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TRABAJO FIN DE MÁSTER La Protección de la Situación del Embarazo y de la Lactancia Natural: un apunte crítico de la regulación actual. Máster Universitario en Prevención de Riesgos Laborales. Directora: Ruth Vallejo Da Costa Autora: Natalia Herrero Tomás (NIA 419196) Asignatura: Trabajo Fin de Máster (Cod. 68910) Febrero 2013 MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ..........................................................................................................3 2. PERSPECTIVA DE GÉNERO Y SALUD LABORAL DE LA MUJER .....................5 2.1. Carácter transversal de la LOIMH ...................................................................8 2.2. Aspectos de la perspectiva de género tras la LOIMH......................................9 3. PROTECCIÓN DEL EMBARAZO Y LA LACTANCIA NATURAL .........................11 3.1. Cronología del proceso normativo de prevención y protección de la mujer embarazada y en período de lactancia.....................................................................11 3.2. Las evaluaciones de riesgos de las situaciones de embarazo y lactancia.........14 3.3. Medidas de prevención para la protección de la maternidad y la lactancia. ....18 3.4. La obligación de la mujer embarazada de comunicar su estado.......................23 3.5. Procedimiento para el reconocimiento de la prestación y falta de criterios homogéneos para determinar la existencia de riesgo ..............................................26 3.6. Tutela de los Derechos Fundamentales, protección de la maternidad y lactancia...................................................................................................................34 4. CONCLUSIÓN. ..............................................................................................................38 5. ANEXOS.........................................................................................................................42 5.1. Tabla de riesgos laborales ligados a la maternidad. .........................................42 5.2. Sentencias más relevantes del Tribunal Constitucional en relación al embarazo y el período de lactancia..........................................................................51 6. BIBLIOGRAFÍA y REFERENCIA JURISPRUDENCIAL ..........................................54 MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 3 1.- INTRODUCCIÓN La prevención de la salud laboral de la mujer, desde la perspectiva jurídica, se viene centrando tradicionalmente en los aspectos puramente biológicos y se limita a aquellos vinculados a la maternidad y ahora también a la lactancia natural. En el presente estudio queremos profundizar en estos riesgos específicamente femeninos; unos riesgos que vienen siendo objeto de estudio y análisis por parte de la doctrina laboralista y/o prevencionista, y que tiene su reflejo también en el contexto de los pronunciamientos judiciales y jurisprudenciales. Se toma como punto de referencia el artículo de la profesora Ruth Vallejo Da Costa “Gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante lactancia natural por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”1, que forma parte de la línea de investigación que desarrolla la profesora Vallejo sobre la perspectiva de género en el ámbito de la Seguridad y Salud Laboral. La regulación en esta materia de protección de la mujer embarazada y en período de lactancia natural dimana de la Directiva 92/85/CEE y de sus trasposiciones progresivas al ordenamiento jurídico español. El hecho de que su trasposición no fuese única, provocará problemas interpretativos y el desamparo de situaciones relacionadas con la maternidad y la lactancia; situaciones que, en ocasiones, han podido ser calificadas de supuestos de discriminación hacia la mujer trabajadora. Se han ido dando pasos hasta la trasposición definitiva de la Directiva, ocurrida con la incorporación de los Anexos VII y VIII del RD 298/2009. Pero aun así y con todo, hoy en día siguen surgiendo dudas a cerca de la protección otorgada, sobre todo desde que la situación de embarazo y lactancia natural se considera contingencia profesional y que la gestión de las prestaciones corre a cargo de las MUTUAS, que muchas veces deniegan el reconocimiento del riesgo por criterios economicistas. Por ello en este trabajo se apuesta por que la mujer en estas situaciones recurra al procedimiento de tutela de los Derechos Fundamentales ante la negativa de reconocerse el riesgo durante el embarazo o lactancia natural. Lo que conlleva no centrarse exclusivamente en los aspectos biológicos o en la maternidad, pues la protección específica a la mujer en estas situaciones no es sólo embarazo y lactancia, implica tener en cuenta la afectación que provocan las condiciones laborales y las diferencias sociales en la salud de las mujeres. 1 VALLEJO DA COSTA, RUTH.: “Gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante lactancia natural por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales” Ediciones Laborum. Asociación Española de Seguridad Social y Salud Laboral (AESS). 2009.  MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 4 La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y su normativa de desarrollo son suficientes para abarcar en su aplicación aquellas manifestaciones de la salud laboral referidas a la mujer trabajadora que van más allá de la salud reproductiva a la que se refiere el art. 26 LPRL, y que encontraron encaje en el principio de adaptación del trabajo a la persona referenciado en el art. 15 y en el art. 25 de la LPRL, protegiendo así a los trabajadores especialmente sensibles. El principio de transversalidad se aplica a todas las políticas y el empresario tiene la obligación de incorporar la perspectiva de género en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, ya que no es sólo responsabilidad de las Administraciones Públicas. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 5 2.- PERSPECTIVA DE GÉNERO Y SALUD LABORAL DE LA MUJER Sin lugar a dudas la incorporación de la mujer al mercado laboral se considera como uno de los fenómenos sociodemográficos más importantes del siglo XX, aunque las desigualdades de género en el trabajo son aún acentuadas. Y estas diferencias de género en las condiciones de trabajo tienen una gran repercusión sobre las diferencias de género en cuanto a la salud laboral. La salud de las mujeres y de los hombres es diferente y es desigual; desigual porque hay otros factores que influyen en la salud de las personas y diferente, porque hay factores biológicos, genéticos, hereditarios, fisiológicos, que se manifiestan de forma diferente en la salud y en los riesgos de enfermedad. El debate sobre mujer y salud desde la óptica de lo laboral es especialmente relevante dadas las condiciones particulares del empleo femenino, las cuales determinan riesgos específicos, a causa de la forma en que se desarrollan sus distintas actividades laborales2. Así, en primer lugar, existen diferencias específicas del trabajo de la mujer debido a la forma en que se ha producido su incorporación al mercado de trabajo. Fruto de la existencia de la división sexual del trabajo, tanto en los diferentes sectores de actividad, como en las tareas que se realizan en un mismo sector, según datos de la EPA, el trabajo de la mujer se distribuye de forma irregular entre los diversos sectores. La mayoría de las trabajadoras se sitúan en el sector servicios, siendo escasa su participación en el sector industrial3. Por otra parte se identifican actividades fuertemente feminizadas: personal del servicio del hogar familiar, actividades de servicios de cuidado personales, actividades sanitarias, veterinarias, servicios sociales, educación, industria textil y confección y comercio al por menor. Actividades que se han entendido propias de las mujeres por ser una prolongación externa de las actividades que venían desempeñando las mujeres en el ámbito doméstico4. Conforme a tales ocupaciones, el trabajo de la mujer presenta, por regla general, unos perfiles propios y diferentes al trabajo desarrollado por los hombres. Como características comunes al trabajo realizado por las mujeres en las ocupaciones mencionadas pueden citarse: la monotonía, falta de creatividad, exigencia de precisión y agilidad con mantenimiento de posturas forzadas e incómodas, ritmo excesivo, escasa cualificación, escasa toma de decisiones. 2 ARTAZCOZ, L; ESCRIBÁ-AGÜIR, V y CORTES, I.: “Género, trabajos y salud en España”, Gac Sanit, 2004, páginas 24 a 35. 3 AREAL CALAMA, I.: “Salud laboral de la mujer: más allá de la salud reproductiva” Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, integración y noción de trabajador. 2001. página 179- 192. Edición digital.; RIVAS VALLEJO, P: “Perspectiva de género” Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1367-1369. 4 CAPEL MARTINEZ, R.M.: Mujer y Trabajo en el siglo XX, Madrid, Arco Libros, 1999. La estructura económica, las ideas sobre las funciones propias de su sexo y la preparación de las trabajadoras son señalados como factores que determinan el reparto de la mano de obra femenina entre los distintos empleos a lo largo del siglo XX. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 6 Los riesgos laborales asociados a las anteriores condiciones de trabajo son: A) Riesgos Físicos derivados de la adopción de posturas dolorosas, mantenimiento prolongado de las mismas, movimientos repetitivos que provocan alteraciones muscoloesqueléticas muy dispersas y localizadas en la espalda y miembros superiores así como alteraciones circulatorias en miembros inferiores. B) Riesgos Psicosociales en relación a los trabajos monótonos que requieren escasa cualificación y autonomía y que pueden dar lugar a cuadros de estrés capaces de inducir una mayor tensión muscular. Y en los puestos de trabajo que implican atención a terceros una excesiva carga emocional. Se constata igualmente que las mujeres están menos expuestas a factores del entorno físico como en ruido, el contacto con sustancias peligrosas, temperaturas extremas o la manipulación de cargas pesadas,…, circunstancias todas estas que suelen darse en los trabajos históricamente ocupados por hombres. Es una evidencia, por tanto, que existen riesgos que por efecto de la segregación sexual del mercado de trabajo inciden más en las trabajadoras que en los trabajadores. Al mismo tiempo y por el tipo de factores de riesgo a los que se expone la mujer en los sectores feminizados, los posibles efectos sobre la salud de la mujer trabajadora no son visibles de inmediato (o no tan evidentes) por consistir en una continuada y progresiva pérdida de salud, a diferencia de las ocupaciones masculinizadas en las que la forma típica de perder la salud deviene de forma súbita e inmediata en forma de accidente de trabajo (los datos de accidentes de trabajo reflejan que éstos son tres veces mayor en los hombres que en las mujeres). Por otra parte, la forma de incorporación de la mujer al mercado de trabajo ha venido atravesada por otras diferencias de género que influyen en su estado de salud y que tienen que ver con el modelo social tradicional de división del trabajo. La todavía doble presencia de la mujer en el trabajo asalariado o visible y en el trabajo doméstico o invisible, produce una carga de trabajo excesiva, que aumenta el tiempo de trabajo y crea problemas de conciliación de la vida laboral y familiar, pues hombres y mujeres se sitúan de forma diferente frente a tales responsabilidades. A diferencia de roles sociales entre hombres y mujeres hace que la incompatibilidad horaria entre jornada laboral y doméstica se viva e interprete de distinta forma y genere más conflictos para las mujeres, originándose una serie de riesgos psicosociales que inciden de diversa forma en la salud y calidad de vida de ambos sexos. Las mujeres, por ejemplo, sufren más estrés que los hombres, sobre todo por acoso sexual, discriminación, trabajos con grandes exigencias emocionales y la doble tarea trabajo-hogar. También están más sometidas a violencia en los trabajos de atención al público y padecen más asmas y alergias en actividades de limpieza, sector sanitario y en la industria textil y de la confección; enfermedades cutáneas en sectores como servicios de comida y limpieza o peluquerías, así como enfermedades infecciosas en el sector sanitario o puericultura, son también comunes entre las mujeres. Además los trastornos muscoloesqueléticos son otros de los riesgos emergentes que también afectan a este colectivo: malas posturas, movimientos repetitivos, estancia MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 7 prolongada de pie, levantamiento y trasporte de cargas, son las principales causas de estos trastornos en las mujeres5. Adicionalmente, en las últimas décadas, se han producido cambios significativos en la organización del trabajo que han implicado precarización de las condiciones de empleo con sus respectivas consecuencias en el área de salud, en este caso, para la mujer trabajadora. No puede obviarse el hecho de que las mujeres siguen siendo las responsables del trabajo reproductivo y las principales proveedoras de afecto y cuidado familiar, además de trabajar simultáneamente, en forma remunerada y en el hogar y que, por tanto, se enfrentan a los riesgos derivados de la doble carga laboral. Esta exigencia les ha llevado a buscar empleos flexibles que les permitan conciliar las responsabilidades derivadas del trabajo doméstico y del trabajo remunerado. De hecho los datos indican que las mujeres concentran el 77% del empleo a tiempo parcial en España, debido fundamentalmente a que esta modalidad de trabajo permite a la mujer compatibilizar la actividad laboral con la vida personal y familiar6. El surgimiento de nuevas formas de organización del trabajo demanda, a su vez, trabajadores flexibles, que permitan a las empresas adaptarse más eficazmente a los requerimientos del mercado y disminuir los costes de producción. Muchas de estas formas de empleo contienen fuertes rasgos de precariedad lo cual implica mayor carga laboral, desprotección y mayor discriminación en el mercado de trabajo. De hecho el 26% de las mujeres ocupadas lo son con carácter temporal, un porcentaje dos puntos superior al de los hombres. Relacionado también con la forma de incorporarse al mercado de trabajo, en condiciones generalmente precarias, con miedo a la pérdida del puesto de trabajo, normalmente temporal, fácilmente sustituible, mal retribuido y de escasa cualificación, se ha producido una mayor incidencia en la mujer trabajadora del acoso sexual, demostrándose que existen grupos específicos de mujeres especialmente vulnerables al mismo. En segundo lugar, cuando se analiza el trabajo de la mujer debe advertirse diferencias de sexo, de tipo biológico (hormonal, genético, anatómico), que implican en algunos casos un diverso grado de sensibilidad o respuesta ante un riesgo laboral, según el sexo del individuo. Tal es el caso, entre otros de: 1. Mayor sensibilidad de la mujer en relación a la dermatitis de contacto producida por sustancias químicas. 2. Diferencias entre M/H por las alteraciones provocadas por el estrés. 3. Mayor predisposición de la mujer a sufrir el síndrome del túnel carpiano. 4. Mayor sensibilidad química múltiple de la mujer (y por tanto mayor probabilidad de sufrir los síntomas del síndrome del edificio enfermo). 5. En relación a los pesticidas y plaguicidas, umbrales de toxicidad más bajos en mujeres que en hombres (relacionados con trastornos en el ciclo menstrual). 5 Datos de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el trabajo 6 Según la EPA del cuarto trimestre de 2010, para el 25% de las mujeres las razones de la jornada parcial son el cuidado de dependientes y otras obligaciones familiares y personales, frente a un 3% de los hombres. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 8 6. Diversa incidencia sobre ambos sexos de los riesgos laborales derivados de la exposición a agentes químicos, físicos o biológicos capaces de ejercer afectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos referidos a la fertilidad como en el desarrollo de la descendencia. 7. La maternidad de la mujer trabajadora como estado biológico que sitúa a la mujer en una situación de especial vulnerabilidad o sensibilidad en relación a determinados riesgos laborales. Los anteriores datos reflejan una vez más la diversidad de la población trabajadora (esta vez por razón de sexo y género) y con ello que hombres y mujeres puedan vivir de forma diferente siendo diferentes sus respectivos problemas de salud. 2.1. Carácter transversal de la Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres. Se ha cuestionado si el empresario debe promover de manera efectiva el principio de igualdad en materia de prevención de riesgos laborales, ya que tal obligación no aparece recogida expresamente en la Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres (LOIMH), que no ha reformado la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), para incluir de alguna manera el enfoque de género, como principio general de la acción preventiva. En la LOIMH la única referencia relacionada con la obligación del empresario de prevenir riesgos específicos de las mujeres trabajadoras o que mayoritariamente afecten a éstas, se encuentra en el art. 48, en referencia al establecimiento de medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo. Aunque la regulación aquí contenida no parece abordar la prevención desde el punto de vista de la afectación a la salud laboral de las trabajadoras, sino desde el punto de vista de la tutela discriminatoria7. Y ello pese a que en el art. 27 LOIMH, la prevención del acoso sexual y acoso por razón de sexo se incluye en el contexto de la política de salud laboral8. Ahora bien, el carácter transversal de la LOIMH, que exige tener en cuenta este principio en la interpretación y aplicación de todas las normas, debe exigirse también respecto del deber empresarial de protección según art. 14 LPRL9. Por ello puede 7 En el mismo sentido, MOLINA NAVARRETE, C.: “Los riesgos psicosociales. Su particularidad en la legislación positiva”, Tratado de Salud Laboral, Tomo I, página 1107. 8 Para RIVAS VALLEJO, P.: La prevención de riesgos laborales de carácter psicosocial, página 57, «la LOIMH ha dedicado especial atención a la prevención del acoso sexual y acoso por razón de sexo, una perspectiva que aunque no explícitamente, ha de considerarse integrada en el análisis de género que se propone, pues el art. 27 cuando refiere al acoso lo incluye dentro de la salud laboral de las mujeres». 9 Para BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 2, «la mera referencia contenida en el art. 5.4 LPRL, tras la LOI, es suficiente para considerar que el género queda configurado como un elemento fundamental de la acción preventiva». Para FERRADANS CARAMÉS, C.: “Género y prevención de Riesgos Laborales, Revista de Derecho Social, núm 53, 2011, página 150. « La transversalidad de la MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 9 afirmarse que los empresarios quedan también vinculados a promover políticas de gestión empresarial que garanticen el principio de igualdad atendiendo a la diversidad de género y, desde luego, no faltan instrumentos de gestión preventiva en su articulación (evaluación de riesgos, plan de prevención, medidas y planes de igualdad)10. Y aunque la LOIMH no ha incorporado un amplio número de medidas que de forma directa e inmediata tengan repercusión en la salud laboral de las mujeres, sí ha conseguido, en virtud de los principios que le guían, impulsar la tutela integral de la salud de la mujer trabajadora.11 Además, la LPRL y su normativa de desarrollo son suficientes para abarcar en su aplicación aquellas manifestaciones de la salud laboral referidas a la mujer trabajadora que van más allá de la salud reproductiva a la que refiere el art. 26 LPRL. 2.2. Aspectos de la perspectiva de género tras la LOIMH. El principio de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, conlleva diferenciar en primer lugar, los riesgos específicos por razón de género donde incluiríamos el acoso sexual y acoso por razón de sexo, la doble presencia y las posibles consecuencias psicosociales derivadas de la existencia de discriminación en el trabajo. En segundo lugar, los riesgos específicos por razón del sexo, donde incluiríamos el embarazo y lactancia natural. Y por último, los riesgos genéricos que deben abordarse desde la perspectiva de género: los riesgos ergonómicos, los químicos, los psicosociales y la organización del trabajo12. perspectiva de género (…) exige políticas preventivas feminizadas (…), distinción que es una manifestación más del principio de igualdad y no discriminación en el empleo (…)». 10 En sentido categórico se manifiesta GARRIGES GIMENEZ, A.: “Introducción: la perspectiva de género en el deber de prevención empresarial, en FERRADANS CARAMÉS, C.: “Género y prevención de riesgos laborales”, Revista de Derecho Social, núm 53, 2011, páginas 147 a 149. Para la autora, “… la LPRL ya con anterioridad a la aprobación de la LOIMH, disponía de los recursos necesarios para la integración de la perspectiva de género en el deber empresarial de prevención y en las obligaciones preventivas de él derivadas. Los arts. 15.1.c; 16.2.a; 19.1; 25.1 y 31.3 de la LPRL, así como los art.s 2; 4.1, b; 4.2.c) y 5 del RD 39/1997 por el que se aprobó el Reglamento de los Servicios de Prevención, preveía de modo explícito, aunque no expreso, la necesaria integración del factor de sexo de la persona trabajadora como característica personal de la diversidad, condicionante del modo y contenido de las obligaciones preventivas de la empresa: evaluación de los riesgos, diseño y aplicación de las medidas de prevención y protección, información, vigilancia de la salud… Además desde la perspectiva técnicopreventiva alguna norma (RD 487/1997), Guías Técnicas y Notas Técnicas del INSHT, prevén diferencias preventivas derivadas del sexo de la persona trabajadora, como argumento diferencial en los efectos de la exposición a determinados riesgos.” 11 FERRADANS CARAMÉS, C.: “Género y prevención de Riesgos Laborales, Revista de Derecho Social, núm 53, 2011, página 153. 12 Dicha catalogación está en el Tratado de Salud Laboral y también en la guía “Salud, mujeres y trabajos: guía para la mejora de las condiciones de salud y trabajo de las mujeres”, de la Secretaría Confederal de mujer de CCOO, del año 2004. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 16 Como se ha indicado con anterioridad, los listados no exhaustivos de riesgos a los que hacen referencia los Anexos VII y VIII del RSP, son traslación, tardía por otra parte, de la Directiva europea 92/85/CEE30. Obsérvese en todo caso que en dichos anexos los riesgos laborales que concurren durante la maternidad deben valorarse separadamente como riesgos laborales durante el embarazo y riesgos laborales durante la lactancia31, aunque a efectos del establecimiento de las medidas de prevención el art. 26 LPRL prevé las mismas medidas, tanto para las situaciones de maternidad como de lactancia natural. Como puede observarse en el listado contenido en el Anexo VII, se incluyen una serie de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo, que ya de entrada se consideran que pueden afectar negativamente a la mujer embarazada o en periodo de lactancia, al feto o al hijo lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico de exposición (por ejemplo, agentes físicos que pueden provocar lesiones fetales o desprendimientos de placenta como choques, vibraciones o movimientos; manipulación manual de cargas pesadas; frio o calor extremo; movimiento o posturas forzadas, desplazamientos, fatiga física o mental, etc.). En el Anexo VIII la lista de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo prohibidos, está condicionada a lo que disponga la evaluación de riesgos una vez conocido el embarazo o el periodo de lactancia, diferenciando, como se ha señalado, actividades que pueden afectar al embarazo o al feto (parte A, del Anexo VIII) y, de otra parte, actividades que pueden afectar a la lactancia o al hijo lactante (parte B, del Anexo VIII)32. En cualquier caso, a partir de esta evaluación inicial, deberán volverse a evaluar los puestos de trabajo que puedan verse afectados por la incorporación de un trabajador cuyas características personales o estado biológico conocido lo hagan especialmente sensible a las condiciones del puesto (art. 4.2.c) del RSP). Por tanto, el empresario, en relación con las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia, deberá llevar a cabo dos tipos de evaluaciones. 30 Un estudio exhaustivo sobre estos riesgos laborales contenidos en la Directiva. FERICHE LINARES, R.: “Riesgos laborales ligados a la maternidad”. Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1428 y ss. 31 FERICHE LINARES, R.: “Riesgos laborales ligados a la maternidad”. Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1428. Sobre los riesgos laborales ligados a la maternidad y a la lactancia, GIL PÉREZ, Mª E.: “Riesgos laborales ligados a la maternidad desde una perspectiva jurídica”, Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 547. 32 RODRIGUEZ CARDO, I.A.: “Mujer y salud en el trabajo: puntos críticos”, Mujer, Trabajo y Seguridad Social, La Ley, 2010, edición digital (http://laleydigital.laley.es), página 10. La exposición a agentes químicos y biológicos constituye uno de los peligros más evidentes, por lo tribunales han puesto de manifiesto algunos otros que también pueden derivar en- o contribuir a- a la situación de riesgo durante la lactancia natural, como por ejemplo el trabajo a turnos o el trabajo nocturno (21). Algún tribunal ha considerado asimismo como situación de riesgo durante el embarazo la de la trabajadora ante la ausencia de periodos de descanso adecuados y de un lugar apto en el centro de trabajo para la extracción, almacenamiento y conservación de la leche materna, que imposibilita proceder a la lactancia natural (23). No es esta en modo alguno la situación que prevé la ley, porque no se produce en tal caso un riesgo, sino un problema de conciliación de la vida familiar y laboral, que no puede resolverse a través de la normativa en prevención. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 17 La primera una evaluación general y objetiva en la que se identifiquen los riesgos a los que pueden estar expuestas las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia y una segunda evaluación subjetiva de carácter específico33. Lo fundamental aquí es que en el momento de la evaluación inicial de los puestos de trabajo ya deben tenerse en cuenta los riesgos potenciales para las trabajadoras embarazadas, con independencia de que en ese momento lo estén ocupando trabajadoras efectivamente embarazadas o no, e incluso, en el supuesto de que los ocupen trabajadores varones, porque, en principio ninguna actividad queda excluida de su realización por las mujeres34, lo contrario podría considerarse una discriminación por razón de sexo/género. Evaluación inicial que sirve también para determinar los puestos de trabajo exentos de riesgos para las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, lo que es relevante ya que su identificación servirá para tener seleccionados a priori los puestos de trabajo a los que pueden ser destinados las mujeres en cuanto se presenten las dificultades para proceder a la adaptación de las condiciones de trabajo. Determinación de puestos de trabajo exentos de riesgos que debe hacerse previa consulta con los representantes de los trabajadores (art. 26.2 LPRL). Téngase presente, además, que tras la reforma operada por el RD 295/2009, tanto la evaluación inicial de riesgos del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, como la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos, puede ser objeto de control por parte de la entidad gestora o colaboradora, que será quien se encargue de la gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, por lo que dicha obligación se verá reforzada a partir de esta regulación. La segunda evaluación de carácter específico tiene por finalidad la adaptación concreta de la mujer embarazada al nuevo puesto de trabajo al que vaya a destinarse, dado que no todos los embarazos son iguales35, por lo que es necesario la realización de evaluaciones subjetivas, personalizadas, que tengan en cuenta las características personales de las trabajadoras y las circunstancias concurrentes en cada embarazo36. Ahora bien, en relación con la evaluación de riesgos de la mujer embarazada o en periodo de lactancia, se vienen planteando una serie de desajustes en la aplicación práctica de la normativa reguladora tras los que pueden existir supuestos de desprotección o discriminación de la mujer embarazada o en periodo de lactancia y por extensión del feto o del hijo lactante. El primer desajuste se observa en relación a la lista de agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos 33 SEMPERE NAVARRO, A.V., GARCÍA BLASCO, J., GONZÁLEZ LABRADA, M. Y CARDENAL CARRO, M.: Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Civitas. Madrid, 1996, página 229. 34 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 33, en contra ver nota 31 de Cardona. 35 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 35 36 BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 8 en cita de GONZALEZ ORTEGA. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 18 para la seguridad y salud de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, incorporados en los Anexos VII y VIII del RSP, que son los que se tienen en cuenta en relación a la evaluación de riesgos específicos de la mujer embarazada o en periodo de lactancia, en tanto que tal listado ha podido quedar obsoleto37, toda vez que, no es este el listado de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que utilizan las MUTUAS o el INSS para reconocer las situaciones de riesgos que dan lugar a la suspensión del contrato de trabajo, cuando el empresario no pueda objetiva o razonablemente proteger la salud de la mujer del feto de la lactante o del hijo lactante, a través de la adaptación del las condiciones o del tiempo de trabajo o de cambio de puesto de trabajo. El segundo desajuste tiene que ver con la obligatoriedad o no de la mujer embarazada de comunicar su estado de embarazo o lactancia natural para que se pongan en marcha las medidas de protección adecuadas. Es esta una cuestión largamente debatida por la doctrina desde la perspectiva de los distintos derechos fundamentales en juego y que, en cualquier caso, nada resuelve cuando se trata de proteger a la mujer embarazada en las primeras semanas de embarazo, que es cuando existe una mayor vulnerabilidad o exposición a los riesgos.38 Y el tercer desajuste, en conexión con los dos anteriores, tiene que ver con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social por estas causas que, tras la reforma operada por la LOIMH, ha pasado a ser competencia de la entidad gestora o, bien de la entidad colaboradora y que, tal como se ha avanzado, utilizan distintas listas de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden afectar a la mujer embarazada o en periodo de lactancia de las contenidas en los Anexos VII y VIII del RSP. Por lo que, esta falta de criterios homogéneos respecto de la concurrencia del riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, puede dar lugar a nuevas situaciones de desprotección o discriminación hacia la mujer. 3.3. Medidas de prevención para la protección de la maternidad y la lactancia. La primera medida prevista en la Ley para evitar el riesgo de la mujer embarazada o en periodo de lactancia es a través de una adaptación de las condiciones de trabajo (el ajuste ergonómico del puesto de trabajo, la utilización de instrumentos específicos que disminuyan los efectos de la exposición, como máscaras o uniformes, o 37 FRANCO GONZÁLEZ, J.: “Directrices para la evaluación de los agentes biológicos, químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (en aplicación de la Directiva 92/85/CEE, del Consejo). Comentarios a la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm 67, páginas 287 y ss. 38 SEVILLA GARCÍA, E.: “Perspectiva sanitaria de género” Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1403. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 19 la trasformación de las funciones del puesto de trabajo)39, o, del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incorporando pausas, descansos, cambios de horarios e incluso, la no realización del trabajo nocturno o del trabajo a turnos40, cuando resulte necesario41. La doctrina ha defendido que el empresario debe contar con cierto margen de actuación y que sea él quien defina la manera de adaptar el puesto de trabajo o en su caso el puesto a desarrollar por la trabajadora. Ya que la situación de riesgo durante el embarazo no es una medida de conciliación, por lo que la trabajadora carece del derecho a definir las condiciones de la prestación de los servicios mientras subsista. Así pues, la trabajadora no podrá rechazar la adaptación decidida por el empresario, o al menos, no se aprecia mecanismo jurídico para ello, salvo que las cargas familiares permitieran recurrir a medidas de conciliación42. 39 BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 8, en cita de GONZALEZ ORTEGA. 40 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 49. El legislador español no concreta en qué situación queda la trabajadora que no pueda realizar el trabajo nocturno a régimen de turnos. La Directiva prevé el traslado de la trabajadora a un puesto de trabajo diurno o, en su defecto, cuando no sea técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente por motivos debidamente justificados, la dispensa del trabajo o, en su caso, una prolongación del permiso de maternidad. En nuestro país puede resultar de aplicación el art. 36.4 ET. Cuestión distinta es determinar a qué otras condiciones de trabajo se refiere el legislador. Por lógica han que entender incluidas las definidas en el art. 4.7 LPRL. Por último refiere la autora a los gastos que la adaptación de los puestos de trabajo puedan ocasionar al empresario, por lo que de lege ferenda defiende que para evitar que el empresario opte por no adaptar las condiciones de trabajo, el legislador debería haber optado por establecer la obligatoriedad de la adaptación a la par que articular subvenciones públicas para su financiación, consiguiente así reducir los efectos disuasorios de la medida sobre el empresario. Asimismo, BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 8. La prohibición del trabajo nocturno se aplica exclusivamente cuando, como consecuencia de la evaluación previa, se advierta que tal actividad puede ocasionar un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto. En la Directiva europea, la prohibición del trabajo nocturno se aplica sin necesidad de evaluación específica previa que determine la nocividad de la actividad, aunque puede quedar condicionada por la exigencia de un certificado médico que establezca la nocividad del trabajo. Por tanto, no todo el trabajo nocturno es nocivo por si mismo. 41 Aunque existe un mecanismo equiparable para proteger a la trabajadora en situación de riesgos para la lactancia natural, no se ha constatado que el trabajo nocturno puede afectar a la misma. DE LA FUENTE MADERO, J.L y GÓMEZ ÁLVAREZ, A. Mª.: “La movilidad funcional por razones preventivas en materia de riesgos psicosociales”, Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1288. Sin embargo, para el riesgo durante el embarazo, la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia a instancias del INSS, ha elaborado un documento de consenso y en este se considera el trabajo nocturno en los siguientes términos: “En el caso de trabajo nocturno (10 de la noche a 7 de la mañana), aunque no está claro el efecto nocivo de la propia nocturnidad en el embarazo, por razones higiénicas y de seguridad (trabajos en que la embarazada está sola como en tareas de vigilancia nocturna, policía, etc.), se trasladará a la embarazada a turno de día. 42 RODRIGUEZ CARDO, I.A.: “Mujer y salud en el trabajo: puntos críticos”, Mujer, Trabajo y Seguridad Social, La Ley, 2010, edición digital (http://laleydigital.laley.es), página 9. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 20 En cualquier caso, entiendo que el empresario está obligado a adoptar las medidas más razonables para asegurar la salud de la trabajadora y en caso contrario, a la vista de otros informes médicos que pudieran concurrir, siempre cabrá el recurso a la vía judicial, a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, pues el derecho a la salud laboral tiene una evidente relación con el derecho a la vida y a la integridad física, por lo que, al menos transversalmente, puede considerársele un derecho fundamental en su vertiente individual. Y en esta línea se ha pronunciado el TC en sentencias 161/2004 y 62/200743. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultara posible, y no se evitasen los riesgos o existiese un potencial riesgo, por mínimo que este sea44, se prevé, en segundo lugar, que la trabajadora desempeñe un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, para lo que previamente el empresario ha debido identificar los puestos de trabajo exentos de riesgos en la empresa. El cambio de puesto de trabajo o función, se llevará a cabo aplicando las reglas y criterios marcados en los supuestos de movilidad funcional (art. 39 ET) y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al puesto de trabajo anterior. Nos encontramos, por lo tanto, ante un cambio de puesto de trabajo limitado objetiva y temporalmente, ya que el embarazo es una situación biológica evolutiva, aunque transitoria. El cambio debe realizarse primero, dentro del grupo profesional o categoría equivalente y, en el supuesto de que, aun aplicando lo señalado anteriormente, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría profesional equivalente, si bien, en este caso, la trabajadora mantendrá el derecho al conjunto de las retribuciones de su puesto de origen (art. 26.2 LPRL)45. 43 Sobre la STC 161/2004, véase el estudio de NAVAS-PAREJO ALONSO, M.: “La relación entre los derechos y obligaciones constitucionales: salud laboral, igualdad y libertad de empresa (comentario a la STC 161/2004, de 4 de octubre), Relaciones Laborales, núm 21, 2005, (htpp://laleydigital.laley.es). 44 STSJ de Madrid, 8 de julio de 2002. Lo cierto es que el legislador confiera un grado de protección muy intenso y rígido a la salud de la trabajadora para cuyo accionamiento basta con la existencia del riesgo, ya que no se introduce alusión alguna a su gravedad, ni se exige certeza de la repercusión sobre la salud de las trabajadoras, bastando la mera probabilidad. CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 48, nota 53. Cuestión distinta es si la trabajadora puede solicitar el cambio de puesto de trabajo o una eventual suspensión del contrato ante un riesgo “tolerable”, “asumible” o “controlado”, a tenor de las normas técnicas. Algunos tribunales acuden a una interpretación teleológica para reconocer este cambio si el empleador no prueba un perjuicio organizativo (STSJ de Madrid de 8-7-2002); en otras ocasiones se opina que no sería exigible el cambio de puesto (STSJ de Murcia de 21- 9-2009), ni en los supuestos en los que el peligro se difumine a través de la eficacia de los equipos de protección individual (STSJ de Granada/Andalucía, 18-3-2009). 45 Según la doctrina judicial, la trabajadora mantendrá el derecho al salario de su anterior puesto, incluidos los pluses salariales. La empresa debe adaptar las condiciones de trabajo para eliminar la exposición al riesgo específico, pero esta adecuación del puesto no lleva asociado la pérdida de ningún tipo de retribución. (STSJ de Cataluña de 20 de julio de 2000). La STJUE de 1 de julio de 2010 (caso Parviainen) advierte que en el destino provisional debe percibirse tanto el salario base cuando los complementos inherentes a la condición profesional de la trabajadora, sin que ello equivalga a su MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 21 Téngase en cuenta que este cambio funcional debe actualizarse a la luz de la reforma del Estatuto de los Trabajadores (ET) llevada a cabo por la Ley 3/2012 de 16 de julio de 2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. De manera que a partir de ahora hay que entender que el cambio funcional tiene que hacer referencia al cambio de puesto dentro del grupo profesional o a distinto grupo profesional (superior o inferior) y no a categorías profesionales equivalentes o no equivalentes. Cuestión distinta es que los convenios colectivos, que tienen un año para adaptar los sistemas de clasificación profesional a los grupos profesionales cumplan o no con estas indicaciones legales. Por otra parte, aunque en la reforma actual han desaparecido los límites de la movilidad funcional descendente, -cabe un cambio a grupo inferior de manera permanente, abriéndose para el trabajador que no está de acuerdo una indemnización de 20 días-, habrá que entender que tal regulación no resulta aplicable al supuesto que estamos analizando pues, en cualquier caso, se trata de una medida de carácter temporal. Debería tenerse en cuenta, que un trabajador, en nuestro caso una trabajadora enfrentada a tareas para las cuales no tiene preparación adecuada o para cuyo desarrollo carece de habilidades técnicas necesarias, puede ser víctima de estrés laboral. Y que si por el contrario, se dedica a realizar actividades inferiores a sus capacidades puede ser víctima de aburrimiento en el trabajo, síndrome conocido con el término bore-out pudiendo tener repercusiones negativas sobre el rendimiento en el trabajo y/o sobre la satisfacción del trabajador en su trabajo, así como su autoestima46. Sin embargo, en la práctica, el cambio de puesto de trabajo no se ha venido produciendo y la trabajadora pasaba a una suspensión de contrato. Pese a lo establecido en el art. 26 LPRL, que plantea la preferencia por el cambio de puesto de trabajo, antes que la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo47, la mayoría de las empresas se limitaban a certificar la inexistencia de puesto de trabajo exento de riesgo sin intentar el cambio de puesto de trabajo; un cambio de puesto que aplicando el abanico de posibilidades marcadas en el art. 39 ET, era más que probable que se pudiera producir en muchas empresas con la sola reorganización de los recursos humanos, con lo que el último recurso, como era la suspensión del contrato de trabajo por tales circunstancias, pasó a constituir, en muchos casos, la primera medida. Las entidades gestoras y colaboradoras sospechaban que tras esta omisión se encontraba una connivencia por parte de la empresa y las trabajadoras para obtener las remuneración media. Por su parte la STJUE de 1 de julio de 2010 (caso Gassimayr), admite que la norma nacional excluya de esa remuneración el complemento por disponibilidad en el lugar de trabajo. 46 DE LA FUENTE MADERO, J.L y GÓMEZ ÁLVAREZ, A. Mª.: “La movilidad funcional por razones preventivas en materia de riesgos psicosociales”, Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1281. 47 Así lo entenderá la doctrina, BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 9, para quienes, las adaptaciones pueden implicar gastos a los que el empresario prefiere no enfrentarse. La adaptación debiera haberse establecido de manera obligatoria, por medio de subvenciones públicas que sirvieran para financiarlas. Se conseguiría así el doble objetivo de minimizar los posibles perjuicios que la maternidad puede ocasionar para la mujer trabajadora y traspasar del empresario al Estado los costes relacionados con la maternidad. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 22 prestaciones económicas de la Seguridad Social por estas causas. Consciente de ello el legislador adoptó medidas de sensibilización para fomentar el cambio de puesto de trabajo en las empresas, antes de proceder a la suspensión del contrato. El cambio de puesto de trabajo debe contar con la autorización de un médico del INSS o de la MUTUA, dependiendo de la entidad con quien tenga concertada la empresa las prestaciones profesionales, y con el informe del médico del Sistema Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora. El fundamento de esta necesidad de autorización médica para el cambio de puesto de trabajo es que se verifique su conveniencia desde el punto de vista de la defensa del embrión y de la madre o del hijo lactante y procurar que esta movilidad no obedezca a situaciones de discriminación por razón de sexo. En la regulación actual, en el supuesto que no hubiese puesto de trabajo exento de riesgo y hubiera que proceder a la suspensión del contrato de trabajo por causa del embarazo o lactancia, la entidad gestora o colaboradora podrá solicitar al empresario la aportación de la evaluación inicial de riesgos del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, así como la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos. Con lo que se dota a las MUTUAS, fundamentalmente, un papel central en el control no sólo de las condiciones de trabajo, agentes y procedimientos que pueden justificar la suspensión del contrato durante el embarazo o la lactancia natural, sino además en los supuestos en los que procede el cambio de puesto de trabajo48. E incluso el control de los motivos por los que el cambio de puesto de trabajo no resulta técnica u -objetivamente posible o no pueda realizarse por motivos justificados, en cuyo caso, corresponderá declarar el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgos durante el embarazo o lactancia, mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado, siendo la última medida, a los dos niveles anteriores de protección49-50. 48 BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 10. Es razonable pensar que, salvo supuestos evidentes, resulta difícil que la entidad gestora pueda cuestionar la real inexistencia de puesto adecuado en la empresa, declarada por la empresa y ratificada por el servicio de prevención a efectos de impedir el acceso a la prestación de la seguridad social. 49 Se trata de una terminología tan imprecisa que hace necesario recordar que dicha imposibilidad no puede sustentarse en apreciaciones subjetivas del empresario. PANIZO ROBLES, citado por BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 11. 50 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 59 MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 23 3.4. La obligación de la mujer embarazada de comunicar su estado. El art. 26 LPRL no incluye ninguna referencia a la obligación de la mujer de comunicar su estado de embarazo o en periodo de lactancia natural. No obstante la doctrina ha defendido que tal obligación derivaría del art. 25 LPRL que refiere al estado biológico “conocido” y del art. 29.4 LPRL que establece “la obligación general, para todo trabajador, de informar inmediatamente a su superior jerárquico directo y a los trabajadores designados para realizar las actividades de protección y prevención o al servicio de prevención, sobre cualquier situación que entrañe riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores”51. Se ha defendido sin embargo, que el interés de la trabajadora en proteger su intimidad (art. 4.2 ET) puede prevalecer frente a intromisiones externas, ya que “la información relativa a la situación de embarazo de la trabajadora no es una información cualquiera, irrelevante y desprovista de consecuencias para la carrera profesional de la trabajadora”. De hecho el embarazo ha sido y es objeto de discriminaciones para y en el empleo52. También es cierto que solo la comunicación por parte de la trabajadora del embarazo desencadena la obligación empresarial preventiva configurada en el art. 26 LPRL. Es decir, la obligación empresarial no se desencadena automática y objetivamente por el hecho biológico del embarazo, sino a partir de la comunicación de la trabajadora53. Sin embargo, en la protección del embarazo y la lactancia hay otros intereses en juego, básicamente la protección del feto y del hijo lactante, pues la protección de la maternidad es una obligación del empresario pero una vez adoptada la medida preventiva, la trabajadora tiene el deber de cumplirla ya que la protección tiene un carácter impositivo para su salud, del feto o la del recién nacido. Además de que en la actualidad, tanto el embarazo como la lactancia, son situaciones especialmente protegidas por el derecho, incluso aunque el empresario desconozca la situación de embarazo. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la Sentencia 92/2008 de 21 de julio, donde en este caso la trabajadora embarazada es despedida y se declara nulo dicho despido por la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como consecuencia de su despido durante el período de embarazo. “la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con 51 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 36, nota 34. 52 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 36. Es esta una información personalísima, concerniente a una circunstancia relacionada con la salud y que pertenece a la esfera privada de la trabajadora. En el mismo sentido, BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital. 53 BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 7. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 24 la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer, cualificando la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre viendo limitados sus derechos por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución”. En este caso, la cuestión del despido motivado por el embarazo de la trabajadora siendo dicha situación desconocida para la empresa, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento discriminatorio basado en el embarazo, pero con la trasposición de la Directiva se declara nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión.54 Así pues el legislador configura un mecanismo que “desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental”, además “…., con ello se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa por múltiples razones, entre ellas la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo”, y “exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)”. La cuestión sin embargo está en que la mujer debe conocer a priori, que su puesto de trabajo puede entrañar un riesgo para su salud, la del feto o la del hijo lactante. Siendo obligación del empresario (art. 18 LPRL) informar a las trabajadoras y a sus representantes del resultado de la evaluación. Por lo tanto, el empresario previamente debe informar de los resultados de la evaluación inicial a las mujeres que se encuentran o pueden encontrarse en las situaciones citadas, así como a los representantes de los trabajadores55. La comunicación del embarazo es de vital importancia cuando existen situaciones especiales en las que la exposición de la madre a determinados agentes, como el plomo o las radiaciones ionizantes, durante el periodo inmediatamente posterior a la concepción puede tener efectos altamente nocivos para el feto56. 54 FERRADANS CARAMÉS, C.: “Género y prevención de riesgos laborales”. Revista de Derecho social nº53. 2011., página 164. La doctrina constitucional afirma que por el hecho de estar una trabajadora embarazada todo despido que se efectúe, conozca o no el empresario, es nulo y atenta a los derechos fundamentales de la trabajadora. Así es una protección a la situación de las trabajadoras embarazadas y se refleja en la calificación del despido. 55 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 38. EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, el despido es una medida excesiva y prohibida por el art. 10 de la Directiva 92/85/CEE. 56 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 39. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 25 Pero incluso sin pensar en estas situaciones especiales, con carácter general, el momento en el que se presentan mayores riesgos de interferencia con el embarazo y con la salud del feto, es en las primeras semanas de gestación. De ahí que en estos casos se exige a la mujer embarazada la comunicación inmediata de su embarazo y al empresario la máxima celeridad en el cumplimiento de las obligaciones preventivas57. Sin embargo, en estos supuestos en los que la trabajadora puede ni conocer su estado de gestación, resulta imposible proteger a la mujer o al feto con este tipo de enfoque. Por eso aun en el supuesto más favorable de que se adopten de forma inmediata las medidas preventivas, tras la comunicación del embarazo, en muchos casos las medidas preventivas frente a la exposición a agentes teratógenos (cualquier factor ambiental capaz de causar una anomalía en la forma o en la función actuando sobre el desarrollo fetal), resultarán ineficaces58. Lo cierto es que en la última década han aumentado de forma alarmante los problemas reproductivos, tanto en hombres como en mujeres. También han aumentado las enfermedades infantiles relacionadas con la exposición prenatal a contaminantes ambientales. Se estima que un 3% de las malformaciones congénitas son consecuencia de la exposición a agentes tóxicos y un 23% a etiología multifuncional (resultado de la interacción entre factores genéticos y ambientales). Por lo expuesto y por la mayor vulnerabilidad de las mujeres durante estas circunstancias se justifica social, legal y económicamente la necesidad de una actuación preventiva y la creación de un subsidio económico59. Pero la solución no es que determinados puestos de trabajo queden expresa o implícitamente fuera del alcance de las mujeres en edad fértil. Esta perspectiva, prevista en las normas preconstitucionales, en la actualidad debe ser forzosamente diferente, puesto que ni comunitariamente (SSTJCE de 15 de mayo de 1986, asunto Johnston, C- 224/1984 y de 25 de julio de 1991, asunto Stoeckel, C-345/1989), ni 57 CARDONA RUBERT, Mª B.: Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, 2002, página 40. En el mismo sentido, BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 3, En los supuestos en los que la concurrencia de ciertos factores o condiciones implican un riesgo efectivo para el embarazo, durante el tiempo en que éste todavía no se conoce, la actividad preventiva del empresario debe desplegarse en una doble dirección: la información clara y suficiente de las consecuencias de la exposición en caso de embarazo, dirigida a que sea la propia trabajadora la que sea consciente de la situación de riesgos y advierta al empresario en caso de incremento de las posibilidades de que este se produzca; y la aplicación de la eliminación/reducción de los factores de riesgo a priori como primera alternativa preventiva, aun en caso de que el riesgo sea meramente potencial. 58 SEVILLA GARCÍA, E.: “Perspectiva sanitaria de género” Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1402. 59 FERICHE LINARES, R.: “Riesgos laborales ligados a la maternidad”. Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1415 y ss. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 32 MUTUAS en materia de IT y por muerte y supervivencia, resueltos sin considerar como enfermedad profesional (EP).71 En dicha Resolución se establece un procedimiento para resolver sobre los posibles conflictos que pueden surgir en relación al reconocimiento de las enfermedades profesionales, cuando las mismas sean gestionadas por las MUTUAS, que parte de la existencia de indicios que al respecto puedan aportar, entre otros, la Inspección de Trabajo, los servicios de prevención o servicios médicos de las empresas, así como de los facultativos del Sistema Nacional de Salud. Con anterioridad ya me he referido a la oportuna intervención de los Servicios de Prevención de la empresa en la determinación de la existencia de riesgo para la mujer embarazada, el feto o el hijo lactante. Obsérvese además como en la determinación de la enfermedad profesional el “indicio” puede ser también aportado por el facultativo de los Sistemas Públicos de Salud. Ambas soluciones resultan coherentes con la necesaria coordinación que el RD 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, exige entre los servicios de prevención, que son los deben poner en marcha las medidas de actuación preventiva en el caso de detectar una EP, y las MUTUAS; y que también se exige con los Sistemas Públicos de Salud, que asimismo puede tener conocimiento de la existencia de una EP. No obstante en este último supuesto se aboga por crear una Red de médicos centinelas en enfermedades profesionales, así como por dar formación específica sobre las EP a los médicos del SPS (cuestión que se ha desarrollado en algunas Comunidades Autónomas, como por ejemplo Navarra).72 Ahora bien, cuando se trata del riesgo durante el embarazo o lactancia natural, éstos supuestos no pueden equipararse a los de revisión de contingencias derivadas de situaciones de IT gestionadas por las entidades colaboradoras y menos calificarse como enfermedad profesional. Pero tampoco nos encontramos ante un supuesto en que el subsidio es denegado, anulado o suspendido por las causas previstas en el artículo 132.1 LGSS, simplemente no se reconoce la presencia del riesgo. Seguramente en la actualidad haría falta una habilitación legal para que esta revisión pudiera producirse. En todo caso no parece que en estos casos la revisión por la INSS sea la solución adecuada dada la mayor susceptibilidad de las primeras semanas que requieren de un proceso rápido de resolución por la urgencia del tema. Es precisamente en estos casos donde el control judicial debería ser suficiente para garantizar los derechos de los beneficiarios siempre que se establezca el carácter urgente y preferente del proceso. A este respecto no debe olvidarse que la negativa a reconocer una situación de riesgo puede implicar la vulneración del derecho a la vida y 71VALLEJO DA COSTA, RUTH.: “Gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante lactancia natural por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales” Ediciones Laborum. Asociación Española de Seguridad Social y Salud Laboral (AESS). 2009. 72VALLEJO DA COSTA, RUTH.: “Gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante lactancia natural por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales” Ediciones Laborum. Asociación Española de Seguridad Social y Salud Laboral (AESS). 2009. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 33 a la integridad física y moral reconocido en el artículo 15 CE. (STC de 27 de marzo de 2007). En esta línea, vemos como en la STC 161/2004, la falta de adopción de las medidas adecuadas de prevención, de negarle el cambio de puesto de trabajo, no sólo afectaba al art. 15, sino también al art. 14 LPRL, al constituir un supuesto de discriminación por razón de sexo. En este caso se le suspende el contrato sin remuneración (el supuesto de hecho fue anterior a la reforma de la Ley 39/1999 de conciliación). De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el artículo 14 CE, introduce una cláusula de igualdad como derecho subjetivo de los ciudadanos. El TC considera que la igualdad es condición de ejercicio de todos los derechos fundamentales; por tanto, el establecimiento de diferencias de trato de un determinado derecho fundamental conllevará, no solo la vulneración de ese derecho fundamental sino también del artículo 14 CE. Esta sentencia aplica al caso la doctrina de los supuestos de despido nulo por razón de embarazo. Se pasa del ámbito de la legalidad ordinaria laboral al de la constitucionalidad, ya que el embarazo, como elemento unido al sexo femenino, activa un plus añadido a la proyección de la eficacia del concreto derecho laboral de que se trate. A partir de aquí el primer punto interesante radica en la aplicación analógica de la jurisprudencia establecida en estos supuestos al de la suspensión por razón de embarazo que requiere de la inversión de la carga de la prueba, indicios razonables y prueba a cargo del empresario. Esta tesis desarrollada por el TC es, precisamente, la que se plantea en el caso objeto de estudio, la conexión entre salud laboral y no discriminación, no se limita a la vertiente de protección referida a las relaciones laborales, sino que también lo hace a través de una visión de la protección de la maternidad como una defensa de la salud. La protección de la mujer se extiende tanto a su condición biológica durante el embarazo como al ámbito de desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condicionando “las potestades organizativas y disciplinarias del empresario, evitando las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias puedan tener en la salud de la trabajadora y afianzando todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquél estado”73. Así pues, el TC extiende la protección del art. 14 CE y sus modulaciones, en cuanto a instrumentos y medidas, tanto a aspectos de seguridad y salud laboral, como a las relaciones laborales de la mujer aunque no se encuentre expresamente establecido en la ley. Los motivos residen por un lado, en la especial relevancia de la protección de la salud y, por otro, por la necesidad de proteger los derechos de la mujer embarazada frente a la discriminación por razón de sexo. 73 FERICHE LINARES, R.: “Riesgos laborales ligados a la maternidad”. Tratado de Salud Laboral, Tomo II, página 1428 y ss. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 34 El principio de igualdad exige, de este modo, la aplicación rigurosa del principio de adaptación del trabajo al trabajador con todas sus consecuencias74. Por tanto, lo relevante es que el TC no solo establece la asimilación de estos supuestos al tratamiento del despido en cuanto a la inversión de la carga probatoria, sino que en este caso la justificación de las limitaciones también reside en el hecho de que se trata de un tema de salud laboral. A partir de aquí determina la existencia de suficientes indicios de vulneración del artículo 14 CE, ya que queda patente que la falta de aptitud de la demandante no es la pérdida de licencia de vuelo sino la situación de embarazo. En este caso, además había puesto de trabajo exento de riesgo, y el tratamiento genérico dado por el TC al supuesto de hecho considerado, conlleva que sus conclusiones puedan extenderse prácticamente a todos los casos en que se produzca una vulneración del artículo 26 LPRL respecto de las situaciones de embarazo. Esto es, se establece que las medidas de seguridad y salud de configuración legal también van encaminadas a evitar discriminaciones por razón de sexo, limitando la actuación del empresario. De este modo, la vulneración del artículo 26 LPRL y similares, a pesar de tratarse de un precepto de configuración legal, determina la inconstitucionalidad de la acción concreta, tanto en relación con el propio precepto como con el artículo 14 CE. 3.6. Tutela de los Derechos Fundamentales, protección de la maternidad y lactancia. El procedimiento de la tutela de los derechos fundamentales comporta una vía inexplorada, que oportunamente nos brinda el ordenamiento jurídico, a través de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. (LJS) Esta modificación legal otorga a la trabajadora embarazada, susceptible de padecer cualquier riesgo durante el embarazo, un derecho de reclamación que dista mucho del que estaba regulado hasta la fecha. Nos referimos a las novedades que incorpora el art. 70 del citado texto legal, “1. Se exceptúan del requisito de reclamación previa los procesos relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, procedimientos de oficio, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo en estos últimos potestativo, y reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, al amparo de lo prevenido en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2. No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y 74 BALLESTER PASTOR, M.A; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F y THIBAULT ARANDA, J.: “Art. 26. Protección de la maternidad”, Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, 2008, edición digital, página 6. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 35 libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente.” De este modo se consigue adoptar en el ámbito laboral, unas garantías mínimas sobre los derechos fundamentales de los trabajadores que son muy próximos a los criterios generalmente seguidos por la doctrina constitucional, y que ya eran de aplicación en otros órdenes. Esta nueva regulación supone un importante avance garantista para las trabajadoras embarazadas y en período de lactancia natural. Aparece delimitado el ámbito de aplicación de una manera mucho más amplia que en la anterior redacción. En cuanto a los trabajadores legitimados para recibir dicho amparo, son los que previene el art. 177 de la misma Ley: “1. Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas,…” incluyendo además que el “Ministerio fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, …”, y continúa por extensión que la víctima podrá dirigir pretensiones tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Recogiendo así todo el espectro posible donde puedan surgir conflictos dentro de una relación laboral. Las principales novedades de este procedimiento especial residen en el establecimiento de nuevas medidas cautelares. Consuetudinariamente, en todo proceso judicial, transcurre un tiempo, más o menos dilatado, entre la presentación de la demanda y la resolución de la controversia, que en ocasiones y más habitualmente de lo deseado, se producen situaciones de riesgo para los derechos o intereses en conflicto que podrían afectar de manera irreparable a los sujetos litigantes. Es por ello que las medidas cautelares se convierten en la única forma de garantizar la efectividad de la futura sentencia y preservar hasta entonces los bienes jurídicos en conflicto. Esta obligación de adopción de las medidas cautelares ya está prevista en el art. 24.1 CE y su infracción se considera objeto de amparo constitucional como avalan las SSTC nº 14 /1992 y 238/1992. Evolución histórica de las medidas cautelares: Desafortunadamente, en el ámbito laboral existe una muy limitada jurisprudencia en la que se recoja la adopción de dichas medidas, puesto que la anterior Ley Procedimiento Laboral (LPL) no contemplaba dichas cautelas; con excepción de los casos en que se estuvieran quebrantando los derechos de libertad sindical del trabajador, situación en la que operaba el art. 176 de la suprascrita legislación. Entonces, por aplicación del art. 178 LPL se solicitaba la suspensión del acto MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 36 impugnado, que en el caso de solicitud de la extinción laboral, suponía la del contrato de trabajo en toda su amplitud con sus recíprocas obligaciones y derechos, por concordancia con el art. 50 del ET. Con esta medida se satisfacían parcialmente las necesidades del trabajador, puesto que se veía obligado a mantener viva la relación laboral hasta no se produjera la firmeza de la resolución extintiva. Teóricamente y como forma alternativa, era posible la aplicación de medidas cautelares por remisión al art. 721 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que regula en su art. 727.11 del mismo texto legal, las medidas cautelares indeterminadas, previstas para aquellos supuestos en que no existe en la concreta Ley una cautela típica. De la adopción de medidas: Lo más novedoso que incorpora esta nueva regulación, y de lo que se quiere dejar constancia en el presente trabajo, es la aclaración notable del panorama garantista de protección de los derechos y libertades que aporta este especial procedimiento. Comienza con la expresión en el art. 79 LJS aplicable también al procedimiento ordinario, el régimen de medidas cautelares “que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial” por remisión a su vez a los arts. 721 al 724 LEC. Además el párrafo 7º del precitado art. 79, incorpora con el siguiente tenor: “…aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral del trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia.” Se resuelve así, los supuestos que tradicionalmente han suscitado mayores problemas porque mediante la aplicación de estas tres posibles medidas cautelares, se pueden garantizar los procesos en los que se ejercita la acción de extinción del contrato a instancia del trabajador, del art. 50 ET. Por ende, el nuevo art. 180 en su párrafo 1º contempla “En el mismo escrito de interposición de la demanda el actor podrá solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia”. Lo que supondrá una especial garantía para el trabajador que vea limitados sus derechos fundamentales. El apartado 5º del referido artículo detalla la aplicación de dichas medidas señalando que dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial citará a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora señalado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 37 En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista en este número. Excepcionalmente y para el supuesto tanto de acoso, como en los seguidos por la trabajadora víctima de violencia de género, que entendemos puedan hacerse extensivo a cualquier otra vulneración de los derechos fundamentales, encontramos la regulación en el párrafo 4º del art. 180 LJS, que en detalle son: 1.- La suspensión de la relación, es decir, tanto de la obligación de trabajar, como de la correlativa remuneración. 2.- La exoneración de la prestación de servicios, que a diferencia del caso anterior, mantiene la obligación de la empresa de abonar el salario. 3.- El traslado de puesto o de centro de trabajo, lo que permite al trabajador apartarse del foco del conflicto. 4.- La reordenación o reducción del tiempo de trabajo. 5.- Mediante una cláusula indeterminada, posibilita la aplicación de cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la futura sentencia. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 38 4.- CONCLUSIÓN Por imperativo legal se establece que el empresario deberá adaptar el trabajo a la persona, con independencia de su situación o condiciones tanto físicas como psíquicas, para que todos sus trabajadores estén en igualdad de condiciones para desarrollar su trabajo. Dado que la idiosincrasia de los trabajadores es muy amplia, el legislador intenta establecer mecanismos para lograr una cobertura total, y lo hace mediante la creación del grupo de los “especialmente sensibles”, aunque como se ha analizado en el presente estudio, no se consigue plenamente con la mujer embarazada. Antes de concluir el presente estudio, dejaremos claro que el género debe ser entendido como una construcción cultural y social en continuo cambio, que asigna tributos y funciones diferentes a hombres y mujeres, y que puede establecer desigualdades en materia de salud, o marcar diferencias innecesarias, evitables e injustas. Así pues, la construcción del género desborda el concepto sexo. De manera que el término sexo se deriva de las características biológicamente determinadas, relativamente invariables del hombre y la mujer, mientras que género se utiliza para señalar las características socialmente construidas que constituyen la definición de lo masculino y lo femenino en distintas culturas y podría entenderse como la red de rasgos de personalidad, actitudes, sentimientos, valores y conductas que diferencian a los hombres de las mujeres. Una vez acotado el término “género” y habiendo sido tratado en toda su amplitud significativa, podemos afirmar que queda un largo camino por recorrer hasta lograr la completa aplicación de su perspectiva, ya que hasta llegar al ámbito laboral deberá asentarse primero en el social. En la actualidad, la conciliación de vida familiar y laboral se torna cada vez más difícil, siendo las mujeres en la mayoría de los casos las que atienden buena parte de las responsabilidades domésticas y familiares, con lo que les genera mayor dificultad en alcanzar “ambas jornadas”, por extensión duplicando las horas de trabajo y generándoles situaciones de estrés con repercusiones serias en su salud, apareciendo así, las temidas enfermedades feminizadas. Para lograr una mejor protección de la mujer, habrá que pensar en ella, como un trabajador especialmente sensible, pero no sólo porque eventualmente pueda quedarse embarazada, sino porque además, socialmente acusa ciertas desventajas que la posicionan en una situación más vulnerable frente a los hombres, y en consecuencia asumirá más riesgos. Como corolario de lo antedicho, sería interesante establecer un protocolo que ayude a la trabajadora a compatibilizar esa doble presencia para una completa conciliación familiar y laboral. Es importante destacar que todo trabajador sensible deberá ser tenido en cuenta por el empresario en el momento de evaluar un puesto. Lo correcto sería realizar la evaluación para cualquier tipo de trabajador o trabajadora que pueda ocuparlo, teniendo en cuenta, por supuesto, a los especialmente sensibles. Otro punto conflictivo es que, no sabemos establecer la frontera entre lo que supone un celo excesivo en lograr una total protección y cuándo rebasamos la MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 39 sobreprotección. No hay que olvidar que una excesiva limitación de condiciones para la ocupación de un determinado puesto provoca a la postre, discriminación. Esto sucede cuando estudiamos normativa preconstitucional, que se limitaba a prohibir la realización de determinados trabajos por cierto grupo de personas, casi siempre mujeres, para protegerlas de los riesgos. Evidentemente, en la actualidad dicha normativa sería calificada como inconstitucional, por violar el derecho fundamental de la igualdad entre mujeres y hombres para desempeñar cualquier trabajo. Dice la norma que el empresario deberá realizar una evaluación del puesto inicial preceptiva. El problema es que actualmente no existe una metodología específica, con cobertura legal, que dirija la evaluación de riesgos desde la perspectiva de género. Además, partimos con que el personal técnico y sanitario de los Servicios de Prevención suele adolecer de esta capacitación necesaria para la aplicación de la perspectiva de género. Un requisito indispensable, que debería adoptarse y sería recomendable, es que, quienes realizan las evaluaciones de riesgos dispongan de suficiente información y formación, así como una especial sensibilización en cuestiones de género relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo. La clave radica en la incorporación en las evaluaciones de riesgos por parte de los Técnicos de Prevención de indicadores de evaluación subjetiva que permitan conocer las capacidades personales de los trabajadores, que consienta eliminar los riesgos así como adaptar las condiciones de trabajo para una eventual ocupación del puesto por un trabajador especialmente sensible y conseguir con todo ello el objetivo de adaptar el trabajo a la persona. Si queremos conseguir una igualdad efectiva en salud laboral, las medidas de prevención deberán tener en cuenta la perspectiva de género, ya que como ha quedado demostrado tanto hombres como mujeres desarrollan su labor en condiciones de trabajo diferentes, por lo que los riesgos son distintos y las medidas propuestas irán en función de los mismos. En conclusión, tanto la sobreprotección como la sub-protección pueden generar desigualdad, así que deberá encontrarse un equilibrio a través de unas apropiadas evaluaciones de riesgos. Llegará el momento pues, de empezar una etapa en la que los Técnicos de Prevención posean una especial sensibilización que permita concebir a la mujer como un trabajador de “especial” sensibilidad y hagan que esta diferenciación no quede eclipsada por la precariedad laboral que, en la actualidad, lamentablemente deja esta necesaria consideración en un segundo plano. Esta labor además corresponderá a los servicios de prevención, mutuas, administraciones, empresas,…, que a través de la adopción de medidas preventivas deberán manifestar los principios de transversalidad y efectividad para la protección de la mujer trabajadora siendo el objetivo garantizar su seguridad y salud laboral. Como se afirmaba la perspectiva de género aplicada al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo no puede identificarse exclusivamente con la protección de la mujer en situaciones de embarazo y lactancia natural. Aun así, nuestro objeto de estudio se ha centrado en la regulación que el artículo 26 de la LPRL establece respecto de estos MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 40 supuestos, en el entendido de que todavía esta regulación no comporta una protección lo más eficaz posible a la mujer en esta situaciones. El primer conflicto en la prevención de la mujer embarazada surge, en el momento en que ésta conoce su estado y la comunicación a la empresa pero aquí nos preguntamos: ¿hasta dónde llega la privacidad y el derecho a la intimidad de la trabajadora y, cómo colisiona con el deber de protección del empresario, aún en desconocimiento por éste, de su estado gestacional? Los riesgos laborales durante el embarazo y la lactancia, son riesgos que se consideran preventivos, con los que el legislador intenta evitar situaciones de desigualdad, para lograr además fomentar la natalidad y proteger la seguridad y salud de la madre, del feto y del recién nacido. Dichos parámetros en una combinación adecuada, a lo largo del tiempo, mejoran las condiciones de la empresa, del empresario y de las trabajadoras. Paralelamente, la Directiva europea 92/85/CEE, la LPRL y la Constitución Española velan para que en todos los centros de trabajo, los empleados gocen del derecho fundamental a la vida, a la igualdad y a la integridad física. La prevención de riesgos para el embarazo y la lactancia, deberá adoptarse jerárquicamente por parte del empresario, aplicando las medidas preventivas establecidas en el art. 26 LPRL. Su inactividad o pasividad lesionaría los derechos fundamentales de las afectadas. Las mutuas como “juez y parte”: En la actualidad, la configuración del riesgo por embarazo o lactancia natural son prestaciones derivadas de contingencias profesionales, siendo las mutuas mayoritariamente las que determinan la existencia o no de riesgo, así como la prestación económica. En el anterior sistema, en la certificación del riesgo las mutuas no actuaban ni como entidades gestoras, ni como servicios de prevención, pero ahora tienen un papel central en el control tanto para la certificación del riesgo como para el reconocimiento de la prestación. Es entonces cuando surge la paradoja que sobradamente ha sido expuesta en el presente estudio, pues, dentro de una misma entidad residen dos organismos radicalmente opuestos: la responsable de reconocer el riesgo y la que concede la prestación por el mismo. Desde una perspectiva economicista queda patente que se empuja a la trabajadora a una situación de desprotección, porque además, caso de que intente recurrir la decisión también lo debe hacer a la propia mutua que le denegó la prestación. A lo que hay que añadir, que las mutuas no siguen el listado de riesgos abierto que prevé el sistema jurídico, sino que aplican uno propio; provocando así numerosas situaciones de conflicto. En este sentido, y como conclusión, hablaremos de la vía de recurso ante la negativa al reconocimiento del riesgo por parte de la mutua, con las nuevas especificidades que nos ofrece la reciente Ley de Jurisdicción Social. Resulta relevante el hecho de poder solicitar, en el mismo escrito de interposición de la demanda, la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que resultare de la sentencia (art. 180), haciendo así, una clara alusión a la posibilidad de adopción de medidas cautelares, que MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 41 serán de aplicación inmediata. Dentro del día siguiente a la admisión de la demanda, el secretario judicial citará a las partes en día y hora que no excederá de las cuarenta y ocho horas siguientes, para una audiencia preliminar. En la misma deberá aportar la parte solicitante de las medidas cautelares el principio de prueba necesario al respecto. Aún previene la citada regulación, una urgencia excepcional, por la que el juez o sala podrá adoptar las medidas cautelares, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia de las partes litigantes a la que nos hemos referido; dotando de esta forma a la trabajadora víctima de vulneración de sus derechos fundamentales, de una protección sin precedentes en el marco social. Encontramos un avance garantista pues, dentro de la mencionada Ley que ha sido objeto de desarrollo en este estudio que concluye, sobre todo en materia de protección de los derechos fundamentales. Sobradamente han quedado expresados los nuevos procedimientos en materia cautelar que incorpora, y nuestra esperanza reside en que dicha regulación marque un punto de inflexión para la tutela de los derechos fundamentales, impulsada con la incorporación al ordenamiento jurídico de esta nueva Ley. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 48 3. Riesgos químicos: en cualquier actividad laboral donde trabajen mujeres embarazadas o lactantes, se prestará especial atención en valorar la exposición a sustancias químicas clasificadas como: a. Carcinogénicas: aquellas sustancias que pueden producir cáncer o aumentar su frecuencia, por cualquier vía de penetración. b. Genotóxicas: pueden provocar mutaciones o cáncer al interaccionar con el ADN. c. Tóxicas para la reproducción: cuando afectan la capacidad reproductora de forma negativa. d. Mutagénicas: pueden producir alteraciones genéticas hereditarias o aumentar su frecuencia. Los agentes químicos pueden penetrar en el organismo a través de diferentes vías: ingestión, absorción cutánea e inhalación. La inhalatoria es de difícil control, la ingestión puede prevenirse con medidas higiénicas y la absorción cutánea con equipos de protección adecuados. La Directiva 92/85/CEE señala una serie de sustancias con riesgo para la mujer embarazada y/o en período de lactancia si se exponen o trabajan con ellas y ante las cuales debemos tomar medidas preventivas: - Plomo y sus compuestos. - Mercurio y derivados. - Monóxido de carbono. - Medicamentos antimitóticos. - Agentes químicos de penetración cutánea. - Trabajos con exposición a hidrocarburos aromáticos policíclicos presentes en el hollín, alquitrán, brea, humo o polvos de hulla. - Trabajos que supongan exposición al polvo, al humo o a las nieblas producidas durante la calcinación y el afinado eléctrico de las matas de níquel. - Procedimientos con ácido fuerte en la fabricación de alcohol isopropílico. - Sustancias químicas etiquetadas con R 40, R 45, R 46 y R47. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 49 MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 50 4. Riesgos ambientales. 5. Riesgos de procedimientos industriales. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 51 5.2. Sentencias más relevantes del Tribunal Constitucional en relación al embarazo y el período de lactancia. En la jurisprudencia encontramos una sentencia pionera que aún sin ser de aplicación la nueva LJS, ya consiguió el amparo del Tribunal Constitucional para el reconocimiento de la tutela de los derechos fundamentales por riesgo durante el embarazo en una trabajadora. La Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2007, de 27 de marzo, conoce de un caso de protección de la maternidad frente a los riesgos derivados del trabajo. La sentencia da respuesta en amparo a si la asignación de funciones contraindicadas para el estado de embarazo de la funcionaria demandante ha vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), así como el mismo derecho del hijo que esperaba, al permanecer pasiva la Administración empleadora cuando conoció el embarazo. Cierto es que el propio TC reconoce que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma. Señala además que la lesión puede proceder tanto de acciones como de omisiones. En cuyo caso “tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE, cuando tuviera lugar un riesgo constatado de producción cierta o potencial, pero justificado en el caso”. Y para apreciar la vulneración del art. 15 CE en estos casos, no será preciso que la lesión a la integridad física se haya consumado, lo que convertiría la tutela judicial en una protección ineficaz posterior, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse. En esta sentencia, no existe comunicación previa sobre el embarazo, pero sí indicios de que era conocido por la Administración empleadora. La normativa española para salvaguardar el derecho a la intimidad no exige comunicación expresa de la trabajadora. La trabajadora denuncia que la Administración vulneró su derecho a la vida y a la integridad física, así como el mismo derecho del hijo que esperaba. A pesar de ello, la Administración debió adoptar las medidas pertinentes desde el día en que conoció el embarazo, ya que el mantenimiento del cambio de funciones pese a existir un peligro para la integridad representa una vulneración directa del art. 15 CE, aunque no conste la existencia de lesión física o de cualquier otra índole. Entiende, que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no sólo por acciones sino también por omisiones de los poderes públicos, reflejado en la inactividad del Servicio Andaluz de Salud una vez conocida la situación de embarazo. La inactividad administrativa a partir del conocimiento del embarazo, dio como resultado la lesión de los derechos fundamentales, vulnerando directamente el art. 15 CE. Encontraremos otros casos en los que se pone de manifiesto el proceso jerarquizado que se lleva a cabo para la adaptación del puesto de trabajo en la situación del riesgo en el embarazo. En ellos, el legislador identificará las específicas medidas de prevención, que vienen establecidas de forma gradual en el art. 26 LPRL, es decir, no procederá el cambio de puesto de trabajo, si el riesgo puede evitarse con la simple adaptación de la jornada de trabajo. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 52 La jurisprudencia constitucional en sentencia del TC 161/2004, de 4 de octubre, se ha pronunciado exponiendo que «la protección de la mujer embarazada, se extiende a todo el desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condicionando las facultades de organización y disciplinarias del empresario, de suerte que la veracidad de los fundamentos de la decisión de la entidad empleadora es una exigencia constitucional». En esta sentencia, vemos como el empresario realiza la suspensión del contrato, siendo posible el cambio de puesto de trabajo. La suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o lactancia es la última medida que el empresario debe adoptar, ya que las medidas deben adoptarse de forma jerarquizada donde lo primero que debe hacer es informar a la trabajadora sobre los riesgos existentes, luego adaptar sus condiciones de trabajo y por último, aplicar la movilidad funcional a un puesto compatible con su estado. 76 Además, según la doctrina judicial, la trabajadora mantendrá el derecho al salario de su anterior puesto, incluidos los pluses salariales. La empresa debe adaptar las condiciones de trabajo para eliminar la exposición al riesgo específico, pero esta adecuación del puesto no lleva asociado la pérdida de ningún tipo de retribución. En esta misma sentencia, también resulta discriminatoria la decisión empresarial al suspender el contrato de trabajo y el posterior despido tras la incorporación de la trabajadora una vez finalizado el descanso por maternidad. Pues el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley, prohíbe la desigualdad injustificada y no fundada en criterios objetivos y razonables. Ya que como dice la doctrina “el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”. Además deja claro que existe discriminación por razón de sexo en “aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres”. En cuanto, a la defensa de los derechos fundamentales, podemos decir que el derecho a la salud laboral tiene una evidente relación con el derecho a la vida y a la integridad física, por lo que, al menos transversalmente, puede considerársele un derecho fundamental en su vertiente individual77. Tanto el embarazo como la lactancia, son situaciones especialmente protegidas por el derecho incluso aunque el empresario desconozca la situación de embarazo según la sentencia del TC 92/2008, de 21 de julio, donde la trabajadora embarazada es despedida y se declara nulo dicho despido por la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como consecuencia de su 76 FERRADANS CARAMÉS, C.: “Género y prevención de riesgos laborales”. Revista de Derecho social nº53. 2011., página 165. 77 Sobre la STC 161/2004, véase el estudio de NAVAS-PAREJO ALONSO, M.: “La relación entre los derechos y obligaciones constitucionales: salud laboral, igualdad y libertad de empresa (comentario a la STC 161/2004, de 4 de octubre), Relaciones Laborales, núm 21, 2005, (htpp://laleydigital.laley.es). MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 53 despido durante el período de embarazo. “la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer, cualificando la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre viendo limitados sus derechos por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución”. En este caso, la cuestión del despido motivado por el embarazo de la trabajadora siendo dicha situación desconocida para la empresa, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento discriminatorio basado en el embarazo, pero con la trasposición de la Directiva se declara nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión. Así pues el legislador configura un mecanismo que “desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental”, además “…., con ello se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa por múltiples razones, entre ellas la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo”, y exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)”. Aun así y con todo el conflicto puede seguir existiendo, pues siempre cabe la posibilidad de demostrar el riesgo a través de otras vías o informes, ya que como se razona en la STSJ del País Vasco, 1750/2008, de 30 de junio “los informes son de índole procedimental por lo que no tienen carácter constitutivo, de forma que la existencia de riesgo podrá acreditarse a través de otros elementos probatorios”.78 El reconocimiento del derecho a subsidio a partir de la semana 25ª de embarazo, así que no procede recibir la prestación por riesgo durante el embarazo desde la fecha de solicitud, ya que no se altera por la circunstancia del embarazo. Pues la medida de protección de la salud de la trabajadora o del feto, que es evitar que el embarazo junto con las condiciones del puesto de trabajo, genere unos riesgos de salud añadidos a los que tenía cuando no estaba embarazada. Es decir que “la medida de suspensión del contrato de trabajo y, con ello, la prestación por riesgo durante el embarazo no proceden para eliminar un riesgo para la salud que no se altera por la circunstancia del embarazo”. El trabajador tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo aunque carezca de derecho a la prestación económica, pues “su contrato se suspende porque el desempeño de la actividad laboral tiene riesgos para la salud de la trabajadora o del feto y no porque se le proteja económicamente cuando existan estos riesgos”. 78 STSJ del País Vasco 1750/2008, de 30 de Junio, www.laleydigital.es, página 6. MÁSTER PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Autora: Natalia Herrero Tomás Trabajo Fin de Máster Curso 2011/2012 _____________________________________________________________________________________ 54 6.- BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIA JURISPRUDENCIAL Bibliografía: ‐ Salud, mujeres y trabajos: guía para la mejora de las condiciones de salud y trabajo de las mujeres, de la Secretaría Confederal de Mujer de CCOO, 2004. ‐ Guía Médica para la valoración de los riesgos profesionales a efectos de la prestación de riesgo durante el embarazo y riesgo en la lactancia. ASOCIACIÓN DE MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Septiembre 2008. ‐ AREAL CALAMA, I: “Salud laboral de la mujer: más allá de la salud reproductiva”. Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, integración y noción de trabajado”. Coord. López López, J. 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