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1 LA RELACION LABORAL EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES TRABAJO FIN DE MASTER AUTOR: MARTA LOPEZ SERRANO DIRECTOR: JULIAN GONZALEZ PASCUAL 2 LA RELACION LABORAL EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES RESUMEN La peculiaridad financiera de una empresa en concurso de acreedores es su insolvencia, delimitado como presupuesto objetivo del mismo dentro de la Ley concursal, que se identifica con la incapacidad del concursado para hacer frente a los vencimientos de sus deudas. Entre las deudas impagadas figuran en un lugar destacado las de los salarios de trabajadores, que se convierten de esta forma en parte interesada en el desarrollo del concurso. En este trabajo hemos querido abordar un aspecto especialmente sensible en los procesos concursales como es la problemática de la relación contractual de los trabajadores con la empresa concursada. INDICE 1. Introducción 2. Antecedentes 3. Muestra y oportunidad. 4. La relación laboral en sede concursal. 4.1. Jurisdicción competente, juez de lo social o juez del concurso 4.2. Casos de extinción contemplados 4.2.1. La acción de extinción del contrato por voluntad del trabajador por incumplimiento por parte del empresario 4.2.1.1. Atendiendo a la Ley 22/2003, de 9 de julio. 4.2.1.2. Atendiendo a la Ley 38/2011, de 10 de octubre. 4.2.2. El expediente de regulación de empleo extintivo 4.2.3. Extinción de contratos de alta dirección. 4.3. Los créditos laborales y su consideración en el concurso de acreedores 4.3.1. Créditos contra la masa 4.3.2. Créditos concursales 5. El FOGASA y los concursos de acreedores 5.1. El FOGASA 5.2. Ámbito objetivo del FOGASA 5.3. Ámbito subjetivo del FOGASA. 5.3.1. Contingencias protegidas 5.3.2. El objeto de la protección 5.4. La intervención del FOGASA en el procedimiento concursal. 5.5. Procedimiento para el abono de las prestaciones por parte del FOGASA. 5.6. Datos prácticos 5.7. La regulación de un futuro fondo de capitalización 6. Análisis empírico 6.1 Evolución. 6.2. Análisis segmentado: 6.2.1 Concurso de acreedores 6.2.2 Prestaciones del FOGASA 6.3 Análisis por Comunidades Autónomas. 6.3.1 Concurso de acreedores 6.3.2 Prestaciones del FOGASA 7. Conclusiones 3 1. INTRODUCCION Con la finalidad de otorgar un mejor tratamiento a las crisis empresariales que permitan una mayor satisfacción de acreedores, se aprueba la reforma concursal con dos normas fundamentales, la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio 1 , y la Ley Orgánica 8/2003 2 , para la reforma concursal, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, creando los Juzgados de lo mercantil como órgano judicial especializado para el conocimiento del concurso y de otras materias jurídico-privadas, atribuyéndoles el conocimiento de materias que hasta ahora eran competencia de la autoridad laboral y de los jueces de lo social. Esta vocación de universalidad del proceso concursal ha llevado a que se considere más conveniente que sea el Juez del concurso quien conozca y decida los expedientes de regulación de empleo tras la declaración del concurso, en vez de que lo haga la autoridad laboral, que es lo que venía sucediendo hasta ahora en los procesos de quiebra o suspensión de pagos, debiendo atender a tal efecto al artículo 86.ter.1.2º de la Ley de ordenamiento del poder judicial (en adelante LOPJ). En este sentido, el artículo 8.2 de la Ley Concursal determina las materias sociales en las que el juez de lo mercantil tiene competencia con carácter exclusivo y excluyente. Ello no se plantea por parte del legislador como una ruptura con la legislación laboral, por cuanto en el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberá tenerse en cuenta los principios inspiradores de la normativa estatutaria y del proceso laboral, como se recoge en el artículo 8.2 de la ley Concursal. No obstante esta competencia jurisdiccional, en segunda instancia, el conocimiento y enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción social, al preverse que la decisión de los Jueces de lo mercantil en esta materia será recurrible en suplicación ante los órganos jurisdiccionales del orden social, artículo 64.8 de la Ley Concursal. Se plantea por ello en la primera instancia una serie de situaciones que pueden hacer que nos cuestionemos quien es el órgano competente para resolver determinadas acciones, si el Juez de lo Social o el Juez mercantil, que tratan de resolverse en el presente trabajo. Otro punto que es importante recordar es que la declaración del concurso no debe impedir la continuidad de la actividad empresarial en los términos que se venían desarrollando hasta ahora, artículo 44 de la ley Concursal. En este sentido, lo que se ha de buscar es anticipar el concurso a un momento en que todavía sea posible tomar medidas preventivas para evitar la destrucción de las relaciones laborales. Pese a ello, la realidad de aplicación de la Ley concursal ha demostrado que, en la inmensa mayoría de los casos, concurso y expediente de regulación de empleo van unidos, y que incluso en muchos casos la petición de expediente de regulación de empleo es simultánea con la de declaración de concurso. Por lo que este trabajo se ha centrado en la rescisión de la relación laboral en los concursos de acreedores. Pese a que en un primer momento el procedimiento que se pretendía regular para el caso de los expedientes de regulación de empleo colectivos cuando la empresa había sido declarada en concurso de acreedores distaba mucho del regulado en el artículo 1 Ley 22/2003, de 9 de julio concursal, publicada en el BOE núm. 164 de 10 de julio de 2003. 2 Ley Orgánica 8/2003 para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del poder judicial, publicada en el BOE núm. 164 de 10 de julio de 2003. 4 51 del estatuto de los trabajadores 3 (en adelante ET) para los casos en que dicho expediente de regulación de empleo extintivo lo era sin que la empresa hubiese entrado en concurso, se fue modificando su redacción hasta conseguir que el esquema básico del expediente de regulación de empleo regulado en el artículo 64 de la ley Concursal tuviese un esquema básico muy parecido al entonces regulado en el artículo 51 ET, destacándose como principales diferencias las siguientes: 1º.- La legitimación activa corresponde en el caso de concurso también a los representantes de los trabajadores en todo caso, mientras que en el régimen del ET sólo pueden solicitarla en un caso muy específico (ver artículo 51.9 ET). 2º.- En el caso de concurso no se recaba informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 51.3.2. ET). 3º.- El período de consultas se entabla, en caso de concurso, entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores, sin intervención alguna del concursado, que es en cambio la contraparte de los representantes en el régimen ordinario. 4º.- El expediente se resuelve en el concurso por el Juez del concurso, mientras que en el régimen general resuelve la autoridad laboral, salvo que se haya llegado a un acuerdo que ésta considere logrado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, supuesto en el cual lo remite a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad (artículo 51.5.2 ET). Los párrafos segundo y tercero del apartado 6 del artículo 64 de la Ley Concursal fueron objeto de modificación por el artículo 17.12 de a Ley 13/2009, de 3 de noviembre 4 que entró en vigor el 4 de mayo de 2010. Por otro lado, el artículo 51 ET fue objeto de reforma por el RD Ley 10/2010, de 16 de junio 5 , por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre 6 y por el real Decreto-Ley 3/ 2012, de 10 de febrero 7 si bien esta última es una reforma que no vamos a abordar ahora, ya que el presente trabajo se centra en el expediente de regulación de empleo cuando se ha declarado el concurso. La Ley 38/2011, de 10 de octubre 8 de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal introduce una serie de reformas en materia concursal que se irán desarrollando en cada apartado en relación con lo que aquí nos atañe. Finalmente, y debido a la multitud de ocasiones en la vida real en la que el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) ha de anticipar el pago de los créditos salariales e indemnizatorios a los trabajadores, hemos querido analizar el papel de este organismo público en los concursos de acreedores, su concepto, origen, financiación, sujetos a los que protege y los que quedan excluidos de su ámbito de protección, las contingencias protegidas por el FOGASA y la responsabilidad 3 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, publicado en el BOE núm. 75 de 29 de marzo de 1995. 4 Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, publicada en el BOE núm. 266 de 4 de noviembre de 2009. 5 Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, publicado en el BOE núm. 147 de 17 de junio de 2010. 6 Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicada en el BOE núm. 227 de 18 de septiembre de 2010. 7 Real Decreto Ley 3/ 2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado en el BOE núm. 36 de 10 de febrero de 2010. 8 Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal, publicada en el BOE núm. 245 de 11 de octubre de 2010. 5 subsidiaria y directa del FOGASA en los créditos salariales e indemnizatorios de los trabajadores. 2.- ANTECEDENTES La relación laboral y los concursos de acreedores es un tema que viene preocupando desde antes de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, la cual marca un antes y un después en derecho concursal laboral, ya que a raíz de la publicación de esta Ley se regula en la Ley concursal las relaciones laborales cuando el empresario entra en concurso, procurándose la continuidad de la actividad profesional o empresarial y la conservación de la vigencia de los contratos de trabajo, concediéndose una especial protección a los créditos salariales. Así, antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2003 Concursal el tema fue abordado por autores como Luis Gil Suarez (1983), Pedro José Vela Torres (1992) y Fernando Manrique López (1995). David Lantaron Barquin (1994), analiza el privilegio salarial refaccionario del artículo 32.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Después de la entrada en vigor de la Ley 22/2003, se han continuado desarrollando trabajos que abordan el tema de las relaciones laborales y los concursos por autores como Bartolomé Ríos Salmerón (2003) estudiando los privilegios de los créditos laborales en situaciones concursales, Ricardo Laborda Ferrer (2010) que se centra en los aspectos laborales del concurso de acreedores con especial referencia a la extinción colectiva de los contratos de trabajo, Ignacio García-Perrote Escartín (2003), que analiza los aspectos laborales de la nueva Ley Concursal, Bartolomé Ríos Salmerón y Sempere Navarro (2004), que se centran en la Ley concursal y los aspectos sociales, Manuel de la Rocha (2004) estudia el régimen de los créditos laborales en la nueva Ley Concursal, Ana Matorral Díaz-Caneja (2004), que analiza la incidencia de la reforma concursal en el ámbito laboral, Fernando Elorza Guerrero (2006) estudia los efectos de la reforma concursal sobre la protección de los créditos laborales de los trabajadores, Edorta Herrera Cuevas (2008), Francisco Javier Arrieta Idiakez (2010), Nuria Orellana Cano (2011) y Antonio Hermida Tapia (2011) que también se centran en los aspectos laborales del concurso. Bartolomé Ríos Salmerón (2004) y Alfredo Montoya Melgar (2012) analizaron la relación entre el procedimiento concursal y los contratos de trabajo. La entrada en vigor de dicha Ley 22/2003, Concursal, también llevo a que se tuviesen que analizar cuestiones de competencia jurisdiccional al crearse situaciones poco claras con la nueva Ley. Lo cual fue estudiado por autores como María Fernanda Fernandez López (2004) y Maria Luisa Molero Marañón (2006) que entran a valorar la delimitación de las competencias entre el Juez de lo mercantil y el juez de lo laboral en el seno de los procedimientos concursales tras la Ley 22/2003, Concursal. Y por Roberto Fernández Fernández (2006) que estudia la relación entre la extinción del contrato por el artículo 50.1 b) ET en relación con el concurso. Finalmente, dentro de las relaciones laborales en el concurso, numerosos autores han estimado oportuno centrarse en el análisis de la relación entre el personal de alta dirección y los concursos, al ser un tema específico que ha llevado a grandes problemas de interpretación. Así Jose María Viguera Rubio (2004) analiza los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de alta dirección, Antonio Costa Reyes (2005) aborda el tratamiento concursal del personal de alta dirección, Edorta Herrera Cuevas (2005) que estudia las medidas del nuevo Derecho Laboral concursal sobre el personal de alta dirección, Raimon Casanellas Bassols (2006), analiza la actuación de la administración concursal ante el personal de alta 6 dirección, Juan Antonio Altes Tárrega (2010) valora las posibilidades de actuación sobre los contratos del personal de alta dirección en las empresas en concurso. El Fondo de Garantía Salarial también ha sido estudiado en cuantiosas ocasiones, no sólo desde la perspectiva general de su finalidad, concepto y estructura, por autores como Manuel Teba Pinto (1993), Santiago Romero del Bustillo (1993 y 1994), Faustino Cavas Martínez (2000), Bartolomé Ríos Salmerón (2002), Antonio Tapia Hermida (2007) y Remedios Ramón Danglada (2008). Sino también desde la perspectiva del ámbito personal de protección del FOGASA, tema abordado por Emelina Santana Paez (1993), Jose Folguera Crespo (1992), Germán Barreiro González (1992), Odón Marzal Martínez y Jaime Lluis y Navas (1992), Carlos Fernandez Liesa y Miguel Rodríguez-Piñero Royo (1993) Carlos Molero Manglano (1997). Y desde la perspectiva de las prestaciones cubiertas por el FOGASA, que han sido analizadas en numerosas ocasiones por autores como Santiago Romero Bustillo (1993), Jose Joaquin Jiménez Sánchez y Jose Manuel Malpartida Gil (1996) y Bartolomé Ríos Salmerón (2002). Maria Luz García Paredes (2007) analiza la responsabilidad del FOGASA en caso de insolvencia (2007), Cristóbal Molina Navarrete (1997) el abono por parte del FOGASA de las indemnizaciones por despido objetivo por causas económicas en las empresas pequeñas, Remedios Roqueta Buj (1998) las indemnizaciones por despido disciplinario, Daniel Martínez Fons (1998) la cobertura por parte del FOGASA de las prestaciones derivadas de la ejecución de sentencia de despido contra sociedades colectivas, Maria Antonia Castro Argüelles y Joaquin García Murcia (2000), estudian el abono por el FOGASA de las indemnizaciones por despido objetivo, Jesús Gonzalez Velasco y Paz Vives Usano (2008) las indemnizaciones por fuerza mayor a cargo del FOGASA, Jose María Miranda Boto (2010) la validez de las indemnizaciones reconocidas por la jurisdicción social en el marco de un concurso, Daniel Martínez Fons (2010) las prestaciones a cargo del FOGASA en caso de resolución contractual por incumplimiento empresarial de la obligación de pago de salario para el caso de las empresas declaradas en concurso, Francisco Javier Rojas Aragón y Felipe José Cegarra Cervantes (2011) estudian el abono parcial de indemnizaciones por el FOGASA tras la instrucción de 3 de junio de 2011, Juan José Fernández Domínguez (2011) analiza el pago de las indemnizaciones debidas por expedientes de regulación de empleo cuando la persona está en excedencia mixta, Maria Luz García Paredes (2010)analiza la responsabilidad del FOGASA en caso de conciliación judicial con cantidades globales. La posición del FOGASA en el proceso laboral ha sido analizado por Jesús Cruz Villalón (1993) y por Joaquin García Murcia (1995) y en las ejecuciones laborales por Manuel Ramos Torres (1997). La cuestión del título necesario para poder reclamar al FOGASA el pago de las prestaciones lo abordan autores como Francisco Javier Calvo Durán y Juan José Docampodarriba (1994). Porr último, la relación entre la insolvencia concursal y el Fondo de Garantía Salarial ha sido tratada por Remedios Roqueta Buj (2010). 3.- MUESTRA Y OPORTUNIDAD El presente estudio se ha centrado en la relación laboral en los concursos de acreedores, como su propio título indica, ya que con la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, se introduce por primera vez un derecho concursal laboral, atendiendo su regulación a la protección de las relaciones laborales cuando el empresario entra en concurso, procurando la continuidad de la actividad profesional o empresarial y la conservación de la vigencia de los contratos de trabajo. Estableciéndose con el concurso una unidad de procedimiento. Y eliminándose la gran atomización legislativa existente hasta aquel momento, que concedida una gran cantidad de privilegios regulados en el ordenamiento jurídico privado y que ahora se desaparecen, concediendo una especial protección a los créditos salariales. 7 A ello se une el hecho de que desde el año 2008 España, haya entrado en una profunda crisis económica, habiendo registrado una contracción del 0,3% en el tercer trimestre de 2008 y habiendo entrado en recesión en el cuarto trimestre del 2008, tras caer un 1,1%. Crisis que se va acrecentando cada día y que pervive hasta nuestros tiempos. Lo cual ha llevado a un fuerte crecimiento del desempleo y a una destrucción masiva de empresas. Lo que dio lugar a que durante el año 2008 un gran número de empresas presentasen expedientes de regulación de empleo (EREs), pudiendo destacar, entre otras, a Bridgestone (2.463 empleos), Burberry (250 empleados), Delphi (800 empleados), Iveco (1.000 empleos), Marina d'Or (214), Nissan (1.500 empleados), Ono (1.300 empleos), Opel, Pirelli (460 empleados), Porcelanas Lladró y Arte y Porcelanas (275 empleados), Renault, Roca (1.900 empleados), Ryanair (800 empleos), Seat, Sony España (275 empleados), Torras Papel (500empleados) TSystems Iberia (550 empleados) y Telefónica Móviles (700 empleos). Siendo el sector de la construcción uno de los más perjudicados por la crisis debido al fin del «boom» inmobiliario y a la posterior caída de las ventas, presentándose en el año 2008 suspensión de pagos por numerosas empresa constructoras entre las que cabe destacar Martinsa-Fadesa con un pasivo de 4.000 millones de euros, la cual fue la mayor suspensión de pagos de la historia de España. También presentaron suspensiones de pagos en ese año constructoras como Hábitat (2.300 millones), SEOP, Grupo Contsa y San José entre otras. Dicha crisis, que perdura en el año 2012, y que ha ido en aumento durante el período estudiado, que comprende del 2008 al 2011, habiéndose observado un crecimiento en el número de expedientes de regulación de empleo y de concursos, que afecta a gran número de empresas y trabajadores y que se ha ido extendiendo a todos los sectores de actividad, ha demandando un fuerte gasto en prestaciones por parte del Fondo de Garantía Salarial (que cubre salarios e indemnizaciones de los trabajadores), excediéndose el FOGASA desde el año 2009 de las partidas presupuestarias que se le habían asignado en los Presupuestos Generales del Estado, y teniendo que ser aprobadas cada año por el Consejo de ministros partidas presupuestarias extras, unas veces con cargo a su propia tesorería, pero otras con cargo a fondos de la Tesorería General de la Seguridad Social. Lo cual ha sido el factor determinante para que se haya visto la necesidad de introducir importantes reformas legislativas en los últimos años y para que se estudie un nuevo sistema de financiación del Fondo de Garantía Salarial, proponiéndose la creación de un futuro fondo de capitalización (lo cual exige una provisión de dinero que en la actualidad no parece que se pueda alcanzar) y habiéndose incluso hablado en la última reforma laboral de que el gobierno se está planteando aumentar la aportación al FOGASA al 0,6% (lo cual resulta incoherente con las medidas adoptadas por las Leyes de Reforma Laboral aprobadas recientemente para desahogar a las empresas, entre las que podemos destacar La Ley 35/2010, de 17 de septiembre de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado laboral, que encontrándose una tasa de paro próxima al 20% con una destrucción en los dos últimos años de 2 millones de puestos de trabajo, trata de modificar el modelo de mercado laboral. La ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social; La Ley 36/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, motivada por la gran crisis económica que atraviesa España, al describirse en la última encuesta de población activa una tasa de paro del 22,85% en el cuarto trimestre del 2011 y que pretende una reforma del modelo de mercado. El Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que al observarse un nuevo receso en la economía española y una gran destrucción de empleo en el cuarto trimestre del año 2011, debido a la influencia en España del deterioro de la zona euro, hace que, tras la reunión del ECOFIN del 10 de julio de 2011, se exija a España una reducción del déficit público al 6,3% del PIB en el año 2012, al 4,5% en el 2013 y al 2,8% en el 8 2014, se adopten nuevas medidas estructurales que influyen, entre otras cuestiones, en las prestaciones del fondo de garantía salarial.). Esta gran crisis económica también ha llevado a que la Ley Concursal 22/2003, pese a ser un gran hito en nuestro derecho de insolvencia, haya demandado reformas que hagan que las empresas puedan solucionar sus crisis económicas de una manera más fácil y barata, introduciendo reformas con el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y con la Ley 38/2011simplificando el procedimiento, permitiendo los institutos preconsursales, los acuerdos de financiación, la anticipación de la liquidación y la creación de un Registro Concursal que de mayor transparencia a los concursos, entre otras medidas. Por lo que nos encontramos ante un tema de gran importancia en la actualidad debido a la gran crisis económica y a la constante destrucción de empleo en la que estamos inmersos, siendo constante la declaración de las empresas en concurso o en insolvencia y las reclamaciones de prestaciones al FOGASA en tales casos. Por ello el horizonte temporal que vamos a estudiar abarca desde el año 2005 hasta el 2011.Y las variables a analizar serán los concursos de acreedores, diferenciando entre concursos, deudores concursados y empresas en concursos, tratando de establecer el sector de actividad más afectado y las comunidades autónomas en las que hay más empresas en concurso. Respecto a las prestaciones del FOGASA, se estudiarán atendiendo al número global de prestaciones, de expedientes, de empresas y de trabajadores para ver su evolución durante los años 2005 a 2011. Se valorarán las prestaciones abonadas por el FOGASA distinguiendo entre las que se abonan en concepto de salarios y las que se abonan en concepto de indemnización; Las partidas extras de gastos que se han generado al FOGASA; las prestaciones del FOGASA por tipo de solicitud (ejecuciones laborales, procedimientos concursales e indemnizaciones de responsabilidad directa); la prestación del Fogasa atendiendo al sector de actividad (que puede ser sector agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca, sector industria extractiva, sector suministro de energía eléctrica, gas, vapor y aire acondicionado, sector suministro de agua, actividades de saneamiento, gestión de residuos y descontaminación, sector construcción, sector comercio al por mayor y al por menor, reparación de vehículos de motor y motocicletas, transporte y almacenamiento, sector hostelería, sector información y comunicaciones, sector actividades financieras y de seguros, sector actividades inmobiliarias, sector actividades profesionales, científicas y técnicas, sector actividades administrativas y servicios auxiliares, sector administración pública y defensa, seguridad social obligatoria, sector actividades sanitarias y de servicios sociales, sector actividades artísticas, recreativas y de entretenimiento, sector otros servicios, sector sin actividad definida). Y finalmente se ha valorado la evolución de las prestaciones del fogasa atendiendo a las CCAA más afectadas. Los datos manejados en este estudio se han recogido del Instituto Nacional de Estadística y de la Secretaria General del Fondo de Garantía Salarial. Y a partir de los mismos se han realizado una serie de gráficas ilustrativas sobre los aspectos que hemos considerado más importante destacar atendiendo a las variables anteriormente expuestas. 9 4. LA RELACION LABORAL EN SEDE CONCURSAL 4.1. JURISDICCION COMPETENTE, JUEZ DE LO SOCIAL O JUEZ DEL CONCURSO. En el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral 9 (en adelante LPL), y dicha redacción se mantiene en el artículo 2a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Jurisdicción social 10 , se establece que la Jurisdicción social tiene atribuido el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresario y trabajadores. Si bien, tras la reforma concursal del 2003, y la creación a partir del año 2004 de los Juzgados de lo mercantil, artículo 86 ter LOPJ, se atribuye parte de las materias de las que antes conocía el Juez de lo Social, al Juez del Concurso. Así, en el artículo 8.2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, se atribuye al Juez de lo mercantil la competencia para conocer de manera exclusiva y excluyente de “las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción del contrato de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores.” Esto lleva a prohibir la admisión a trámite de las demandas interpuestas ante otros Juzgados del orden civil y del orden social de las que deba conocer el Juez del concurso tras la declaración de éste y obliga a acumular ex oficio a este procedimiento todas las ejecuciones pendientes existentes contra el deudor, artículos 50 y ss. de la Ley Concursal. Si bien a esto hay que añadir que el artículo 55.1.2º de la Ley Concursal establece que no se detienen las ejecuciones laborales en las que, antes de dicha fecha, ya se hubieran embargado bienes del concursado, siempre que estos no resulten necesarios para continuar la actividad profesional o empresarial del deudor. Lo que si se previó es la necesidad de que los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativos, social y penal, ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración de concurso, acciones que puedan tener transcendencia para el patrimonio del deudor, procedan a emplazar a la administración concursal y la tengan como parte en estos procesos de defensa de la masa. Y en el artículo 9 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio se reconoce al Juez del concurso la competencia para conocer de las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. Se establece como condición para que el Juez del concurso pueda conocer de estas cuestiones prejudiciales sociales, que las mismas estén directamente relacionadas con el concurso, y su resolución ha de resultar necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. Esta delimitación del ámbito competencial del Juez mercantil, ha de completarse con lo establecido en el artículo 64.1 y 10 de la Ley Concursal 22/2003. Así, en el artículo 64.1 se establece que “los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el Juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”. 9 Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. BOE núm. 86 de 11 de abril, 10 Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, publicada en el BOE núm. 245 de 11 de octubre de 2011. 16 4.3. CREDITOS LABORALES Y SU CONSIDERACIÓN EN EL CONCURSO DE ACREEDORES Los créditos laborales pueden formar parte de los créditos contra la masa y de los créditos concursales. 4.3.1. Créditos contra la masa. Se enumeran en el artículo 84 de la Ley Concursal. Son créditos prededucibles, pagaderos con carácter previo a los créditos contra el deudor, si bien con una suspensión de la ejecución por tiempo máximo de un año. Se pagan enteros y a su respectivo vencimiento, sin someterse a reducción alguna. El posible convenio al que lleguen los acreedores no les afecta, artículo 154 de la Ley Concursal. A los créditos contra la masa no les es aplicable el régimen de comunicación y reconocimiento general establecido en los artículos 85 y 22 de la Ley Concursal, los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago se unirán “en relación separada” a la lista de acreedores, artículo 95.4 de la Ley Concursal. Las acciones relativas al pago o calificación de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por el trámite del incidente concursal (con la excepción del 84.2 punto 5). De los créditos laborales solo son créditos contra la masa los correspondientes a los salarios de los 30 últimos días anteriores a la declaración de concurso, con el límite del doble del salario mínimo interprofesional. Estos créditos contra la masa se ejecutarán siguiendo las reglas del artículo 154.2 de la Ley Concursal. Pierden el privilegio de la ejecución separada del artículo 32.5 ET y la preferencia que tenían sobre las hipotecas y garantías reales que recogía el artículo 32 ET. 4.3.2. Créditos concursales En el artículo 89 de la Ley Concursal se realiza una clasificación de los créditos concursales, estableciendo: 1. Los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. 2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. 3. Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren clasificados en este Ley como privilegiados ni como subordinados.” Créditos salariales con privilegio especial. Centrándonos en los créditos salariales el artículo 90 de la Ley Concursal establece que son créditos con privilegio especial 14 entre otros: Los créditos refaccionarios, 14 Para que los créditos mencionados en los números 1.º a 5.º del apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su 17 sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. Los créditos refaccionarios laborales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Respecto de ellos no es necesario ningún requisito de oponibilidad a terceros. Se trata por ello de una garantía sin publicidad con la inseguridad que ello conlleva. No se fija un límite cuantitativo. Créditos salariales con privilegio general. Los créditos con privilegio general se enumeran en el artículo 91 de la Ley Concursal incluyendo, entre otros y en primer lugar, a los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso. También figuran con privilegio general los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso. Respecto a los créditos por trabajo personal no dependiente mencionados como privilegio general, el artículo 10.3 de la Ley 20/2007, de 11 de julio 15 , del Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente, considera a estos trabajadores sujetos a la situación de privilegio general regulada en este apartado. Dispone el art. 91, en su redacción dada por la Ley 38/2011 que “Son créditos Con privilegio general: Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Igual privilegio ostentarán los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso. : Debemos resaltar que la Ley 38/2011, ha añadido un segundo punto a este apartado 5 del artículo 91, indicando que también gozan de privilegio general “Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.” Dispone el art. 91 en su apartado 7 que son créditos con privilegio general: “Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores 15 Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo, publicado en el BOE num. 166 de 12 de julio de 2007 18 concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el 50 % de su importe.” La reforma de octubre de 2011, eleva este privilegio del 25% al 50% del importe. Con la modificación de los apartados 1, 3, 5 y 6, y la adición del apartado 7 llevada a cabo por la Ley 38/2011, se incorporan con privilegio general los créditos de capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable directo el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral. Además se matiza que los créditos del trabajo personal no dependiente gozaran de privilegio general si sus titulares son personas naturales, como ya sostiene la doctrina de los Juzgados de lo Mercantil. Créditos salariales ordinarios. Se consideran tales, aquellos que no se encuentran clasificados en la ley concursal como privilegiados ni como subordinados. Comprendiendo por tanto las cantidades que excedan de los límites legales de indemnización y de salario Créditos salariales subordinados. Se incluyen aquí los créditos comunicados tardíamente, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o entre otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de Las Administraciones Públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza (artículo 92.1º LC). Y los créditos por intereses (artículo 92.3º LC). La Ley 38/2011, ha modificado los números 1, 3 y 5 del artículo 92: 1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta. No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas. 3. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. 5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican. Los créditos comunicados tardíamente para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas, en lugar de actuación inspectora, no se subordinan. Se incluyen los créditos por recargos. 19 5. EL FOGASA Y LOS CONCURSOS DE ACREEDORES 5.1. EL FOGASA. El Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) tiene su origen en la Ley de Relaciones Laborales 16 de 1976. El mismo se crea en un momento de crisis económica tratando de establecerse una aseguradora de los salarios, decidiendo hacerse por parte del Estado con un gran intervencionismo, creando así un órgano público para ello. En el artículo 33 ET se define el FOGASA como un organismo autónomo dependiente del Ministerio de trabajo y asuntos sociales, actualmente Ministerio de Trabajo y del Interior (a través de la Secretaría General de empleo), con personalidad jurídica y legitimación activa y pasiva para el ejercicio de sus derechos y acciones, cuyo objeto consiste en garantizar a los trabajadores el cobro de los salarios devengados y no percibidos, así como las indemnizaciones debidas, en los casos y cuantías determinados. Es un organismo público que forma parte de la administración del Estado, que aparece regulado por el Real Decreto 505/1985 17 . Esta institución cobra especial relevancia en el marco concursal en el que se centra nuestro trabajo puesto que la nueva redacción del art. 33 de ET dada por ley 60/1997 18 señala que el FOGASA abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. Financiación. La financiación del FOGASA se regula en los artículos 3 RD 505/85 y artículo 33.5 ET. El FOGASA se financia con las cotizaciones efectuadas por los empresarios, tanto públicos como privados, que empleen trabajadores por cuenta ajena, dicha cotización, fijada por el gobierno, corresponde a un 0,2% (hasta el 1 de julio de 2006 era del 0,4%) de la base correspondiente a contingencias profesionales. Se trata de un concepto de recaudación conjunta cuya liquidación y pago coincide con los correspondientes de las cuotas de seguridad social. Así mismo se financia con las cantidades obtenidas por subrogación, circunstancia que se produce en los términos del artículo 33.4 ET, y con las rentas o frutos de su patrimonio 19 o del patrimonio del Estado adscrito al FOGASA y las consignaciones o transferencias que puedan fijarse en los Presupuestos Generales del Estado. 5.2. AMBITO SUBJETIVO DEL FOGASA Para determinar los beneficiarios de la protección del FOGASA, debemos acudir al mencionado RD 505/1985. En el art. 13 se concreta que son todos los trabajadores vinculados por relación laboral a un empresario, privado o público, ex artículo 1.2. ET (con exclusión del personal al servicio de las Administraciones Públicas) cuando son titulares de un crédito por salarios o indemnizaciones. Se incluyen, por tanto, las relaciones especiales, como los deportistas profesionales (art. 11.b), los 16 Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales. BOE número 96 de 21 de abril de 1976 17 Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. BOE núm. 92/1985, de 17 de abril de 1985 18 Ley 60/1997, de 19 de diciembre, de modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de cobertura del Fondo de Garantía Salarial 19 Patrimonio constituido por inversiones financieras que por salirse del estricto campo laboral que se ha tratado de imprimir a este trabajo no se va a analizar aquí. 20 representantes de comercio (art. 11.c), artistas en espectáculos públicos (art. 12 RD 1435/85 20 ), minusválidos en centros especiales de empleo (DA. 2ª RD. 1368/1985, de 17 de julio 21 ), altos directivos (su inicial exclusión concluyó con la sentencia del TJCE. 16 dic. 93, Wagner Miret, y la introducción de la actual DA. 5ª ET 22 ). Por otro lado, los trabajadores agrícolas están incluidos desde el 1 de enero de 1987, RD 41/1987 23 , de 16 de enero y OM de 29 de enero de 1987 24 . No están incluidos dentro del ámbito de protección del FOGASA el personal laboral al servicio del hogar familiar. En el art. 1 .2 Directiva 80/987/CEE 25 se establece que los Estados miembros pueden decidir no dispensar protección a los créditos de determinados trabajadores asalariados. Tal previsión fue aprovechada para excluir del ámbito de aplicación a los empleados domésticos (Anexo B de la citada Directiva) y se plasmó en la DA. RD 1424/1985 26 . Realmente, se entiende mal esta exclusión, cabe incluso cuestionar su legalidad si se atiende a que el aludido art. 1.2 Directiva 80/987/CEE condiciona tal exclusión a la existencia de otras formas de garantía que ofrezcan a los trabajadores una protección equivalente. El Convenio nº 173 de la OIT 27 , que entró en vigor en España el 16/05/1996, ratificado por instrumento de 28 de abril de 1995, establece dos mecanismos de protección de los créditos laborales: 1º) La protección de los créditos por medio de un privilegio, y 2ª) la protección de los créditos por una institución de garantía. Nuestra legislación interna excluye de ambos a los funcionarios públicos y de la segunda al personal laboral de carácter especial al servicio del hogar familiar. También se niega la condición de beneficiarios a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, así como a los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, pese a que en uno y otro caso se contempla su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena, DA. 4ª y art. 97.2.k) LGSS 28 ; dicha exclusión no afecta a un trabajador que además es socio minoritario y consejero delegado, como se recoge en la STS de 14 de octubre de 1998. 20 Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos 21 Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, publicada en BOE de 8 de agosto de 1985, 22 Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33 de esta Ley. 23 Real Decreto 41/1987, de 16 de enero, sobre cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional en 1987 24 Orden Ministerial de 29 de enero de 1987, del BOD Ministerio de Defensa, publicado el 13 de febrero de 1987 25 Directiva 80/987/CEE del Consejo, del 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, publicado en el DOCE de 28 de octubre de 1980. 26 Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. BOE número 193 de 13/8/1985 27 Conferencia Internacional del Trabajo; es la institución mundial responsable de la elaboración y supervisión de las Normas Internacionales del Trabajo. 28 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Art. 97.2.k.- Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. 21 5.3. AMBITO OBJETIVO DEL FOGASA 5.3.1. CONTINGENCIAS PROTEGIDAS. El FOGASA, de conformidad con los apartados 1 y 2 del art. 33 del ET y el Real Decreto 505/1985, se hace cargo, en los supuestos de insolvencia o concurso de los empresarios, si concurren determinados requisitos y dentro de los límites legales, de los salarios puros y de tramitación adeudados y de las indemnizaciones derivadas de algunos supuestos extintivos del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad subsidiaria del FOGASA no nace hasta que se declara la insolvencia singular o la insolvencia concursal de la empresa. A) Insolvencia singular En cuanto a la insolvencia singular, el artículo 33.6 del ET establece que “a los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga la satisfacción de los créditos laborales” y la resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial. Por lo tanto, para que se produzca la responsabilidad subsidiaria del FOGASA será necesario que se haya declarado formalmente la insolvencia mediante auto judicial recaído en el proceso en el que se reclamó ante el Juzgado los salarios e indemnización que ahora se solicita al FOGASA, previa audiencia del FOGASA y de la parte actora sobre el señalamiento de bienes del deudor, artículo 274 LPL. Pudiendo el trabajador utilizar dicho auto para reclamar el pago al FOGASA desde su notificación. Por lo tanto la insolvencia puede derivar de la iliquidez transitoria o de la insuficiencia patrimonial de la empresa aún cuando tenga activo patrimonial, ya que el mismo puede encontrarse afecto al sistema de producción. Añadiéndose en el artículo 275 LPL que en caso de que la empresa deudora esté continuando con su actividad y los bienes que pueden ser objeto de embargo sean bienes afectos al proceso productivo de la empresa, el FOGASA puede solicitar que se suspenda la ejecución durante el plazo de 30 días para valorar el efecto que puedan tener, en las relaciones laborales subsistentes, la ejecución de dicho embargo, pudiendo solicitar la declaración de insolvencia a los solos efectos de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial si estima que es imposible satisfacer los créditos sin extinguir esos contratos. Puede así mismo que la empresa tenga tesorería para pagar parte de la deuda, pero no toda, insolvencia parcial. En este caso, para determinar qué deudas son liquidadas con las realización de los bienes embargados estaremos a los artículos 1172 a 1174 del Código Civil 29 (en adelante CC), pudiendo reclamar del FOGASA por los créditos que no hayan sido abonados, artículo 33.6 ET. En los casos de responsabilidad solidaria por subcontratas de obras o servicios (art. 42 ET), cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET), sucesión de empresas (art. 44 ET), grupos de empresas o sociedades irregulares o comunidades de bienes, el FOGASA responderá como responsable subsidiaria cuando se haya declarado la insolvencia de todos los responsable solidarios. Si bien no se puede reclamar al deudor que agote todo tipo de procedimientos contra todos los posibles responsables de la deuda distintos de aquel que aparece como deudor condenado en la sentencia de cuya ejecución se trata y que ha sido declarado insolvente. 29 Código Civil, aprobado por Real Decreto del 24 de julio de 1.889, publicado en el BOE núm 206 de 25 de julio de 1889 22 En el caso de los socios de las Sociedades Regulares Colectivas (arts. 127 y 237 Código de Comercio 30 ) y de las Sociedades Agrarias de Transformación (art.1 del RD 1776/1981 31 ) en que la responsabilidad es subsidiaria, no se exigirá la insolvencia de estos para poder reclamar contra el FOGASA. B) Insolvencia concursal Ajustándose a los cambios operados por la Ley 22/2003, los apartados 1 y 2 del artículo 33 del ET en su nueva redacción dada por la Ley 38/2007 32 , de 16 de noviembre aluden a la insolvencia y al concurso del empresario como las contingencias protegidas por el FOGASA. El FOGASA ha de ser citado por el Juez como parte en los procedimientos concursales, cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el pago de salarios e indemnizaciones, o no podrá exigírsele dicho abono, artículos 33.3 ET, 184 LC y 23.2 LPL. Y una vez realizado el pago continuará como acreedor en el expediente, artículos 30 y siguientes del RD 505/85. En relación con las insolvencias transfronterizas, la Ley 38/2007, de 16 de noviembre 33 , ha procedido a adaptar la legislación española a las disposiciones de la Directiva 2002/74/CE 34 , introduciendo los apartados 10 y 11 en el artículo 33 del ET para la protección de los derechos de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia concursal del empresario con centros de trabajo en varios Estados miembros. Así el apartado 10 del artículo 33 del ET establece “El Fondo de Garantía Salarial dispensará la protección regulada en el presente artículo en relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España, cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, cuando concurran, conjuntamente, las circunstancias requeridas en dicha norma”. 5.3.2. EL OBJETO DE LA PROTECCION Abordamos ahora los créditos protegidos de naturaleza salarial (art. 33.1 ET), con respecto a los cuales el FOGASA tiene responsabilidad subsidiaria. En el concepto salarios se incluyen todos los conceptos salariales previstos en el artículo 26.1 ET. Recogiéndose en el artículo 14.a) y b) del RD 505/85 que merecen tal consideración la totalidad de las percepciones económicas a que tengan derecho los trabajadores, incluidas aquéllas en especie cuando retribuyan el trabajo efectivamente realizado o los períodos de descanso computables como trabajo, incluidas las percepciones de vencimiento periódico superiores al mes como las pagas extraordinarias (STS de 16 de mayo de 1995), si bien el FOGASA no responderá de las horas extraordinarias que excedan del límite legal del artículo 35.2 ET. El párrafo segundo del artículo 33.1 ET 30 Código de comercio de 1885. Gaceta 16 octubre 1885 a 24 noviembre 1885, núm. 289 a 328 31 Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto que regula las sociedades agrarias de transformación. 32 Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el R.D.L, 1/1995, de 24 de marzo, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. BOE núm. 276/2007, de 17 de noviembre de 2007. 33 Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, publicada en el BOE núm 276 de 17 de noviembre de 2007. 34 Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987/CEE de Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, publicado en el DOCE núm L270/10, de 8 de agosto de 2002. 23 también considera crédito salarial los salarios de tramitación en los casos en que legalmente procedan, artículos 56 y 57 ET. No se incluyen los intereses de demora por las cantidades debidas o la indemnización por falta de preaviso (STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2000). Los artículos 56 y 57 han sido modificado por el Real Decreto-Ley 3/ 2012, de 10 de febrero de Reforma Laboral. Desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley no se cobrarán salarios de tramitación a no ser que la empresa opte por la readmisión. Así mismo, para que el FOGASA se haga cargo de un crédito salarial ante una situación de insolvencia empresarial es requisito indispensable que su existencia y cuantía se encuentren reconocidos en acto de conciliación o en resolución judicial (STS de 17 de enero de 2000). Aquél puede corresponder a la conciliación administrativa ante los servicios de mediación, arbitraje y conciliación de la Administración competente, a la judicial previa a la celebración del juicio (art. 84 LPL), o incluso a la realizada conforme a procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos derivados del art. 83.3 ET. La judicial puede ser una sentencia o un auto. En el caso de los salarios de tramitación se exigía su reconocimiento en resolución judicial, fuera auto o sentencia, no habiendo lugar para los acordados en conciliación, administrativa o judicial (STS de 22 de diciembre de 1998). Este criterio ha sido modificado aplicándose el mismo que para salario ordinario. (STJCE de 12 diciembre de 2002, Rodríguez Caballero contra FOGASA), siempre que resulte de la conciliación judicial, no si ésta es administrativa (STS de 17 de marzo de 2003). En cuanto a los límites cuantitativos sobre la prestación, la cuantía salarial máxima es la que corresponde al triple del salario mínimo interprofesional diario vigente en el momento de la declaración de insolvencia de la empresa (STS de 30 de octubre de 1992). Incluyéndose en la base diaria de cálculo el prorrateo de las pagas extraordinarias. Multiplicándose el salario diario por el número de días adeudados, sin que el número de días por los que responde el FOGASA pueda exceder de ciento cincuenta, e incluyéndose, para el cómputo de dichos días los efectivamente trabajados, los de descanso computable como de trabajo y los de tramitación, artículo 18 del RD 505/1985. El FOGASA también responde subsidiariamente de los créditos de naturaleza indemnizatoria (artículo 33.2 ET), no abonados al trabajador que deriven de la extinción del contrato de trabajo en los siguientes supuestos: 1º.- Extinción de los contratos de trabajo por resolución judicial instada por el voluntad del trabajador por haberse producido un incumpliendo grave de sus obligaciones por parte del empresario del artículo 50.1. a), b) y e) ET. 2º.- Despidos colectivos tramitados a través de ERE, artículo 51 ET. Extinción de los contratos por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de servicios cuando dicha circunstancia haya sido constatada por la autoridad laboral y se tramite el correspondiente expediente de regulación de empleo, artículo 49.1.h) ET. En cuyo caso no será necesaria la declaración de insolvencia para que responderá subsidiariamente el FOGASA. Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción debidamente autorizado, artículos 49.1 i) y 51.5 ET. Despido por extinción de la personalidad jurídica del empresario, artículo 49.1. g) ET. 24 3º.- Despidos objetivos del artículo 52 ET. 4º.- Despido disciplinario de los artículos 54, 55 y 56 ET. Despido disciplinario declarado improcedente por no haberse producido la readmisión o haberlo sido de forma irregular, o no haberse producido por haber sobrevenido una situación de insolvencia de la empresa, en los términos del artículo 56 ET. Despido improcedente por jubilación forzosa del empresario. Despido por la oposición al reintegro de un trabajador en excedencia o que tenía suspendida su relación laboral. Extinción irregular de un contrato de duración determinada. 5°.- Extinción colectiva de las relaciones laborales que se produce conforme al artículo 64 de la Ley Concursal, una vez se ha presentado ante el Juez de lo Mercantil la solicitud de declaración de concurso. 6°.- Extinción de contratos temporales o de duración determinada. Incluyendo la indemnización por extinción de los contratos de obra o servicio y eventuales del artículo 49.1 e) ET. 7º.- Extinción del contrato suscrito con una empresa de trabajo temporal del articulo 11.2 Ley de empresas de trabajo temporal 35 . Para que responda el FOGASA es necesario que la indemnización se haya reconocido en sentencia, auto, acta de conciliación judicial o resolución emitida por la autoridad laboral que puede autorizar la extinción de las relaciones laborales en los expedientes de regulación de empleo. Admitiéndose, tras el RD Ley 5/2006 36 , el acta de conciliación judicial. Pero sin que en ningún caso sea posible la conciliación extrajudicial. En cuanto a la cuantía por la que responderá el FOGASA en el caso de despido nulo, improcedente o extinción del contrato por el artículo 50 ET, la indemnización será de 30 días por año de servicio. Para los supuestos de extinción colectiva y despidos objetivos, a indemnización será de 20 días por año de servicio.Y para las extinciones de contratos temporales o de duración determinada (artículo 49.1.c) ET ), la indemnización es de 8 ó 9 días por año de servicio. Y en todos los casos, la cantidad máxima a abonar será una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del SMI, con prorrateo de pagas extraordinarias. En las extinciones colectivas producidas en procedimientos concursales FOGASA procederá a deducir de la garantía legal de 20 días por año de servicio las cantidades que hubiera podido abonar la empresa. 35 Ley 14/1994, de 1 de junio, publicada en el BOE núm. 131 de 2 de junio de 1994 y modificada en su artículo 11 por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, publicada en el BOE núm. 227 de 18 de septiembre de 2010. 36 Real Decreto 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, publicado en el BOE núm. 141, de 14 de julio de 2006. 25 Y en cuanto a la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones, se estará a lo que resulte de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el período de alta en la empresa, salvo que se pueda acreditar que la antigüedad es mayor que la que consta en el certificado, artículo 19 del RD 505/1985 (STS 30 de junio de 1997). Así mismo el FOGASA (artículo 33.8 ET) abonará a los trabajadores de empresas con menos de 25 empleados el 40% de la indemnización legal por extinción del artículo 51 ET, 52 ET y 64 LC, siendo la cuantía de la indemnización por la que responde el FOGASA la de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, no pudiendo exceder el salario diario del triple del salario mínimo interprofesional. Dicha responsabilidad directa del FOGASA opera en los casos de despido por fuerza mayor en los que la autoridad administrativa que permite la resolución de los contratos acuerde expresamente la exoneración del abono de la indemnización al empresario. Y en los casos de extinción del contrato laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En estos casos no es necesario que se reconozca la indemnización por resolución judicial ni acto de conciliación, salvo en el caso del artículo 64 de la Ley Concursal, en el que ha de dictarse necesariamente un auto. En la Ley 35/2010, de 17 de septiembre de reforma laboral se introduce una nueva responsabilidad directa para el FOGASA, cuando los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, y que hayan durado más de un año, se extingan por las causas previstas en los artículos 51 y 52 ET o en el artículo 64 LC, debiendo resarcir al empresario ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. El artículo 19 del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, modifica el artíuclo 33.8 del ET, así como los artículos 49, 50, 51, 52, 53 y 56 han sido modificados por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El artículo 19 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, modifica el artículo 33 ET regulador de las prestaciones del FOGASA, estableciendo como novedades respecto a la regulación anterior que, para el supuesto de responsabilidad del FOGASA para el pago de salarios, el limite se fija en la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días. Respecto a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA para el pago de las indemnizaciones se mantiene el límite de una anualidad, pero el salario diario base del cálculo no podrá exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Y en cuanto a la responsabilidad directa por el 40% de la indemnización de las empresas de menos de 25 trabajadores el despido ha de ser objetivo, no procediendo en caso de que el despido se considere improcedente. 5.4. LA INTERVENCION DEL FOGASA EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL En el artículo 184.1 de la Ley Concursal se establece que “el Fondo de Garantía Salarial deberá ser citado como parte cuando del proceso pudiera derivarse su 32 a 3.298 en el año 2008. Y esta tendencia a aumentar se repetirá en el año 2009, aumentando un 188% en el año 2009, con 6.197 concursos. En el año 2010 bajará mínimamente, siendo el número de concursos de 5.962, coincidiendo con unos pocos trimestres en los que la economía parece que empieza a remontar. Pero volverá a alzarse la cifra en el año 2011, ya que a finales de dicho año se acrecienta nuevamente la recesión económica, describiéndose en una encuesta de población activa realizada a finales del año 2011 que en esos momentos la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 personas en el cuarto trimestre del año 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre del año 2010, alcanzando la cifra de paro el 22,85%.Por lo que se desprende claramente que la gráfica de evolución de los concursos coincide con los ciclos de la economía. Se observa así mismo que, en todos los años estudiados el número de concursos voluntarios, es decir, solicitados por el propio deudor, es mayor que el de concursos necesarios, solicitados por el acreedor. Si bien, en los años anteriores a la crisis el porcentaje de concursos necesarios era en torno al 12-13%, y desde la crisis económica del 2008 el porcentaje de concursos necesarios es del 5-6%, es decir, menor. Respecto a dichos deudores concursales, centrándonos en los que son empresas que han entrado en concurso en este período temporal comprendido entre el 2005 y el 2011, en la figura 5 y el cuadro 3 se muestra claramente como era similar en los años 2005 a 2007 y desde el comienzo de la crisis económica del 2008 se produce un aumento considerable, pasando de 1.033 empresa en el año 2007 a 2.894 en el año 2008 (un 280% más), continuando el ascenso en el 2009 (un 179%), con 5.175 empresas, bajando mínimamente en el año 2010 con 4.990 empresas, y ascendiendo nuevamente en el año 2011, con 5.910 empresas. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 EMPRESAS 927 916 1033 2894 5175 4990 5910 Cuadro 3. Tabla de datos de los deudores concursados en España EMPRESAS EN CONCURSO 927 916 1033 2894 5175 4990 5910 0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 EMPRESAS Figura 5. Evolución gráfica de las empresas en concurso en España 33 Es interesante destacar respecto a las mismas que, como se observa en el cuadro 4 y la figura 6 el sector que ha resultado más afectado por los concursos. Para ello hemos distinguido los siguientes sectores de actividad: agricultura y pesca; industria y energía; construcción; comercio; transporte y almacenamiento; hostelería; información y comunicaciones; inmobiliarias, financieras y seguros; actividades profesionales y técnicas; actividades administrativas y servicios auxiliares; resto de servicios y sin clasificar. Analizando los años 2005 a 2011, en todos ellos observamos que los tres sectores más afectados todos los años, antes y después de la crisis económica, han sido construcción, industria y energía y comercio. Si bien antes de la crisis económica del 2008 el sector más afectado era industria y energía, luego comercio y luego construcción. Y desde el año 2008 construcción ocupa el primer lugar. Y el aumento de las empresas en concurso en estos tres sectores ha crecido considerablemente desde el año 2008. Analizando más detalladamente el sector construcción, en el año 2005 tenía 159 empresas, en el año 2006 fueron 185 empresas y en el año 2007 fueron 256 empresas las que estaban en concurso. Y desde el año 2008 las cifras son de 1064 empresas (lo cual supone un aumento del 416%), 1.733 empresa en el año 2009, 1599 empresa en el año 2010 y 1914 empresa en el año 2011. En el sector industria y energía se pasa de 324 empresas en concurso en el año 2007 a 664 en el año 2008, 1245 empresas en el año 2009, 1013 en el año 2010 y 1125 empresas en el año 2011. Y en el sector comercio, el tercero más castigado por el crisis, observamos un incremento del 218% en el 2008 con respecto al 2007, presentándose 204 empresas en concurso en el año 2007, 444 empresas en concurso en el año 2008, 891 empresas en el año 2009, 816 en el año 2010 y 1049 empresas en el año 2011. En el sector inmobiliario, financiero y de seguros, de contar con 15 empresas en concurso en el año 2006 y 30 empresas en el año 2007, pasa a 130 empresas en el año 2008, es decir, experimenta un incremento del 433%. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Agricultura y pesca 9 10 21 38 47 53 64 Industria y energía 329 297 324 664 1245 1013 1125 Construcción 159 185 256 1064 1733 1599 1914 Comercio 185 192 204 444 891 816 1049 Transporte y almacenamiento 43 34 31 99 195 243 265 Hostelería 35 35 30 69 104 165 188 Información y comunicaciones 20 22 24 42 72 86 100 Inmobiliarias financieras y seguros 29 15 30 130 135 171 189 Actividades profesionales y técnicas 37 33 31 118 185 219 263 Actividades administrativas y servicios auxiliares 32 32 29 72 152 162 192 Resto de servicios 31 39 41 84 137 177 189 Sin clasificar 18 22 12 70 279 286 372 Cuadro 4. Tabla de datos de las empresas en concurso en España por actividad 34 EMPRESAS EN CONCURSO POR SECTOR DE ACTIVIDAD 664 1245 256 1733 1599 444 324 1125 1013 329 297 159 185 1064 1914 192 185 204 816 891 1049 0 500 1000 1500 2000 2500 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Agricultura y pesca Industria y energía Construcción Comercio Transporte y almacenamiento Hostelería Información y comunicaciones Inmobiliarias financieras y seguros Actividades profesionales y técnicas Actividades administrativas y servicios auxiliares Resto de servicios Sin clasificar Figura 6. Evolución gráfica de las empresas en concurso por sector de actividad Es interesante destacar respecto a las mismas que el sector que ha resultado más afectado por los concursos. Para ello hemos distinguido los siguientes sectores de actividad: agricultura y pesca; industria y energía; construcción; comercio; transporte y almacenamiento; hostelería; información y comunicaciones; inmobiliarias, financieras y seguros; actividades profesionales y técnicas; actividades administrativas y servicios auxiliares; resto de servicios y sin clasificar. Analizando los años 2005 a 2011, en todos ellos observamos que los tres sectores más afectados todos los años, antes y después de la crisis económica, han sido construcción, industria y energía y comercio. Si bien antes de la crisis económica del 2008 el sector más afectado era industria y energía, luego comercio y luego construcción. Y desde el año 2008 construcción ocupa el primer lugar. Y el aumento de las empresas en concurso en estos tres sectores ha crecido considerablemente desde el año 2008. Analizando más detalladamente el sector construcción, en el año 2005 tenía 159 empresas, en el año 2006 fueron 185 empresas y en el año 2007 fueron 256 empresas las que estaban en concurso. Y desde el año 2008 las cifras son de 1064 empresas (lo cual supone un aumento del 416%), 1.733 empresa en el año 2009, 1599 empresa en el año 2010 y 1914 empresa en el año 2011. En el sector industria y energía se pasa de 324 empresas en concurso en el año 2007 a 664 en el año 2008, 1245 empresas en el año 2009, 1013 en el año 2010 y 1125 empresas en el año 2011. Y en el sector comercio, el tercero más castigado por el crisis, observamos un incremento del 218% en el 2008 con respecto al 2007, presentándose 204 empresas en concurso en el año 2007, 444 35 empresas en concurso en el año 2008, 891 empresas en el año 2009, 816 en el año 2010 y 1049 empresas en el año 2011. En el sector inmobiliarias, financieras y de seguros, de contar con 15 empresas en concurso en el año 2006 y 30 empresas en el año 2007, pasa a 130 empresas en el año 2008, es decir, experimenta un incremento del 433%. 6.2.2. PRESTACIONES DEL FOGASA En el presente análisis valoraremos el aumento considerable que han experimentado las prestaciones del FOGASA desde que comienza la crisis económica y se empieza a destruir empleo masivamente. En el período de tiempo analizado, 2005 a 2011, los expedientes tramitados para el pago de prestaciones del FOGASA han aumentado de 36.779 en el año 2005 a 155.255 en el año 2011, observándose su máximo despegue en el año 2009, año en el que ascienden de golpe un 194% (pasando de 48.792 expedientes en 2008 a 94.644 en 2009). Lo mismo sucede respecto a las empresas afectadas por prestaciones del FOGASA que ascienden de 19.499 empresas en 2005 a 80.926 en el año 2011, observando un cambio notorio desde el año 2009. Y ello resulta paralelo respecto a los trabajadores afectados, que en 2005 eran 68.557 y en el año 2011 son 252.159 trabajadores. Cifras que se reflejan en el cuadro 5 que se recoge a continuación. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 EXPEDIENTES 36779,00 38881,00 39032,00 48792,00 94644,00 135.577,00 155255,00 EMPRESAS 19499,00 20418,00 20498,00 25637,00 52681,00 71.866,00 80926,00 TRABAJADORES 68557,00 75087,00 73447,00 90320,00 174177,00 232.722,00 252159,00 PRESTACIONES 232024946,21 312060342,57 380515856,50 434015589,55 833758573,53 833758573,53 1499982502,42 Cuadro 5. Tabla de expedientes, empresas, trabajadores y prestaciones del FOGASA La evolución de las prestaciones abonadas por el FOGASA del 2005 al 2011 la hemos representado gráficamente en la figura 7. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 PRESTACIONES 232024946,21 312060342,57 380515856,50 434015589,55 833758573,53 1.287.000.755,53 1499982502,42 SALARIOS 97081559,79 123238018,53 147484310,28 160054945,18 278583908,54 448.021.670,63 519671890,41 INDEMNIZACIONES 134943386,42 188822324,04 233031546,22 273961544,37 555174664,99 838.979.084,90 980310612,01 Cuadro 6. Tabla de datos de las prestaciones abonadas por el FOGASA 36 PRESTACIONES 0,00 200000000,00 400000000,00 600000000,00 800000000,00 1000000000,00 1200000000,00 1400000000,00 1600000000,00 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 PRESTACIONES SALARIOS INDEMNIZACIONES Figura 7. Evolución gráfica de las prestaciones abonadas por el FOGASA En la figura 7 y en el cuadro 6 se representan las prestaciones abonadas por el FOGASA durante el período de tiempo estudiado, del 2005 al 2011, diferenciándose entre salarios e indemnizaciones, ya que son las dos clases de prestaciones de los trabajadores que se cubren por parte del FOGASA. Observamos como la tendencia es claramente ascendente en todo el período analizado, pero que a raíz de la crisis económica del año 2008 se produce un alzamiento muy marcado. Así, de los 380.515.856,50 euros que se pagan en el año 2007, en el año 2008 se pagan 434.015.589,55 euros. Y desde el año 2009 las cantidades ascienden desmesuradamente, pagándose en el año 2009 la cantidad de 833.758.573,53 euros (un 192%), en el 2010 las prestaciones abonadas son 1.287.000.755,53 (un 159% más) y en el año 2011 las prestaciones abonadas por el FOGASA alcanzan la cifra de 1.499.982.502,42 euros. Y en todos los años estudiados las prestaciones abonadas en concepto de indemnización van a ser mayor que las abonadas por salarios, en torno a un 60% o algo más de lo abonado. El considerable aumento de abono de prestaciones por parte del FOGASA que se ha experimentado desde el año 2008 ha llevado a que el FOGASA haya tenido que gastar por encima de las partidas que se le habían asignado en los presupuestos generales del estado, teniendo que ser aprobadas cada año por el Consejo de Ministros partidas presupuestarias extras, unas veces con cargo a su propia tesorería, pero otras con cargos a fondos de la Tesorería General de la Seguridad Social, como se puede observar en el cuadro 7 p Cuadro 7. Partidas presupuestarias extras de autorizadas al FOGASA 37 Las causas por las que se ha solicitado el abono de las prestaciones por parte del FOGASA vienen influenciadas por dos variables, en primer lugar por la ya reiterada crisis económica en la que se sumerge España desde comienzos del 2008 y también por la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003, que sustituye las quiebras y las suspensiones de pagos por los concursos. Por ello en este apartado se van a analizar las prestaciones que se han abonado por el FOGASA diferenciando según el tipo de solicitud de la misma, representado en la figura 8 y en la figura 8. Así podemos distinguir tres grandes apartados a los que se hace referencia en el gráfico: 1) Las ejecuciones laborales, que engloba los supuestos de insolvencia provisional o definitiva y los de insolvencia técnica; 2) Los procedimientos concursales, que engloba las suspensiones de pagos, las quiebras y los concursos; y 3) Las indemnizaciones por responsabilidad directa, en el que quedan comprendidas las derivadas del artículo 52 c) ET con pago al trabajador, las derivadas del artículo 51 ET con pago al trabajador, las derivadas del artículo 52 c) ET con pago a la empresa, las derivadas del artículo 51 ET con pago a la empresa, las de fuerza mayor con exoneración, las del artículo 64 Ley Concursal con pago al trabajador, las del artículo 64 Ley Concursal con pago a la empresa y los procedimientos transnacionales. Se recogen en el Cuadro 8 y la figura 8. año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 año 2009 año 2010 año 2011 ejcc laborales 165536063,4 195594978,7 225380768 215.089.343,43 275.258.782,83 509.738.719,47 608.571.359,27 insolv deft/prov 165.359.345,30 193.963.191,52 223.469.233,89 212.484.127,84 263.206.750,91 495.724.227,86 insolv tecnica 176.718,14 1.631.787,21 1.911.534,13 2.605.215,59 12.052.031,92 14.014.491,61 proc.concursal 31.778.392,91 73.864.426,86 98.813.559,87 142.497.964,09 360.877.219,69 513.525.078,41 598.114.070,11 susp pagos 11.612.466,15 3.680.086,15 368.340,35 196.754,90 2.168.894,00 895.352,04 quiebra 10.540.240,05 11.833.335,67 1.739.791,07 1.546.805,53 1.816.556,77 52.189,74 concurso 9.625.686,71 58.351.005,04 96.705.428,45 140.754.403,66 356.891.768,92 512.577.536,63 indem resp directa 34.710.489,86 42.600.936,98 56.321.528,61 76.428.282,03 197.622.571,01 263.736.957,41 293.297.073,04 52c ET trabj 11.623.164,36 13.682.194,25 17.417.434,31 27.579.807,08 85.835.001,46 123.992.953,06 51ET trabj 10.402.072,88 11.615.191,00 12.501.132,43 14.744.775,67 27.720.525,62 30.428.785,56 52cET empresa 10.459.004,30 13.267.697,09 15.905.062,18 21.715.292,43 60.043.360,23 74.801.282,30 51 ET empresa 2.159.680,57 3.469.787,37 3.904.790,83 3.811.606,88 4.164.969,78 5.434.891,24 otros concursos 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 Fuerza Mayor exon 66.567,75 5.291,56 407.541,28 626.171,03 61.007,78 61.203,08 64LC trabj 0,00 560.775,71 6.111.279,37 7.799.174,96 19.669.590,11 28.548.025,91 64LCempresa 0,00 0,00 74.288,21 151.453,98 22.371,33 113.666,44 proc. Transnac 0,00 0,00 0,00 0,00 105.744,70 356.150,06 Cuadro 8. Tabla de datos de las prestaciones abonadas por FOGASA por tipo de solicitud 38 PRESTACIONES POR TIPO DE SOLICITUD 0 100000000 200000000 300000000 400000000 500000000 600000000 700000000 año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 año 2009 año 2010 año 2011 EJECUCIONES LABORALES PROCEDIMIENTOS CONCURSALES INDEMNIZACIÓN RESPONSABILIDAD DIRECTA Figura 8. Evolución gráfica de las prestaciones abonadas por el FOGASA en España Valorando la evolución que se ha producido en estos 7 años estudiados, observamos que la causa más frecuente en los años 2005 a 2008 van a ser las ejecuciones laborales, y dentro de ellas las insolvencias provisionales o definitivas de las empresas, estando lejos de ellas las cifras de las prestaciones solicitadas por procedimientos concursales. Así en el año 2005 las prestaciones que paga el FOGASA por procedimientos tramitados por ejecuciones laborales alcanzan la cifra de 165.536.063,44 euros, de los cuales 165.359.345,30 euros son por insolvencia provisional o definitiva de la empresa, mientras que las prestaciones por procedimientos concursales alcanzan a 31.778.392,91 euros. Y las prestaciones por pago directo son 34.710.489,86 euros. En los años 2006, 2007 y 2008 observamos algo parecido, la mayoría de las prestaciones del FOGASA tienen como causa las ejecuciones laborales, (195.594.978,71 en el 2006; 225.380768 en el 2007 y 215.089.343,43 en el 2008) y la mayoría por insolvencia provisional o definitiva, y por procedimientos concursales se pagan menos prestaciones (en el 2006 se pagan 73.864.426,86 euros; en el 2007 se pagan 98.813.559,87 euros y en el 2008 se pagan 142.497.964,09 euros), si bien ya observamos que se va produciendo un aumento considerable de los concursos y una disminución importante de las quiebras y las suspensiones de pagos, lo cual es consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 22/2003 Concursal, evolución creciente y continua, observándose en el año 2008 el pago de 140.754 euros por concursos, mientras que el pago de prestaciones por quiebras en ese año es de 1.546.805,53 euros y el de suspensiones de pagos de 196.754,90 euros Aumentando en estos 3 años además las prestaciones abonadas por procedimientos concursales con respecto a las abonadas por responsabilidad directa (que en el 2006 son 42.600.936,98 euros, en el 2007 son 56.321.528,61 euros y en el 2008 son 76.428.282,03 euros). En los años 2009 y 2010 el panorama va a cambiar, teniendo la mayoría de las prestaciones pagadas por el FOGASA por causa los procedimientos concursales (360.877.219,69 en el 2009 y 513.525.078,41 en el 2010), si bien las prestaciones por ejecuciones laborales no distan mucho de las cifras de las anteriores ( 275.258.782,83 euros en el 2009 y 495.724.227,86 euros en el año 2010). Dentro de las ejecuciones laborales la causa más frecuente es la insolvencia provisional o definitiva. Y entre los procedimientos concursales la causa más frecuente con gran diferencia son los concursos, continuando la tendencia referida 39 anteriormente. Así en el año 2009 356.891.768,92 euros en concepto de prestaciones son por concurso, 2.168.894 euros por quiebras y 1.816.556,77 por suspensión de pagos. Y en el año 2010 las prestaciones por concursos ascienden a 512.577.563,63 euros, por suspensión de pagos 895.352,04 euros y por quiebras 52.189,74 euros. En el año 2010 curiosamente la causa más frecuente de pago de prestaciones del FOGASA vuelven a ser las ejecuciones laborales (pagándose 608.571.359 euros), pero los procedimientos concursales no distan mucho de esa cifra (598.114.070,11 euros), estando más distantes las prestaciones por responsabilidad directa (293.297.073,04 euros). Estimamos también interesante el valorar cuál ha sido el sector de actividad en el que se han tenido que aportar más prestaciones por parte del Fondo de Garantía Salarial. Para ello hemos diferenciado en primer lugar los siguientes sectores de actividad: 1) agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca; 2) industrias extractivas; 3) industrias faminfactureras; 4) suministro de energía eléctrica, gas, vapor y aire acondicionado; 5) suministro de agua, actividades de saneamiento, gestión de residuos y descontaminación; 6) Construcción; 7) Comercio; 8) transporte y almacenamiento; 9) Hostelería; 10) Información y comunicaciones; 11) actividades financieras y de seguros; 12) actividades inmobiliarias; 13) Actividades profesionales, cinéticas y técnicas; 14) actividades administrativas y servicios auxiliares; 15) administración pública y defensa, seguridad social obligatoria; 16) educación; 17) actividades sanitarias recreativas y de entretenimiento; 18) otros servicios y 19) sin actividad definida. Representándose su importancia y evolución en el cuadro 9 y la figura 9. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 AGRICULTURA,GANADERIA,CAZA,SILVICULTURA Y PESCA 2.474.556 4.499.858 3.095.861 5.761.491 15.904.789 14.713.022 17.980.908 INDUSTRIAS EXTRACTIVAS 2.552.109 5.709.403 2.870.870 3.655.302 12.268.312 13.392.318 8.282.179 INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 91.221.271 120.605.770 142.115.022 150.589.380 278.982.431 409.572.715 405.482.734 SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA, GAS, VAPOR Y AIRE ACONDICIONADO 233.173 451.731 229.955 2.747.355 5.668.978 10.492.339 15.343.104 SUMINISTRO DE AGUA, ACTIVIDADES DE SANEAMIENTO, GESTION DE RESIDUOS Y DESCONTAMINACION 0 0 0 728.101 1.754.471 2.882.559 4.853.184 CONSTRUCCION 25.516.405 29.690.212 39.413.933 75.405.823 199.904.185 323.966.493 360.984.751 COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REPARACION DE VEHICULOS DE MOTOR Y MOTOCICLETAS 16.219.722 23.585.488 26.525.433 31.692.336 68.616.230 107.414.592 155.295.180 TRANSPORTE Y ALMACENAMIENTO 6.650.210 5.865.078 9.605.735 9.616.606 40.511.079 43.521.607 55.570.479 HOSTELERIA 6.334.270 8.010.330 9.858.617 9.962.804 16.354.375 32.188.402 54.381.124 INFORMACION Y COMUNICACIONES 0 0 0 1.400.442 7.829.469 12.405.506 15.139.237 ACTIVIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS 604.381 363.784 609.576 797.319 3.184.229 2.619.426 3.917.547 ACTIVIDADES INMOBILIARIAS 5.800.343 3.389.590 3.170.385.08 6.985.979 13.382.415 17.424.596 14.813.687 ACTIVIDADES PROFESIONALES CIENTIFICAS Y TECNICAS 0 0 0 860.343 6.402.668 11.526.475 18.011.075 ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS AUXILIARES 0 0 0 1.693.202 7.667.230 14.269.822 18.921.353 ADMINISTRACION PUBLICA Y DEFENSA, SEGURIDAD SOCIAL OBLIGATORIA 24.343 46.734 7.819 4.960.769 664.464 1.309.069 683.608 EDUCACION 1.740.523 1.688.427 2.094.478 1.267.995 2.782.490 3.481.994 3.721.123 ACTVIDADES SANITARIAS Y DE SERVICIOS SOCIALES 62.416.480 101.792.769 134.486.159 82.841.735 5.758.942 15.992.677 16.446.342 ACTVIDADES ARTISTICAS RECREATIVAS Y DE ENTRETENIMIENTO 0 0 0 1.092.678 3.899.722 5.429.806 8.059.564 OTROS SERVICIOS 656.544 60.307 67.110 30.080.652 124.060.345 220.220.115 312.383.921 SIN ACTIVIDAD DEFINIDA 9.580.617 6.300.861 6.364.902 11.875.275 18.161.750 24.177.223 9.711.402 Cuadro 9. Tabla de datos de las prestaciones del FOGASA por sector de actividad 40 PRESTACIONES POR ACTIVIDAD 16.219.722,19 68.616.230,40 107.414.592,34 91.221.271,34 120.605.770,20 142.115.022,40 150.589.380,31 278.982.430,80 405.482.733,65 409.572.714,81 25.516.404,51 29.690.211,54 39.413.933,01 75.405.823,38 199.904.185,22 360.984.751,20 323.966.492,83 155.295.179,66 31.692.336,46 26.525.432,85 23.585.488,02 67.110,3960.307,37 656.543,97 124.060.345,05 220.220.114,84 30.080.651,77 312.383.921,33 0,00 50.000.000,00 100.000.000,00 150.000.000,00 200.000.000,00 250.000.000,00 300.000.000,00 350.000.000,00 400.000.000,00 450.000.000,00 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 AGRICULTURA,GANADERIA,C AZA,SILVICULTURA Y PESCA INDUSTRIAS EXTRACTIVAS INDUSTRIAS MANUFACTURERAS SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA, GAS, VAPOR Y AIRE ACONDICIONADO SUMINISTRO DE AGUA, ACTIVIDADES DE SANEAMIENTO, GESTION DE RESIDUOS Y DESCONTAMINACION CONSTRUCCION COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REPARACION DE VEHICULOS DE MOTOR Y MOTOCICLETAS TRANSPORTE Y ALMACENAMIENTO HOSTELERIA INFORMACION Y COMUNICACIONES ACTIVIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS ACTIVIDADES INMOBILIARIAS ACTIVIDADES PROFESIONALES CIENTIFICAS Y TECNICAS ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS AUXILIARES ADMINISTRACION PUBLICA Y DEFENSA, SEGURIDAD SOCIAL OBLIGATORIA EDUCACION ACTVIDADES SANITARIAS Y DE SERVICIOS SOCIALES ACTVIDADES ARTISTICAS RECREATIVAS Y DE ENTRETENIMIENTO OTROS SERVICIOS SIN ACTIVIDAD DEFINIDA Figura 9. Evolución gráfica de las prestaciones del FOGASA por sector de actividad 41 En dicho gráfico podemos observar como el sector al que se destinan mayor número de prestaciones por parte del FOGASA es el sector industrias manufactureras en los 7 años de evolución estudiados, abonándose en el año 2005 la cantidad de 91.221 euros (el 39% del total de las prestaciones abonadas ese año). En el año 2006 unos 120.605.770,20 euros (el 39% del total abonado por FOGASA), en el año 2007 se abonan 142.115.022,40 euros (el 37% de las prestaciones totales abonadas), en el año 2008 asciende la cifra a 150.589.380,31 euros (el 35%), en el año 2009 unos 278.982.430,80 euros (el 33%), en el año 2010 se le abonan 409.572.714,81 euros (el 32%) y en el año 2011 unos 405.482.733,65 euros (el 27% del total). Por lo que una vez más se observa la influencia de la crisis económica a partir del año 2009. El segundo sector que más prestaciones a cobrado del FOGASA en este período temporal del 2005 al 2011 ha sido el sector construcción, pasando de percibir 25.516.404,51 euros en el 2005, a cobrar 360.984.751,20 euros en el año 2011, empezando ha aumentar el gasto de manera más marcada desde el año 2008 por ser un sector muy castigado por la crisis económica. Y el tercer sector más afectado ha sido durante los años 2005 al 2008 el sector de actividades sanitarias y de servicios sociales, que en 2005 cobraba 62.416.479,53 euros (el 27% del total de lo abonado), y en el año 2008 percibe 82.841.734,72 euros (el 19% del total abonado). Sin embargo desde el año 2009 al 2011 el tercer sector más afectado es el de otros servicios, que de cobrar prestaciones del FOGASA por valor de 656.543,97 euros en el año 2005, en el año 2012 cobra 312.383.921,33 euros (un 21% del total) 6.3. ANALISIS POR COMUNIDADES AUTÓNOMAS. En el presente apartado analizaremos cuales han sido las comunidades autónomas más afectadas por los concursos y que por lo tanto han requerido percibir mayor número de aportaciones por parte del FOGASA. 6.3.1. CONCURSOS En el presente apartado se ha buscado analizar cuales son las Comunidades Autómonas o Ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla), que más concursos han tramitado, para así poder comprobar si también son las que más prestaciones han tenido que recibir del Fondo de Garantía Salarial. Pudiendo determinar así las Comunidades Autónomas más castigadas por la crisis económica iniciada en el año 2008 y que perdura en nuestros días. Dicha proporcionalidad queda reflejada en el cuadro 10 y la figura 10 que se expone a continuación. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Andalucía 78 65 89 357 507 519 630 Aragón 32 39 26 80 168 179 200 Asturias, Principado de 34 38 34 49 76 75 63 Balears, Illes 37 47 40 129 160 141 252 Canarias 37 29 16 60 121 163 168 Cantabria 6 10 6 19 63 23 57 Castilla y León 46 36 54 121 221 226 237 Castilla - La Mancha 25 12 26 109 149 161 232 Cataluña 192 206 258 705 1287 1203 1288 Comunitat Valenciana 121 119 163 387 770 692 883 Extremadura 9 7 11 26 61 44 74 Galicia 43 50 51 171 274 295 410 Madrid, Comunidad de 105 110 112 332 712 700 727 48 GONZALEZ PASCUAL, JULIAN; LOPEZ SERRANO, MARTA (2011). «La relación laboral en los concursos de acreedores». Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas. Septiembre 2011. - (2012). «La relación laboral en los concursos de acreedores». Revista de Economía. Información Comercial Española. Núm. 866, mayo-junio 2012. Madrid. 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