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Trabajo Fin de Máster El nuevo mecanismo de descuelgue Análisis de la reforma del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario Autor Adrián Langa Muela Director Dr. Juan García Blasco Facultad de Derecho 2012 Índice 1.-Introducción…………………………… …………………….4 2.- Situación previa/Antecedentes normativos….………………………………………...5 2.1.- La reforma de 2010……………………… …….……… ……………………...…5 2.2.- La reforma de 2011……………………………….………… ……………….....…8 3.- La reforma laboral de 2012: finalidad……………………………….……………………10 4.- Análisis formal del Real Decreto-ley 3/2012 y la ley 3/2012…..…… ..….13 5.- Conceptos básicos y terminología………………………………..……………….……...16 6.- Tipología de convenios………………………………..…………………..…………….………20 7.- Condiciones laborales susceptibles de inaplicación…………….…… ….…....22 7.1.- Jornada de trabajo……………………………………………………….……..…...23 7.2.- Horario y distribución del tiempo de trabajo……………… ..……...25 7.3.- Régimen de trabajo a turnos………………………………………..……...…25 7.4.- Sistema de remuneración y cuantía salarial………………..…… …..26 7.5.- Sistema de trabajo y rendimiento……………………………….……………26 7.6.- Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores……………………………………………………………………………………….27 7.7.- Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social……………………………………………………………………………………..…………..28 7.8.- Exclusiones……………………………………………………………………………….29 8.- Causas justificativas………………………………………………………......................31 8.1.- Causas económicas………………………………………………….….… …….32 8.2.- Causas técnicas………………………………………………………….……… …..36 8.3.- Causas organizativas……………………………………………………. .… ….37 8.4.- Causas de producción……………………………………………..… … … ……38 9.- Procedimiento de descuelgue…………………………………………………………….…41 9.1.- Las partes………………………………… … .………..43 9.2.- Solicitud de descuelgue…………………………………………..… ……… ..45 9.3.- Periodo de consultas…………………………………............................45 9.4.- Comisión paritaria…………………………………………………….… ……. ……47 9.5.- Mecanismos para la resolución de conflictos previstos en los acuerdo interprofesionales………………………………………………..……………….49 9.6.- Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y órganos autonómicos equivalentes…………………………………………………...…………….54 9.7.- Procedimiento alternativo de descuelgue……………..............……62 10.- Acuerdo, resolución o pronunciamiento de descuelgue……..............…65 10.1.- Contenido……………………………………….....................………..…… 65 10.2.- Alcance y eficacia……………………………………………............…………67 10.3.- Otras características………………………………………..............……….68 10.4.- ¿Competencia desleal? 69 10.5.- Impugnación judicial 70 11.- Disponibilidad del régimen de descuelgue……….............……… …………74 12.- Posible inconstitucionalidad de la reforma……….............………………… 78 13.- Conclusiones……………………………………………....................…………………….83 14.- Fuentes consultadas……………………………..................………………………… 84 1.- Introducción El objetivo de este trabajo es realizar un completo análisis sobre la posibilidad de inaplicar el contenido de los convenios colectivos por el empresario, de conformidad con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, a raíz de la reforma laboral de 2012 diseñada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Con ello se busca profundizar en el estudio de esta parte del ordenamiento jurídico laboral tras las recientes modificaciones motivadas por la crisis económica y financiera que afecta al país. El orden de exposición será el siguiente. En primer lugar haré una breve referencia a las reformas precedentes del Estatuto de los Trabajadores, tan cercanas en el tiempo y orientación que podrían considerarse las fases iniciales de una gran reforma escalonada del Derecho del Trabajo en su conjunto. A continuación veremos como la Ley 3/2012 y el RD-L 3/2012 se incardinan en la progresiva ampliación del ámbito del descuelgue de las condiciones pactadas en convenio colectivo. Para ello nuestra primera labor será explicar el significado de varios términos y expresiones comunes en este ámbito, pero no siempre empleados por el texto legal, como “inaplicación”, “descuelgue” y “autodescuelgue”. Asimismo, es necesario diferenciar el tratamiento dado por la ley a los dos tipos de convenios colectivos, estatutarios y extraestatutarios. Acto seguido entraré a diseccionar el artículo clave en esta materia, el art. 82.3 ET. De este modo podremos ver separada y minuciosamente cuáles son las condiciones susceptibles de inaplicación entre todas aquellas pactadas en el convenio colectivo; las causas justificativas que puede aducir el empresario para inaplicar el convenio y cuáles son los supuestos en los que es posible recurrir a este mecanismo; los dos métodos posibles para descolgarse del convenio; el procedimiento de descuelgue fase a fase, incluyendo los nuevos mecanismos diseñados para solucionar las discrepancias entre el empresario y los trabajadores y finalmente los efectos del descuelgue en las relaciones laborales de la empresa. También dedicaré un tiempo a profundizar en la teoría de la norma, esto es, cuáles eran los objetivos globales de la reforma laboral, el carácter disponible o no del régimen de descuelgue y la posible inconstitucionalidad de la reforma. 2.- Situación previa: las reformas de 2010 y 2011. La ley 3/2012, de 6 de julio, de reforma del mercado laboral ha sido el último, y según el Gobierno, definitivo paso en un largo camino de profundas modificaciones del Derecho del Trabajo en España. Aunque puede hablarse de una única reforma fragmentada y dilatada en el tiempo, a menudo se divide en tres segmentos anuales, hablándose de tres reformas en este proceso de cambio. La primera tuvo lugar en el año 2010, con el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que sería convalidado como la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo ese mismo año, añadiendo algunos cambios en la redacción de los artículos que nos interesan. En el 2011 se aprobó el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Finalmente este mismo año se han aprobado el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que es básicamente la misma norma sometida a la tramitación parlamentaria para la aprobación de una ley ordinaria, lo que ha significado la introducción de múltiples enmiendas, algunas de las cuáles afectan a la materia que nos ocupa. Sin ánimo de analizar toda la evolución histórica del art. 82.3 ET conviene esbozar cuáles han sido los cambios introducidos por las anteriores reformas, en aras de entender la magnitud de las modificaciones introducidas en el año 2012. A continuación las veremos por orden cronológico. 2.1.- La reforma de 2010 Desde la promulgación de la Ley 8/1980, de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, la única reforma relativa a la inaplicación de los convenios colectivos databa de 1994, cuando la Ley 11/1994, de 19 de mayo, introdujo precisamente esa posibilidad modificando el art. 82.3, que originariamente no contemplaba ningún mecanismo de descuelgue. La inaplicación del contenido del convenio colectivo de ámbito superior a la empresa solo era posible respecto a las condiciones salariales pactadas en el mismo. Era necesario que el propio convenio recogiera las “condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas”, lo que se llamó “cláusulas de descuelgue” (salarial), o en su defecto que el descuelgue fuese acordado por el empresario y los representantes de los trabajadores o, en última instancia, por la comisión paritaria del convenio. Asimismo se exigía que las empresas que quisieran hacer uso de este mecanismo viesen su estabilidad económica amenazada de verse obligadas a retribuir a sus empleados con arreglo a las cláusulas del convenio. Con el tiempo las cláusulas de descuelgue fueron incluyéndose en los convenios, pero a menudo los requisitos establecidos en ellas eran tan restrictivos que la posibilidad estaba bloqueada de antemano. En parte esta situación se debía a que tanto las organizaciones sindicales como las empresariales recelaban de la posibilidad de que el descuelgue fuera usado como una fórmula de competencia desleal 1 , un pernicioso efecto del descuelgue que todavía preocupa a la doctrina, como veremos en el capítulo 11. Como mecanismo alternativo de descuelgue, para el resto de condiciones pactadas en convenio colectivo, la Ley 11/1994 también modificó el art. 41 ET en un sentido muy similar al 82.3: se daba preferencia al acuerdo en el marco de la empresa frente a lo pactado en un convenio colectivo de ámbito superior. De este modo era posible introducir cambios en determinadas condiciones pactadas en convenio estatutario (horario, régimen de turnos, sistemas de remuneración, trabajo y rendimiento) mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, siempre que concurriesen “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” que lo justificasen. Esta redacción se mantuvo con el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995) durante quince años, hasta que la crisis económica y financiera iniciada en 2008 destruyó millones de puestos de trabajo, elevando la tasa de desempleo a los niveles más altos desde hacía décadas. El Gobierno se vio en la necesidad de solucionar tal situación, e identificó la rigidez en la regulación de las relaciones laborales como una de las principales causas del aumento del paro. Indicador España OCDE Dificultad para contratar 78 25.7 Rigidez por horas 60 42.2 Dificultad para despedir 30 26.3 Rigidez en el empleo 58 31.4 Costes de despido (semanas de salario) 56 25.8 * Fuente: P. DEL CACHO ALQUÉZAR Y S. GARCÍA PINILLA, Los aspectos sociolaborales sobre las políticas de flexibilidad y conciliación familiar, Repositorio de la Universidad de Zaragoza (2012), p. 44. Datos del Word Economic Forum (2012) 1 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57, p. 231. En consecuencia, se procedió a flexibilizar los mecanismos de descuelgue a los que hemos aludido a través de una nueva reforma del Estatuto de los Trabajadores, concretada en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que a su vez serviría como base para la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Estas normas intentaron desbloquear las negociaciones para la inaplicación del convenio colectivo incorporando un periodo de consultas (el previsto para las modificaciones sustanciales de las condiciones laborales) y la necesidad de acudir en caso de desacuerdo a procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos como la mediación y el arbitraje. Asimismo, la obligación de justificar la inaplicación de las condiciones salariales pactadas en el convenio (es decir, acreditar que las retribuciones pactadas amenazaban la viabilidad de la empresa y con ella los puestos de trabajo) fue suprimida, pasándose a considerar que la inaplicación del convenio estaba justificada siempre que mediase acuerdo entre los trabajadores y el empresario. En el mismo sentido fue reformado el artículo 41 ET mediante la adición de un nuevo apartado sexto, que también eliminó el carácter causal de la inaplicación, con la consecuente supresión de la posibilidad de control judicial. No obstante, también se ampliaron en cierto modo las garantías para los trabajadores. El acuerdo de inaplicación debía “determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo los tres años de duración”. El empleo de este mecanismo tampoco podía suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género. Sin embargo la mayoría de la doctrina negó que el aumento del desempleo fuese una consecuencia de la supuesta rigidez de la normativa reguladora de las relaciones laborales. Como prueba de ello señalaron que en el año 2009 se hicieron más de 13 millones de contratos temporales, y los empleadores no tuvieron especiales problemas para reducir sus plantillas, lo que llevó al desempleo a más de cuatro millones de personas, mientras que solamente unos 500.000 trabajadores quedaron sujetos a medidas menos gravosas, como la suspensión del contrato o la reducción de jornada. No hay datos que demuestren que los empleadores tuvieron problemas para contratar y despedir, más bien todo lo contrario; esa facilidad a la entrada y salida es lo que les llevó a anteponer los ajustes de plantilla a las medidas de flexibilidad interna 2 . 2.2.- La reforma de 2011 La reforma de 2010 no logró alcanzar sus objetivos, en especial frenar el aumento del paro, y a mediados de 2011 el número de desempleados había aumentado todavía más. A pesar de ello, el Gobierno no atribuyó su fracaso al cariz de la reforma, sino a su limitado alcance. En lo que respecta a la inaplicación de los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, la causa del desempleo seguía identificándose con la imposibilidad de adaptar eficazmente los salarios y otras condiciones laborales a la situación económica de la empresa. Por lo tanto la reforma de 2011, materializada en el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, mantuvo la tendencia de aumentar la flexibilidad interna empresarial. 2 C. L. ALFONSO MELLADO, “¿Reforma laboral? Sí, pero otra”, Diario El País, 18 de junio de 2010. La reforma del art. 82.3 ET por este Decreto fue muy limitada, reduciéndose a dos aspectos. El primero, la adición de una nueva causa justificativa del descuelgue salarial: la disminución persistente del nivel de ingresos de la empresa. Esta causa funcionó como alternativa a la exigencia de que la situación y perspectivas económicas empresariales pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de aplicar los salarios pactados en un convenio colectivo de ámbito superior, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo. En segundo lugar se introdujo un nuevo mecanismo para desbloquear las negociaciones en esta materia. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podría someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que tendría un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. El empleo de esta formula para alcanzar una solución fue establecido con carácter previo al empleo de los procedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepancias que debían establecer los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante. Como puede advertirse, se trata de correcciones de segundo orden, que realmente no alteraban el mecanismo de descuelgue diseñado por la reforma de 2010. El verdadero cambio introducido en esta materia por el RD-L 7/2011 radicaba en la primacía del convenio de empresa frente al convenio colectivo de ámbito superior. Aunque la prevalencia se limitó a una serie de materias concretas, este cambio supuso la aparición de un mecanismo alternativo de descuelgue, como veremos al tratar el procedimiento de descuelgue (capítulo 9). 5.- Conceptos básicos y terminología En este breve capítulo voy a definir tres conceptos fundamentales en la materia de la que trata este trabajo. Se trata de los términos “inaplicación”, “descuelgue”, y “autodescuelgue”, que emplearé con frecuencia en los siguientes capítulos. Todos ellos son utilizados por la doctrina especializada. Inaplicación: es el término técnicamente correcto para referirse al proceso por el cual se suspende la aplicación, en las relaciones laborales de una determinada empresa, de las condiciones pactadas en un convenio colectivo de ámbito superior. Es la palabra que ha empleado el legislador en todas las normas que recogen este mecanismo desde su introducción en 1994. Así, la expresión legal correcta es “inaplicación en las relaciones laborales de una determinada empresa de las condiciones pactadas en un convenio colectivo de ámbito superior”. La naturaleza de este mecanismo ha sido muy discutida por la doctrina. La opinión más extendida es la de considerarlo como “un acto extraordinario de modificación del contenido normativo de los convenios afectados, producido por actuación de sujetos distintos a los que los suscribieron, en base a una expresa habilitación legal” 10 . Respecto a la naturaleza de los efectos, los autores discrepan. Partiendo de la concepción mayoritaria sobre la naturaleza del descuelgue que vimos en el capítulo quinto, algunos afirman que el acuerdo o la resolución de descuelgue introduce excepciones, limitaciones o restricciones bien a la eficacia normativa de los convenios colectivos, bien a su eficacia personal general, o bien a ambas a la vez. Esta visión se apoya en buena medida en la posición del descuelgue en la norma laboral, donde aparece como una excepción a la regla general de vinculación de todos los empresarios y trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio a sus disposiciones, durante todo el tiempo de su vigencia (art. 82.3 ET). Pero se trata de una interpretación errónea sustentada en una redacción desafortunada de la ley. La eficacia personal general o erga ommes se mantiene intacta, simplemente una concreta porción de relaciones y materias laborales pasan a regirse por un instrumento distinto. Por lo que respecta a la eficacia normativa del convenio estatutario, o en otras palabras, su carácter vinculante, lo que la ley permite no es la exclusión de su aplicación por el pacto de trabajadores y empresario. No, lo admitido es la sustitución de la regulación uniforme de algunas condiciones de trabajo 10 W. SANGUINETI RAYMOND, La inaplicación parcial del contenido del convenio colectivo, pp. 155-156. contenidas en el convenio por otras de origen igualmente colectivo en principio, aunque de dimensión más específica 11 . En consecuencia, el convenio colectivo objeto de descuelgue permanece en vigor sin mutaciones en su contenido ni alteración de su unidad y economía internas, siendo de aplicación en su totalidad a las demás empresas y trabajadores situados dentro de su espacio regulador, y en los aspectos que no sean objeto de descuelgue a los concernidos por éste último. Se produce, en definitiva, una situación semejante a la que resulta cuando el ordenamiento jurídico concede primacía aplicativa a normas colectivas de nivel inferior sobre otras de espacio más extenso. Descuelgue: esta expresión fue acuñada como sinónimo de “inaplicación” para referirse gráficamente al proceso. Su significado es exactamente el mismo, por lo que a lo largo de este trabajo emplearemos indistintamente ambas palabras para referirnos a los mecanismos dirigidos a eludir la aplicación de las condiciones laborales pactadas en un convenio colectivo estatutario a una determinada empresa. La única diferencia entre ambos términos es que la denominación “descuelgue” no aparece ni en el art. 82.3 ET ni en ninguna otra norma, por lo que carece de reconocimiento legal. No obstante goza de una amplia aceptación, hasta el punto de que incluso el Gobierno lo ha empleado en las comparecencias ante la prensa donde aborda esta materia 12 . La diferencia entre la inaplicación o el descuelgue de condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario y el mecanismo de modificación sustancial de tales condiciones previsto en el art. 41 ET es que estas modificaciones pueden ser decididas y aplicadas unilateralmente por el empresario. Pero esa reducción no es posible por debajo de los mínimos establecidos en el convenio colectivo estatutario. Cuando el empresario quiera rebajar las condiciones por debajo de tales mínimos será preciso recurrir al mecanismo previsto por el art. 82.3 ET, donde será necesario un consenso o resolución favorable ante algún tipo de tribunal arbitral, como veremos más adelante. En este caso, los únicos mínimos vendrán marcados por los límites legales, como el salario mínimo interprofesional. Como parte de la definición de estos términos es necesario esclarecer a qué nos referimos con “empresa” al tratar este mecanismo. Las dudas vienen referidas a dos supuestos: las unidades infraempresariales que gozan de una relativa autonomía dentro de la empresa en cuestión y los grupos de empresas. 11 W. SANGUINETI RAYMOND, La inaplicación parcial del contenido del convenio colectivo, pp. 154-166. 12 Ejemplo: conferencia "Reformas para la competitividad y el empleo", de la Ministra de Empleo y Seguridad Social en Gozón (Asturias), Diarios ABC y Expansión, 31 de agosto de 2012. ¿Es posible un descuelgue de los convenios aplicables a un grupo de empresas, un descuelgue simultáneo? La concurrencia de las causas justificativas deben, en principio, acreditarse en la empresa, como se desprende de la literalidad del marco legislativo. Por ello es difícil admitir que su operatividad quede restringida, en cuanto al ámbito de referencia, a unidades infraempresariales. Sin embargo, la pertenencia de la empresa a un grupo puede aconsejar el examen de informaciones suplementarias que permitan valorar la verdadera entidad del daño que la aplicación de las condiciones laborales pactadas en el convenio se derivaría para la empresa. Así la respuesta debe ser afirmativa, y es posible encontrar sentencias en la que se considera la situación económica del grupo de empresas de forma global 13 . Por supuesto para ello es necesario que se den los requisitos que jurisprudencialmente se han consolidado para apreciar la existencia de una unidad empresarial de este tipo: confusión de plantilla y patrimonio, apariencia externa de unidad empresarial y de dirección, y mando efectivo de una empresa dominante, en la que reside ese poder de dirección, sobre las restantes, que han de hallarse en una situación de dependencia respecto de aquella en sus relaciones económicas, financieras y laborales (STS de 24 de julio de 1989 RJ 1989/5908 y STS de 30 de diciembre de 1995 RJ 1996/1003). Respecto a las unidades infraempresariales, es decir, los centros de trabajo y las unidades productivas autónomas la respuesta ha de ser negativa. El planteamiento legal esta claramente dirigido a la empresa en su conjunto, como unidad económica o aglutinante del total conjunto de sus elementos. Por lo tanto la concurrencia de las causas justificativas ha de estar puesta en relación con la empresa en su conjunto para que sea posible aplicar el mecanismo legal de descuelgue, sin que sea posible recurrir al art. 82.3 ET en relación a un solo centro de trabajo u otra división autónoma de dimensión infraempresarial 14 . Autodescuelgue: consiste en la inaplicación de las condiciones pactadas en un convenio colectivo que afecta a la empresa en cuestión, pero que no es de ámbito sectorial, sino que se trata del propio convenio de empresa. Es decir, la empresa se descuelga de las condiciones que previamente han sido pactadas específicamente para su única aplicación a la misma. Esta posibilidad aparece expresamente recogida en el art. 82.3 ET, cuando dispone “se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en 13 STS de 9 de junio de 1995 (RJ 1995/4885), citando a su vez la STS de 22 de marzo de 1991 (RJ 1991/1889). Conforme a esta doctrina, la STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2005 (AS 2006,283) resolvió un caso en el que pese a no acreditarse la existencia de un grupo de empresas, se permitió a la sociedad mercantil demandada acogerse a la cláusula salarial pactada en Convenio Colectivo una vez acreditadas sus pérdidas, sin que por ello trascendiera a las demás empresas de las que era accionista. 14 J. L. MONEREO PÉREZ (Dir.), Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva en una perspectiva comparada, pp. 503-505. los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa”. No obstante, con anterioridad a la reforma ya era posible articular la mayoría de estos descuelgues por la vía de art. 41 ET o a través de un acuerdo voluntario de anticipo de la renovación de cualquier convenio colectivo, algo que siempre era posible en desarrollo del principio general de autonomía contractual colectiva de los legitimados para pactar o renovar un convenio colectivo 15 . La novedad en este campo es que tras la reforma el autodescuelgue es viable sin recurrir a la negociación interna, a través de la decisión unilateral del empleador amparada en el procedimiento del art. 41. 15 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57, p. 234. 6.- Tipología de convenios Ya sabemos que el descuelgue consiste en la inaplicación de una o más condiciones de trabajo pactadas en un convenio colectivo de ámbito superior. No obstante, el Estatuto de los Trabajadores contempla dos tipos diferentes de convenios colectivos, y además hay otros varios acuerdos fruto de la negociación colectiva, también de una dimensión superior a la empresarial, en los que pueden establecerse condiciones laborales en principio vinculantes para todos los trabajadores de su ámbito de aplicación. Dedicaremos este capítulo a determinar cuáles de estos acuerdos pueden ser objeto de descuelgue, y en su caso cual es el fundamento jurídico para ello. Como hemos esbozado al sintetizar las reformas laborales precedentes, el Estatuto de los Trabajadores establece una clara separación entre los convenios colectivos estatutarios y los demás acuerdos alcanzados mediante la negociación colectiva, incluyendo los convenios colectivos extraestatutarios. Esta dualidad en el tratamiento de ambos tipos de acuerdo se ha mantenido con la última reforma laboral de 2012. En primer lugar están los convenios colectivos estatutarios, es decir, aquellos convenios colectivos que cumplan los requisitos de forma, procedimiento y contenido establecidos en el titulo III del Estatuto de los Trabajadores (artículos 82 a 92). Para la inaplicación de una o más cláusulas pactadas en este tipo de acuerdos deben seguirse las instrucciones que contiene el art. 82.3 ET. Para el descuelgue de condiciones pactadas en los demás productos de la negociación colectiva debemos acudir al art. 41 ET. Este precepto recogía hasta la reforma el procedimiento a seguir para la modificación sustancial de las condiciones laborales, mecanismo que no conlleva la inaplicación del convenio colectivo que corresponda, sino que mantiene su aplicación pero con cambios permanentes e importantes, “de tal manera que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio” 16 . En realidad este mecanismo no se diferenciaba demasiado en la práctica de un descuelgue, lo que ha llevado a reconducir los descuelgues (salvo los de convenios colectivos estatutarios) a este artículo, unificando el procedimiento en ambos casos. De este modo el procedimiento “difícil” para no respetar las condiciones pactadas en convenio, recogido en el art. 82.3 se restringe a los convenios estatutarios, mientras que el contenido del resto de convenios y pactos entre empresario y trabajadores puede ser ignorado a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del 16 SSTS de 3 de diciembre de 1987 y 9 de abril de 2001. art. 41. En la práctica esto significa que el empleador puede modificar unilateralmente las disposiciones de todos aquellos convenios y pactos extraestatutarios que versen sobre alguna de las materias enumeradas en el art. 41.1. Asimismo la reforma ofrece otras facilidades, como que únicamente será necesario acreditar la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, causas justificativas que han sido ampliadas al máximo; que la lista de materias modificables es abierta, y por lo tanto la relación de condiciones modificables es ilimitada; y que las modificaciones no se someten al período de consultas cuando se les da el tratamiento de modificaciones individuales por no superar los umbrales cuantitativos previstos en el art. 41.2. 17 . En este trabajo vamos a tratar únicamente del procedimiento de descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo estatutario, es decir, del régimen establecido fundamentalmente por el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. La unificación del procedimiento para el descuelgue del resto de convenios y acuerdos colectivos con el procedimiento de modificación sustancias de las condiciones de trabajo exige un tratamiento unificado en otro estudio específico. 17 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57 p. 234. 7.- Condiciones laborales susceptibles de inaplicación Ya hemos visto que hay dos tipos de descuelgue atendiendo al criterio de cual sea la naturaleza del convenio colectivo que se quiera inaplicar, es decir, dependiendo de si se trata de un convenio colectivo estatutario o de otro tipo de acuerdo. La lista de materias susceptibles de inaplicación en cada uno de estos supuestos es distinta. De acuerdo con los objetivos de este trabajo, únicamente vamos a ver las condiciones modificables por descuelgue cuando se trata de un convenio colectivo estatutario. El elenco de condiciones modificables cuando se trata de un convenio colectivo estatutario aparece integrado en el extenso art. 82.3 ET, que ahora aglutina todas las cuestiones relacionadas con el descuelgue de este tipo de convenios. Se amplían relativamente los supuestos de inaplicación del convenio aplicable, sea de sector o de empresa. La calificación de relativamente obedece a que, en realidad, el amplio número de materias son prácticamente idénticas a las recogidas en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que no es propiamente una ampliación, sino una nueva forma de regulación de la modificación 18 . Para facilitar su análisis vamos a reproducir el listado, y acto seguido desglosaremos cada una de las materias: a. Jornada de trabajo. b. Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c. Régimen de trabajo a turnos. d. Sistema de remuneración y cuantía salarial. e. Sistema de trabajo y rendimiento. f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. g. Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Esta enumeración tiene carácter numerus clausus tras suprimirse la expresión “entre otras”, que, sin embargo, sí se ha mantenido en la redacción del art. 41.1. ET. Por supuesto, esto significa que toda condición pactada en el convenio colectivo estatutario de cualquier ámbito que no sea posible reconducir a alguna de las siete causas consignadas no puede ser objeto de descuelgue, y seguirá vinculando las condiciones laborales en todas las empresas de su sector hasta el fin de su vigencia, o hasta que sea alterada a través de la negociación colectiva. Antes de la reforma la lista también era cerrada, pero ahora la lista ha sido ampliada incluyendo la jornada laboral y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Por todo ello cobra especial trascendencia identificar el 18 C. BOLEA AGUILAR, Estudio alternativo de la reforma laboral (R. D. L. 3/2012, de 10 de febrero), p. 25. significado de cada una de las condiciones recogidas en esta lista, delimitando todos los aspectos de las relaciones laborales comprendidos en cada una de ellas. Esto permitirá no solo comprobar que los descuelgues se adecuan a este requisito, sino también conocer previamente y con exactitud las materias y aspectos excluidos de este mecanismo cuando se trata de convenios colectivos estatutarios. A la hora de interpretar el significado y alcance de cada uno de los puntos de la lista debemos tener en cuenta varios factores comunes. El primero de ellos es que, a pesar de tratarse de una lista cerrada, no es posible apreciar una voluntad por parte del legislador de que se deba proceder a efectuar una lectura restrictiva de cada una de las condiciones de trabajo reflejadas en la misma 19 . En segundo lugar, a pesar de la función hermenéutica del preámbulo éste no será de gran ayuda para interpretar las condiciones modificables, pues no se hace referencia particularizada a ninguna de ellas, además de adolecer de numerosos defectos 20 . 7.1.- Jornada de trabajo Es una de las nuevas materias susceptibles de descuelgue, tras su inclusión en esta lista por obra del art. 14.1 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, más tarde mismo precepto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. También es una de las condiciones laborales cuya modificación es más relevante desde el punto de vista del legislador, es decir, como alternativa al despido para combatir el desempleo. Así lo afirma el preámbulo de ambas normas, cuando dice en su apartado IV, “en un sistema que genera incentivos adecuados, las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor destrucción de empleo”. Otra muestra de la importancia de este aspecto de las relaciones laborales para el legislador está en ofrecer otro mecanismo alternativo al despido con la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas del nuevo art. 47.2 ET. La jurisprudencia ha enfatizado la versatilidad y amplitud del concepto de jornada, cuando señala que “el planteamiento del recurrente parte del error 19 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57 p. 236. 20 M. URRUTIKOETXEA BARRUTIA, “El preámbulo del RD Ley 3/2012, o las retóricas de la manipulación”, Revista de Derecho Social 2012; nº 57, pp. 19-36. de considerar que el concepto de «jornada» es unívoco y coincidente con el de «jornada de trabajo», siendo así que es plural e indeterminado. Es cierto que en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de «jornada de trabajo», que es el término utilizado por el art. 34.1 ET, equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad. Jurisprudencialmente «La jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio” (STS de 21 octubre de 1994). Se observa una línea de continuidad doctrinal en orden a destacar la diferencia conceptual entre jornada y horario y la prevalencia de aquel en casos de divergencia: «Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y transcendencia, por cuanto que el es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada. De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente haya de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados (STS de 22 de julio de 1995 [RJ 1995/6325], 26 junio 1998 y de 19 febrero 2001[RJ 2001/2805]). Siguiendo una interpretación sistemática del concepto “jornada de trabajo” hemos de acudir al mencionado art. 34 ET. De la lectura de este artículo podemos deducir que la condición modificable “jornada” incluye la duración de la misma, el comienzo y final de cada jornada, los períodos de descanso y la distribución de la jornada a lo largo del año. No obstante la letra “b” de la lista comprende tanto los horarios como la distribución del trabajo a lo largo del año, lo que deja el concepto de “jornada” de la lista reducido a la cantidad de tiempo que el trabajador ha de dedicar a la prestación de servicios para el empleador. Así, es posible inaplicar la cláusula pactada en los convenios colectivos que establezca la duración de la jornada de trabajo, siempre y cuando se respete el límite legal máximo de cuarenta horas semanales en un cómputo anual que establece el art. 34.1 ET. Por ejemplo en el descuelgue de FALCON iniciado el pasado 30 de mayo se aumentó la jornada a 1826 horas al año o 166 en cómputo mensual, lo que supone 44 horas más de trabajo al año. También es posible reducir la jornada, en cuyo caso no hay un límite legal mínimo de horas, salvo los que pueda establecer el la ley laboral para considerar “trabajo” esa prestación de servicios. 7.2.- Horario y distribución del tiempo de trabajo Estas condiciones laborales agrupan diversos aspectos relacionados con la configuración de la jornada de trabajo. Como ya hemos apuntado en el apartado anterior, se incluye el comienzo y final de cada jornada diaria, los períodos de descanso y la distribución de la jornada a lo largo del año. Además, tomando como referencia los artículos 3 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, esta letra permitiría el descuelgue de las condiciones pactadas en materia de horas extraordinarias (art. 35), descanso semanal, fiestas y permisos (at. 37) y vacaciones anuales (art. 38). No obstante en estas materias hay numerosos límites legales de mínimos que cualquier descuelgue debería respetar 21 : • Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas (art. 34.3). • Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo (art. 34.3). • Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media (art. 34.4). • El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año (art. 35.2). • Fiestas laborales y vacaciones anuales (arts. 37 y 38). 7.3.- Régimen de trabajo a turnos Existen diferentes acepciones de este concepto. En una primera acepción turno equivale a horario, es decir, las diversas franjas horarias en las que puede dividirse la jornada diaria. De esta forma suele hablarse de los turnos de mañana, tarde y noche. En una segunda acepción turno equivale al conjunto de trabajadores adscritos a la franja horaria en cuestión. El concepto legal es el siguiente: “se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, 21 Puede encontrarse una detallada regulación de tales límites en J. CARCELÉN GARCÍA, El sistema de trabajo a turnos y su problemática, pp. 46-79. laborales. La disminución persistente del nivel de ingresos se ha mantenido como causa justificativa, aunque ahora forma parte de un grupo homogéneo de causas económicas que justifican la inaplicación del convenio colectivo. Inicialmente el RD-L 3/2012 mantenía su redacción sin cambios pero, tras la tramitación parlamentaria de la reforma, la ley 3/2012 incorpora una pseudo-definición legal de “persistente” con la finalidad de objetivar esta causa. La reforma incorpora tres grupos más de causas justificativas: técnicas, organizativas y productivas, a imagen y semejanza de las causas empresariales antes circunscritas a los despidos colectivos. Al igual que en la nueva regulación de los despidos colectivos, la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda 30 . A continuación veremos cada grupo de causas con detenimiento. 8.1.- Causas económicas Son las que el Gobierno-legislador tiene en mente cuando reforma el mecanismo para la inaplicación de los convenios colectivos, pero a pesar de ello su regulación es tan parca como la de las otras causas. Ya hemos señalado que no son ninguna novedad, la ley laboral ha invocado estas causas en diversos supuestos, como las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensiones, extinciones contractuales, etc. La ley nos ofrece la siguiente definición genérica de causa económica: “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa”. De este modo, queda señalado el resultado de la empresa como el instrumento que nos permitirá objetivar si realmente concurre una causa económica que justifique el descuelgue. La ley no determina cual es el instrumento para conocer la situación económica de la empresa. A mi parecer debemos acudir a las cuentas anuales de la misma, y dentro de estas a la cuenta de pérdidas y ganancias (art. 35.2 Código de Comercio), donde “se recogerá el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotación, de los que no lo sean. Figurarán de forma separada, al menos, el importe de la cifra de negocios, 30 L. M. SÁENZ, “La trampa de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, Revista Trasversales 2012, nº 25, edición electrónica. los consumos de existencias, los gastos de personal, las dotaciones a la amortización, las correcciones valorativas, las variaciones de valor derivadas de la aplicación del criterio del valor razonable, los ingresos y gastos financieros, las pérdidas y ganancias originadas en la enajenación de activos fijos y el gasto por impuesto sobre beneficios”. Esta postura se apoya en el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Aunque tal norma no es aplicable a los descuelgues directamente aborda las mismas causas justificativas. En su art. 6, a pesar de reconocer al empresario el derecho a presentar toda documentación que considere necesaria, esta norma regula con detalle los documentos indispensables para acreditar la concurrencia de la causa económica en cada tipo de entidad, documentación que considero plenamente extrapolable a los casos de descuelgue: Art. 6.2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría. Art. 6.3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión. Igualmente, deberá acreditar el volumen y el carácter permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados en el apartado 1. Art. 6.4. Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante. La cuenta de pérdidas y ganancias presenta las ventajas de que los únicos resultados posibles son positivo o negativo, es decir, beneficios o pérdidas en el ejercicio del que se trate, además de informar sobre las causas de tal situación, si bien éstas le son por completo indiferentes al legislador, de resultas que es perfectamente posible hallar la causa en una mala gestión empresarial, y a pesar de ello estar legitimada la inaplicación del convenio. Volvamos ahora al art. 82.3 ET. En cuanto a la segunda parte de la definición de causa económica, suele aceptarse que el perfil conceptual de lo que sea situación económica negativa puede variar sustancialmente dependiendo de la cesión que se pretenda adoptar y que ha de ser más rigurosa cuanto más drástica sea la consecuencia de ella derivada 31 . Por lo tanto la interpretación en este caso deberá ser considerablemente restrictiva, aunque no tanto como lo sería en el caso de un despido colectivo, pues esta solución sería mucho más gravosa para el trabajador. Con “situación económica negativa” nos encontramos ante otro concepto jurídico indeterminado, pues el legislador no nos ofrece ninguna definición del mismo. No obstante si aparecen dos situaciones concretas en las que se considerará en todo caso que concurre una causa económica justificativa del descuelgue. Estas situaciones aparecen solo a título de ejemplo (“…en casos tales como…”), de modo que es posible que sin concurrir ninguna de ellas sí pueda apreciarse la existencia de una causa económica justificativa de la inaplicación del convenio. En este sentido conviene señalar que no se requiere una situación patológica, pues la situación económica negativa puede deberse a un resultado de mero envejecimiento o deterioro de la competitividad empresarial 32 . Las causas económicas se vinculan al equilibrio financiero de la empresa y parecen ser aquellas “que incidan desfavorablemente en el seno de la empresa y que produzcan, teniendo en cuenta los aspectos financieros, productivos y comerciales el desequilibrio de su balance” 33 . El primero de los casos en que la ley considera que de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa es que la cuenta de pérdidas y ganancias arroje un resultado empresarial negativo, es decir, de pérdidas. Es el supuesto más claro y objetivo, ya que un solo vistazo a la cuenta de resultados permitirá determinar si concurre o no la causa. Junto a este supuesto de pérdidas actuales la ley también considera como situación económica negativa la previsión de pérdidas. Este supuesto resulta mucho más problemático, y ha suscitado el rechazo inmediato y abrumador de la 31 A. V. SEMPERE NAVARRO y L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, El descuelgue salarial. Estudio de su régimen jurídico en la negociación colectiva, p. 61. 32 J. CRUZ VILLALÓN, Compendio de Derecho del Trabajo, p. 423. 33 S. DEL REY GAUNTER (Dir.), Estatuto de los Trabajadores, comentado y con jurisprudencia, p. 1072, citando a su vez a R. MARTÍNEZ EMPERADOR, “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Criterios jurisprudenciales” (1997). doctrina. Sus críticos argumentan que la pretendida objetividad es imposible, porque se trata de una estimación hipotética y subjetiva que se elabora por la propia empresa en situaciones como el despido o la modificación de condiciones laborales. Asimismo, la inclusión de esta cláusula contamina los principios jurídicos más básicos al obligar a los jueces “a fundamentar sus resoluciones en pruebas que no son de hechos ciertos sino de sucesos en todo caso futuribles. El resultado previsto (beneficios o pérdidas) sólo puede estar basado en el establecimiento de una serie de hipótesis previas subjetivas, cuya definición puede provocar grandes oscilaciones en los resultados, con lo que el resultado previsto es una magnitud meramente hipotética”. Por otra parte, los mismos juristas señalan que el texto de la reforma incurre en una contradicción, al pretender en su Exposición de Motivos haber eliminado de la nueva redacción elementos valorativos de proyección futura e imposible prueba, cuando en el articulado se insiste en las pérdidas previstas como causa económica de despido y descuelgue de convenio colectivo 34 . A mi parecer la crítica de estos autores es completamente acertada, y creo que esta causa perjudica la seguridad jurídica favoreciendo un uso fraudulento de la misma por las empresas. A ello hay que añadir que no se hace referencia alguna a la cuantificación de las pérdidas (lo que en una interpretación literal nos lleva a justificar el descuelgue con la simple previsión de pérdidas de un euro a tres años vista) y la imprevisión sobre los efectos de los grupos empresariales mercantiles en los que la empresa se incardine 35 . El segundo de los casos donde se presume iuris et de iure la existencia de una situación económica negativa de la empresa es la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Comprobar los niveles ordinarios de ingresos y ventas es otra forma de cuantificar objetivamente la viabilidad de la empresa, ya que para ello se empleará una documentación fiable e independiente como las cuentas generales. El problema de esta causa justificativa radicaba en el adjetivo “persistente”, que le restaba utilidad al introducir un elemento de valoración subjetiva. Consciente de ello, el legislador aprovechó la tramitación parlamentaria de la reforma para corregir este defecto, a través de la aprobación de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Popular. Sin embargo, en lugar de eliminarlo se añadió una nueva presunción iuris et de iure: “en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada 34 Manifiesto de profesores de contabilidad contrarios a la utilización de “pérdidas previstas” en la reforma laboral de 10 de febrero de 2012. Este texto ha sido suscrito por más de doscientos profesores universitarios de todas las universidades españolas, algunos de los cuales han desempeñado también puestos institucionales, como José Antonio GONZALO ANGULO, Vicente MONTESINOS JULVE, o María Antonia GARCÍA BENAU. 35 I. E. PONCE DE LEÓN, “La difícil objetivación del despido económico”, Diario Expansión, 27 de junio de 2012. trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. Se optó por una comparación interanual en lugar de un determinado número de meses en atención al ciclo empresarial de la mayoría de las entidades, cuyo ejercicio suele corresponderse con el año natural. Del mismo modo se optó por el trimestre como muestra para evitar fluctuaciones mensuales que distorsionan la realidad económica de la empresa. Esta enmienda mejora la redacción anterior eliminando parte de la subjetividad, pero no resuelve completamente el problema. Al emplear las palabras “en todo caso”, el legislador deja abierta la posibilidad de que puedan considerarse disminuciones persistentes del nivel de ingresos o ventas a reducciones en estas variables que no alcancen la magnitud de la presunción legal. Y aquí acaban los criterios para su interpretación, de tal forma que cuando el empresario alegue una disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas como causa económica justificativa de la inaplicación del convenio, la apreciación de su efectiva concurrencia dependerá por entero de la interpretación del árbitro encargado de resolver el conflicto. 8.2.- Causas técnicas Conforme al art. 82.3 ET “se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”. De nuevo estamos ante una enumeración ad exemplum, y esta vez sin ningún tipo de definición, lo que virtualmente supone la existencia de infinitas causas técnicas justificativas de la inaplicación del convenio colectivo. Las causas técnicas o tecnológicas no están ligadas a una situación de crisis empresarial, sino a la introducción en la empresa de una innovación tecnológica relacionada con la maquinaria y demás utensilios necesarios para desarrollar la actividad empresarial. Este avance incrementa la productividad de cada trabajador, lo que a su vez provoca un excedente de trabajadores en la empresa. Es decir, estas causas “se proyectan en el plano de la competitividad y hacen aconsejable, para que esta sea efectiva, la adopción de medidas tendentes a racionalizar la actividad productiva incorporando los avances necesarios para mejorar la presencia de la empresa en el mercado en el que han de operar” (STS de 14 de junio de 1996). También se dan cuando algún tipo de cambio, modificación o alteración deja sin contenido un determinado puesto de trabajo, por eliminación de la mayor aparte o todas las tareas asignadas. Algunos ejemplos son la informatización de la empresa o alguno de sus departamentos, la automatización de determinadas tareas que hasta la fecha se realizaban de forma manual, etc. La empresa puede entonces (de forma simultánea o, al menos, próxima en el tiempo) optar por rescindir los contratos o adoptar medidas menos gravosas para sus empleados, como el descuelgue o la modificación sustancial de sus condiciones laborales. Antes de la reforma, la jurisprudencia sostenía que el mero hecho de incorporar nuevas tecnologías, en la medida que es una decisión consciente de la empresa orientada a la obtención de mejores resultados económicos, no era suficiente para rescindir un contrato de trabajo. La incorporación de nueva tecnología que tuviese como consecuencia la amortización de un puesto de trabajo tenía que ser adoptada en un contexto demostrado de problema real que se solventa con tal implantación, o en la exigencia de la demanda o dificultades para mantener la competitividad. Desde la actual reforma (e incluso desde la operada por el RD 35/2010), ese plus de justificación en la decisión empresarial es difícilmente exigible, siendo suficiente con una mejora de la competitividad, que es una expresión con un límite de difícil configuración bajo la que se puede amparar incluso un despido preventivo. Otro ejemplo de causas técnicas podría ser cuando un trabajador no se adapta correctamente a la nueva tecnología introducida en la empresa, aunque la ley laboral también establece que, en este caso, la empresa debe de dar la oportunidad al trabajador de formarse a este respecto, y si no lo hace, entonces se consideraría también como un motivo de “despido por causas objetivas”. 8.3.- Causas organizativas Las causas organizativas se refieren a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal. Pueden corresponder a la necesidad de adecuar la propia estructura de la empresa, así como los medios materiales y personales de que dispone, a las líneas de producción que desarrolla, y deben estar tendentes a garantizar la viabilidad futura de la empresa (y la conservación de los puestos de trabajo) a través de una mejor distribución de los recursos 36 . Este tipo de causas pueden alegarse cuando se decide un cambio en los sistemas de trabajo (cierre de centros y centralización de un servicio en un único punto, fusión de las plantillas y centros de dos entidades que hasta entonces se disputaban cuota de mercado, eliminación de un departamento por externalización de sus tareas, eliminación de un turno de atención o producción…), o en el modo de organizar la producción (por ejemplo, reestructuración o supresión de departamentos y sucursales, una fusión de 36 S. DEL REY GAUNTER (Dir.), Estatuto de los Trabajadores, comentado y con jurisprudencia, p. 1072 varios departamentos o incluso la desaparición de algunos de ellos como consecuencia de una reestructuración, la desaparición o integración de áreas de trabajo causadas por la fusión de dos empresas, etc.) que pueden ser cambios obligados por las circunstancias o por un cambio de estrategia. 8.4.- Causas de producción Las causas productivas son las más conectadas con las económicas; se trata de los descensos de ventas o pedidos, de contrataciones, de servicios… de aquello que constituya la actividad empresarial en el tráfico mercantil, de una forma no puntual, sino con una trascendencia previsiblemente sostenida en el tiempo. Estas causas han sido entendidas por el Tribunal Supremo en el sentido de afectar “a la esfera o ámbito de los productos y/o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”, puesto que “afectan a los costes y volumen de aquella”, para adecuarlos a las exigencias del mercado, impidiendo que se ponga en peligro, de mantenerse su desajuste, la actuación competitiva de la empresa”. Pueden ser entendidas en un doble sentido. En primer lugar, pueden ser entendidas como la situación del producto o servicio en el mercado, con lo que la existencia de estas causas quedaría globalizada en el conjunto de la empresa. En segundo lugar, pueden ser entendidas como la productividad en la empresa o centro de trabajo, pudiéndose, por tanto, individualizar la existencia de las mismas en un solo centro de trabajo (o incluso una unidad productiva autónoma), con independencia del resto de divisiones infraempresariales 37 . También puede darse el caso contrario, es decir, que la empresa no atraviese dificultades en el mercado o ligadas a la producción, sino que su productividad sea tan elevada que genere excedentes, lo que justifique un descenso de actividad y una consecuente reducción en el empleo. Es el caso de la STSJ de Andalucía de 27 de junio de 2003 (R. nº 1669/2003), donde se estimó que concurrían causas productivas suficientes para llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Para ello se partió de dos hechos probados: la construcción de viviendas había disminuido en Andalucía un 36% en los dos años anteriores y la cartera de pedidos de la empres había disminuido drásticamente. A fin de evitar un stock por exceso de producción, lo que influiría en los precios de venta y la posición de la empresa en el mercado, se estimó adecuada una reorganización de los recursos humanos que se concretó en una reducción de turnos. 37 S. DEL REY GAUNTER (Dir.), Estatuto de los Trabajadores, comentado y con jurisprudencia, pp. 1072-1073. Para terminar haremos algunas observaciones generales, aplicables a todas las causas. Desde el 13 de febrero de 2012 no se exige expresamente al empresario acreditar las causas y justificar que la decisión de la empresa es razonable de cara a mejorar o evitar el empeoramiento de la situación de la empresa. A pesar de ello la necesidad del descuelgue deberá fundamentarse de forma objetiva siempre que no medie acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa, de manera que el órgano encargado de resolver la disputa disponga de suficientes elementos de juicio. Ya hemos visto la forma de acreditar la concurrencia de las causas económicas. Para documentar la existencia del resto de causas considero igualmente útiles las disposiciones del RD 801/2011, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos: Artículo 7. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción. 1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción, que den lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas y que justifique que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. 2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo del personal o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Sí se exige de forma expresa que en la comunicación del acuerdo de descuelgue se especifique la causa, y es sobre los motivos que allí se expongan dónde se puede entrar a discutir si la causa legal concurre y la decisión es ajustada. A pesar de que el legislador distingue cuatro tipos de causas, la calificación de las mismas en cada caso concreto no es decisiva, “no solo porque en ciertos casos son difíciles de deslindar separadamente, sino porque además el Estatuto de los Trabajadores las unifica en su regulación (STS de 16 de diciembre de 1999 [R. nº 156/1994]). Tiene asimismo declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto la emanada de la Sala Cuarta como la de la Sala Tercera, que es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone, de un lado, la identificación precisa de dichos factores y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (STS de 7 de mayo de 2003), así como acreditar la adecuación de la medida solicitada para superar la situación desfavorable (STS de 7 de mayo de 2003[R. nº 9581/1998]) 38 . También es necesario señalar que las nuevas causas justificativas del descuelgue esconden un cambio cualitativo más relevante. Se trata del cambio funcional que experimentan las causas en la sistemática global del art. 82.3 ET a partir de ahora. Antes de la reforma de 2012 las causas justificativas del descuelgue poseían un valor jurídico poco relevante, empleándose con carácter orientativo. Lo decisivo no era comprobar su efectiva concurrencia, sino que se alcanzara o no un acuerdo entre los trabajadores y el empresario. Si se lograba llegar a un acuerdo favorable a la inaplicación del convenio el descuelgue se verificaba en todo caso, independientemente de cuales fueran las causas que lo provocaron. Cuando por el contrario las partes no llegaban a un pacto favorable el descuelgue no podía producirse fueran cuales fuesen las causas justificativas. A partir de ahora, la funcionalidad es bien distinta, puesto que al final todo el procedimiento puede finalizar en un arbitraje público obligatorio, como veremos en el capítulo siguiente. En esa fase final el conflicto se ha transformado en una discrepancia mixta entre el conflicto jurídico y el de intereses, mientras que antes de la reforma era siempre y desde todas sus perspectivas un conflicto de intereses. Ahora será el árbitro el que deberá decidir si procede o no el descuelgue en atención a un control exclusivamente basado en la concurrencia o no de las causas justificativas legalmente establecidas, sin prejuicio de que sucesivamente a la hora de fijar las nuevas condiciones de trabajo aplicables a la empresa y su duración lo hará en gran medida resolviendo un conflicto de intereses. A tenor de ello las causas justificativas, tal como se definen en la norma, adquieren una importancia decisiva al condicionar jurídicamente el pronunciamiento del árbitro 39 . Por último hay que señalar que como ya ocurriera al incluir estas causas en otros procedimientos para desarrollar mecanismos de flexibilidad interna o externa, la redacción de estas causas es deliberadamente ambigua, de tal manera que pueda hacerse una interpretación extensiva de las mismas que de cobertura a la actuación del empresario en la mayoría de los casos. Habrá que esperar a la aplicación jurisprudencial del reformado art. 82.3 ET para ir afinando más su significado y extensión en relación al procedimiento de inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario. 38 S. DEL REY GAUNTER (Dir.), Estatuto de los Trabajadores, comentado y con jurisprudencia, p. 972. 39 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57, p. 238. 9.- Procedimiento de descuelgue El procedimiento a seguir para la inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario también se recoge en el art. 82.3 ET. Como ya hemos apuntado, uno de los problemas de este mecanismo era la frecuencia con la que se bloqueaban las negociaciones al exigirse, en todo caso, el acuerdo de empresario y representantes de los trabajadores para proceder al descuelgue. El acuerdo entre ambas partes debía ser absoluto y completo, esto es, referido a cada una de las circunstancias de la inaplicación del convenio: cláusulas objeto del descuelgue, nuevas condiciones laborales, tiempo durante el que se mantendría el descuelgue… A juicio del legislador esta rigidez en las negociaciones provocaba que los empresarios prefirieran recurrir a otras vías más rápidas para responder a las necesidades de la empresa derivadas de la situación económica. Vías que resultaban más lesivas para los trabajadores, como los despidos colectivos o la modificación sustancial de sus condiciones laborales (que tiene carácter permanente). En consecuencia uno de los objetivos de la reforma laboral de 2012 fue flexibilizar el procedimiento de descuelgue. Para ello debía introducirse una nueva fase a la que recurrir cuando las conversaciones llegaran a un punto muerto. Finalmente se plasmó en la posibilidad de acudir a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afecte a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. Añadiendo esta nueva etapa a las tres anteriores el resultado es un procedimiento estructurado en cuatro fases aparentemente sucesivas, aunque como veremos es posible saltarse alguna de ellas. Son las siguientes: primera fase, el acuerdo directo en el seno de la empresa entre su dirección y su representación de los trabajadores; segunda fase, acuerdo en la comisión paritaria del convenio colectivo; tercera fase, avenencia o laudo a través de la mediación o el arbitraje previstos en el acuerdo de sistemas autónomos de resolución de conflictos; cuarta fase, resolución a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas. El siguiente esquema servirá para ilustrar gráficamente el desarrollo del procedimiento, cuyas fases analizaremos a continuación en orden de procedencia. por mayoría, pues el principio de unanimidad en las decisiones solo podría aceptarse si todos los interesados estuvieran conformes (STS de 7 de junio de 1999 [RJ 1999, 5585]) 45 . Sin embargo la ley añade que cuando la comisión paritaria desarrolle funciones de adaptación o modificación del convenio, deberá incorporar a la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hayan firmado el convenio, siendo exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 ET para que los acuerdos alcanzados posean eficacia general. Pareciera que esta salvedad no es de aplicación a la intervención de las comisiones paritarias en los supuestos de discrepancia en materia de descuelgue, pues sólo se predica de la comisiones que realicen funciones de adaptación o modificación del convenio. Pero, en puridad, los descuelgues son supuestos de modificación del convenio, y por ello para pactarlos se exige el acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, es decir, la misma legitimación y mayorías exigibles para negociar un convenio de empresa. En conclusión, parece aconsejable que la regla prevista para la actuación adaptadora o modificadora del convenio por parte de la comisión paritaria, se aplique también a los supuestos de descuelgue, pues no es otra cosa que una adaptación o modificación del convenio 46 . La resolución de la comisión paritaria tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos, lo que le otorga un pleno valor vinculante (art. 91.4 ET), de modo que su decisión no puede ser alterada por vía judicial, salvo ilegalidad de la misma. Los convenios colectivos pueden complementar esta competencia de la comisión paritaria fijando los términos y condiciones de resolución en asuntos como la inaplicación del convenio o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo 47 . A tal fin el V Acuerdo interprofesional sobre solución autónoma de conflictos laborales incluye un anexo con numerosas recomendaciones para el funcionamiento "rápido y efectivo" de las comisiones paritarias. El margen para la autonomía colectiva es muy amplio en este punto, de forma que la ley solo fija cuatro límites a los negociadores sociales en la regulación de estos términos y condiciones 48 : 45 A. V. SEMPERE NAVARRO et al., Estatuto de los Trabajadores (edición preparada con jurisprudencia, p. 392). 46 F. PÉREZ DE LOS COBOS, Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa, p. 14. 47 J. CRUZ VILLALÓN, Compendio de Derecho del Trabajo, pp. 537-538. 48 F. PÉREZ DE LOS COBOS, Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa, p. 13. • La intervención misma de la comisión, prevista en la ley sin condicionamientos. • La posibilidad de cualquiera de las partes de instar dicha intervención. • El plazo de siete días para pronunciarse. • La exigencia de que, para solventar el conflicto, la comisión actúe por acuerdo. Respetando estos límites las partes pueden establecer las exigencias sustantivas y procedimentales que estimen oportunas. Para la adecuada tramitación del procedimiento muchos convenios atribuyen tanto a los representantes de los trabajadores como a la comisión paritaria un conjunto de competencias adicionales, orientadas a verificar la concurrencia real de la causa alegada para el descuelgue. No es extraño que también recojan la obligación de secreto y de sigilo profesional que se impone a estos sujetos. Algunos convenios también prevén que sea el empresario quien asuma los costes en los que incurra la comisión paritaria como consecuencia de su actuación en el procedimiento 49 . Para tomar una decisión el plazo máximo es de siete días, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Normalmente el pronunciamiento consistirá en la emisión de un acuerdo o de un informe que de cuenta de los planteamientos de sus integrantes y de la discrepancia. En cualquier caso debe tratarse de un pronunciamiento expreso, sin que pueda entenderse el silencio como una aprobación tácita del descuelgue 50 . Al tratarse de un órgano paritario con intereses contrapuestos, no sería de extrañar que esta fase no solucionara satisfactoriamente el conflicto, reproduciéndose las discrepancias que llevaron a un bloqueo de las negociaciones en la fase de consultas. En tal caso la comisión negociadora del descuelgue tiene la obligación de acudir a procedimientos alternativos para la resolución de disputas previstos en el convenio, como veremos en el siguiente apartado. 9.5.- Mecanismos para la resolución de conflictos previstos en los acuerdos interprofesionales Entre las líneas de la política del Derecho que han inspirado las reformas laborales que se han sucedido con ocasión de la crisis económica ha destacado la defensa de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión ordinaria de los conflictos laborales. El legislador hizo mención expresa de este objetivo reiteradamente en el preámbulo de 49 A. V SEMPERE NAVARRO/L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, El descuelgue salarial, pp. 95-96. 50 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de octubre de 2000. la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde se afirma que “tales medios han demostrado su valor y eficacia como sistema que evita la judicialización de conflictos laborales, permitiendo que los procesos de adaptación de las condiciones de trabajo se lleven a cabo con agilidad para el empresario y con garantías para los trabajadores, disminuyendo la conflictividad laboral, en especial en aquéllos casos en que estos mecanismos se incardinan en instituciones creadas mediante acuerdo de las organizaciones empresariales y sindicales en el ámbito correspondiente”. En el mismo sentido se pronunció con posterioridad el RD-L 7/2011, de “medidas urgentes de reforma de la negociación colectiva”, cuyo preámbulo sostiene que la reforma que implementa “aspira a establecer mecanismos eficaces de solución no judicial de conflicto, no solamente los que surgen durante la tramitación del convenio colectivo sino también los derivados de la aplicación e interpretación del mismo o los producidos por la aplicación de medidas de flexibilidad interna (…) Se trata de procedimientos ya asentados que se han traducido en una disminución de la judicialización de los conflictos laborales de carácter colectivo”. Pues bien, el legislador reconoce su fracaso y deja en un segundo plano esta vía, para centrarse en una solución más expeditiva, como es el establecimiento de un arbitraje público obligatorio. Como se afirma en el preámbulo del RD-L 3/2012 y la Ley 3/2012 “la última reforma del mercado de trabajo pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, pero, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno. La norma estatal no ha garantizado el desbloqueo ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores para dejar de aplicar las condiciones previstas en convenio colectivo. Por ello, en orden a facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial, esta Ley incorpora una modificación del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas”. En cualquier caso el legislador ha mantenido la obligación de establecer, en los acuerdos interprofesionales, procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos de descuelgue. Así lo dispone el art. 86.3 ET, igual que antes lo hicieran los arts. 41.6 y 82.3 del mismo cuerpo legal, con el refuerzo de que tales procedimientos también deben ser incluidos en los convenios colectivos, donde tienen la consideración de contenido mínimo. De este modo lo recoge la letra c) del art. 85.3 ET, matizando que tales previsiones se harán “adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico”. Tales procedimientos han de ser de aplicación “general y directa”. El legislador viene a exigir la eficacia directa de los procedimientos pactados, de manera que no sean necesarias las adhesiones al acuerdo interprofesional para que este resulte operativo en su regulación de este aspecto 51 . ¿Qué ocurriría si se incumple esta obligación? Los posibles sujetos del incumplimiento son dos, los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos. En el primer caso el incumplimiento de la obligación legal se produciría tanto sí los acuerdos interprofesionales no establecen los procedimientos para solventar las discrepancias en la negociación de los acuerdos de descuelgue, como si estos procedimientos carecen de aplicación general y directa (art. 86.3, párrafo tercero). Por lo que se refiere al segundo supuesto, el incumplimiento de la obligación legal contenida en el art. 85.3.c) se produciría cuando el convenio no previera y/o adaptara los procedimientos previstos en el acuerdo interprofesional aplicable o, caso de no existir éste, no incluyera procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que pudieran existir en la negociación del pacto de descuelgue. A pesar del tenor literal de ambos preceptos no parece que la elusión de los mismos por sus destinatarios produjese consecuencias legales, ya que no se prevé sanción alguna en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS) que castigue este tipo de incumplimientos. En consecuencia, a falta de elementos normativos concluyentes, debe prevalecer “la libertad de contratación de las partes”, a la que el legislador alude con reiteración. Por lo tanto, si en el ejercicio de su autonomía colectiva los negociadores estatales y autonómicos decidieran desatender la obligación que el legislador les impone y no introdujeran en los acuerdos interprofesionales procedimientos de solución de las discrepancias en la negociación de acuerdos de descuelgue o si, previendo estos procedimientos, los mismos carecieran de la aplicabilidad directa que el legislador postula, no hay argumentos jurídicos para que los acuerdos suscritos por los sujetos legitimados conforme al art. 83 del Estatuto y conforme al procedimiento previsto para la negociación de los convenios colectivos presenten vicio que afecte a su validez. Una de las razones que secundan esta interpretación es que si el legislador hubiera querido realmente hacer depender la legalidad de los acuerdos interprofesionales del cumplimiento de estas obligaciones, hubiera incluido en la reforma una sanción para tal conducta., cosa que no ha hecho, mientras que sí repite que tales previsiones se hacen “sin perjuicio de la autonomía colectiva”. Otro argumento a favor de esta tesis es que, para los casos en que un 51 F. PÉREZ DE LOS COBOS, Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa, p. 7. convenio colectivo no incluya los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación del acuerdo de descuelgue, se prevé como régimen subsidiario el recurso a la comisión paritaria del convenio 52 . Quizás el único instrumento asequible para garantizar la exigibilidad de estas que el legislador ha configurado como obligaciones legales, sea que la Administración laboral ejerza un control riguroso a la hora de registrar los acuerdos interconfederales y convenios colectivos. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.3 del RD 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, la autoridad laboral competente procederá a dictar resolución ordenando el registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente, “comprobado que el convenio o acuerdo colectivo no vulnera la legalidad vigente”. Al ejercer el control de legalidad que la ley le encomienda, la autoridad laboral podría rechazar el registro del convenio. Al parecer se ha venido haciendo para exigir la negociación de planes de igualdad, pero habrá que ver cómo actúa la Administración laboral ahora. Una Administración, dicho sea de paso, descentralizada en el ejercicio de esta competencia de ejecución de la legislación laboral, lo que podría dar lugar a una aplicación dispareja o incluso contradictoria 53 . Volviendo al art. 82.3 ET, es hora de analizar su posición en el proceso de descuelgue. Frente a lo que se disponía en la versión del RDL 3/2012 ("las partes podrán recurrir"), ahora la Ley 3/2012 hace obligatorio el recurso por las partes a los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, en calidad de tercera fase del procedimiento. Cuando no se hubiera alcanzado un acuerdo en la comisión paritaria, o ninguna de las partes en la comisión negociadora hubiera solicitado la intervención de la misma, “las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado” (art. 82.3 ET). Actualmente está en vigor el V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos laborales (ASEC), de ámbito estatal, publicado en el BOE el 23 de febrero de 2012. Su art. 4.1.i) incluye estas situaciones entre los conflictos incluidos en su ámbito de aplicación. Los procedimientos que recoge son dos, la mediación y el arbitraje (art. 8.1). Respecto al anterior ASEC, de 10 de febrero de 2009 (BOE de 14 de marzo de 2009), ha desaparecido el 52 F. PÉREZ DE LOS COBOS, Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa, p. 9. 53 F. PÉREZ DE LOS COBOS, Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa, p. 10. tercero de los procedimientos típicos, la conciliación, apostando por una mayor intervención del tercero coadyuvante a la solución del conflicto, ya que en la conciliación el tercero se limitaba a efectuar labores formales y facilitar las reuniones entre las partes para propiciar el debate, para que fueran ellas mismas las que por vía de avenencia encontraran la solución idónea a sus discrepancias, aportando muy poco a las reuniones privadas previas 54 . a) La mediación. La mediación se llevará a cabo preferentemente por un órgano unipersonal salvo que las partes acuerden expresamente elegir un órgano colegiado de dos o tres mediadores (art. 12.1). La mediación carece de un procedimiento regulado en el ASEC, salvo en lo referente a la designación de los mediadores, por lo que el procedimiento se desarrollará según los trámites que el órgano de mediación considere apropiados (art. 15.1). En cualquier caso las funciones del órgano mediador son fomentar el acuerdo de las partes, moderando el debate, y formular propuestas para la solución del conflicto, que podrán incluir el sometimiento de las discrepancias a arbitraje (art. 15.2 y 3). Para ello disponen de siete días hábiles, ya que aunque el plazo previsto es de diez días, durante los tres primeros días hábiles de dicho período el SIMA deberá atender la solicitud de mediador o mediadores y convocarlos para llevar a cabo la mediación (art. 14.3). Las partes aceptarán o rechazarán de manera expresa las propuestas formuladas, ya que el mediador carece de poder para obligar a las partes, no siendo ninguna de sus sugerencias vinculantes. b) El arbitraje. Mediante el procedimiento de arbitraje, las partes acuerdan voluntariamente encomendar a un tercero la solución del conflicto, sometiéndose de antemano a su parecer (art. 18.1). Ese tercero será uno o varios expertos imparciales, designados de la forma más consensuada posible (art. 20.3). El procedimiento se desarrollará según los trámites que el órgano arbitral considere apropiados, pudiendo requerir la comparecencia de las partes, solicitar documentación complementaria o recabar el auxilio de expertos si lo estimara necesario (art. 21.1). Si las partes no acordaran un plazo para la emisión del laudo, éste deberá emitirse en el plazo máximo de diez días hábiles a partir de la designación del árbitro o árbitros. Excepcionalmente, atendiendo a las dificultades del conflicto y a su trascendencia, el árbitro podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de cuarenta días hábiles (art. 21.2). Las partes podrán promover el arbitraje sin necesidad de acudir previamente al procedimiento de mediación, e incluso instar en cualquier momento al árbitro para que desarrolle, previamente a su actuación como tal, funciones de mediador. 54 J. CRUZ VILLALÓN, Compendio de Derecho del Trabajo, p. 568. En ambos casos, árbitros y mediadores son propuestos y consensuados por las partes, e incorporados a una lista elaborada por el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), según el art. 7 del ASEC. Otras disposiciones comunes a ambos procedimientos son los principios rectores, recogidos en el art. 9, de gratuidad, celeridad, audiencia de las partes, imparcialidad, igualdad y contradicción. La puesta en marcha de cualquiera de estos procedimientos abre un periodo de pacificación social, en el que las partes renuncian de forma paralela a adoptar medidas de presión durante este tiempo, tales como huelgas o cierres patronales (art. 14.8 y 18.3). La ley laboral subraya en el mismo art. 82.3 ET que queda incluido en estos procedimientos el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante. En estos casos “el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91”. Es decir, también se presumirá la concurrencia de las causas justificativas alegadas por el empresario, y el pronunciamiento arbitral solo podrá impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Aunque no aparezca recogido del mismo modo, los efectos de un acuerdo alcanzado en el seno de un procedimiento mediatorio serían los mismos. 9.6.- Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y órganos autonómicos equivalentes Se trata de un mecanismo de cierre introducido con la reforma laboral de 2012 con la finalidad de asegurar un final al procedimiento de descuelgue y desatascar las negociaciones si fracasan todos los demás medios previstos. De este modo, se recurrirá a este mecanismo cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos recogidos en el V Acuerdo interprofesional sobre solución autónoma de conflictos laborales, o estos no hubieran solucionado la discrepancia. Los órganos encargados de resolver en esta fase son la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) y sus equivalentes autonómicos. Éstos serán los encargados de arbitrar los procedimientos de descuelgue en todas aquellas empresas donde la inaplicación de las condiciones de trabajo afecte únicamente a centros de trabajo situados en el territorio de la misma comunidad autónoma. En el momento en que el descuelgue afecte a los trabajadores de centros de trabajo ubicados en diferentes comunidades autónomas el arbitraje correrá a cargo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. La CCNCC fue creada por la disposición final octava de la ley del Estatuto de los Trabajadores, aunque con la refundición en un solo texto de 1995 pasó a ser la disposición final segunda del ET. El RD-Ley 7/2011 dio una nueva redacción a esta disposición final, estableciendo la creación de un Consejo de Relaciones Laborales y de Negociación Colectiva (CRLNC) como órgano colegiado de consulta y asesoramiento que vendría a sustituir a la Comisión Consultiva, manteniendo una composición, tareas y funcionamiento similares. Tal mandato debía ser llevado a cabo por el Gobierno antes del 31 de diciembre de 2011, incluyendo la adopción de las disposiciones reglamentarias necesarias para regular su organización y funcionamiento. No obstante el mandato fue incumplido, y de hecho parece que finalmente el Gobierno ha optado por mantener este órgano en lugar de sustituirlo. Así lo demuestra el hecho de que el RD-Ley 3/2012 confirmara a la Comisión en sus actividades y se hayan incrementado sus tareas con esta nueva función arbitral que nos disponemos a analizar. Asimismo, la disposición adicional quinta del RD-Ley 3/2012 encargaba al Gobierno la aprobación de un decreto por el que se regularan sus funciones, procedimientos de actuación y medidas de apoyo para el desarrollo de las funciones de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Sin embargo, una vez más el mandato ha sido incumplido, ya que el plazo para ello era de un mes tras la entrada en vigor del RD-L 55 . En definitiva, el órgano competente en esta materia continúa siendo la CCNCC, si bien todavía no dispone de una regulación de su funcionamiento actualizada. Pasemos ahora a ver en que consiste la nueva fase del procedimiento de descuelgue. Materialmente se trata de la imposición legal de un arbitraje obligatorio de carácter público 56 . Es un arbitraje desde el momento en que un tercero resuelve el asunto. Puede ser la CCNCC, las comisiones autonómicas que tienen la misma función o un árbitro designado por uno de aquellos órganos. En este caso siempre se tratará de un solo árbitro, ya que la redacción de la ley descarta la designación de un arbitraje colegiado. Su obligatoriedad viene dada porque la norma no prevé la celebración de ningún tipo de compromiso arbitral entre las partes, ya sea porque lo hubieran pactado con carácter previo en el convenio, o por haberlo convenido una vez surgidas las discrepancias sobre la inaplicación de las condiciones laborales pactadas en el mismo. El art. 82.3 ET menciona que esta fase se pone en marcha a iniciativa de “cualquiera de las partes”, en lo que parece el reconocimiento de un derecho tanto a los trabajadores como a la dirección de la empresa. Sin embargo, la realidad es que constituye una facultad que solo tiene sentido cuando es ejercida por el empresario, que es la parte interesada en conseguir una resolución expresa favorable que 55 M. ÁLVAREZ ALCOLEA (Coor.), Derecho del Trabajo individual y colectivo, pp. 284-286. 56 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57 pp. 240-241. legitime el descuelgue. Los trabajadores nunca estarán interesados en acudir a este arbitraje, pues su mera pasividad llevará a la pervivencia como aplicable a todos los efectos de lo pactado en convenio, que es lo que se presume que es su voluntad. En definitiva el arbitraje es obligatorio porque su puesta en marcha nunca precisará de la voluntad concurrente de la representación de los trabajadores. En cuanto a su naturaleza pública, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos es un órgano colegiado, tripartito, en el que está representada la Administración General del Estado y las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas a nivel estatal, teniendo una actuación autónoma en sus funciones, si bien, desde el punto de vista orgánico, está adscrita a la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de acuerdo con el Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero (BOE de 11 de febrero de 2012), por el que se desarrolla la estructura básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. La Comisión está integrada por el Presidente, los Vocales y el Secretario de la misma. El Presidente actual ha sido designado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social (BOE de 12/05/2012), previa consulta a las Asociaciones empresariales y sindicales más representativas, entre profesionales de reconocido prestigio en el campo de las relaciones laborales. La composición tripartita de esta Comisión se traduce en la integración en la misma de seis representantes de la Administración General del Estado, seis de las organizaciones sindicales más representativas y seis de las asociaciones empresariales más representativas 57 . Aparte de que las organizaciones sindicales participantes en la comisión pueden no tener la correlativa legitimación negocial en el plano empresarial, lo más relevante es que todos estos órganos son órganos administrativos, que dictan estrictos actos administrativos y, por lo tanto, no son propiamente expresión de la autonomía colectiva. De hecho, la lógica del conflicto y el mecanismo de adopción de acuerdos en el seno de la CCNCC conduce a una reproducción de las discrepancias de origen, lo que dejará la decisión final a los representantes de la Administración Pública En definitiva, de forma camuflada, materialmente lo que se produce es un arbitraje, a instancia del empresario que propone el descuelgue, que será resuelto por la Administración Pública, previa audiencia de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. De nuevo su decisión tendrá la eficacia de los 57 Fuente: página web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/A_Informacion/A1_naturaleza.htm acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91”. (por ejemplo, cuando no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión, tal y como establece el art. 91.2 ET). La intervención de un órgano de naturaleza tripartita había sido propuesta por algunos autores con anterioridad a la reforma 58 . No obstante no hay un consenso absoluto al respecto, y otro sector doctrinal ha calificado este mecanismo como extravagante, pues, a su juicio, lo razonable hubiera sido canalizar la solución de las discrepancias exclusivamente a través de los sistemas autónomos de resolución de conflictos establecidos en los correspondientes acuerdos estatal y autonómicos 59 . La reforma laboral no ha satisfecho en este punto ni a los sindicatos ni a las patronales. Los agentes sociales entienden que la norma neutraliza su autonomía, materializada en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, que abarca los años 2012, 2013 y 2014 (publicado en el BOE de 6 de febrero de 2012). Recuérdese que la Comisión Consultiva de Convenios, y sus equivalentes autonómicos, son organismos tripartitos en los que también participa la Administración, elemento que puede desnaturalizar la autonomía de empresas y trabajadores para resolver por sí mismos los conflictos surgidos ante la decisión empresarial de inaplicación del convenio. Como veremos más adelante, este ha sido otro de los puntos aducidos por los sindicatos para tachar la norma de inconstitucional. Por el contrario, la exposición de motivos de la norma justifica la intervención pública en “la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del art. 38 de la Constitución Española”, un argumento que no convence a la mayoría de los juristas. Sin embargo, en los términos en que está prevista la figura del arbitraje, tan solo como un instrumento para evitar el mantenimiento indefinido de situaciones de bloqueo, parece que este instrumento operará como un último recurso que no sustituye a la negociación colectiva y que evitaría que se reiteren situaciones como el conflicto de los controladores aéreos que obligó al Estado a tomar medidas drásticas. La gran laguna de esta cuarta fase del procedimiento está en que no todas las comunidades autónomas disponen de órganos equivalentes a la Comisión Consultiva Nacional. De este modo, el acceso a este arbitraje 58 F. PÉREZ DE LOS COBOS y J. THIBAULT ARANDA, “La reforma de la negociación colectiva”, Relaciones Laborales (2010), p. 1196. 59 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, F. VALDÉS DAL-RÉ y M. E. CASAS BAAMONDE, “La nueva reforma laboral”, Revista Relaciones Laborales 2012, nº 5, p. 35. También R. ESCUDERO RODRIGUEZ, “El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente desequilibrada de la negociación colectiva”, en prensa. • Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. • Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores. Según el preámbulo de la ley, el Gobierno-legislador entiende estas materias como “primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo”. Las materias no incluidas en esta lista, como las mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social, no podrán ser objeto de descuelgue a través de un convenio de empresa, pero sí a través del procedimiento específico de inaplicación previsto en el art. 82.3 ET. Sin embargo, también hay materias exclusivas de esta lista, lo que significa que la inaplicación de condiciones laborales que versen sobre tales materias exclusivas solo será posible a través de esta segunda vía. Tales materias exclusivas son, por ejemplo, la adaptación a las diferentes modalidades contractuales, la clasificación profesional o las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. Todo ello sin perjuicio de la eventual modificación sustancial posterior por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de origen normativo convencional, dada la equiparación de estos acuerdos a los convenios colectivos estatutarios. Los mecanismos aquí apuntados no son excluyentes entre sí, de modo que los empresarios más exigentes con su autonomía frente a la negociación colectiva pueden combinar ambos procedimientos para escapar a las limitaciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios de ámbito superior para el mayor número de materias posible. 10.- Acuerdo, resolución o pronunciamiento de descuelgue Los representantes del empresario y los trabajadores pueden llegar a un pacto favorable a la procedencia del descuelgue durante el transcurso del periodo de consultas que los arts. 82.3 y 41.4 ET prevén como primera fase del procedimiento. También es posible llegar al mismo resultado por avenencia en el seno de un procedimiento mediatorio, ya sea en sustitución del periodo de consultas (41.4) o como uno de los procedimientos autónomos de resolución de conflictos recogidos en los acuerdos interprofesionales aplicables. En tercer lugar es posible alcanzar un acuerdo por la Comisión Paritaria del Convenio colectivo. En este caso las partes que lo aprueban no son los trabajadores y el empleador de una empresa, pero también se trata de un acuerdo entre ambas clases sociales, solo que a una escala mayor. En último lugar está la posibilidad de que la inaplicación del convenio sea establecida por un laudo arbitral. Puede ser dictado en el procedimiento arbitral que sustituya al periodo de consultas (art. 41.1 ET), a través del arbitraje previsto en uno de los acuerdos interprofesionales para la solución de conflictos laborales o por un árbitro designado por la CCNCC o alguno de sus homólogos autonómicos. En cualquier caso el laudo estimatorio del descuelgue deberá reunir requisitos muy similares a los del acuerdo, y su contenido deberá ser también prácticamente el mismo. La última posibilidad radica en un acto administrativo dictado por la Comisión Nacional de Convenios Colectivos o un órgano autonómico equivalente. Como en los casos anteriores, la finalidad común de todos estos documentos determina la uniformidad de sus contenidos, por lo que no habrá diferencias relevantes en las características de todas ellas. Por lo tanto, es posible hacer un tratamiento conjunto de las mismas en las siguientes líneas. 10.1.- Contenido El art. 82.3 ET solo nos dice que “el acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa”. Aunque la ley refiere el contenido del acuerdo exclusivamente al que se pueda producir en el periodo de consultas, por asimilación mutatis mutandis, el contenido que deben presentar las soluciones favorables al descuelgue alcanzadas en fases posteriores ha de ser el mismo 62 . 62 J. CRUZ VILLALÓN, “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social 2012, nº 57, p. 244. Respecto a las condiciones de trabajo, previamente será necesario que el acuerdo indique cuáles son las cláusulas del convenio colectivo que se pretenden inaplicar en la empresa, con referencia a las materias disponibles para ello según el art. 82.3 ET. También deberá identificar a los trabajadores afectados por el descuelgue, ya que este puede verse restringido a las condiciones laborales de unos trabajadores determinados (por ejemplo a los integrantes de un grupo profesional específico). Por su parte, la duración máxima ha sido una de las novedades introducidas por la reforma de 2012, ya que el RDL 7/2011 no disponía nada al respecto. Por lo tanto la inaplicación del contenido del convenio es una medida temporal, en contraposición de la modificación sustancial de las condiciones laborales, mecanismo mediante el cual es posible dotar a las nuevas condiciones de una cierta permanencia y continuidad en el tiempo. La duración máxima ha de entenderse referida tanto a la vigencia ordinaria como ultraactiva del convenio. No obstante el límite legal no supone obstáculo alguno a la fijación de plazos más breves. En todo caso la cuestión clave es el escenario posterior a la expiración del límite legal máximo o transcurrido el plazo pactado en el propio acuerdo de descuelgue. Hay tres opciones posibles: a) La primera es la convergencia hacia la aplicación de condiciones establecidas por el convenio. Ésta situación se producirá cuando el plazo para el que se establece la inaplicación de condiciones sea menor que la vigencia restante del convenio colectivo, incluido, en su caso, el periodo de ultraactividad. En tal caso, una vez haya finalizado el descuelgue se producirá automáticamente la convergencia de condiciones a la aplicación del convenio colectivo en vigor. Se trata de una suerte de “recuelgue” a las condiciones pactadas en el convenio de referencia. b) No obstante si se trata de un descuelgue por el máximo tiempo admitido por la ley (lo que por otra parte será lo más usual) no cabe la posibilidad de recuperar las condiciones pactadas en el convenio de referencia, pues éste habrá dejado de estar en vigor. Por lo tanto nos encontramos en un escenario de nuevas negociaciones sociales para fijar las condiciones laborales en el siguiente convenio colectivo. Si se trata de un supuesto de autodescuelgue se reproducirán las posiciones previas de ambas partes en la comisión negociadora del convenio, y se acordará si las condiciones establecidas para el descuelgue se incorporan al nuevo convenio o por el contrario son descartadas para pactar unas nuevas. En cualquier caso nada impide que, ante la concurrencia de nuevas causas justificativas (o por la persistencia de las anteriores), pueda incoarse un nuevo procedimiento de descuelgue. Un nuevo convenio colectivo supraempresarial aplicable a la empresa (sucesión) exigirá un nuevo acuerdo de descuelgue en su caso. Ello sin perjuicio de la eventual modificación sustancial posterior por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de origen normativo convencional, dada la equiparación de estos acuerdos a los convenios colectivos estatutarios. c) Cuando el convenio cuyas condiciones laborales dejaron de aplicarse fuera de ámbito supraempresarial el escenario no será muy distinto, pues en tal caso todo dependerá igualmente de lo que las partes puedan pactar en el plano empresarial, con independencia de cual sea el devenir de la negociación del convenio sectorial. Las partes siempre podrán pactar su propio convenio de empresa, a partir del cual provoquen un efecto de estable y definitivo descuelgue de condiciones respecto del convenio sectorial, gracias a la preferencia aplicativa introducida también por la reforma de 2012, como hemos visto en el apartado anterior, dedicado al procedimiento alternativo de descuelgue. 10.2.- Alcance y eficacia El acuerdo colectivo de descuelgue, tendrá, en principio, un ámbito de empresa, no pudiendo afectar a un solo centro de trabajo o únicamente a determinados trabajadores, salvo causa justificativa objetiva o razonable, so pena de atentar contra el principio de igualdad de trato 63 . La eficacia jurídica del acuerdo de inaplicación será normativa y personal general o erga omnes, con base en una interpretación teleológica del precepto, dada la eficacia normativa y general del convenio colectivo supraempresarial estatutario del que se descuelga el acuerdo. Dado que el acuerdo de inaplicación de las condiciones laborales se equipara en eficacia al propio convenio colectivo estatutario, será necesario el depósito, registro y publicación oficial del acuerdo (art. 2.1.h del RD 713/2010). En el art. 82.3 del RDL 3/2012 se establecía que el acuerdo de inaplicación del convenio colectivo debía ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral. Sin embargo, la Ley 3/2012 ya no impone notificar el acuerdo de inaplicación alcanzado a la autoridad laboral, manteniendo la necesidad de esa notificación únicamente a la comisión paritaria del convenio colectivo inaplicado (art. 82. 3. 6º ET). Respecto a los efectos que provoca, en caso de que no se acuerde el descuelgue por cualquier razón (que el laudo arbitral lo descarte por no concurrir las causas justificativas, no alcanzar un acuerdo en cualquiera de las comisiones que pueden intervenir en el proceso o no avenirse ninguna de las partes por mediación) la situación se mantiene inalterada, y por lo 63 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Guía de la negociación colectiva 2012, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, p. 70. tanto se mantiene a todos los efectos la aplicación del convenio colectivo estatutario en vigor. Por el contrario la aprobación del descuelgue tiene varios efectos que veremos con detalle a continuación. Si por el contrario las negociaciones han tenido éxito, y las representaciones de empresario y trabajadores han alcanzado un pacto en cualquier fase, una de las partes se ha avenido o se ha dictado un laudo arbitral, tendremos una resolución o acuerdo de descuelgue. Esto provoca la presunción de concurrencia de las causas justificativas. Ee presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo del art. 82.3 ET, es decir las causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción que el empresario haya alegado para fundamentar la necesidad de inaplicar el convenio colectivo, con lo que automáticamente cesa la relevancia jurídica de las mismas. La presunción es de pleno derecho, como demuestra el hecho de que alcanzado el acuerdo “sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”, es decir, en todos aquellos casos en los que los trabajadores no hayan aceptado libre y conscientemente los términos del descuelgue. 10.3.- Otras características a) Administración del acuerdo colectivo. En caso de conflicto jurídico (de interpretación y/o aplicación del acuerdo) cabrá acudir a los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos colectivos laborales (estatales o convencionales). b) Control administrativo del cumplimiento del acuerdo colectivo. En la medida que estos acuerdos colectivos poseen una eficacia normativa, su incumplimiento empresarial será controlable por la autoridad administrativa laboral (art. 5 de la LISOS), como en el caso de los convenios colectivos estatutarios. c) Forma. La ley laboral no establece cual es la forma que debe revestir el pacto para su eficacia. Aunque lo lógico es su formalización por escrito, no falta algún pronunciamiento judicial que atribuye plena eficacia al pacto verbal, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral Navarra de 12 de junio de 1998. En dicha resolución se establece que “acreditada la situación de crisis de la empresa demandada, y sus dificultades para el pago puntual de los salarios, que incluso ha dado lugar a un expediente de regulación de empleo, y además constatando que en los pactos de empresa se han reconocido diversas mejoras a los trabajadores, no cabe sino reconocer la plena eficacia y regularidad de los mismos, aunque no fueran pactos de empresa consignados por escrito” 64 . Aunque el tribunal se refiere al descuelgue salarial y habla de causas justificativas ya derogadas creo que no hay problema en extrapolar a la regulación vigente que mientras concurran las causas justificativas alegadas por el empresario el acuerdo de inaplicación del convenio puede ser verbal, máxime cuando su mera existencia da lugar a la presunción de pleno derecho de la concurrencia de las causas. 10.4.- ¿Competencia desleal? Algunos autores han manifestado su preocupación ante el posible uso del mecanismo de descuelgue como un medio para alterar las reglas de la libre y sana competencia con las demás empresas incluidas en el ámbito de aplicación del mismo convenio colectivo estatutario de ámbito sectorial. Al respecto hay que hacer una observación previa: cuando varias empresas operan sujetas al mismo convenio colectivo, ese convenio colectivo es un elemento regulador de la competencia entre ellas. Si a alguna de ellas tiene dificultades de cualquier índole en el mercado y dejamos que se descuelgue de los salarios y demás condiciones del convenio, las demás podrán pensar, lógicamente, que se han alterado las normas de libre competencia. Cuando las empresas competidoras están en el extranjero, la ganancia de competitividad servirá para mejorar el empleo en España, pero si todas están en España (como será lo normal dado que hablamos de empresas a las que se aplica el mismo convenio colectivo) la consecuencia puede ser un juego de suma cero: el empleo que salvan unas lo ganan otras y además se prima la ineficiencia empresarial, provocando un descenso general de salarios sin ganancia de empleo. El caso más claro es el de las adjudicaciones de los contratos, públicos o privados, de servicios. Veremos qué pasa con este tema cuando la adjudicación de un servicio de limpieza o seguridad se lo lleve una empresa que ha podido descolgarse del convenio frente a otra que no lo haya hecho 65 . También desde fuera de España despierta recelos la introducción de tantas facilidades para la inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario. La cuestión viene dada en relación con los arts. 3.1 y 3.8 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. De 64 A. V SEMPERE NAVARRO y L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, El descuelgue salarial, pp. 93-94. 65 R. LÓPEZ PARADA, La reforma laboral: descuelgue del convenio colectivo estatutario (primera parte), en su blog: http://xanerrasti.wordpress.com/2012/02/15/la-reforma-laboral-descuelgue- salarial-del-convenio-colectivo-estatutario-primera-parte/ acuerdo con ellos, solo la negociación colectiva de eficacia general alcanza a ser oponible a las empresas que ejercen la libre prestación de servicios en la Unión. Esta regulación busca garantizar una posición igual de las empresas comunitarias respecto de las nacionales. Por ello en algún caso la jurisprudencia ha mostrado su desconfianza hacia las instituciones que facilitan la exclusión o matización de la eficacia erga omnes de los convenios colectivos. El mejor ejemplo se halla en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, donde la doctrina del TJCE fue claramente formulada: “el hecho de que un empresario establecido en otro Estado miembro, a diferencia del empresario del Estado miembro de acogida no tenga la posibilidad de sustraerse a la obligación de pagar el salario mínimo previsto en el convenio colectivo del sector de actividad de que se trate crea una desigualdad de trato contraria al art. 59 del Tratado, y por tanto constituye una restricción injustificada de la libre prestación de servicios”. El mismo efecto puede provocar la suscripción de específicos convenios de empresa in peius. No obstante cuando se trata de descuelgues la solución parece más sencilla. La admisión del diferente trato injustificado de las empresas comunitarias descansa en las dificultades objetivas para ejercitar este tipo de facultades directivas al no existir estructuras representativas específicas, y la reforma laboral ha facilitado el recurso a este mecanismo aun sin contar con representantes legales de los trabajadores establemente organizados 66 . 10.5.-Impugnación judicial A diferencia de la modificación sustancial de las condiciones laborales (art. 50.1 y 50.3), el Estatuto de los Trabajadores no contempla la posibilidad de que los trabajadores extingan su contrato de trabajo a consecuencia del acuerdo o la resolución de descuelgue. Por su parte la impugnación del acuerdo suscita numerosos interrogantes, y parece muy complicada en la práctica. ¿Cabría la impugnación del acto aplicativo por los trabajadores afectados? La hipótesis de acuerdos de empresa suscritos por esta vía con representantes ad hoc, se aproxima de hecho a la del convenio colectivo de empresa que desplaza durante su vigencia al convenio sectorial vigente. ¿Cuál sería el plazo? ¿Cuál es el régimen de impugnación? 66 J. M. GOERLICH PESET, Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia, pp. 485-487. De acuerdo con la Guía de la negociación colectiva 2012 67 , la impugnación judicial del descuelgue se rige por las mismas normas que la impugnación de los convenios colectivos estatutarios. En consecuencia, la guía, que se publicó con anterioridad a la entrada en vigor del RD-L 3/2012, nos remitía al procedimiento previsto en el art. 161 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. En la actualidad tal norma ha sido derogada, y debemos acudir a Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), que regula el procedimiento de impugnación de los convenios colectivos estatutarios en el art. 163. De este modo un acuerdo de descuelgue, al igual que un convenio colectivo estatutario, puede ser impugnado judicialmente de tres maneras 68 : a) De oficio por la autoridad laboral. b) A través del procedimiento especial de impugnación de convenios colectivos. c) A través del procedimiento ordinario por los trabajadores o empresarios individuales, si bien no se trate propiamente de una “impugnación” sino de una “inaplicación singular” del convenio. a) Impugnación judicial de oficio. La autoridad administrativa laboral podrá impugnar judicialmente de oficio el acuerdo de descuelgue ante la jurisdicción laboral a través del procedimiento especial regulado en los arts. 163 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social (art. 90.5 del ET), bien por propia iniciativa, bien a instancia de los representantes legales o sindicales de los trabajadores o de los empresarios o terceros presuntamente lesionados (STC de 5 de diciembre de 1988). En cuanto al plazo de impugnación, las SSTS, de 2 de noviembre de 1993, (AR/8349), de 2 de febrero de 1994, (AR/783) o de 31 de marzo de 1995, (AR/2353), han señalado que la impugnación judicial puede efectuarse “tanto antes como después de los trámites administrativos del registro y la publicación del convenio impugnado”, lo que podemos aplicar sin problemas a los acuerdos de descuelgue. Es decir, podrán ser impugnados tanto antes como después de su registro y publicación. b) Procedimiento especial de impugnación de convenios colectivos. El art. 165 LJS prevé la posibilidad de impugnar judicialmente el convenio colectivo a través del procedimiento especial de conflicto colectivo, con determinadas especialidades, en dos casos: • Cuando el convenio no hubiera sido aún registrado, hubieran las partes o terceros interesados instado de la autoridad laboral que 67 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Guía de negociación colectiva 2012, p. 73. 68 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Guía de negociación colectiva 2012, pp. 44-46. cursase su impugnación de oficio y ésta no contestara la solicitud en el plazo de 15 días o la desestimara. • Cuando el convenio colectivo ya hubiera sido registrado. La legitimación activa dependerá de la causa de impugnación. Así: a) Cuando se trate de ilegalidad, están legitimados los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores en la empresa, los sindicatos y las asociaciones empresariales interesadas que “tengan una relación directa con el objeto del conflicto”: STC de 29 de noviembre de 1982; “por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante”: STS de 13 de febrero de 1993 (AR/1164); aun cuando “no formaran parte de la Mesa Negociadora”: STS de 2 de marzo de 2007 (AR/3170); ni tuvieran legitimación para recabar su entrada en la misma: STS de 16 de diciembre de 2008, (AR/2009/389); o ni siquiera esté presente el sindicato en los órganos de representación de los trabajadores en la empresa ni tenga afiliados en ella si se acredita una “implantación” a través de la participación y obtención de votos: STS de 5 de julio de 2006, (AR/6556). No estando, en cambio, legitimados los empresarios individuales (STS de 15 de octubre de 1996, AR/7764), ni los trabajadores individuales ni las partes firmantes del convenio colectivo impugnado (STS de 1 de junio de 1996, AR/5746). Toda esta jurisprudencia y la que será citada a continuación fue dictada en referencia a la impugnación de convenios colectivos, pero dado que el procedimiento para la impugnación de los acuerdos de descuelgue debe ser el mismo, entiendo que resulta aplicable también a estos procesos. b) Cuando se trate de lesividad, los terceros cuyo interés hubiera sido gravemente lesionado por el convenio. No se tendrá por terceros a las empresas y trabajadores que pudieran estar integrados en el ámbito funcional del convenio (STS de 2 de marzo de 2007, AR/3170) y tampoco a los pensionistas, aun cuando no sean trabajadores en sentido estricto, si están incluidos dentro de su ámbito de aplicación (STS de 3 de febrero de 1999, AR/2483). c) El Ministerio Fiscal siempre será parte en estos procesos. La legitimación pasiva corresponderá a “todos los representantes integrantes de la comisión negociadora del convenio” (STS de 24 de junio de 1984, AR/3328), lo que aplicado al descuelgue significa que la legitimación pasiva corresponde a las partes en la negociación y adopción del acuerdo de inaplicación de condiciones laborales. En cuanto al plazo, la jurisprudencia ha señalado que la impugnación directa del convenio que se fundamenta en la ilegalidad no está sujeta a plazo y puede hacerse a lo largo de toda su vigencia (STS de 15 de marzo de 2004, AR/4389 y STS de 19 de septiembre de 2006, AR/6669). c) El procedimiento ordinario. Los trabajadores o los empresarios individuales afectados por el convenio podrán acudir al procedimiento ordinario o a los procedimientos especiales para conseguir de los Tribunales la inaplicación por nulidad de determinadas cláusulas del convenio o del convenio mismo por considerarlo ilegal (SSTC de 4 de mayo de 1990 y de 29 de enero de 1996). Las causas de impugnación posibles de un convenio colectivo son su ilegalidad o la lesividad grave de intereses de terceros (art. 90.5 del ET), pero hay que tener en cuenta que el art. 82.3 restringe las causas de impugnación a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. La sentencia del Tribunal declarará la nulidad total o parcial del convenio si apreciara ilegalidad total o parcial en el mismo, declarando en caso contrario la validez del convenio (art. 166.3 de la LJS). El efecto de la resolución anulatoria se producirá ex tunc, al tener la acción de nulidad naturaleza declarativa y no constitutiva (SSTS de 11 de mayo de 2010, [Jur. 202022]; 15 de junio de 2010 [Jur. 288209] y 21 de junio de 2010,[ Jur. 264390]) Cuando se hubiese pactado en el acuerdo de descuelgue una “cláusula de vinculación a la totalidad”, mediante la que se declarase que las condiciones pactadas forman un todo orgánico e indivisible, siendo nulo totalmente el acuerdo en el caso de que se anulasen algunas de sus cláusulas, la jurisprudencia ha mantenido que tal nulidad total no podrá derivar de una nulidad parcial (STS de 22 de septiembre de 1998, AR/7576), permitiendo no obstante a las partes renegociar el convenio colectivo, o, en este caso, el descuelgue. antiguo procedimiento de conflicto colectivo que fue declarado inconstitucional por el TC cuando depuró la legislación postfranquista en materia de conflictos colectivos y huelga (el Real Decreto-Ley 17/1977), estableciendo claramente que los arbitrajes obligatorios de la Administración, no aceptados voluntariamente por los interlocutores sociales, son contrarios a la Constitución 73 . Si es coherente con su jurisprudencia histórica (contenida en una sentencia tan consolidada y comentada, que es casi normativa y a juicio de algunos autores constituye hoy la regulación más detallada que tenemos en España del derecho de huelga), ello significaría que este punto del Real Decreto-Ley sería inconstitucional. El carácter obligatorio del arbitraje ante la CCNCC no es el único de los aspectos de la cuarta fase del procedimiento que suscita dudas sobre su constitucionalidad en la doctrina. La composición tripartita de este órgano y sus equivalentes regionales es justificada por el legislador en la exposición de motivos aludiendo al art. 38 CE, en la medida en que tal precepto incluye un mandato a los poderes públicos de garantía y protección de la productividad y el libre ejercicio de la actividad empresarial. “…en orden a facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial, esta Ley incorpora una modificación del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas. Se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la de la Administración cuya intervención se justifica también en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución Española”. De hecho, se trata del único artículo de nuestra norma fundamental mencionado por el legislador como fundamento de la reforma laboral. La omisión del resto de preceptos y mandatos constitucionales, en especial el respeto a la autonomía colectiva y la protección y promoción de los sindicatos como sujetos legitimados para la defensa de los derechos de los trabajadores, demuestra claramente el cariz pro empresarial que inspira la norma. Pero aún considerando aisladamente el art. 38 CE no es posible desmontar todos los argumentos anteriores. Otra cosa llevaría a justificar con él la vulneración de todos los demás preceptos constitucionales 73 STC 11/1981, de 8 de abril. relacionados con el derecho del trabajo, algunos de los cuales tienen el rango de derecho fundamental. Otra de las novedades que desnaturalizan la negociación colectiva es la prioridad de aplicación del convenio de empresa frente a los de ámbito territorial superior (art. 84.1 ET). El convenio de empresa usurpa así el papel de regulador de las relaciones laborales a los convenios sectoriales sin control judicial posible, dejando desamparado al trabajador de la pequeña y mediana empresa. Como han señalado los sindicatos esto aumenta en gran medida la capacidad negociadora del empresario, que será mayor cuanta menor sea la dimensión de la empresa. Porque el empleador, además de separar al trabajador del sindicato de nivel regional o nacional dispone de la opción, tal ilegal como real, de amenazarlo con el despido si no accede a pactar unas condiciones laborales menores a las establecidas en los acuerdos y convenios de ámbito superior. Es un ataque en toda regla contra los sindicatos como sujetos de la negociación colectiva que, junto a las organizaciones empresariales, son los únicos legitimados para ejercer tal derecho según la Constitución (artículos 7 y 28). Asimismo, al terminar aceptando la aspiración eterna de las organizaciones empresariales, el fin de la ultraactividad de los convenios colectivos, el Gobierno-legislador ignora la naturaleza constitucional del convenio colectivo, que es el instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo. No solo vulnera el derecho a la negociación colectiva, sino que a la vez conculca el derecho fundamental a la libertad sindical. La negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical como medio necesario para su ejercicio. Tal contenido tiene a su vez la naturaleza de indisponible, pues sin él este derecho no tendría un significado real, y por lo tanto el Tribunal Constitucional ha insistido en numerosas ocasiones en que la negación u obstaculización a un sindicato de la negociación colectiva constituye una violación de la libertad sindical, al suponer tal denegación, en la práctica, quitarle su función básica. Por último hay que señalar otra faceta de la inconstitucionalidad de la reforma, concretada en el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por España en materia de relaciones laborales. La reforma vulnera los convenios internacionales firmados por nuestro país (en el seno del Consejo de Europa, de la Organización Internacional de los Trabajadores, de la Unión Europea), que protegen el derecho al trabajo, a la libertad sindical y a la negociación colectiva. Estos acuerdos son de aplicación directa en nuestro derecho, como ordena el artículo 10 de la Constitución. Los convenios de la OIT cuyas disposiciones contravienen de algún modo los cambios introducidos por la reforma laboral son los números 87, 98 y 154, todos ellos ratificados por el Estado español. El convenio nº 87 regula la libertad sindical. La nueva regulación del descuelgue podría contravenir el art. 8.2 de este convenio, donde se establece que “la legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio”. Como hemos indicado, la participación de los sindicatos en la elaboración de las normas laborales y en la negociación colectiva se ve seriamente mermada con la reforma de 2012, de forma que parece razonable entender que se ha producido una violación de lo recogido en este convenio, firmado y ratificado por España. Finalmente el convenio número 154 hace referencia a los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos. En concreto, indica la necesidad de que los Estados signatarios adopten medidas para el fomento de la negociación colectiva de tal manera que los órganos y procedimientos de solución autónomos contribuyan a fomentar la negociación colectiva. Y para ello menciona la mediación y la conciliación (art. 5.2.e). La Recomendación nº 163 reitera la necesidad de que las medidas estatales adoptadas en relación con tales procedimientos ayuden a las partes a alcanzar un acuerdo por sí mismas (art. 8). En un sentido similar se pronuncia el art. 4 del convenio de la OIT número 58, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Incluso la Carta Social Europea recoge en su artículo 6 el compromiso de los Estados parte de fomentar la utilización de procedimientos de conciliación y arbitrajes voluntarios para la solución de conflictos laborales, como forma de manifestación y garantía del derecho a la negociación colectiva. La Carta solo tolera restricciones a este derecho cuando sea imprescindible para garantizar “el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres” (art. 31) 74 . Estos textos señalan que el arbitraje, especialmente el obligatorio, ha de ser evitado en la medida de lo posible, puesto que conduce a una solución impuesta por un tercero, no consensuada por ambas partes. Sin embargo, la reforma laboral camina en la dirección opuesta, mostrándose claramente partidaria del arbitraje, algo que, como ya hemos visto, es afirmado incluso en el preámbulo. De este modo, el art. 82.3 ET hace referencia expresa al arbitraje vinculante dentro de los mecanismos extrajudiciales de solución, e incorpora una cuarta fase de naturaleza arbitral y obligatoria. 74 J. L MONEREO PÉREZ (Dir.), Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva en una perspectiva comparada, p. 230 y 259. 13.- Conclusiones Todavía es pronto para hacer una valoración finalista de la reforma del mecanismo de descuelgue, pues con tan solo unos meses en vigor carecemos de estadísticas que muestren de forma relevante sus efectos en la práctica empresarial y la negociación colectiva. Del mismo modo, todavía es pronto para juzgar si ha servido para alcanzar los fines de mantenimiento de puestos de trabajo perseguidos por el Gobiernolegislador (de momento el número de desempleados continúa aumentando), o si al menos ha logrado mitigar la destrucción de empleo. En este sentido hay que ser optimistas, puesto que los informes y estudios económicos más prestigiosos apoyan estas medidas para alcanzar los objetivos del Gobierno. Los tribunales todavía no han dictado resoluciones aplicando el nuevo art. 82.3 ET, de manera que tampoco podemos resolver las dudas sobre su virtualidad práctica o su constitucionalidad. En cuanto a su contenido, ha sido objeto de una oposición frontal más que justificada de los trabajadores y sus representantes legales, a los que se ha ignorado en su redacción y desarrollo a pesar de su predisposición a colaborar. Hay grandes razones para respaldar este rechazo a la orientación de la reforma, entre otras que dejando a un lado la orientación ideológica del lector, el desequilibrio que causa entre los trabajadores y el empresario es tan acusadamente favorecedor a este último que raya en la línea de la inconstitucionalidad. Lo que sí podemos hacer es una valoración técnica de la norma. Y llegados a este punto el balance es claramente negativo. Más allá del fondo, la forma del nuevo art. 82.3 deja mucho que desear, y como tal ha sido objeto de numerosas críticas de la doctrina en muchas de sus disposiciones, críticas que hemos ido contrastando a lo largo de estas páginas y que secundo en su mayoría. Así, entre las más notables deficiencias en la redacción legal destacan la falta de desarrollo en las condiciones laborales susceptibles de inaplicación; la ambigüedad y amplitud con las que han sido redactadas las causas justificativas, y en particular la causa económica de previsión de pérdidas; las dudas acerca del régimen de impugnación de los acuerdos de descuelgue; y la falta de previsión en la introducción y desarrollo de la cuarta y última fase del procedimiento de inaplicación, el arbitraje público obligatorio ante la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o su equivalente autonómico. Este último aspecto es el que alcanza mayores niveles de imprevisión y caos, llegando al punto de que, en puridad, la norma nos remite para la solución definitiva de las discrepancias a dieciséis órganos inexistentes. No obstante, con el apoyo de la doctrina y los pronunciamientos judiciales para situaciones similares, hemos intentado dar respuesta en este trabajo a todas las incógnitas suscitadas y disipar la oscura literalidad de la norma, de manera que el jurista pueda hacerse una idea cabal del significado, configuración y resultados del nuevo procedimiento de descuelgue. 14.- Fuentes consultadas ALONSO CUERVO, Isabel (Directora); Hacia un entorno laboral igualitario; Instituto andaluz de la Mujer, 2009. 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