, que impone definir el momento de la concepción mas no el momento del inicio de la vida114, pues sobre esto último ya tiene una respuesta: la concepción. Por ello, a lo largo de este acápite pretende dilucidarse ¿En qué momento se produce la concepción y, en consecuencia, desde cuándo el ser humano es sujeto de derecho para la legislación civil peruana? La respuesta, sin lugar a 110 A nivel doctrinario, lo regulado por el Derecho Civil peruano sobre el comienzo de la vida humana encuentra como principales detractores a los estudiosos del Derecho Penal, para quienes sólo se puede proteger al concebido a partir del décimo cuarto día de existencia. Según esto, la protección jurídico penal del nasciturus estaría supeditada a la anidación del mismo en el útero. Cf. R. SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929. Esta problemática será abordada con detenimiento a lo largo de este acápite. 111 En el Perú, esta temática fue tratada en el marco de un proceso constitucional de amparo –resuelto en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, del 16 de octubre de 2009– seguido por la ONG (Organización No Gubernamental) “Acción de Lucha Anticorrupción” contra el Ministerio de Salud, cuya pretensión era que este último se abstuviera de aplicar la política pública de distribución gratuita de la “Píldora del día siguiente” en los establecimientos de salud y hospitalarios, al no conocerse con certeza los efectos del citado fármaco (presumiblemente antianidatorios). 112 Al no contarse con legislación sobre el tema en el ordenamiento peruano, a nivel doctrinario se abre el debate para determinar si lo regulado por el segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil resulta aplicable a los concebidos bajo técnicas de inseminación artificial y fecundación in vitro, así como a los embriones no implantados y congelados que quedan “sobrantes” a consecuencia de la realización de estas técnicas. 113 En el ámbito nacional, contamos con la Resolución Ministerial N° 729-2009-SA/DM, del 20 de junio de 2003, mediante la cual se aprueba el documento denominado “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, que en su punto 1.1., diferenciando la atención de salud por cada etapa de vida, establece: “Programa de Atención Integral de Salud del Niño, que comprende desde la fecundación hasta los 9 años” y del “Niño por nacer, desde la fecundación hasta antes del nacimiento”. Cf. STC Exp. N° 02005-2009- PA/TC, ff. jj. 20-21. (La negrita en el texto es de la autora). Como puede verse en esta Resolución Ministerial –norma de alcance general aprobada por uno de los ministros de Estado–, el término “fecundación” es empleado para hacer referencia al momento a partir del cual la vida merece Atención Integral de Salud, aproximando de este modo el hecho de la fecundación a la concepción. No obstante, esta Resolución, que carece de fuerza legal, es por sí misma insuficiente para resolver la cuestión. Cf. Los incisos 4 y 5 del artículo 200 de la Constitución peruana vigente (de 1993), para ver la estructura jerárquica de las normas en el sistema jurídico peruano. 114 Cf. L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., p. 47. 37 dudas, se encuentra impuesta por la realidad biológica, pues aunque puedan existir consideraciones jurídicas alejadas de ésta, lo cierto es que la ley no puede decidir cuándo empieza la vida. La tarea de determinar qué se entiende por concepción en el Derecho Civil peruano no implica optar arbitrariamente por una u otra de las teorías que postulan el momento de la concepción, sino que esto debe ser el reflejo de la realidad del ser humano. Las posiciones115 esbozadas por la doctrina sobre la concepción, son diversas. En lo que compete al ámbito peruano, la teoría de la fecundación y la teoría de la anidación son las más difundidas. También se tiene a la teoría de la gestación o del embarazo que, aunque con menor difusión, es apoyada por una parte minoritaria del sector académico. Para la teoría de la fecundación, la concepción se produce desde el instante en que el espermatozoide penetra en el óvulo, porque al quedar estos fusionados se genera una nueva célula denominada cigoto. Siendo desde ese instante, a decir de esta teoría, que puede hablarse de la concepción de un nuevo ser dotado de características únicas e irrepetibles116. Sin embargo, lo defendido por esta teoría ha sido segmentado por sus propios seguidores en dos sub posiciones. Unos consideran que la concepción empieza desde el inicio del proceso fecundatorio, porque una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide se da inicio a un proceso vital irreversible117. Para los otros, aunque la concepción se produce en la fecundación, ésta se desarrolla completamente cuando se fusionan los pronúcleos masculino y femenino –esto es, cuando los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos quedan conjugados–, a lo que se denomina singamia; por lo que sólo desde 115 A parte de las citadas en el cuerpo de la investigación, existe también la teoría que condiciona el comienzo de la vida humana al inicio de la actividad cerebral (que se produce, aproximadamente, a la sexta semana desde la fecundación). Para los que siguen esta teoría, resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, lo propio es que la actividad cerebral sea también la que marque la pauta para el inicio de la vida humana. Para ver las referencias doctrinales a esta teoría, Cf. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 14; G. BOSSERT, Fecundación humana asistida, cit., p. 118; G. BLASI, ¿Cuál es el estatus jurídico del embrión humano? Un estudio multidisciplinario, en C. CALDERÓN PUERTAS (coord.), Persona, Derecho y Libertad, Nuevas perspectivas: Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego, Motivensa, Lima 2009, pp. 103-105. 116 Cf. L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., p. 46. 117 Cf. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 14, contenido en el punto i) dentro del acápite 4.2 de las Teoría sobre el inicio de la vida. El TC trata esta sub teoría basándose en la información brindada por la ciencia médica. 38 ese instante el cigoto goza de autonomía genética para presidir su propio desarrollo diferenciado de la madre y el padre118. Lo que, en uno y otro caso, los seguidores de la teoría de la fecundación discuten es el tiempo exacto que dura la formación del cigoto119, mas no que la concepción se produzca con la fecundación, esto es, desde el instante mismo en que se fusionan el óvulo con el espermatozoide. La fecundación “es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego de la interacción bioquímica con la formación del cigoto, que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino”120. Aunque la formación del cigoto pueda durar algunas horas, “la concepción, la fecundación de un óvulo por un espermatozoide, no produce ningún otro ser que no pertenezca a la naturaleza de ‘ser humano’”121. Por su parte, para la teoría de la anidación sólo es posible afirmar el inicio del ser humano a partir de la anidación del óvulo fecundado –esto es, del cigoto– en la parte interior del útero materno122. Para ésta, únicamente puede hablarse de concepción cuando el óvulo fecundado obtiene las condiciones naturales que le permitan, con toda certeza, asegurar su desarrollo123; lo que –según afirma la teoría en cuestión– “sólo puede darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocito, queda alojado en la cavidad interna del útero [endometrio], situación que recién se produce a los siete días de la fecundación, demorando otros siete más, para quedar totalmente concluido”124. 118 Cf. Ibídem. Bossert y Blasi siguen esta sub postura de la teoría de la fecundación. Cf. G. BOSSERT, Fecundación humana asistida, cit., pp. 115-116; G. BLASI, ¿Cuál es el estatus jurídico del embrión humano?..., cit., pp. 99-100. 119 En la misma línea, Sánchez Dávalos señala: “Se discute en todo caso, […], el tiempo que dura la formación de la cita nueva célula, pues aunque se acepta como referente de determinación la fusión antes descrita, esta no sería inmediata sino que necesitaría de varias horas luego de producida una relación sexual”. (L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., pp. 46-47). 120 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 14, contenido en el punto i) dentro del acápite 4.2 de las Teoría sobre el inicio de la vida. 121 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 65. 122 Cf. STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 14, contenido en el punto ii) dentro del acápite 4.2 de las Teoría sobre el inicio de la vida. El TC trata la teoría de la anidación basándose en la información brindada por la ciencia médica. 123 Cf. L. SÁNCHEZ DÁVALOS, Las dimensiones del derecho a la vida, cit., p. 47. 124 Ibídem. 39 Frente a las posturas generadas, respectivamente, por ambas teorías, la doctrina civil defiende que la concepción no es otra que la fecundación misma125. Para los juristas peruanos126 que se desempeñan en esta disciplina jurídica las expresiones “concepción” y “fecundación” son indistintas, ya que aluden a una misma realidad: el instante en que inicia la vida humana; por lo cual, desde siempre “se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que le dieron origen”127. La doctrina penal, por el contrario, prefiere adoptar la teoría de la anidación128 para brindar protección jurídica a lo que denomina la “vida humana dependiente”129 –sobre todo frente al delito130 de aborto131–. Para el Derecho 125 En este contexto, Fernández Sessarego señala: “[El concebido] constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 5). En la misma línea, Marcial Rubio dice: “Como fenómeno biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el óvulo”. (M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 16). 126 Entre los juristas peruanos que defienden esta postura se tiene a, Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 16; C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 5; M. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Luces y sombras del Código Civil, tomo I, Librería Studium, Lima 1991, p. 41. 127 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 14. 128 Cf. Ibídem, f. j. 23; R. SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929. 129 Salinas Siccha señala que, en doctrina, por cuestión de sistemática vale diferenciar entre vida dependiente (la del embrión o feto) y vida independiente, que se refiere a la vida de la persona (desde el nacimiento hasta su muerte). Cf. R. SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929. A la vida dependiente, Muñoz Conde prefiere denominarla “vida humana no independizada”. Cf. F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Sevilla 2002, 14ª ed., p. 1038. 130 En el ordenamiento jurídico peruano el aborto es un delito. Se encuentra configurado como un tipo penal que reprime los atentados contra la vida humana dependiente, bajo cualquier modalidad: auto aborto, el aborto consentido, sin consentimiento, entre otros, y se encuentra regulado en los artículos 114 al 120 del Código Penal vigente de 1991. El artículo 114 sanciona el Autoaborto en el siguiente sentido: “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas”; el artículo 116 reprime el aborto sin consentimiento, como sigue: “El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”; y, el artículo 117 establece la agravación de la pena por la calidad del sujeto: “El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8”. En la nota a pie número 153 puede apreciarse el tenor de los otros artículos del Código Penal referidos al aborto. 131 Dada la posición asumida en la doctrina penal, el aborto es definido como “el aniquilamiento del producto de la gestación en el período comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción en el mismo vientre de la gestante”. (R. SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929). La negrita en el texto es de la autora. 40 Penal es mejor tutelar la vida humana a partir de la anidación del cigoto en el útero –proceso biológico que concluye aproximadamente al décimo cuarto día de la fecundación–, porque sólo a partir de este momento el nuevo ser es biológicamente viable para desarrollarse naturalmente132. Pero ésta es sólo una consideración de la doctrina mas no de la legislación penal, la cual no hace referencia alguna al inicio de la vida humana. Resulta también conveniente señalar que la doctrina penal busca proteger la vida humana desde la anidación, no porque considere que desde ese instante aquélla inicie, sino porque –según sostiene– a partir de ese momento el cigoto tendría más posibilidades para seguir desarrollándose; con lo cual, en última instancia, termina afirmándose que hay vida humana antes de la anidación. Por ello, más allá de lo que las normas o la doctrina puedan decir, lo cierto es –de acuerdo con la ciencia médica133– que la concepción es un hecho biológico que se produce con la fecundación y no con la anidación134, pues ésta es sólo una etapa dentro de todo el proceso vital que supone como necesaria la existencia previa de un cigoto –un óvulo fecundado por un espermatozoide– para ser implantado en el útero de la mujer. Es por ello que antes de producirse la anidación existe ya un ser humano, pues si éste no es tal desde la fecundación tampoco lo será después135. En esa medida, el CC 1984 denomina concebido al ser humano antes de nacer porque reconoce que la vida humana comienza con la concepción, 132 Cf. Ibídem. 133 Cf. O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 153. 134 Al respecto, Díaz Muñoz señala: “Con los datos que nos alcanza la ciencia genética –en los que, como no podía ser de otro modo, el Derecho se sustenta–, desde el momento en que el óvulo es fecundado (fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano (concebido o nasciturus), distinto al padre y a la madre, genéticamente diferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegará a ser humano si no lo es ya desde entonces”. (Ibídem). 135 Cf. Ibídem. Sobre el tema, Fernández Sessarego afirma: “La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido como ‘anidación’, sino en el de la fusión de los núcleos de los gametos femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. ¿Será, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodón, un árbol de algarrobo o un corderito?”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica del concebido, cit., p. 44). El autor citado utiliza el mismo argumento, Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho Contemporáneo, cit., p. 12. Mantiene la misma posición Scala, autor citado O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 155. Por su parte, de modo bastante ejemplificativo, Leal Esquivel dice: “implantarse en el útero es como anclar un barco: el barco existía antes de anclarse”. (A. LEAL ESQUIVEL, citado por O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 155). 47 humano168. Pese a ello, se considera que los embriones in vitro deben quedar fuera del sistema protector de los efectos patrimoniales en tanto no sean implantados, pues lo contrario sólo generaría gravísimas consecuencias, como la de prolongar indefinidamente la interrupción de dichos efectos al no haber certeza del plazo para su anidación169; ya que lo más habitual de esta técnica no es implantar inmediatamente en el útero al embrión fecundado, sino fecundar varios óvulos y congelar los no implantados para ulteriores implantes, en donde los embriones congelados pueden pasar años en esa situación170. Para otra parte de la doctrina171, el embrión in vitro no es sujeto de derecho al no ser propiamente vida humana172, ya que –según afirma– de acuerdo con la normatividad peruana sólo habría concepción una vez producida la transferencia de aquél al útero y, únicamente, de este momento merece protección173. Pero ésta es simplemente una interpretación doctrinal, ya que el sometimiento de la concepción al embarazo no se encuentra en la 168 Cf. Ibídem. 169 A propósito de la posible aplicación del artículo 29 del CC España (que establece: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”) a los casos de embriones fecundados in vitro, Martínez de Aguirre considera que extender los alcances de este precepto –de específico corte patrimonial– a todos los embriones congelados tendría graves consecuencias, como “por ejemplo, la de prolongar la situación de interinidad, impuesta por la existencia de un concebido, no ya durante los nueve o diez meses en que razonablemente pudo pensar el legislador en relación con el art. 29 Cc., sino durante los que el embrión puede seguir congelado conforme a la LTRHA. Estas consideraciones justifican que los embriones congelados queden fuera del sistema protector del art. 29 Cc., […], en tanto no sean implantados”. (Ibídem). Las siglas LTRHA se refieren a la Ley N° 14/2006, de Técnicas Reproducción Humana Asistida, vigente sobre la materia en el ordenamiento español. 170 Cf. Ibídem. 171 Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 77. Para ver algunas referencias sobre esta postura, Cf. G. BOSSERT, Fecundación humana asistida, cit., pp. 119-120; S. CIFUENTES, El inicio de la vida humana (El embrión – Principio jurídico de existencia de la persona), en C. FERNÁNDEZ SESSAREGO et alii, Derecho Civil de nuestro tiempo, Gaceta Jurídica, Lima 1995, pp. 55-56. 172 Para Monge Talavera, defensora de esta postura: “[...] el embrión creado in vitro no es un sujeto de derecho [porque] la fecundación de células sexuales en un laboratorio es un acto biológico, el cual, en el estado de la legislación, no genera ningún efecto jurídico. Dicho de otro modo no hay concepción antes de la transferencia del embrión in útero. Y si, de acuerdo al artículo primero ‘la vida humana comienza con la concepción’, es posible afirmar que jurídicamente el embrión obtenido in vitro no es tratado como vida humana”. (L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 77). 173 Cf. Ibídem. Por ello, Monge Talavera, refiriéndose específicamente al artículo primero del Código Civil peruano, afirma: “No se puede, en nombre del embrión in vitro, reivindicar un supuesto derecho de acceder a la vida. No existe obligación a cargo de la mujer de asumir la gestación. Desde nuestra legislación el huevo humano in vitro no es titular de derechos. Solamente una vez producido el hecho de la concepción en el seno materno, la vida merece una protección específica, por más efímera que sea. Es a partir de ese momento que podemos hablar de existencia y eventuales derechos del ser humano. De ninguna manera antes”. (Ibídem, pp. 77-78). 48 literalidad del artículo primero del Código Civil y, además, porque –como ya se dijo– la concepción se produce con la fecundación; siendo así como lo entiende el orden civil peruano. Por su parte, un importante sector de opinión174 –amparado en el planteamiento actual del Derecho peruano, que admite el inicio de la vida con la concepción, sin distingo alguno en el modo de la fecundación– considera que los embriones concebidos extrauterinamente son tan sujeto de derecho como los fecundados de modo natural175, rechazando que los primeros deban quedar desprotegidos a falta de regulación sobre la materia en el ámbito jurídico peruano. Defiende que, para el Código Civil vigente del Perú, el embrión fecundado de modo extracorpóreo es una vida humana que merece todos sus derechos176. Pese a no existir, aún, una posición de consenso en la materia, queda claro que no puede excluirse a los embriones in vitro, o fecundados artificialmente, del ámbito de aplicación de lo normado por el segundo párrafo del artículo 1 del CC 1984. La falta de regulación en el Derecho peruano sobre el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida, así como la falta de precisión sobre el específico estatus de los embriones fecundados mediante estas técnicas177, no puede justificar que la situación de éstos quede sometida 174 Entre los autores que la defienden, Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pp. 126-128; C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., pp. 63-66; A. TORRES VÁSQUEZ, Código Civil. Comentarios y Jurisprudencia, IDEMSA, Lima 2002, 6ª ed., p. 39; M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 19; O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 154. 175 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 127. 176 RUBIO CORREA dice: “Desde hace algunos años, la expresión «el que está en el útero» es ya insuficiente porque ahora puede haber fertilización humana artificial de múltiples formas, que incluyen hasta la fertilización en probeta. Aún en este último caso, ese embrión será una vida humana que merece todos sus derechos para el Código Civil del Perú”. (M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 19). 177 En Argentina, en donde sólo se considera personas a los embriones existentes en el seno materno y, en esa medida, se les brinda protección jurídica. En España, en donde al amparo del artículo 1.2 de la LTRHA se admite la distinción entre preembrión (el embrión desde la fecundación hasta los catorce días) y embrión (desde los 14 días de fecundado hasta el nacimiento), para justificar en los primeros la realización de actividades de investigación, experimentación, diagnóstico prenatal, o selección preimplantacional, cuando la realidad biológica demuestra que desde ese momento hay una vida humana y como tal puede recibir tutela. En este último caso, la regulación se funda en el marco jurídico que actualmente envuelve al concebido: A la luz del Código Civil (artículos 29 y 30) su tutela se encuentra sometida al nacimiento y, de acuerdo a lo determinado jurisprudencialmente (Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional español – STC 53/1985), no es titular del derecho fundamental a la vida, pero sí un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de su Constitución. Discrepando del actual tratamiento que brinda la LTRHA al preembrión, Martínez 49 a la interinidad y la incertidumbre. Esto hace posible que los alcances del citado precepto puedan extenderse a los casos de fecundación o concepción artificial, con lo cual los embriones in vitro tendrían –al igual que los embriones fecundados naturalmente– la calidad de sujeto de derecho. Los juristas de todos lo tiempos, atendiendo a la particularidad con la que cada ordenamiento dispensa tratamiento al concebido178, seguirán debatiendo la cuestión de si el embrión preimplantatorio debe ser considerado o no sujeto de derecho, dotado de capacidad jurídica propia. Concretamente para el Derecho Civil peruano179, el concebido es un ser humano desde la concepción, por lo cual le reconoce la condición jurídica de sujeto de derecho desde ese preciso instante, sin hacer reparo alguno en la forma en la que fuera fecundado, ni condicionando la adquisición de la personalidad a su anidación o implantación en el seno materno. Por ello, cuando la legislación civil enuncia que la “vida humana comienza con la concepción” quiere declarar que desde la fecundación existe un ser humano digno de respeto y protección180; con lo cual se pone de manifiesto un vínculo indisociable entre el ser humano y la personalidad que le es propia desde que es concebido, sea cual fuere el modo en que hubiese sido de Aguirre señala: “Lo que ocurre es que en este caso la edad fijada (14 días) es puramente arbitraria, puesto que no indica un cambio sustancial (de naturaleza) que justifique la consideración o no como ser humano del embrión, y permita experimentar o investigar con él, o destruirlo. Lo que hay, es, antes y después de esos 14 días, un ser humano en desarrollo. Y lo relevante de esa edad es que antes de cumplirla, el llamado preembrión (ser humano de menos de 14 días) puede ser sujeto a manipulación, donación, experimentación, investigación o selección y destrucción”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física…, cit., pp. 356-357). 178 Como se explicara en la nota a pie número 109, el artículo 70 del CC Argentina asume una posición similar a la del Derecho Civil peruano en cuanto enuncia que la vida humana (en sus términos, “la existencia de las personas”) comienza con la concepción, pero la misma tiene un sentido más restringido en tanto que se refiere, en específico, “a los concebidos en el seno materno”. La especial posición asumida por el CC Argentina ha generado que, de modo liminar, se excluya a los embriones que no se encuentren en el seno materno de la protección que brinda su sistema, quedando desprotegidos los embriones in vitro que aún no han sido implantados. Cf. G. BOSSERT, Fecundación humana asistida, cit., pp. 113, 120; S. CIFUENTES, El inicio de la vida humana…, cit., pp. 55-60. 179 Cabe recordar que para el Derecho Constitucional peruano el concebido es también sujeto de derecho para todo lo favorable. 180 Por la trascendencia del tema, para Rubio Correa existen dos modos de entender la concepción: como fenómeno biológico y como fenómeno jurídico. Desde el primero, la concepción es la unión del óvulo con el espermatozoide, esto es, marca el inicio de la vida humana y, como fenómeno jurídico, la concepción tiene consecuencias jurídicas porque con ella nace la vida humana y el concebido adquiere derechos. Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., pp. 16-17. 50 fecundado181 –naturalmente o in vitro–. Por lo que resulta plenamente aplicable a los concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil peruano vigente182, que protege la vida humana desde la concepción sin hacer distinciones de ninguna índole. 2. El concebido como sujeto de derecho y “persona humana” según el artículo 1 del CC 1984: consideraciones de la doctrina Tras enunciar que la vida humana comienza con la concepción, el Código Civil peruano vigente reconoce al concebido la condición de sujeto de derecho, aunque sólo para lo favorable. Este Código destaca entre sus contemporáneos porque asume una categoría jurídica diferente para referirse al concebido183: la de “sujeto de derecho”184; expresión que, para la doctrina nacional, constituye una “novedad técnica”185, porque aun cuando no ha sido la legislación peruana la que introdujo el término186, sí es la que por primera vez lo utiliza para referirse al concebido como centro de imputación jurídica187. 181 Al respecto, Espinoza Espinoza dice: “Desde el momento en que se produce la unión del espermatozoide con el óvulo, surge un ser genéticamente individualizado, a partir de ese instante existe vida humana y, como tal, merece protección y respeto. […]. Considero que el embrión concebido extrauterinamente es tan ‘sujeto de derecho’ como aquel que es producto del norma acto sexual y que se encuentra regulado en el artículo 1 del Código Civil peruano”. (J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 127). 182 Sobre este punto, Espinoza Espinoza dice que el concebido por fecundación artificial es un sujeto de derecho con las siguientes características: i) Le es aplicable el artículo 1 del Código Civil peruano; ii) no es objeto de investigación; iii) si se suprime su desarrollo se incurre en delito de aborto; señalando además que desde el momento de la unión del espermatozoide con el óvulo surge este sujeto de derecho denominado “concebido extracorpóreo” a quien corresponde aplicarle sin restricciones el artículo 1 del Código. Cf. Ibídem, pp. 127-128. 183 Fernández Sessarego señala: “La generalidad de los códigos civiles contemporáneos, […], no reconocen subjetividad al concebido, reputándolo nacido para el solo efecto de reservar, bajo una especie de ‘condición suspensiva’, los derechos que le acuerda el ordenamiento positivo a la espera de su nacimiento”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 79). 184 En palabras de Fernández Sessarego, el sujeto de derecho “es el ente al cual se imputan situaciones jurídicas subjetivas”. (IDEM, Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un retirado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI, en G. A. BORDA et alii, Doctrina contemporánea, Normas Legales, Lima 2003, p. 4). 185 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 38. 186 En esta instancia cabe recordar que fue la legislación civil italiana de 1942 la que introdujo la dicción “sujeto de derecho” para extender su protección a la organización de personas no inscritas, mas no al concebido; siendo, por tanto, el CC 1984 el que utiliza por primera vez la expresión para referirse al concebido, así como a todos los demás entes jurídicos a los que alcanza protección. Cf. Ibídem, cit., p. 37. 187 Antes del CC 1984, tanto en el Perú como en otros ordenamientos, sólo se brindaba tutela al concebido bajo la figura de la ficción. 51 Pero la situación jurídica que actualmente ostenta el concebido en el Derecho Civil peruano no es producto de un simple cambio de concepción a nivel legislativo, ni mucho menos de la preferencia del legislador. Es el resultado de un largo proceso de codificación que, desde su inicio en el año 1965, estuvo acompañado de diversas propuestas por parte de quienes integraban la Sub Comisión188 encargada de plantear el contenido y la redacción del primer Libro del CC 1984189; propuestas sustentadas sobre todo en el ideal de reconocer jurídicamente al concebido como sujeto de derecho, pues antes –del Código de 1984– sólo se consideraba centro de referencia jurídica a la persona, la que no comprendía a los seres humanos antes del nacimiento190. Con anterioridad al CC 1984 era común que sólo se considerara centro de imputación jurídica a la persona, término que quedaba reservado para la persona “natural” y para la “jurídica”191 –concepción que llevó a confundir los conceptos “sujeto de derecho” y “persona” hasta el punto de ser considerados nociones equivalentes o indistintas192–. Por ello, en el marco de la elaboración del citado Código, se genera todo un debate doctrinal abocado a la búsqueda de una categoría única que tuviera la suficiente capacidad conceptual para englobar a todos los entes193 dignos de tutela jurídica, entre los que se incluye a las personas natural y jurídica. 188 Era una Sub Comisión encargada de proponer qué debía introducirse en el Libro Primero del CC 1984 y estuvo integrada por Fernández Sessarego, entre otros. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., pp. 8-9; C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El derecho de las personas en el umbral del siglo XXI, Ediciones Jurídicas, Lima 2002, pp. 97-98; C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho…, cit., p. 24. 189 Se trata del Libro primero del CC 1984, referido al Derecho de las Personas. 190 Al respecto, cabe recordar que el derogado CC 1936 consideraba nacido al concebido para ciertos efectos y, en esta medida, le brindaba protección, mas no porque lo considerara sujeto de derecho. 191 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho…, cit., p. 4. Sobre este punto señala Fernández Sessarego: “En verdad, existió a menudo latente entre los juristas la inquietud por hallar una noción única de personas, que comprendiera tanto a las persona llamada ‘natural’ como aquella denominada ‘jurídica’”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 28). 192 Ya que –como se dijo– era con el término “persona” con el que se hacía referencia a los centros de imputación jurídica, y había quedado reservado sólo para la persona natural y la persona colectiva o jurídica. 193 Pero siempre referidos a la vida humana. 52 Es en ese contexto que la Sub Comisión encargada de proponer el contenido del Libro Primero del Código Civil, advierte a la Comisión Revisora194 que la noción “sujeto de derecho” no se reduce tan sólo a las personas “naturales o físicas” y a las “jurídicas”, sino que, en el entorno jurídico nacional, dos entes más también tienen aquella calidad195: el concebido, porque es un ser humano por nacer, y la organización de persona no inscrita, porque actúa en el mundo jurídico como si fuera una persona jurídica; planteándose de este modo la necesidad de incorporar a estos últimos como sujetos de derecho. El concepto jurídico de persona resultaba finalmente aplicable a las personas naturales y a las jurídicas196, pero técnicamente insuficiente para comprender a otros entes que, al igual que ellas, también tenían o podían tener la calidad de sujetos de derecho. Esto a su vez permitía entender que era el ámbito restringido del término “persona” el que había llevado a los anteriores Códigos Civiles peruanos a emplear la ficción como herramienta jurídica197 para brindar protección al concebido; figura jurídica que, reputándolo nacido, le atribuía efectos favorables, pero los mismos sólo se concretaban a su nacimiento con vida. Por tales consideraciones, el legislador civil de 1984 decide apartarse de la arraigada tradición marcada por el uso de la ficción jurídica198, e inspirado por la legislación italiana de 1942199 emplea el concepto “sujeto de derecho”, comprendiendo bajo esta expresión a cuatro categorías concretas de sujetos200: el concebido, la persona individual –también llamada “natural” por la 194 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho…, cit., p. 24. 195 Cf. Ibídem. 196 Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 20. 197 Posición asumida legislativamente por los derogados Códigos Civiles peruanos de 1852 y 1936. 198 Al respecto, dice Fernández Sessarego: “[…] para el Código Civil peruano de 1984, el concebido dejó de ser lo que no era: una mera ‘ficción’ para convertirse en vida palpitante, un ser humano por nacer”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho…, cit., p. 25). 199 Cfr. IDEM, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., pp. 37-38. Si bien el Código Civil peruano vigente se basa en la legislación italiana para utilizar la expresión sujeto de derecho, cabe precisar que ésta no extendió tal condición al concebido. 200 De acuerdo con la posición doctrinaria adoptada por el CC 1984, las categorías jurídicas de “sujeto de derecho” y “persona” –tradicionalmente consideradas equivalentes– no se identifican. La distinción que el legislador establece entre sujeto de derecho y persona es solamente de carácter lingüístico, y permite comprender bajo la primera expresión no sólo a la persona –natural o jurídica–, sino a otras formas de manifestación de la vida humana. Lo que las coloca en una relación de género a especie. Cf. Ibídem. 53 doctrina–, la persona jurídica201 o colectiva y las organizaciones de personas no inscritas202, que sin ser personas jurídicas actúan como ellas203; con la particularidad de que el concebido, según el Código de 1984, sólo es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece204. La categoría de sujeto de derecho reconocida al concebido facilita su tratamiento normativo debido a la especial situación en la que se encuentra205, pues se trata de un ser humano que aún no ha nacido y existe la posibilidad de que no suceda; en otros casos, la posibilidad estaría referida a que no sea implantado –con lo que también se hace presente la necesidad de cautelar los posibles intereses de terceros–. Esta calidad de sujeto de derecho es asimismo la más acorde con la realidad ontológica del concebido206, porque todo ser humano, por el solo hecho de serlo, es titular de unos deberes y obligaciones fundamentales derivadas de su intrínseca dignidad humana207. Ahora bien, el artículo 1 del CC 1984 no sólo destaca, entre otras cosas, por reconocer al concebido como sujeto de derecho para “todo cuanto le favorece”, sino también por regular que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento; disposición que ha servido para que algún sector 201 En el ordenamiento peruano reciben la categoría de “persona jurídica” sólo aquellas organizaciones de personas que han cumplido con el requisito de su inscripción en los Registros Públicos. Esto de conformidad con la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) que en su artículo 6 expresa: “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción”. El requisito formal de la inscripción, como puede verse, le confiere personalidad jurídica a la sociedad y un ámbito de protección mayor al que pudieran tener aquellas organizaciones no inscritas. 202 Como se puede advertir de su denominación, son organizaciones de personas “no inscritas” aquellas que pese a tener naturaleza de persona colectiva, no pueden recibir el nombre de “persona jurídica” porque no han cumplido con la formalidad requerida por la Ley General de Sociedades, esto es, con su inscripción en los Registros Públicos. 203 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 31. 204 Asunto que será analizado en otro apartado de este Capítulo 2. 205 Sobre el tema, Fernández Sessarego dice: “El codificador peruano consideró que la especial situación en que se encuentra el concebido, en cuanto significa un tramo de la existencia del ser humano, no podría asimilarse, en lo que concierne a su tratamiento por el ordenamiento positivo, con el ser humano después de nacido, es decir, con la persona natural. El concebido, por esta especial situación en que se halla, no puede ser asimilado, a nivel formal, con ninguna otra categoría de sujeto de derecho. Su realidad biológica exige que el ordenamiento […] le dispense un tratamiento especial […]”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 43). 206 Cf. Ibídem, p. 32. 207 Como dice Martínez de Aguirre: “Todo hombre, por el hecho de serlo, es además titular de unos derechos y deberes fundamentales, derivados de su dignidad humana, frente a los demás seres humanos con que se relaciona. […], lo que conduce a la afirmación de que el ser humano –todo ser humano– es por naturaleza sujeto de derechos (subjetivos)”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona y el derecho de la persona, en P. DE PABLO CONTRERAS (coord.), Curso de Derecho Civil, vol. I, Editorial COLEX, Madrid 2008, 3ª ed., p. 325). 54 de la doctrina sostenga que el concebido no es considerado persona humana por el Derecho Civil peruano208 y, en esa misma medida, que tampoco sería sujeto de derecho, si tiene que esperar a su nacimiento para ser persona humana; cuestionamiento que intentará dilucidarse, a continuación, teniendo en cuentas las consideraciones de la doctrina. Para algunos209, el primer párrafo del artículo 1 consagra el principio clásico sobre adquisición de la personalidad, según el cual la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, por lo que, dentro del ordenamiento jurídico nacional, el nacimiento constituiría el elemento determinante para la atribución del estatus de persona humana210 y, por consiguiente, de la personalidad. De este modo, la noción de “persona humana” exigiría no sólo la existencia de vida humana sino además el nacimiento, por lo que sólo desde este momento se adquiría la personalidad y no antes. Pero, esta postura defiende únicamente la existencia de personalidad desde el nacimiento –ergo, se la despoja al concebido– porque omite lo establecido por el segundo párrafo del mismo artículo, en donde dice que “[…]. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. […]”. Por su parte, con base en la doctrina, la jurisprudencia nacional211 establece que para el legislador –en principio– es sujeto de derecho el nacido vivo, porque sólo la persona nacida puede ejercer a plenitud el goce de sus derechos civiles, habiendo sólo derechos limitados antes de tal evento. Según lo esbozado a nivel jurisprudencial, la persona y el concebido son igualmente sujetos de derecho, con la diferencia de que este último –en comparación con la persona– tiene personalidad limitada. Bajo esta línea argumentativa, sólo al producirse su nacimiento con vida el concebido adquiría plena personalidad. 208 Cf. L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 82. 209 Cf. Ibídem. 210 Esta postura es principalmente defendida por Monge Talavera, quien sostiene: “El primer párrafo del artículo primero consagra el principio clásico según el cual la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. El nacimiento es considerado como el elemento determinante para la adquisición de la personalidad. […]. Observemos entonces que, dentro del ordenamiento jurídico nacional, la noción de persona exige no solamente la existencia de vida humana sino además el nacimiento. Vida, humanidad y nacimiento fundan la noción de persona y aparecen por ende como las condiciones necesarias para la atribución del estatus de persona humana”. (Ibídem). 211 Cf. Casación N° 1486-2007-Cajamarca, Corte Suprema, compilada por F. MESINAS MONTERO, Jurisprudencia civil y procesal civil..., cit., p. 35. 55 Para un importante sector doctrinal212, que se muestra contrario a las posturas antes expuestas, el CC 1984 habría introducido una fórmula contradictoria al decir, por un lado, que se es sujeto de derecho desde el nacimiento y, por otro, que lo es también el concebido, esto es, el que aún no ha nacido213. Para esta parte de la doctrina, la distinción entre concebido y persona humana es incluso errónea214, porque persona humana es todo ser humano desde el momento de la concepción hasta la muerte; por lo cual consideran que para evitar inexactitudes mejor hubiera sido decir215: «el ser humano es sujeto de derecho desde su concepción»216. Otros autores217, también seguidores de la postura anterior, dicen que lo más recomendable sería eliminar del artículo 1 aquel párrafo que se refiere a la persona humana como sujeto de derecho desde el nacimiento por ser sistemáticamente impertinente, señalando que no es lógico que el tratamiento del concebido, en cuanto persona por nacer –hablando en términos ontológicos–, se ubique después de la regulación de la persona nacida, es decir, de la persona natural218 –como la llama la doctrina–. Pero, cabe precisar aquí que esta propuesta de eliminación219 no sólo debería estar fundada en la impertinencia sistemática del tratamiento normativo de un sujeto de derecho u otro, sino realmente en que de la lectura inmediata del primer párrafo del artículo 1 se concluye que antes del nacimiento el ser humano no sería sujeto 212 Cf. W. TUESTA SILVA, Código Civil comentado, Grijley, Lima 2001, 2ª ed., p. 29; A. TORRES VÁSQUEZ, Código Civil. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 40. 213 Tuesta Silva dice: “Pese a lo acertado de regular el concepto de sujeto de derecho, encontramos algunas discrepancias en el art. 1°. En efecto, pensamos que existe una contradicción al decir que «la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento»; eso no es del todo exacto. Mejor hubiera sido decir: «el ser humano es sujeto de derecho desde su concepción». Pues así se estaría incluyendo también al concebido; de esta manera se evita algunas inexactitudes”. (W. TUESTA SILVA, Código Civil comentado, cit., p. 29). 214 Cf. A. TORRES VÁSQUEZ, Código Civil. Comentarios y jurisprudencia…, cit., p. 40. 215 Cf. W. TUESTA SILVA, Código Civil comentado, cit., p. 29. 216 Al respecto cabe señalar que el Código de los Niños y los Adolescentes (Ley N° 27337) no recurre a la distinción entre concebido y persona humana que hace el Código Civil peruano en su artículo 1, sino que considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta los 12 años. De esta manera, la Ley 27337 brinda protección al niño (desde la concepción hasta los 12 años, según se encuentra expresamente establecido en el Artículo I de su Título Preliminar) porque es sujeto de derecho, reconociéndole su capacidad jurídica para ser titular no sólo de los derechos que le corresponden como ser humano, sino de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo, esto es, en tanto sea concebido. 217 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, Exposición de Motivos…, cit., pp. 10-12. 218 Cf. Ibídem, pp. 10, 12-15. 219 Cf. Ibídem, pp. 10, 12. De alguna manera, Tuesta Silva también propone la eliminación del párrafo primero del artículo 1 del CC 1984. Cf. W. TUESTA SILVA, Código Civil comentado, cit., p. 29. 56 de derecho220, así como –de otra interpretación– que tampoco sería persona humana en tanto no se produzca su nacimiento. Por otro lado, según aparece en Derecho de las Personas: Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano221, la Comisión Revisora del CC 1984 aceptó incorporar al concebido como sujeto de derecho en el artículo 1 meses antes de la promulgación del Código, cuando la numeración de su articulado ya se encontraba cerrada y dicho artículo redactado en la forma que se conoce222; por lo que, según sostienen algunos223, puede haber sido la premura con la que se introdujo la subjetividad del concebido la que no permitió modificar que quien es sujeto de derecho después del nacimiento es la persona natural224, y no la persona humana, como se alude de manera genérica225. Entonces, ¿El concebido, es o no persona humana, es o no sujeto de derecho para el Derecho Civil peruano vigente? Entre todo lo expuesto la respuesta sale a la luz en forma evidente: 1) el concebido sí es “persona humana” porque en sentido ontológico todo ser humano lo es226 y, como bien 220 Algo que normalmente sucede cuando se desconoce que en el segundo párrafo del artículo primero del CC 1984 también se ha reconocido subjetividad jurídica al concebido. 221 De Fernández Sessarego, quien fuera unos de los sub comisionados encargados de proponer el contenido del Libro I de este CC 1984. 222 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El derecho de las personas en el umbral del siglo XXI, cit., p. 98; C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 13. 223 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 13. 224 Término con el que la doctrina jurídica se refiere al nacido como sujeto de derecho. Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 43. 225En una jurisprudencia peruana se estableció lo siguiente: “En suma, queda claro que nuestro ordenamiento jurídico concede la calidad de sujeto de derecho a la persona desde su concepción, y no desde su nacimiento, aunque supedita el goce de los derechos patrimoniales a que nazca con vida. En tal sentido, […] bastaba el solo hecho de su concepción para que sea catalogada como sujeto de derecho. Su posterior nacimiento únicamente significó que, a partir de dicho momento, podía hacer efectivo el derecho a recibir una indemnización”. (Casación N° 1486-2007-Cajamarca, Corte Suprema, compilada por F. MESINAS MONTERO, Jurisprudencia civil y procesal civil…, cit., p. 36). En otra sentencia se decidió que “El solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden conforme lo estipula el artículo primero del Código Civil sin que sea requisito para gozar de ellos la inscripción del nacimiento, [...]”. (Casación N° 450-2003- Chincha, Corte Suprema, compendiada por M. MURO ROJO (dir.), El Código Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima 2007, p. 33). En ambos textos la negrita es de la autora. 226 Martínez de Aguirre dice: “En el lenguaje común, persona es sinónimo de ser humano. Entonces, cabe afirmar que la persona (el ser humano) es, por su propia naturaleza, sujeto de derechos y del Derecho. Se produce de este modo una identificación inicial entre ser humano, persona y sujeto de derecho”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona y el derecho de la persona, cit., p. 327). El autor citado se inspira en los planteamientos de Hervada. Cf. J. HERVADA, Introducción Crítica al Derecho natural, cit., p. 136. 63 favorables” posicionan al concebido como sujeto de derecho privilegiado257, al reservarle sólo los efectos favorables de cada situación, mas no los desfavorables. No obstante, una opinión contraria llevaría a pensar que “los efectos favorables” más que privilegiarlo, representan una restricción o limitación a su capacidad jurídica258. Entonces surge una interrogante: ¿Qué se entiende por efectos favorables? El concepto de los “efectos favorables”, en el que puede condensarse la expresión normativa “para todo cuanto le favorece” que recoge nuestro Código Civil, ha generado opiniones diversas sobre su significado. La más común es aquella para la que “los efectos favorables” suponen sólo la adquisición de algo beneficioso para el concebido, esto es, de derechos que, en principio, no impliquen contraprestación, como sucede en el caso de la sucesión, la donación y la representación259. Desde este punto de vista, la expresión “efectos favorables” aparece estrechamente vinculada a los derechos patrimoniales, y especialmente a aquellos que no generan, en estricto, un deber o carga para el adquirente, que, en el contexto de lo tratado, sí sería un “efecto desfavorable” para el concebido260. En este esquema, los derechos personales o extrapatrimoniales no plantean mayor inconveniente porque siempre serán favorables al nasciturus261. Si bien, en el sentido más común y semántico de la expresión, los efectos favorables parecen aludir sólo a los derechos que alguien puede adquirir y, los efectos desfavorables, a las obligaciones y cargas que estos derechos pueden eventualmente traer consigo, cabe precisar que en la práctica las relaciones 257 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho contemporáneo, cit., p. 6. Espinoza Espinoza sigue la misma línea de este autor. Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pp. 74, 82. 258 Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65. 259 Cf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 88. 260 Al respecto, García Amigo señala: “En principio, sólo los derechos, facultades e intereses legítimos, son favorables a su titular; no lo serán, en cambio, los deberes, obligaciones, cargas y ‘sujecciones’. Pero ocurre que en la práctica las relaciones jurídicas son de carácter complejo, suponiendo para cada titular de los mismos derechos y deberes o cargas recíprocamente condicionadas o sinalagmáticamente vinculadas. En estos supuestos, habrá que sopesar el conjunto de la relación para determinar el favor o disfavor de la situación jurídica que se crea para el nasciturus”. (M. GARCÍA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil. I Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1979, p. 326). 261 Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65; F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 176; O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 152. 64 jurídicas son un entramado de situaciones complejas que, en la mayoría de casos, suponen para cada titular los mismos derechos y deberes de modo recíproco o sinalagmático. En ese sentido, la necesidad de delimitar conceptualmente lo que se entiende por efectos favorables aparece concretamente relacionada con el tema de la capacidad jurídica del concebido para contraer obligaciones a través de sus representantes262; por lo que cabría analizar bien si existe la posibilidad de separar unos efectos de otros bajo el lema de lo favorable. En un sentido, la expresión “para todo cuanto le favorece” parecería indicar que el concebido carece en general de capacidad para obligarse263, quedando su capacidad restringida a la sola adquisición de derechos, como en el caso de una sucesión o donación. Sin embargo, no puede olvidarse que incluso el goce de los derechos patrimoniales devenidos de una sucesión –como el disfrute del patrimonio adquirido a título hereditario– supone correlativamente para el concebido el deber de cumplir, mediante sus representantes, con algunas obligaciones264 que dimanan de la ley, como son las de carácter tributario265. Por esta razón, el término “efectos favorables” no puede significar que en cada situación que afecte al concebido haya que separar la parte favorable266 de la desfavorable267, para atribuirle aquélla y no ésta268, sobre todo cuando se trata de obligaciones impuestas por la ley. 262 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 7. 263 Cf. Ibídem. 264 Fernández Sessarego considera que el concebido no carece de capacidad para obligarse. Sostiene que el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a título hereditario, supone necesariamente que el titular del derecho, es decir el concebido, esté real y efectivamente obligado a cumplir mediante sus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley, como por ejemplo aquellas que carácter tributario. Cf. Ibídem, pp. 7-8. Ninamancco Córdova es de la misma opinión. Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 176. 265 El patrimonio del concebido no está exento del pago de impuestos, entre los cuales puede mencionarse al impuesto predial. En el Perú, este impuesto es un tributo que afecta al valor de los predios urbanos y rústicos, sea quien fuere su titular. 266 Sobre el tema, Martínez de Aguirre precisa: “una herencia se considera efecto favorable, aunque en ella se incluyan las deudas del causante. También una donación merece la consideración de efecto favorable, aunque esté sujeta a una carga”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física…, cit., p. 348). 267 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 80. 268 Martínez de Aguirre, teniendo en cuenta la regulación del CC España sobre los efectos para los que se considera nacido al concebido: los efectos favorables, precisa: “Esto no quiere decir que en cada situación que afecte a un concebido deban separarse los efectos favorables de los desfavorables, para atribuirle aquéllos y no éstos: el juicio acerca del carácter favorable o no de 65 En otro sentido, aun aceptándose lo anterior, el problema podría verse agudizado por la posibilidad de que los representantes constriñan al concebido a obligaciones que no necesariamente resulten conexas a la adquisición de un derecho, como sería el caso de la celebración de contratos269, por ejemplo de compraventa para la adquisición de inmuebles270. Al respecto cabe precisar que, de acuerdo al artículo 1 del Código Civil, en principio no habría impedimento alguno para que los representantes del concebido pudieran celebrar contratos271, u otros actos jurídicos de los que también podrían derivarse obligaciones, siempre que con ello se favorezca al concebido y, estrictamente al concebido, no a terceros; lo que sólo podrá concretarse cuando los efectos desfavorables a adquirir sean un agregado –de preferencia mínimo– a la atribución del efecto favorable, pues de lo contrario –si del acto jurídico a celebrar sólo se adquirieran efectos desfavorables o, más efectos desfavorables que favorables–, aquéllos quedarían excluidos de toda circunstancia272. Por su condición jurídica de “sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, el concebido estaría posibilitado para adquirir no sólo derechos sino también obligaciones, siempre que estas últimas aparezcan como efecto correlativo de la adquisición de un derecho o, dicho de otro modo, como contraprestación necesaria para gozar de los efectos favorables de un determinado acto jurídico. Por tanto, la expresión “para todo cuanto le favorece” debe ser entendida en el sentido más amplio, pues no se restringe a una situación es general, y de orden abstracto. Una vez calificado, en abstracto y genéricamente, como favorable un derecho, o una atribución o situación, el concebido la adquiere con sus eventuales componentes desfavorables”. (C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, La persona física…, cit., pp. 347-348). 269 Comentando el artículo 29 del CC España, Martínez de Aguirre señala: “[en principio] no se incluye entre los efectos favorables la posibilidad de celebrar un contrato oneroso, por muy beneficioso (en términos normalmente patrimoniales) que pueda ser, en cuanto supone la asunción de obligaciones por parte del concebido. [….]. A lo que entiendo, se trata de impedir que el concebido pueda verse perjudicado por el hecho de no haber nacido todavía –existiendo, como existe, en el seno de la madre–, con la pérdida de derechos –o, en general, de ‘efectos favorables’– que le serían atribuidos, sin contar con su voluntad o actuación, en caso de haber nacido ya […]”. (IDEM, Comentarios de los artículos 29 al 34, cit., pp. 267, 268). 270 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 7. 271 Este tema será tratado con detenimiento en el Capítulo 3 en lo concerniente a la “posibilidad de contratar del concebido”. 272 Al respecto, Espinoza Espinoza dice: “El término ‘efectos favorables’ excluye los efectos que sean por sí solos perjudiciales. Además, debe entenderse que el carácter favorable ha de pertenecer al concebido y no a terceras personas”. (J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 81). 66 la adquisición de derechos273 por parte del concebido, sino que además puede suponer la asunción de obligaciones o cargas correlativas a los beneficios que pudiera recibir con motivo de la actuación de sus representantes en todas las facetas del tráfico jurídico. Ahora bien, toda situación que pudiera implicar para el concebido la asunción de efectos no estrictamente favorables, impone a sus representantes el deber de evaluar, conveniente y ponderativamente, cuáles serían los efectos favorables a adquirir frente a aquéllos que no propiamente podrían serlo, a fin de proteger los intereses de su representado. Por ello, cuando los representantes no pudieran determinar mediante su propio juicio el alcance de los efectos que traería consigo su actuación, lo más recomendable sería acudir a un juez274 para que sea éste quien con prudencia decida si se debe o no obligar al concebido frente a aquello que parece podría redundar en su beneficio275. En ese mismo sentido, también cobra importancia la posibilidad de que los actos jurídicos celebrados por el representante del concebido pudieran ser cuestionados una vez producido su nacimiento; lo que será analizado con detalle en el Capítulo 3. 273 Sobre esto, Sánchez Barragán refiriéndose al concebido dice: “El ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado en el sentido más amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, el ser reconocido para efectos de la filiación, donación, entre otros. No pueden vulnerarse tales derechos; por el contrario, debe ampararse al concebido en su sentido más genérico”. (R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65). Ninamancco Córdova sostiene lo mismo. Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 176. 274 Dado que éste es un asunto que no supone litigio sino propiamente la dilucidación de los efectos favorables que podría recibir el concebido como consecuencia de la actuación de sus representantes, de conformidad con el numeral 12) del artículo 749 del Código Procesal Civil peruano (que dice: “Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos: 12. Las solicitudes que a pedido del interesado y por decisión del Juez carezcan de contención”) correspondería tramitar esta causa a través de un “proceso no contencioso”, en el que además debería estar presente el Ministerio Público como contraparte para defender los intereses del concebido; esto último como resultado de la aplicación del artículo 787 del citado Código Procesal (que dice: “El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere este Subcapítulo sólo en los casos en que no haya Consejo de Familia constituido con anterioridad”. Sobre esto último Cf. artículos 619 al 559 del CC 1984) que se refiere al proceso de “Autorización para disponer derechos de incapaces” –asunto también tramitado en la vía no contenciosa y de similar naturaleza al que aquí presentamos–. Esto es proyectado a partir de una interpretación sistemática de las normas del Código Procesal Civil peruano. 275 Para Fernández Sessarego, tal como ocurre con el menor incapaz, “corresponde al Juez decidir cuándo, por razones de extrema necesidad, se deba obligar excepcionalmente al concebido siempre que ello redunde nítidamente en su beneficio. En esta hipótesis, el juez debe evaluar los daños y perjuicios que podría acarrearse al concebido de no adoptar, con celeridad y prontitud, una medida que, obligando al concebido, esté enderezada ‘a favorecerlo’”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 7). 67 Tras haberse interpretado el concepto jurídico de los “efectos favorables”, corresponde ahora determinar cuál habría sido el fundamento teleológico que llevó al legislador a reconocer al concebido la condición de sujeto de derecho sólo para todo cuanto le favorece. Al respecto existen posiciones varias, pero dos son las más comunes: 1) la que sostiene que con la expresión “para todo cuanto le favorece” se coloca al concebido en una situación de privilegio frente al Derecho276; y, 2) aquella que señala que con la citada expresión quiso limitarse o restringirse la capacidad jurídica del concebido277 para obligarse. Una tercera posición, pese a sostener que la noción de los “efectos favorables” le concede al concebido una situación privilegio, postula que esa especial condición –en tanto vestigio de la teoría de la ficción– debería desaparecer en una futura enmienda del artículo 1, ya que el concebido como sujeto de derecho adquiere derechos y asume deberes como cualquier otro sin distinción alguna278. Otros consideran que al concebido se le confiere un trato privilegiado porque es un ser humano carente de capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes279. Sobre esto último cabe señalar que la carencia de capacidad de ejercicio no es fundamento suficiente para conceder una situación privilegiada al concebido, toda vez que bajo ese mismo sustento cabría extender también tal situación a los menores incapaces280, que tampoco tienen capacidad de ejercicio. 276 Para ver el fundamento de la postura, Cf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., p. 88. 277 Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65. 278 Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho contemporáneo, cit., pp. 6- 7. 279 Esta posición es sostenida por Fernández Sessarego, quien dice: “[…] en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual –y no futura– de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes”, (IDEM, Protección jurídica del concebido, cit., p. 42). No obstante, en el año 2012 este autor señaló que en una futura enmienda debería eliminarse la expresión “para todo cuanto le favorece” por tratarse de un rezago de la teoría a de la ficción y porque el concebido, en tanto sujeto de derecho, puede adquirir derechos y deudas como cualquier otro sujeto de derechos, sin que sea necesario restringir su campo de actuación. Cf. Ibídem. 280 De acuerdo con el artículo 43 inciso 1 del CC 1984, todos los menores de 16 años, salvo excepciones expresadas en el artículo 46 del mismo cuerpo legal, carecen –en sentido absoluto– de capacidad de ejercicio. Sobre las excepciones a los casos de incapacidad absoluta para obrar, este último artículo, a la letra, establece: “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la 68 Como puede verse, son diversas las razones expuestas por la doctrina para explicar por qué el legislador habría reservado al concebido su condición de sujeto de derecho sólo a los “efectos favorables”. Frente a tales razones, cabe precisar que encontrar una respuesta para lo aquí planteado exige volver nuevamente al tema de la capacidad jurídica del concebido para contraer obligaciones a través de sus representantes, pues sólo en este contexto podrá deslindarse si con la noción de los “efectos favorables” ha querido privilegiarse o limitarse la capacidad del concebido. Desde una postura ecléctica –que condensa las dos opiniones más difundidas– puede sostenerse que la expresión “para todo cuanto le favorece” se traduce para el concebido en una limitación-privilegio281, porque: 1) con los “efectos favorables” se limita la capacidad jurídica del nasciturus para evitar que sus representantes282 –que no actúan por sí mismos– lo obliguen frente a situaciones que no supongan beneficio alguno para él; y, 2) se trata de una limitación que, al propio tiempo, coloca al concebido en una situación de privilegio frente al Derecho, excluyéndolo de aquellos efectos que de por sí no le sean favorables. En esta medida, el concebido es un “sujeto de derecho privilegiado” porque su “capacidad jurídica limitada para obligarse” le permite sustraerse de aquellas obligaciones que no le favorezcan y que, pese a ello, sus representantes pueden haber asumido en su nombre; esta es, por tanto, una limitación que reviste de privilegio al concebido o nasciturus. Desde el punto de vista de los “efectos favorables”, entiéndase por tanto que el concebido tiene plena capacidad jurídica –y titularidad– respecto sus derechos personales o no patrimoniales283, pues éstos siempre constituirán algo estrictamente beneficioso o favorable para él; no, sin embargo, respecto de los derechos patrimoniales, con relación a los cuales gozará de una terminación de este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos”. 281 Monge Talavera parece sostener lo mismo que venimos exponiendo, cuando dice: “El concebido se beneficia de un régimen jurídico privilegiado, protector. Es él, el único sujeto de derecho al cual la ley le atribuye solo lo que le favorece. Lo que equivale a decir que goza de una capacidad limitada”. (L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 78). 282 Encargados de tutelar de su persona y administrar sus bienes antes de que nazca y, posiblemente, hasta después de su nacimiento, en caso de no designarse nuevos representantes. 283 Cf. R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65. 69 capacidad jurídica limitada, toda vez que sólo podrá adquirirlos cuando sean lo suficientemente beneficiosos como para justificar las obligaciones que eventualmente pudieran acompañarlos. Este es el alcance de la capacidad jurídica del concebido a partir del contenido conceptual de los “efectos favorables” aquí definido. 4. La atribución de derechos patrimoniales al concebido “a condición de que nazca vivo”: ¿una condición suspensiva o resolutoria? Por su condición de sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, el concebido goza de una capacidad genérica para adquirir derechos personales como patrimoniales, pero –según establece el mismo Código Civil– la atribución de estos últimos al concebido está condicionada a que nazca vivo284. Esta condición legal ha sido analizada por la doctrina que, hasta la fecha, no asume una posición unánime285 con relación a considerarla suspensiva286 o resolutoria287. Incluso ha llegado a considerarse que el propio texto de la norma permitiría interpretar la condición en los dos sentidos288, algo que deberá ser aclarado si se tiene en cuenta que la forma en que se desencadenen los efectos civiles del concebido dependerá del tipo de condición de que se trate. 284 Sobre este específico tema, el artículo 1 del CC 1984 establece: “[…] El concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales [al concebido] está condicionada a que nazca vivo”. Los corchetes internos corresponden a la autora. 285 Pues como bien señala Ninamancco Córdova: “el artículo 1 del Código Civil indica que la atribución de derechos patrimoniales al concebido se encuentra condicionada a que éste nazca vivo, sin indicar si la condición es suspensiva o resolutoria”. (F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 171). 286 Sostienen que se trata de una condición suspensiva, Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 75; L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 79; M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 18; E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993. Análisis comparado, RAO, Lima 1999, 5ª ed., p. 118. 287 Esta postura es principalmente defendida por Fernández Sessarego. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., pp. 11-12, 15-16. Siguen la misma línea de pensamiento, Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., pp. 179, 180; E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 576; TORRES VÁSQUEZ, Código Civil. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 41. 288 Con relación a la condición legal establecida por el artículo 1 del citado Código, Ninamancco Córdova señala que: “Una primera idea que se debe tomar en cuenta […] es que el texto de la norma, que finalmente es el límite de toda interpretación, permite interpretar tanto a favor de la subordinación suspensiva, como a favor de la condición resolutoria. El artículo 1 es, pues, vago en este aspecto. Por lo tanto, ninguna de las dos posiciones puede ser acusada de falsa”. (F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., pp. 176, 177). 70 Antes de estudiar la naturaleza específica de la “condición legal” contemplada por el artículo 1 del CC de 1984, cabe hacer referencia a los aspectos generales de la figura jurídica bajo análisis. En el ordenamiento civil peruano, de acuerdo con la terminología empleada por este Código Civil en el Libro III289, la condición es una modalidad del acto jurídico290, esto es, un tipo de modalidad negocial291. Las modalidades del negocio jurídico son elementos que tienen un carácter accesorio o accidental dentro de la estructura del acto, que no afecta su validez sino su eficacia292. Se caracteriza así por ser un acontecimiento futuro e incierto293 del cual van a depender los efectos del negocio jurídico. Existe una variedad de clasificaciones294 en lo que respecta a la condición como categoría modal del acto jurídico. La más difundida es, sin duda, aquella en función de cual se producen o cesan los efectos del acto. Se trata de la distinción de las condiciones en suspensivas y resolutorias, en torno a las cuales gira incluso todo el tratamiento legislativo de la condición en el Código Civil peruano295. Así, la condición es suspensiva cuando se debe esperar su realización para que el acto produzca sus efectos y, es resolutoria, cuando los efectos del acto cesan al realizarse la condición296. 289 El Libro III del Código Civil peruano se refiere al Acto Jurídico, el mismo que es tratado, en general, como negocio jurídico, sin hacerse distinciones de ningún tipo. 290 Dentro del Libro III del Código, el Título V se encuentra dedicado a las “Modalidades del acto jurídico”, y la condición es tratada, precisamente, como una de estas modalidades, del artículo 171 al 177. 291 Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 172. 292 Cf. Ibídem. 293 Son requisitos o caracteres de la condición la incertidumbre y la futuridad. La incertidumbre es el requisito fundamental de la condición, por el cual el hecho del que se hace depender la eficacia del acto debe ser incierto, esto es, de realización insegura. Sobre esto, Torres Vásquez señala: “La incertidumbre es la que determina el estado de pendencia, pues no sabe si la condición se cumplirá o no se cumplirá de modo tal que es incierta la existencia o la extinción de las consecuencias del acto”. (A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, IDEMSA, Lima 2008, 3ª ed., p. 505). Por su parte, la futuridad es la característica de la condición, por la cual el hecho puesto en la condición consiste en un evento futuro, esto es, que al momento en que se celebra el acto todavía no ha sucedido. Cf. A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, cit., p. 508. 294 No sólo se clasifican en suspensivas y resolutorias, también se habla de condiciones expresas y tácitas, afirmativas y negativas, potestativas y casuales, propias e impropias, y mixtas. Cf. F. VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, Gaceta Jurídica, Lima 2011, 8ª ed., pp. 367- 375. 295 El artículo 171 del CC 1984, refiriéndose a la invalidación del acto por condiciones impropias, a la letra establece: “La condición suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto. La condición resolutoria ilícita y la física y jurídicamente imposible se consideran no puestas”. Esta es la referencia directa a la clasificación de las condiciones adoptada por el CC 1984. 296 Cf. F. VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, cit., p. 374. 71 Cabe mencionar que la condición como modalidad del acto jurídico, también conocida como condición voluntaria o conditio facti297, no es la que contempla el artículo primero del Código Civil para referirse a la atribución de los derechos patrimoniales al concebido. La allí establecida es una condición legal o conditio iuris298, que no es una condición facti –porque las partes voluntariamente no la fijan– aunque el efecto que produzca sea el mismo299. La condición legal es aquella preestablecida por el ordenamiento jurídico, independientemente de la voluntad de las partes, como dato necesario para la eficacia del acto300. Una condición legal supone la existencia de una norma que subordina, de modo suspensivo o resolutorio, la eficacia de un negocio jurídico, al margen de lo que indiquen las partes contratantes. Es así que, en estos casos “la vigencia del negocio jurídico se vincula al cumplimiento de la condición legal desde afuera, no en virtud de una disposición establecida por las partes”301. En este sentido, lo más semejante entre las condiciones legales y las voluntarias es que las primeras también pueden ser de naturaleza suspensiva o resolutoria, no pudiendo ser negada esta circunstancia por el hecho de que la condición legal no sea propiamente una modalidad del acto jurídico302. Siendo ello así, no cabe duda que la condición establecida en el artículo 1 del Código Civil es una condición legal, puesto que expresamente subordina la titularidad de los derechos patrimoniales del concebido a que éste nazca vivo303. El problema se genera, entonces, por la falta de precisión de la 297 Cf. A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, cit., p. 512; F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 174. 298 Como bien sostiene Vidal Ramírez: “la conditio iuris y la conditio facti no son especies de un mismo género y así lo considera la doctrina, puesto que la una es el resultado de un requisito de eficacia establecido por la ley y, la otra, por la voluntad de las partes”. (F. VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, cit., p. 365). Otra diferencia, entre una y otra, es que la conditio iuris es siempre expresa y, la conditio facti, puede ser expresa o tácita. Cf. A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, cit., p. 513. 299 Al respecto, Torres Vásquez señala: “Aquí se habla de condición en sentido impropio, pues no tienen la calidad de modalidad del acto jurídico en sentido técnico jurídico, porque no es establecida arbitrariamente por el sujeto sino que es impuesta por la ley, no como un elemento accesorio sino como un dato inseparable del acto para que produzca sus efectos”. (A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, cit., p. 512). 300 Cf. Ibídem. 301 F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 174. 302 Cf. Ibídem, p. 175. 303 Como dice Ninamancco Córdova: “el artículo 1 es claro al señalar que se trata de una condición: la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Como puede verse, hay un sometimiento a un hecho futuro e incierto y, según el tenor de la norma, lo 72 naturaleza de la condición legal, pues la norma antes mencionada no establece si tal opera de modo suspensivo o de modo resolutorio304. Lo que ha motivado que, durante años, en la doctrina se tienda a defender una y otra posición, sin existir aún consenso en la materia. La posición más difundida305 es aquella que sostiene que dicha subordinación, para la adquisición de derechos patrimoniales por parte del concebido, es de tipo suspensivo306, pues para que tal produzca sus efectos debe operar la verificación del acto, esto es, el nacimiento con vida307. El carácter suspensivo de la condición legal es defendido308, sin mayores referencias, a partir de una interpretación sistemática de los artículos 1, 598 y 866 del CC 1984309, estos dos últimos referidos, respectivamente, a la curatela que se está sometiendo o subordinando sería la eficacia (adquisición de derechos por parte del concebido), por lo tanto se estaría indefectiblemente ante una condición (legal)”. (Ibídem, p. 178). 304 A diferencia del CC 1984, el CC Argentina, en su artículo 70, prescribe textualmente que las personas “antes de nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. Asimismo, en el mencionado artículo agrega que los derechos adquiridos por el concebido durante su existencia “quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida”. De esto se desprende que, si el concebido nace con vida, los derechos que realmente adquirió son irrevocables y, se extinguen, si muere. La legislación argentina no precisa si se trata de derechos personales o patrimoniales, por lo que se entiende que está refiriéndose a ambos. 305 Sus máximos representantes en la doctrina nacional son Espinoza Espinoza y Monge Talavera. Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 75; L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 79. 306 Rubio Correa y Bernales Ballesteros también sostienen la tesis del carácter suspensivo de la condición legal. Para el primero, “los derechos no patrimoniales pertenecen al concebido desde la concepción y no pueden serle negados. Los derechos patrimoniales le serán atribuidos a condición de que nazca vivo. Es decir, que concebido un niño y teniendo eventualmente la posibilidad de adquirir un derecho patrimonial, la resolución final del destino de ese derecho se suspende hasta la época del nacimiento del concebido”. (M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 18). Para el segundo, “La norma es razonable en la medida que el goce de derechos patrimoniales sólo puede ser ejercitado a partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a través de su madre, los bienes que produce la sociedad”. (E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993. Análisis comparado, cit., p. 118). 307 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 75. Monge Talavera para reforzar la postura, expresa: “[…] los derechos patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento. El artículo primero supedita la atribución de derechos patrimoniales a la condición del nacimiento con vida”. (L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., pp. 78-79). 308 Espinoza Espinoza sostiene: “Fernández Sessarego piensa que este numeral debería prescribir que el acto produce sus efectos desde que existe el concebido; pero éstos cesan al verificarse que éste no ha nacido vivo, lo cual es característica propia de la condición resolutoria. Como veremos […], si interpretamos sistemáticamente el art. 1 c.c. con los artículos 805.1, 856 y 598 c.c. forzosamente se llegará a una conclusión contraria”. (J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 75). 309 El artículo 598 del CC 1984, sobre “Curatela de bienes del hijo póstumo”, establece: “A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre 79 Cabe precisar, además, que sea cual fuere la circunstancia que motive la extinción de la calidad jurídica de concebido, ésta siempre generará consecuencias jurídicas, sobre todo en lo concerniente a la atribución de derechos patrimoniales al concebido, como puede verse en los siguientes supuestos: a) Si el concebido nace vivo, no sólo se produce el paso de su condición formal de concebido a la de persona natural, sino también el cumplimiento de una condición suspensiva en lo que atañe a la atribución de sus derechos patrimoniales. Al suscitarse el nacimiento con vida se concretaría la atribución de estos derechos al concebido, y en caso de haber más destinatarios –como por ejemplo, en una sucesión–, también en relación con ellos. De este modo, el nacido se convierte en titular de aquellos derechos patrimoniales que le fueron destinados cuando era aún un concebido. b) Si el concebido naciera muerto, muriese antes del nacimiento o durante el mismo (antes de desprenderse el cordón umbilical), la condición legal suspensiva no se cumpliría y, por ello, no se le atribuiría ningún derecho patrimonial334. Si hubiese otros interesados, –respecto de quienes también se hubiera suspendido la atribución por la expectativa del nacimiento con vida del concebido–, los efectos del negocio jurídico se reanudan respecto de ellos para que les sea otorgado algún derecho patrimonial, si eso es lo que corresponde; en caso de no haberlos, los derechos patrimoniales retornarían a sus primigenios titulares o se procedería de acuerdo a ley335. Con relación a los derechos personales o no patrimoniales del concebido, el nacimiento con vida no funge como condición legal suspensiva, lo que significa que el nacido –con vida– simplemente continuará siendo titular de aquellos derechos que ya eran suyos desde que fue concebido. Si éste nace produce con el entero desprendimiento del seno materno, esto es, con el corte del cordón umbilical. Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., pp. 21-22. 334 Así lo expone también Espinoza Espinoza tras sostener que la condición legal del artículo 1 es suspensiva: “el Código Civil peruano, en caso de que el concebido naciera muerto o muriera antes de su nacimiento, no le concede ningún derecho patrimonial”. (J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 83). 335 Al respecto, el artículo 830 del CC 1984 vigente, referido a la Sucesión del Estado y de la Beneficencia Pública, establece: “A falta de sucesores testamentarios o legales el juez o notario que conoce del proceso o tramite de sucesión intestada, adjudicará los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de ésta, a la Junta de Participación Social del lugar del último domicilio del causante en el país o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero. […]”. 80 muerto, sus derechos personales se extinguen porque cesa también su existencia formal como sujeto de derecho. 81 CAPÍTULO 3 LOS EFECTOS CIVILES PARA EL CONCEBIDO Y SU PROTECCIÓN A PARTIR DE LA REGULACIÓN CIVIL VIGENTE 1. Los derechos personales: efectos favorables y actuales para el concebido Por su propia condición de sujeto de derecho, reconocida en el orden civil peruano, el concebido es titular actual de aquellos derechos que le son inherentes aun cuando no los pueda ejercer por sí mismo, sino a través de sus representantes legales336. En esa medida, no tendrá que esperar a su nacimiento para gozar de sus derechos personales o extrapatrimoniales337, entre los que principalmente destaca el derecho a la vida. Asimismo cabe referir que, a la luz del artículo primero del CC 1884, los derechos personales del concebido no sólo serían actuales, sino también “incondicionados”. Esto se deja entrever cuando dicho artículo establece que “La atribución de derechos patrimoniales [al concebido] está condicionada a que nazca vivo”, ya que de este modo, aun sin hacerlo expresamente, excluye a los derechos extrapatrimoniales de la condición legal suspensiva allí impuesta. En ese sentido, la atribución de los derechos personales al concebido no depende, de ninguna otra circunstancia, más que de la concepción338, porque –según reconoce el mismo artículo– desde ese 336 Tal como señala Fernández Sessarego: “el hecho que el concebido no pueda ejercer por sí mismo los derechos que le son inherentes no significa, de ningún modo, que no goce o posea tales derechos propios de todo ser humano viviente sin exclusión alguna. […]. Es obvio que si el concebido es un ‘sujeto de derecho’, los derechos que le son inherentes los posee simplemente por el hecho de constituirse como ser humano. Goza, por ello, de manera plena y actual de todos sus derechos personales, como su derecho a la vida […]”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas. Exposición de Motivos…, cit., p. 11). 337 Cf. Ibídem, p. 12. 338 Esto es así porque de acuerdo con el citado artículo 1 del Código Civil, la vida humana comienza con la concepción y el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Para Rubio Correa la titularidad actual del concebido con relación a sus derechos personales, 82 momento el ser humano es sujeto de derecho actual con relación a aquellos efectos carentes de significación económica. En lo que concierne a los “efectos favorables”, los derechos extrapatrimoniales siempre supondrán algo beneficioso para el concebido339 y, en consecuencia, será necesaria su tutela jurídica por parte del ordenamiento. Al concebido favorecen derechos como el de la vida e integridad física, el de ser reconocido para efectos de la filiación, así como otros de que goza por esa especial situación340, los que merecen por parte del sistema jurídico la más irrestricta y efectiva protección. 2. Casos más importantes de actuación de derechos personales en aplicación del artículo 1 del CC 1984 Habiéndose precisado que respecto de sus derechos extrapatrimoniales el concebido ostenta una titularidad actual, efectiva y no sujeta a la condición suspensiva del artículo 1 del Código Civil, seguidamente se analizará el contenido de algunos de estos derechos y la forma en que se encuentran protegidos desde la normatividad jurídica civil peruana. 2.1. Sobre el derecho a la vida Según aparece en nuestro Derecho Civil –a su vez respaldado por el Derecho constitucional341–, el concebido cuenta con una tutela normativa es clara, por eso se pronuncia diciendo: “los derechos no patrimoniales pertenecen al concebido desde la concepción y no pueden serle negados”. (M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 18). 339 Sobre esto, Sánchez Barragán dice: “El ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado en el sentido más amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, el ser reconocido para efectos de la filiación, donación, entre otros. No pueden vulnerarse tales derechos; por el contrario, debe ampararse al concebido en su sentido más genérico”. (R. SÁNCHEZ BARRAGÁN, El tratamiento jurídico del derecho a la vida…, cit., p. 65). Esta misma opinión es sostenida por Ninamancco Córdova y Díaz Muñoz. Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 176; O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 152. 340 Cf. F. NINAMANCCO CÓRDOVA, Notas sobre la problemática en torno a la condición contemplada en el artículo 1…, cit., p. 176. 341 Como puede verse en el artículo 2 numeral 1 de la CP 1993 (cuyo tenor dice: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, […]. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”), el derecho a la vida del concebido constituye un derecho fundamental. Sobre el carácter fundamental de los derechos del hombre, el TC peruano ha expresado: “En esencia, se supone que son derechos fundamentales “(…) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a las leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía 83 propia en lo que a su derecho a la vida concierne. El Código Civil peruano en su artículo 1 establece que la vida humana comienza con la concepción y que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, amparando por tanto su derecho a la vida desde ese preciso instante. Incluso, de modo más puntual, el artículo 5 del mismo cuerpo legal regula que el derecho a la vida –entre otros342– es derecho de la persona humana343. La protección civil –y constitucional– del derecho a la vida debe ser dispensada desde la concepción, porque el Código de la materia reconoce que con ésta se inicia la vida humana. Es este hecho el que sirvió de sustento al legislador para brindar plena protección jurídica a la vida humana por parte del Estado, y siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a la vida y su protección jurídica comienza desde la concepción o fecundación344. En este sentido, la tutela de este derecho no sólo corresponde a favor de aquellos concebidos que se encuentren en el útero –como consecuencia de una fecundación natural o artificial–, sino también de aquellos que aún no hayan sido implantados. Con respecto a su alcance y contenido, el derecho a la vida resulta ser el de mayor connotación y se instituye como presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, “ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de la vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos”345. En razón de tal fundamento, “el derecho a la vida implica directamente el derecho a no ser impedido de llegar a la vida durante las diversas y largas etapas que preceden al nacimiento, es decir, al logro de una vida autónoma y completamente mesurable en principio, y sólo dentro de un procedimiento regulado”. (STC Exp. N° 0050-2004- AI/TC, f. j. 72, compilado por D. GARCÍA BELAÚNDE, Diccionario de Jurisprudencia constitucional, Grijley, Lima 2009, p. 170). 342 A la letra, el artículo 5 del CC 1984, refiriéndose a los derechos de la persona, establece: “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6”. El citado artículo 6 se refiere a los actos de disposición del propio cuerpo, que son regulados por la ley de la materia (Ley N° 28189 – Ley General de Donación y Trasplante de Órganos). 343 Si bien esta referencia nos vuelve a la mente la tradicional discusión sobre si el concebido es o no persona humana, cabe recordar que esta designación técnico jurídica reservada a las personas naturales (seres humanos nacidos y hasta la muerte) no lo despoja de su condición ontológica de persona humana en tanto ser humano. 344 Cf. O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 155. 345 STC N° 2945-2003-AA, ff. jj. 26-27, compilados por C. LANDA ARROYO, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Lima 2010, p. 67. 84 desprendida del claustro materno”346, siendo así el derecho a la vida el más esencial de todos los derechos del concebido. Para alguna opinión particular, tanto en sentido cronológico como axiológico, el principal derecho de todos los que competen al concebido sería “el derecho a nacer”347, ya que éste engloba y funda todos los derechos constitutivos de la persona348. Frente a esto cabe precisar que, aun cuando en principio “el derecho a la vida” y “el derecho a nacer” parecerían indicar lo mismo, en la praxis eso no así, ya que existen embriones fecundados in vitro que no se encuentran implantados, y que –en tanto eso no suceda– no tendrían si quiera la expectativa de nacer. Si el “el derecho a nacer” fuera el derecho fundante de todos los demás derechos de la persona, aquellos embriones que –por circunstancias varias– no han podido aún ser implantados en algún útero y que, por tanto, de momento no podrían nacer, quedarían despojados de la titularidad de tal derecho –y de los que de allí se derivarían–. Por lo antes dicho, es más apropiado decir que el principal derecho del concebido es su “derecho a la vida”, ya que los embriones in vitro no implantados, si bien no tienen inmediatamente la posibilidad de nacer, sí tienen derecho a que su vida sea respetada aun en el estado en que se encuentra, lo que su vez entraña el deber de evitar prácticas dirigidas a su destrucción. Por tanto, no debe confundirse “el derecho a nacer” con “el derecho a la vida”, pues, en todo caso, el derecho a la vida implica el derecho a nacer349, mas no son lo mismo350. 346 J. PORTELA R., La justicia y el derecho natural, Universidad Católica San Pablo, Arequipa 2006, 2ª ed., pp. 158-159. Portela señala que el derecho a la vida del feto o concebido es uno de los derechos naturales más concretos que surgen del derecho natural primario a la vida. 347 Este término es empleado por F. D´AGOSTINO, Bioética. Estudios de Filosofía del Derecho, cit., p. 221. 348 Textualmente, sobre los derechos del feto, D´Agostino refiere lo siguiente: “El derecho a nacer es el principal de todos los derechos, no sólo –como podría parecer a simple vista– en sentido cronológico, sino sobre todo en sentido axiológico; el derecho a nacer engloba y funda todos los derechos constitutivos de la persona: el derecho a que se nos respete la identidad propia, a no ser instrumentalizados por ninguna razón, a ser considerados portadores de una específica dignidad distinta de la de cualquier otro ser humano; en conclusión, el derecho a ser reconocido como persona”. (Ibídem). 349 Y no sólo este derecho, sino también todos aquellos derechos de los que se puede gozar como consecuencia de tener vida humana. 350 Pues como bien señala Chanamé Orbe: “El derecho a la vida implica no sólo el derecho a nacer, a salir del vientre de la madre, sino también que la persona ya nacida desarrolle todas sus aptitudes en plenitud, contando con la máxima calidad de vida. La vida es el derecho originario por excelencia […]”. (R. CHANAME ORBE, Comentarios a la Constitución, cit., p. 108). 85 Así las cosas, decir que el concebido tiene derecho a la vida implica reconocer, al mismo tiempo, que tal atributo le corresponde de modo autónomo, independiente, al derecho a la vida que posee la mujer que pueda estarlo gestando. Esta individualidad genética del concebido, que se ve claramente materializada en el entorno jurídico al defenderse su propio derecho a la vida, se puso de manifiesto a partir de los avances médicos con los que, por medios artificiales, pudo generarse vida humana fuera del seno materno; lo que ha permitido tener certeza de que el nasciturus no es una parte del organismo de la mujer, asimilable a un hígado o a un apéndice351. El concebido tiene derecho a la vida antes de encontrarse en la cavidad uterina –para el caso de los embriones in vitro no implantados–, durante el propio embarazo y aún en el parto352. Al derecho a la vida del concebido acompaña, correlativamente, el deber de evitar el aborto353 en cualquiera de sus manifestaciones354. Al considerar que la vida humana comienza con la concepción, el Código Civil peruano admite que desde ese momento la vida del concebido merece protección frente al aborto355. Al Derecho Penal le corresponde defender la vida del concebido desde el instante mismo de la concepción356, por lo cual configuraría delito de aborto no sólo el atentado contra el producto de la gestación357 –como 351 Fernández Sessarego se refiere a la fecundación in vitro como el hecho que ha permitido confirmar que la vida humana comienza con la fecundación, porque considera que: “generar vida humana fuera del seno materno, por medios artificiales permite estar seguros que el nascituro no es una parte del organismo de la mujer, ‘asimilable al hígado o al apéndice dela madre’, como erradamente sostuvo algún autor en tiempo pasado”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, cit., p. 30). 352 Incluso después del nacimiento, quien fuera concebido, seguirá teniendo derecho a la vida, pero esto no lo indicamos en el orden de ideas expuesto porque, sencillamente –en sentido técnico jurídico–, una vez nacido, el concebido ya no es concebido, es persona natural. 353 Al respecto, Monge Talavera sostiene una opinión diferente: “la vida del concebido está incuestionablemente protegida por la ley. Pero, como ningún texto consagra explícitamente este derecho –el Código Penal (arts. 114 a 120) se limita a condenar el aborto en tanto delito contra la vida humana– entendemos que más que un derecho a la vida, lo que el ordenamiento jurídico prevé es una obligación, a cargo de la sociedad en su conjunto, de respetar la vida humana naciente”. (L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 81). Para la autora existiría el deber u obligación a cargo de la sociedad de respetar la vida del concebido sin que éste propiamente tenga un derecho a la vida. Esta proposición rompe la natural y consecuente relación de derecho-deber, ya que la obligación o deber surge necesariamente como correlato de la existencia de un derecho. En ese sentido lo correcto es: porque el concebido tiene derecho a la vida es que la sociedad en su conjunto tiene el deber de respetarla. 354 Cf. J. PORTELA R., La justicia y el derecho natural, cit., p. 159. 355 Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 18. 356 Cf. Ibídem, pp. 18-19. 357 Cf. R. SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929 86 comúnmente es definido–, sino cualquier atentado contra la vida del concebido, sea que se encuentre anidado en algún útero o aún no implantado358, porque por esta última circunstancia no deja de ser vida humana359. 2.2. Sobre la integridad física El artículo 5 del CC 1984, al propio tiempo de declarar que el derecho a la vida es derecho de la persona humana, regula que la integridad física también lo es360. El concebido es sujeto de derecho para lo favorable y, por tanto, le corresponde que su integridad física también sea protegida. Pero este derecho del concebido no sólo cuenta con protección desde la normativa civil, sino que también es tutelado por la normativa constitucional, lo que puede verse del numeral primero del artículo 2 de la CP 1993, en donde se declara que la integridad física es un derecho fundamental del concebido en virtud de que éste es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece361. El derecho a la integridad en su dimensión física362 garantiza a las personas conservar la estructura orgánica del ser humano y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. Siendo así, la afectación a la integridad física del ser humano se produce, en definitiva, cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales y enfermedades corpóreas363. 358 Como señala Díaz Muñoz: “con el embrión fecundado in vitro estamos frente a un ser humano. Por ello, […] la eliminación de un embrión fecundado in vitro es un atentado al derecho a la vida del concebido”. (O. DÍAZ MUÑOZ, La vida del concebido ante el Tribunal Constitucional…, cit., p. 154). 359 Sobre el tema, Fernández Sessarego dice: “Problema arduo y difícil de resolver […] es el vinculado al derecho a la vida que podría corresponder a un concebido logrado en probeta, es decir mediante un procedimiento artificial de laboratorio, mientras tal embrión no ha sido aún implantado en útero de mujer alguna. La dramática interrogante se centra en saber si es posible eliminar dicho embrión sin atentar contra la vida humana que dicho embrión significa. La respuesta coherente es negativa”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, cit., p. 32). 360 En la nota a pie número 345 aparece el citado artículo redactado en forma textual. 361 El artículo 2 numeral 1, ad literae, dice: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. 362 Se hace esta aclaración porque, de acuerdo con la regulación constitucional vigente, el derecho a la integridad también tiene una dimensión moral y psíquica. Cf. STC N° 4903-2005- HC, f. j. 9, compilado por C. LANDA ARROYO, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia..., cit., p. 68. 363 Cf. Ibídem. 87 Dado que el concebido es titular del derecho a la integridad física, son indemnizables los daños que puedan ser ocasionados a su persona364. El artículo 1985365 del Código Civil prescribe que las personas deben ser indemnizadas por los daños que les sean causados, por lo que concordado este artículo con lo dispuesto en el artículo primero del Código Civil, se hace extensible al concebido la posibilidad de indemnizarle los daños que se le puedan generar a su integridad personal366. Como se ve, la tutela a la integridad física del concebido se encuentra relacionada a los daños que puedan ocasionársele, así como a la posibilidad de recibir una indemnización por dichos daños y perjuicios. Si bien la integridad física es un derecho extrapatrimonial del concebido –y en principio fundamental–, los efectos de su protección en el ámbito civil son propiamente pecuniarios, en la medida que los daños que puedan generarse a dicha integridad deberán ser indemnizados económicamente. Por ello, el tema de la indemnización será analizado con detenimiento en el marco de los derechos patrimoniales. Por otro lado, cabe precisar que el concebido recibe protección a su integridad física no sólo por el ordenamiento civil. El Derecho Penal también le brinda protección. Como consecuencia del reconocimiento del concebido como sujeto de derecho, mediante el artículo 1 de la Ley N° 27716367 se modificó el Código Penal para introducir el artículo 124-A° que tipifica el delito de lesiones al concebido368, estableciéndose con él que toda conducta dirigida a causar 364 Sobre el tema, Fernández Sessarego dice: “en el numeral 1985° [del Código civil] se hace referencia a una protección específica del ser humano al prescribirse que son indemnizables los daños ocasionados a la persona. En concordancia con lo dispuesto en el artículo primero del Código Civil, se hace extensible al concebido, en cuanto ser humano y ‘sujeto de derecho’, el deber de indemnizar los daños que se le puedan originar”. (C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho contemporáneo, cit., p. 13). 365 El artículo 1985 del CC 1984, refiriéndose al contenido de la indemnización, establece: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”. 366 La interpretación conjunta de ambos artículos no sólo motiva la posibilidad de indemnizar al concebido por los daños que puedan ocasionarse a su integridad física, sino también a su integridad moral. Si fuera el caso, esto a su vez podría comprender el lucro cesante y el daño emergente. 367 La Ley N° 27716, de mayo de 2002, mediante su artículo 1 incorporó el Artículo 124-A al Código Penal peruano tipificando el delito de lesiones al concebido, derogando a su vez expresamente todas las normas legales que pudieran oponerse a esta ley. 368 A la letra, el Artículo 124-A: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres". 88 daño en su cuerpo o en su salud será reprimida con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres369. La concreta tutela de la integridad física del concebido en la vía penal se enfrenta a similar problema que el de la protección de la vida humana dependiente. Se discute desde cuándo correspondería amparar al concebido frente al delito de lesiones, esto es, si desde la concepción, desde la implantación o a partir del nacimiento370. Dado nuestro panorama jurídico actual, la respuesta siempre será la misma: al Derecho Penal corresponde aplicar la norma civil referida al principio de la vida humana; por tanto, la protección al concebido frente al delito de lesiones debe ser dispensada desde la concepción. 2.3. Sobre la filiación del nasciturus Con relación al concebido, el Código Civil peruano vigente regula temas filiatorios en los artículos 365 y 405. Para los casos de filiación matrimonial, el artículo 365 prescribe que no puede contestarse la paternidad del hijo por nacer371. El artículo 405, en cambio, se refiere a la filiación extramatrimonial y regula que, antes del nacimiento del hijo, puede demandarse la declaración judicial de su reconocimiento372. Como puede verse, el Derecho Civil peruano admite la posibilidad de que el reconocimiento de la filiación del concebido pueda ejercitarse antes de su 369 Fernández Sessarego considera que si bien la mencionada ley representa un avance en la legislación protectora del concebido, la pena establecida en dicho tipo penal debería ser mayor. Cf. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Concebido en el Derecho contemporáneo, cit., pp. 13- 14. 370 Según Monge Talavera: “La incorporación en el Código Penal del artículo 124-A° que sanciona el delito de lesiones en el concebido tutela su integridad física. Sin embargo, la pertinencia y la aplicabilidad del dispositivo puede ser cuestionada. […] la norma busca sancionar aquellos actos que mediante la administración de medicamentos inadecuados en las farmacias, tales como anticonceptivos producen como consecuencias secundarias graves daños en la salud del feto’. Tal es el caso de una deformidad. […]. Sin embargo, la identificación cierta de la causa de la deformación se realiza después del nacimiento mediante estudios clínicos radiográficos y del cariotipo. […]. De lo cual se deduce que es únicamente a partir del nacimiento, una vez que se ha establecido el origen de la deformidad, que se podrá sancionar la comisión del delito de lesiones. Y en este caso, corresponderá invocar no el artículo 124-A, sino propiamente el artículo 124 del Código Penal que prevé la modalidad culposa del delito de lesiones a la persona”. (L. MONGE TALAVERA, Principio de la persona y de la vida humana, cit., p. 80). 371 Sobre la prohibición de negar al hijo por nacer, este artículo prescribe: “No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer”. 372 Sobre la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, este articulo prescribe que: “La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo”. 95 Otro tema que, con relación al derecho de alimentos, también discute la doctrina es el concerniente a su naturaleza jurídica. Se suele sostener, por un lado, que el derecho de alimentos se encuentra entre los derechos fundamentales de la persona y, por otro, que se trataría más bien de un derecho patrimonial398. Lo cierto es que el fundamento del derecho que aquí nos interesa reside en la necesidad de suministrar al alimentista de todo aquello que mínimamente pueda asegurar su subsistencia. Por ello, el derecho de alimentos no tiene naturaleza patrimonial, aunque la prestación que nace de la obligación alimentaria si pueda ser valorizable patrimonialmente399. De acuerdo con el artículo 472 del CC 1984 “Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia”. De la propia noción de los alimentos que recoge nuestro Código, por tanto, podemos también afirmar que aunque la forma de prestarse los alimentos pueda ser dineraria400, eso no hace patrimonial a tal derecho del concebido. Los alimentos no son un derecho patrimonial sino personal del concebido –y en general, de todo ser humano–. Sobre la nacionalidad del concebido La nacionalidad es también un derecho personal y, aunque el Código Civil no se refiere a ella, cuenta con tratamiento a nivel constitucional. Concretamente se trata de un derecho fundamental, de acuerdo con el artículo 2 inciso 21401 de la CP 1993 vigente. Además, según el primer párrafo del artículo 52 de esta Constitución “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad”402. Como puede verse, esta norma regula dos modos o supuestos 398 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 86. 399 Cfr. Ibídem, 87. 400 El artículo 484 del Código Civil se refiere a las diversas formas para prestar alimentos y establece: “El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida”; por lo cual, los alimentos también pueden prestarse en especies. 401 A la letra: “Toda persona tiene derecho: 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. […]”. Asimismo, el artículo 53 de la Constitución señala: “[…]. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana”. 402 Este artículo en su segundo párrafo establece: “Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú”. En lo que concierne al concebido, estos dos supuestos adicionales para adquirir la nacionalidad 96 para adquirir la nacionalidad peruana por nacimiento: 1°) Cuando se nace en territorio peruano403; y, 2°) Cuando se nace en el extranjero siendo hijo de madre o padre peruanos, siempre que el nacimiento se inscriba en el registro correspondiente404. Para este último caso, la inscripción del nacimiento cuenta con un plazo que caduca cuando el nacido haya cumplido la mayoría de edad. Antes de entrar a materia, es necesario destacar que el artículo 52 se refiere expresamente a los nacidos para la atribución de la nacionalidad peruana; sin embargo, no podemos olvidar que también el concebido es sujeto de derecho y, como tal, tiene actual capacidad de goce de todos sus derechos personales. Es por ello que el concebido igualmente puede adquirir la nacionalidad peruana, más aún si se tiene en cuenta que su condición jurídica como sujeto de derecho –regulada por el Código Civil y la normativa constitucional– se encuentra reservada para todo lo que pueda serle favorable. Por tanto, el ordenamiento peruano no excluye del ámbito de aplicación del artículo 1 del Código Civil la hipótesis de adquisición de la nacionalidad peruana por parte del concebido. Por esto, el concebido cuya madre –peruana o extranjera– resida405 en el Perú, tiene la nacionalidad peruana. Luego, si nace en el Perú, consolidará esa nacionalidad peruana406; si no, surgirán dos nuevos presupuestos de hecho: a) Que adquiera la nacionalidad correspondiente al país donde hubiere nacido, salvo excepcionalidades que pueda prever la normativa de aquél407; o, b) Que, siendo hijo de padre o madre peruana no le pueden ser aplicados, ya que se necesita que sea el propio interesado –que se entiende no es peruano– el que solicite dicha nacionalidad tras acreditar su residencia en el Perú. Para conocer más sobre estas formas de adquirir la nacionalidad peruana, Cf. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ff. jj. 213-214, 216. 403 De acuerdo con el primer supuesto del artículo 52 de la Constitución, para adquirir la nacionalidad peruana no se requiere que el nacido tenga que ser hijo de padre o madre peruanos, sino que nazca en territorio peruano. Con ello entendemos, entonces, que el hijo de extranjeros que nazca en el Perú igualmente podrá adquirir la nacionalidad peruana, salvo que la normativa del país extranjero regule cuestiones específicas en función de la nacionalidad de los padres. En otros ordenamientos, por su parte, podría admitirse la posibilidad de adquirir la doble nacionalidad. 404 Este segundo modo no es excluyente de alguna otra nacionalidad que pudiera haber adquirido el nacido en el extranjero, por lo que es un supuesto perfecto para adquirir doble nacionalidad. 405 Por residencia ha de entenderse el domicilio habitual y continuo de la madre o padre del concebido, sean peruanos o extranjeros. 406 Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 52 de la Constitución, para adquirir la nacionalidad peruana basta con el solo nacimiento dentro de territorio peruano. La citada norma no hace distinciones en función de la nacionalidad de su padre o madre. 407 En este caso podrían presentarse dos supuestos más: 1) que el concebido que nace en el país extranjero sea hijo de padre y madre peruanos; y, 2) que el concebido nazca en el país 97 peruanos, adquiera la nacionalidad peruana tras inscribirse su nacimiento –producido en el extranjero– en el registro correspondiente408. A b) nos referimos brevemente en el párrafo siguiente. El segundo modo para adquirir la nacionalidad peruana, de acuerdo con el artículo 52, se trata más bien de un supuesto condicionado y excepcional. Según éste, cuando se ha nacido en el extranjero, no basta con ser hijo de madre o padre peruanos para adquirir la nacionalidad peruana, sino que además dicho nacimiento en el exterior deberá ser inscrito –en tanto el nacido sea menor de edad– en el registro correspondiente. Es por ello que este caso no puede ser directamente aplicado al concebido, ya que adquirir la nacionalidad peruana dependerá de un hecho adicional ligado a la inscripción del nacimiento en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), ya sea en territorio peruano o en el consulado de este país ubicado en el extranjero. 3. Los derechos patrimoniales: efectos sometidos a condición suspensiva El concebido, en virtud de su estatus de sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, es también capaz de derechos patrimoniales, aun cuando estos pudieran venir eventualmente acompañados de efectos no precisamente favorables para él. Con estos últimos nos referimos a las obligaciones, que han de ser siempre accesorias a la adquisición del derecho patrimonial o, dicho de extranjero de donde también son nacionales sus padres. En este segundo caso la nacionalidad sólo podrá ser determinada de acuerdo con la normativa del país extranjero de que se trate en cada caso. A nosotros nos compete el primer supuesto. Al respecto, cabe precisar que aun cuando la normativa del país extranjero remitiera la determinación del supuesto de adquisición de la nacionalidad a la norma de conflicto peruana, ésta volvería a remitir la solución del problema a las normas del lugar donde nació el concebido. Esto sucederá así porque el primer párrafo del artículo 2068 del Código Civil peruano, refiriéndose a las relaciones de Derecho Internacional Privado, establece que: “El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio”. Ahora bien, aunque dicha norma se refiera a la persona natural, por una interpretación sistemática de ésta con el artículo 1, su ámbito de aplicación queda extendido al concebido, quien es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. 408 En el Perú, la forma originaria para adquirir la nacionalidad es con el solo nacimiento en el territorio de la República; de ahí que se hable de los “peruanos de nacimiento”. Sin embargo, el artículo 52 de la Constitución también prevé la posibilidad de que el hijo, de padre o madre peruanos, nacido en el extranjero pueda ser inscrito como peruano, lo que supone –en principio– que el concebido que naciere en el extranjero no adquirirá inmediatamente la nacionalidad peruana, sino que para ello se requiere la inscripción de su nacimiento en el Registro de identificación del Consulado peruano o, en todo caso, en las Oficinas de la RENIEC (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), cuando sus padres retornen al territorio peruano. 98 otro modo, contraprestación necesaria para el goce de los efectos favorables de un determinado acto jurídico, pues de lo contrario quedarían excluidas409. Pero los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al concebido, con sus eventuales componentes no favorables, no serán atribuidos si no hasta que se produzca su nacimiento con vida, ya que así lo establece el artículo 1 del CC 1984: “La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Como señaláramos en su momento, ésta es una condición legal suspensiva, pues para que opere la atribución de tales derechos deberá verificarse antes el nacimiento con vida del concebido410. Por el carácter suspensivo de la conditio iuris establecida en el citado artículo, tanto la adquisición de los derechos patrimoniales, como de sus correlativas obligaciones, será suspendida hasta que tenga lugar su nacimiento411. La paralización de los efectos patrimoniales que afectan al concebido tiene como finalidad salvaguardar sus intereses y los de las demás personas que podrían verse afectadas con dicha atribución412. 4. Supuestos relevantes sobre la atribución de derechos patrimoniales al concebido en aplicación del artículo 1 del CC 1984 De acuerdo con los antecedentes históricos, desde el Derecho Romano la protección de los efectos favorables del concebido tuvo una connotación básicamente patrimonial413, sobre todo en materia de sucesiones y 409 De conformidad con lo anotado en el Capítulo 2, cabe recordar que si los efectos que podría adquirir el concebido –como consecuencia de la actuación de sus representantes legales– fueran sólo perjudiciales o desfavorables para él, quedarían simplemente excluidos de toda circunstancia; ya que así lo exige su condición de sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”. Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 81. 410 Cf. M. RUBIO CORREA, El ser humano como persona natural, cit., p. 18; E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993. Análisis comparado, cit., p. 118. 411 Este plazo es pensado sólo para los casos de concebidos in utero y como máximo será de trescientos días, pues en la hipótesis del concebido ex utero, la espera podría tornarse indeterminada, lo que perjudicaría los intereses de otras personas en caso de que la atribución de sus derechos tuviera que ser suspendida por la presencia del concebido. Frente a este último caso, lo más razonable sería empezar a computar el plazo de suspensión de los efectos patrimoniales desde su implantación en el útero de alguna mujer, para que –de este modo– sea la gestación la que indique el momento a partir del cual deberá regir el plazo de suspensión de la atribución de sus derechos patrimoniales, en caso le hubiere sido destinado alguno. Varsi Rospigliosi sigue una postura similar. Cf. E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 586. 412 Cf. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 77. 413 Pero no es la única, pues, como hemos visto antes, la protección civil también alcanza a los efectos extrapatrimoniales del concebido. 99 donaciones414; pero, actualmente no se restringe sólo al póstumo, sino que se extiende a cualquier concebido. Por ello, a continuación se expondrá –con relación a unos supuestos concretos– cuáles son las medidas previstas en la legislación civil peruana para la protección de los intereses patrimoniales del concebido. 4.1. Sobre la posibilidad de recibir herencia El concebido, en virtud de su condición como sujeto de derecho, posee capacidad sucesoria. No obstante, como es propio de un sistema de protección basado en el mecanismo de suspensión de los efectos patrimoniales, la adquisición de los derechos que podrían corresponderle al concebido con motivo de una herencia –sea testamentaria o ab intestato– quedará subordinada a su nacimiento con vida. Esta posibilidad de heredar que tiene el concebido es uno de los casos de orden patrimonial que se encuentra expresamente recogido por el Código Civil peruano. Los artículos 805, inciso 1, 856, 598 y 617 del CC 1984. contienen una regulación detallada de las consecuencias que tiene en el ámbito sucesorio la presencia de un concebido con eventuales derechos sobre una herencia. Para los casos de sucesión testamentaria, el artículo 805 inciso 1 dice que el testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero, “Si el testador deja herederos forzosos que […] estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos”. En este concreto caso, la caducidad –o ineficacia– del testamento se basa en la preterición del concebido que, siendo heredero forzoso, no hubiese sido considerado en el testamento, ya sea porque el de cujus –al momento de su muerte– desconocía que se encontraba concebido, o simplemente porque, pese a tener conocimiento de su existencia, decidió preterirlo de sus correspondientes derechos sucesorios415. El mecanismo regulado por el citado artículo 805 busca suspender los efectos del testamento para tutelar los intereses del concebido con relación a la 414 Cf. C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Comentarios de los artículos 29 al 34, cit., pp. 259-265. 415 Lo recogido por el primer inciso del artículo 805 del Código Civil consagra la figura del hijo póstumo (posthumus) –aquél cuyo padre muere estando simplemente concebido– teniendo éste el derecho a recibir la porción hereditaria que le correspondería si hubiese nacido antes de la muerte de su padre. Cf. E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 584. 100 herencia. Entretanto, la atribución de los derechos que corresponderían al concebido y a sus coherederos, quedará en un estado de pendencia hasta que tenga lugar el nacimiento con vida416, momento en el que la caducidad se hará finalmente efectiva a efectos de considerar al concebido dentro de la declaratoria de herederos. De otro lado, refiriéndose a los derechos del “heredero concebido” –en aquellos casos en los que se hubiese reconocido esta condición al concebido por testamento o por declaratoria de herederos–, el artículo 856 establece que “La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento”. De acuerdo con el supuesto previsto por esta norma, cuando en una sucesión hubieren derechos destinados al concebido, la partición de los bienes hereditarios será suspendida hasta que se produzca el nacimiento con vida. La suspensión de la partición se fundamenta en la incertidumbre sobre el posible número de participantes en la partición del patrimonio sucesoral, así como en la posibilidad de que el concebido no nazca con vida; buscándose, de este modo, evitar una nueva división cuando haya quedado resuelta aquella situación de incertidumbre417, para así proteger los intereses de los coherederos y del propio concebido. Una vez que los efectos del testamento han quedado suspendidos por la presencia de un hijo póstumo, o que la partición ha sido suspendida por comprender los derechos de un concebido, cobra importancia lo regulado por artículo 598, el mismo que prevé la necesidad de determinar quién velará de los bienes que han de corresponderle al concebido en virtud de su calidad de heredero. A la letra, dicho artículo establece: “[…] los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad”418. El artículo 598 antes citado, prescribe que los bienes que han de corresponder al concebido –a quien expresamente denomina “al que está por 416 En este concreto caso, la suspensión de los efectos del testamento se fundamenta en la defensa de los intereses del concebido y de sus coherederos. 417 Cf. E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., pp. 582-583. 418 El citado artículo continúa diciendo: “Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del concebido”. 101 nacer”– serán encargados a un curador419 si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad, presentándose así la ya conocida figura del curator ventris. Por su parte, en concordancia con esto, el artículo 617 establece que la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte420. De lo hasta aquí expuesto, puede verse que los artículos 805, inciso 1, y 856 guardan correspondencia con la condición legal suspensiva impuesta por el artículo 1 del mismo Código Civil para la atribución de los derechos patrimoniales al concebido, según la cual “no hay, pues, atribución de la herencia al concebido, sino paralización del fenómeno sucesorio hasta que por el nacimiento o el aborto, quede claro quién o quiénes van a ser herederos”421. Puede llamar especialmente la atención el hecho de que el legislador haya utilizado, por un lado, el mecanismo de la suspensión de los efectos sucesorios del concebido y que, por otro, lo denominara “heredero”, si se tiene en cuenta que, en principio, dicha calidad quedaría también subordinada al evento del nacimiento, con el cual ya podría determinarse con claridad quiénes serían herederos. La doctrina cuestiona la calidad de “heredero” que los artículos 805, inciso 1, y 856 antes citados le atribuyen al concebido en forma expresa, toda vez que si el concebido no hereda mientras no nazca, lo contrario, ser heredero y no nacer, lo convertiría en causante, dejando su patrimonio a sus sucesores422. Por su parte, el Tribunal Registral peruano a través de la Resolución N° 725-SUNARP-TR-L, de fecha 14 de noviembre de 2003, estableció que “esta 419 Como antes se dijo, de acuerdo con el artículo 45 del CC 1984, un curador es aquél que ejerce la representación legal de las personas incapaces, ya sea para velar de su integridad o de sus bienes. 420 A partir de una interpretación sistemática de todos los artículos del Código Civil peruano que se refieren a los efectos que genera la situación del concebido en el ámbito sucesorio, cabe entender que el artículo 617° del CC 1984 en realidad quiso decir: “la curatela de los bienes que han de corresponder al concebido”. Asimismo cabe señalar que aun cuando no se realice esta interpretación, el artículo antes citado no quebraría la coherencia del ordenamiento civil, ya que sólo regula las formas de cese de la curatela de bienes; lo que es acorde con el mecanismo de suspensión de los efectos patrimoniales del concebido empleado por el CC 1984. 421 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Comentarios de los artículos 29 al 34, cit., p. 270. El autor citado brinda este comentario a propósito del análisis del artículo 29 del CC España. 422 Cf. E. VARSI ROSPIGLIOSI, El heredero concebido: suspensión de la partición de sus bienes…, cit., p. 581. 102 norma423 resulta clara para la aplicación a los herederos concebidos instituidos por testamento, en la medida que el testador puede nombrar como heredero a un concebido, quien podrá aceptar o renunciar a la herencia a través de su representante una vez que haya nacido424. Sin embargo, como la norma no hace distingo, se desprende que en principio los concebidos también pueden ser declarados (herederos) antes de su nacimiento en un proceso de sucesión intestada, porque sólo en esa circunstancia procedería la suspensión de la partición”. En el ámbito sucesorio la atribución de los derechos hereditarios al concebido se encuentra condicionada a que éste nazca vivo, ergo, si nace vivo entonces hereda. Pero que la atribución efectiva de los bienes hereditarios tenga que realizarse cuando nazca vivo, no impide que antes de ello el concebido pueda ser llamado “heredero”, toda vez que “lo que se encuentra bajo la condición suspensiva del nacimiento no es su estatus de heredero, sino la atribución de los derechos patrimoniales que deriva de este estatus”425. Además, como bien dijo el Tribunal Registral, para que proceda la suspensión de la partición de los bienes hereditarios se necesita que el concebido haya sido previamente declarado “heredero”, ya sea por testamento o por declaratoria de herederos –judicial o notarial–. 4.2. Sobre la posibilidad de recibir donaciones La legislación civil peruana no prevé la posibilidad de que el concebido reciba donaciones426. No obstante, la donación al concebido es doctrinalmente admitida por sus semejanzas con el fenómeno sucesorio, ya que en ambos 423 El Tribunal Registral se refiere al artículo 856 del CC 1984, en donde el legislador utiliza la terminología “heredero concebido” 424 Una vez producido el nacimiento con vida del concebido, su representante o representantes legales aceptarán o renunciarán a la herencia (en su nombre) aplicando las reglas generales establecidas para tal efecto por los artículos 672 al 680 del Código Civil, contenidos en el Libro IV referido al Derecho de Sucesiones. 425 J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 85. 426 El CC España sí prevé una regulación específica para las donaciones a favor de concebido, pero no por su condición de sujeto de derecho, sino en virtud de los efectos favorables que le son reservados por aplicación del mecanismo de la ficción jurídica. Así, de acuerdo con su artículo 627, las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por la persona que legítimamente lo representaría, si se hubiera verificado ya su nacimiento. 103 casos se transfiere gratuitamente427 la propiedad de un bien a un determinado sujeto, con la única diferencia de que la sucesión es mortis causa y, la donación, inter vivos428. La donación que pueda hacerse en favor de un concebido, exige interpretar las reglas generales destinadas a la donación en función de artículo 1 del CC 1984. En ese sentido, la donación en favor de un concebido deberá respetar las formalidades prescritas por este Código Civil para los casos de donación de bienes muebles429 y bienes inmuebles430. De acuerdo con el artículo 1629 de este Código, no podría darse al concebido por vía de donación más de lo que puede disponerse por testamento; con esto se hace referencia al tercio de libre disponibilidad sobre el total de los bienes del donante431. Si el donante superara esta medida impuesta por la ley, la donación sería inválida en todo lo que exceda del tercio de libre disposición432, según el artículo 1629; salvo que el donatario fuera heredero forzoso del donante, en cuyo caso –además del tercio de libre disposición– podría dársele en anticipo de 427 La gratuidad del acto viene determinada por la ausencia de un precio a cambio de la entrega de los bienes, lo que no excluye la posibilidad de imponer cargas en el caso de la donación, ni las obligaciones legales en el caso de la sucesión. 428 A estos efectos cabe precisar que, en el Código Civil peruano el legislador ha previsto la posibilidad de realizar donaciones mortis causa. A través de su artículo 1622 establece: “La donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas para la sucesión hereditaria”. Al respecto, Palacio Pimentel, citando a Cabanellas, dice que la donación puede distinguirse, entre otras, en inter vivos y mortis causa. La primera es aquella que se realiza en vida del donante y, la segunda, aquella que sólo surte efectos después de producida la muerte del donante, quien puede revocarla ad libitum hasta antes que se produzca su fallecimiento. Cf. G. PALACIO PIMENTEL, Manual de Derecho Civil, tomo II, Huallaga, Lima 2004, 4ª ed., p. 566. 429 Con relación a la donación de bienes muebles, el artículo 1623 del CC 1984 establece que ésta “[…] puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento en que se celebre el contrato". Por su parte, el artículo 1624 del mismo Código regula que “Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen”. 430 Para el caso de donación de bienes inmuebles, el CC 1984 establece, a través de su artículo 1625, que ésta “[…] debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad”. 431 El artículo 725 del Código se refiere al “Tercio de libre disponibilidad”, estableciendo: “El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes”. 432 A la letra, el artículo 1629: “Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del causante”. 104 herencia433 la parte de la sucesión que le hubiera correspondido a la muerte de su causante. Asimismo, bajo una aplicación analógica del artículo 726 de este Código, el donante podría disponer hasta de la mitad de sus bienes, si sólo tuviere padres u otros ascendientes434. Con respecto a la posibilidad de revocación de la donación, el artículo 1637 establece que el donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder435 y de desheredación436, pero como el concebido aún no ha nacido, es imposible que pueda incurrir en dichos supuestos; además, cualquier intención de aplicarlos a su situación sería estrictamente desfavorable, lo que justificaría su exclusión. Por su parte, el artículo 1639 regula que la facultad de revocar la donación caduca a los seis meses desde que sobrevino alguna de las causas del artículo 1637; sin 433 El artículo 831 del Código Civil establece que: “Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se consideraran como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél”. 434 El artículo 726, por su parte, establece la posibilidad de disponer de la mitad de los bienes: “El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes”. Por otra parte, el artículo 727 regula que: “El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes”. 435 De acuerdo con el artículo 667 del CC 1984, pueden ser excluidos de la sucesión por indignidad, como herederos o legatarios: “1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. 4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. 5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado”. Asimismo, el artículo 668 del referido Código prevé que: “La exclusión por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia, en juicio que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder a falta o en concurrencia con él. La acción prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia o del legado”. Por su parte, el artículo 669, refiriéndose a la desheredación por indignidad, establece: “El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a las normas de la desheredación […]”. 436 Según establece el artículo 742 del CC 1984: “Por la desheredación el testador puede privar de la legitima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley”; a lo cual el artículo 743 añade la obligación de expresar causal de desheredación: “La causal de desheredación debe ser expresada claramente en el testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida. La fundada en causa falsa es anulable”. De otro lado, las causales de desheredación de descendientes, de acuerdo al artículo 744, son: “1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su conyuge, si este es también ascendiente del ofensor. 2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral”. 111 CONCLUSIONES PRIMERA: En lo que concierne al tratamiento jurídico de la situación del concebido, el CC 1852 sobresale por su fidelidad a la tradición romanista, pues recurre a la ficción de reputarlo nacido para otorgarle lo que podía resultarle favorable, exigiendo la concurrencia de una serie de circunstancias para que su nacimiento pudiera generar efectos civiles. En concreto, el nacimiento con vida debía producirse cuando menos al sexto mes desde su concepción, el nacido debía poseer figura humana y vivir cuando mínimo veinticuatro horas contadas desde el nacimiento. SEGUNDA: El CC 1936 mantuvo la técnica de la ficción como mecanismo para la tutela del concebido, toda vez que el inicio de la personalidad se encontraba condicionado al nacimiento. Había la necesidad de reputar nacido “al que estaba por nacer” para hacerlo partícipe de lo favorable, cuyos efectos se encontraban sujetos, en última instancia, al mencionado nacimiento. TERCERA: El CC 1984, mediante su artículo 1, se aparta de la técnica de la ficción jurídica y considera al concebido como un sujeto de derecho para todo lo que le favorece. De este modo se consolida como el primer cuerpo normativo que reconoce subjetividad al concebido, pues no existe precedente legislativo alguno que haya efectuado tal regulación. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse la influencia indirecta que imprimieron en el Código Civil peruano de 1984 los Códigos Civiles de Argentina (1869) e Italia (1942); del primero adoptó su tendencia al reconocimiento ontológico del concebido y, del segundo, la distinción técnico-conceptual entre sujeto de derecho y persona, que –sin embargo, en la legislación italiana– no favorecía al concebido. 112 CUARTA: Cuando el legislador civil de 1984, inspirado por la legislación italiana de 1942, emplea el concepto “sujeto de derecho”, comprende bajo esta expresión cuatro categorías concretas de sujetos: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas; con la particularidad de que el concebido, según el Código de 1984, sólo es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece. QUINTA: Cuando el CC 1984 declara que la vida humana comienza con la concepción, no hace otra cosa sino reconocer un hecho biológico desde el cual principia la vida del ser humano; de ahí que no haya estimado necesario definir normativamente qué debía entenderse por concepción. No obstante, cabe precisar que cuando la legislación civil enuncia que la “vida humana comienza con la concepción” quiere declarar que desde la fecundación existe un ser humano digno de respeto y protección, con lo cual se pone de manifiesto un vínculo indisociable entre el ser humano y la personalidad que le es propia desde que es concebido, sea cual fuere el modo en que hubiese sido fecundado –naturalmente o in vitro–. SEXTA: De acuerdo con la ciencia médica la concepción es un hecho biológico que se produce con la fecundación y no con la anidación, pues ésta es sólo una etapa dentro de todo el proceso vital que supone como necesaria la existencia previa un cigoto –un óvulo fecundado por un espermatozoide– para ser implantado en el útero de la mujer. Por ello, antes de producirse la anidación existe ya un ser humano, pues si éste no es tal desde la fecundación tampoco lo será después. En esa medida, el CC 1984 denomina concebido al ser humano antes de nacer porque reconoce que la vida humana comienza con la concepción, declarándolo además sujeto de derecho para todo cuanto le favorable. SÉTIMA: El comienzo de la vida humana no es un dato legal, sino primariamente un dato biológico. La vida humana debe ser protegida desde que biológicamente existe, y el artículo primero del Código Civil dispone que la vida humana comienza con la concepción porque reconoce que éste es el momento desde el que existe vida humana digna de protección. Así, si esta 113 regla que es expresión de la exigencia natural del hombre, fuera arbitrariamente desconocida para admitirse como válido que la implantación o anidación es el momento en que inicia la vida humana, el “concebido como sujeto de derecho” sufriría una metamorfosis conceptual y material, pues se hablaría del “implantado o anidado como sujeto de derecho”, condicionándose el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, y la tutela jurídica del ser humano, a su anidación o implantación en el útero. OCTAVA: El artículo 1 del CC 1984 protege la vida humana desde la concepción sin hacer distinciones de ninguna índole. Toda vez que los embriones in vitro, o fecundados artificialmente, son vida humana, no pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación de lo normado por el citado artículo. La falta de regulación en el Derecho peruano sobre el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida, así como la falta de precisión sobre el específico estatus de los embriones fecundados mediante estas técnicas, no justifica que la situación de éstos pudiera quedar sometida a la interinidad y la incertidumbre. Esto hace posible que el alcance del citado precepto pueda extenderse a los casos de fecundación o concepción in vitro, con lo cual los embriones in vitro tendrían –al igual que los embriones fecundados naturalmente– la calidad de sujeto de derecho. NOVENA: Para el Derecho Civil peruano el concebido no sólo sería sujeto de derecho para lo favorable, sino también persona humana, toda vez que cuando se dispone en el artículo 1 que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, se admite simultáneamente que se es persona humana antes y después del nacimiento, así como que la persona humana sujeto derecho después del nacimiento no es otra que la persona individual o natural, y con esta distinción la cuestión queda clara: el concebido es sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece” mas no, en la terminología jurídica peruana, “persona natural”. Dicha disposición no despoja al concebido de su condición de persona humana, así como tampoco le resta subjetividad jurídica si se tiene en cuenta que el propio Código Civil reconoce también al concebido como sujeto de derecho. Sólo una lectura segmentada del citado artículo 1 114 permitiría concluir que el concebido no es sujeto de derecho; de ahí la necesidad de interpretar el artículo en su conjunto. DÉCIMA: El artículo 1 del CC 1984 formula una regla de protección que se extiende en favor de todo concebido y respecto a cualesquiera efectos que le sean favorables. Esta última expresión, reservada sólo al concebido en tanto sujeto de derecho, debe ser interpretada en su sentido más amplio, para entender así que el concebido es un sujeto no sólo capaz de derechos sino también de obligaciones, siempre que estas últimas aparezcan como efecto correlativo de la adquisición de un derecho o, dicho de otro modo, como contraprestación necesaria para gozar de los efectos favorables de un determinado acto jurídico. DÉCIMO PRIMERA: En aplicación de los criterios hermenéuticos histórico y teleológico, la condición legal establecida en el artículo 1 del CC 1984 para la atribución de derechos patrimoniales al concebido, debe ser interpretada como una condición de tipo suspensivo. Este es el mecanismo adecuado para proteger los intereses del propio concebido y de otros sujetos, ante la posibilidad de que el nacimiento con vida no se produzca, pues de esta última circunstancia depende el destino final de las situaciones jurídicas, por ello la incertidumbre sobre dicho nacimiento justifica la paralización de las mencionadas situaciones jurídicas. DÉCIMO SEGUNDA: Una condición suspensiva, así entendida, no merma la condición jurídica del concebido en tanto sujeto de derecho, ya que con ella no queda en suspenso el reconocimiento de la subjetividad jurídica del concebido, sino únicamente la eficacia de los derechos patrimoniales que podría adquirir. La condición legal en comento no busca subordinar el estatus del concebido, sino la atribución de sus derechos patrimoniales, dejándose a salvo de cualquier condicionamiento a sus derechos personales, que sí le corresponden desde el momento mismo de su concepción por esa condición de ser humano que le es propia y que lo inviste, precisamente, como sujeto de derecho. 115 DÉCIMO TERCERA: La protección que le dispensa al concebido el artículo 1 del CC 1984 en cuanto a sus efectos favorables, es susceptible de ser contemplada desde una doble perspectiva: la personal y la patrimonial. Los derechos personales del concebido se constituyen en efectos favorables y actuales para él por ser inherentes a su condición de ser humano; en esa medida, no tendrá que esperar a su nacimiento para gozar de sus derechos personales o extrapatrimoniales, entre los que destacan el derecho a la vida, a la integridad física, a la nacionalidad, a los alimentos, a ser representado, a que se declare su filiación, y otros que se despendan de su inherente dignidad. Por su parte, los derechos patrimoniales que puedan ser favorables al concebido siempre estarán sometidos a una condición suspensiva: el nacimiento con vida. Los casos más comunes de atribución de derechos patrimoniales al concebido son la sucesión y la donación, pero no son los únicos; también se admite la posibilidad de recibir indemnizaciones y de contratar –este último caso, sólo en doctrina–, siendo su único límite que constituyan algo favorable para el concebido. 116 117 BIBLIOGRAFÍA 1. M. 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