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Abstract
La actual reforma laboral en España nace como una exigencia ante la profundidad de la crisis económica y de empleo que padece nuestro país. Si bien es una reforma amplia y exigente por la importancia de sus modificaciones. Parece también una reforma desequilibrada, que en general facilita el poder de decisión empresarial, recorta derechos a los trabajadores, y está produciendo descontento social ante la dificultad de encontrar empleo, debido a la falta de actividad productiva.La autora analiza algunos aspectos críticos de la reforma especialmente en materia salarial y plantea unas reflexiones críticas de las novedades y debilidades que repercutirán en las políticas salariales de los próximos años. Domínguez Insa, Julia; Lafuente Pastor, Vicente Pedro
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EL RÉGIMEN SALARIAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Regulación del Mercado Laboral en materia salarial, tras la Ley 3/2012 y el RD-Ley 20/2012 AUTOR Julia Domínguez Insa DIRECTOR D. Vicente Pedro Lafuente Pastor PROYECTO DE FIN DE GRADO DE RRLL Y RRHH CURSO DE ADAPTACIÓN AL GRADO 2011/13 UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 PROYECTO DE FIN DE GRADO DE RRLL Y RRHH RESUMEN La actual reforma laboral en España nace como una exigencia ante la profundidad de la crisis económica y de empleo que padece nuestro país. Si bien es una reforma amplia y exigente por la importancia de sus modificaciones, parece también una reforma desequilibrada, que en general facilita el poder de decisión empresarial, recorta derechos a los trabajadores, y está produciendo descontento social ante la dificultad de encontrar empleo, debido a la falta de actividad productiva. La autora analiza algunos aspectos críticos de la reforma especialmente en materia salarial y plantea unas reflexiones críticas de las novedades y debilidades que repercutirán en las políticas salarialess de los próximos años. Palabras clave: Reforma laboral, salario, salario de tramitación, flexibilidad, desempleo, tasa de paro, tasa de ocupación, mano de obra, despido, negociación colectiva, ultraactividad, descuelgue salarial.
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 METODOLOGÍA Se ha seguido un procedimiento de trabajo basado en la metodología analítica especialmente en relación con el estudio de algunos artículos capitales de la reforma articulada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. A través de un análisis comparativo de las últimas reformas legislativas se analizan las últimas reformas laborales que culminan con la reciente reforma laboral del 2012. También se ha realizado un examen comparativo con la regulación existente en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, antecedente normativo de la Ley 3/2012, de 6 de julio. Además comparando las enmiendas, para luego hacer un análisis de la ley 3/2012 de aspectos laborales en materia salarial. Por otro lado aportando jurisprudencia y analizando textos legales, manuales académicos, últimas noticias y repercusiones de la reforma, señalo aspectos críticos en materia salarial de una forma amplia, como los complementos percibidos en función del resultado de la empresa y los salarios de tramitación. Y para finalizar no podemos obviar las remisiones de la ley a la negociación colectiva en materia de retribución, señalando especialmente los capítulos de flexibilidad interna y del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2012-2014). 1
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Sumario Página 1. . Introducción…………………………………………………..…………….………………………………..4 2. Antecedentes: Reformas Laborales desde 1980……………………..…………………..7 3. Novedades de la Reforma Laboral 2012………………………………………….……......13 4. El Salario…………………………………………………………………………………………………......17 4.1. Estructura legal del salario……………….……………………………………….….….….17 4.1.1. Salario base……………………………………………………………….……….……….….21 4.1.2. Complementos salariales…………………………....…….…………….….…......22 4.1.3. Gratificación extraordinaria………………………...………………….….….......30 4.2. Tipos de salarios según la forma y momento de percibirlo….…….….…..31 4.2.1. Retribución extrasalarial…………………………..…………………….…….……….31 4.2.2. Retribución en especie…………………………………………………..……….…....38 4.2.3. Liquidación y pago del salario………...………………………….………………..40 4.3. Compensación y absorción salarial………………….………………………….…….…41 4.4. Informe de la OIT sobre la devaluación salarial en España…….………...50 5. Aspectos críticos en materia salarial……………………………………………………….....56 5.1. Modificación del sistema de clasificación profesional……….….…..………..56 5.2. Suspensión del contrato o reducción de la jornada……………….……....….59 5.3. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo………………....…….61 5.4. Descuelgue salarial por causas económicas……………………………….….…..65 5.5. La concurrencia de convenios……………………………………………………….……..74 5.5.1. Un convenio con marcha a tras…………………………….................…….78 5.5.2. El convenio tras la reforma. Salarios…………………………………..…………79 5.6. Los Salarios de tramitación…………………………………………………………….……83 5.7. FOGASA………………….……………………………………………………………………………..84 5.7.1. El abono de las indemnizaciones………………….………………………...……….85 2
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 6. Salarios de tramitación……………………………………………………………………..………….87 6.1. Recorrido jurídico de los salarios de tramitación …………………….…..…….87 6.2. Aplicación en los despidos………………………………………………………….………..88 6.3. Cuadro de indemnizaciones por despido………………………………….….………91 6.4. Casuística de los despidos efectuados antes de la reforma cuya sentencia sale posterior a ella………………………………….………………….……...…….92 6.5. Cálculo de la indemnización del despido…………….…………………….………..94 6.5.1. Ejemplo del cálculo de la indemnización………………………….…….……..97 6.6. Conclusiones de los despidos después de la reforma……………..….………98 7. Flexibilidad y salario………………………………………………………………..……..…………100 7.1. II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva………….…….……100 7.2. Flexibilidad en materia salarial………………………………………..…..…….…….102 7.3. Criterios de flexibilidad en materia salarial………………………………….……104 7.4. Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del II AENC………...……….……107 8. Conclusiones……………………………………………………………………………………….………111 9. Bibliografía………………………………………………………………………………………………….113 3
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 1. INTRODUCCIÓN La economía española se encuentra en un momento muy delicado debido al intenso deterioro de sus fundamentos que se refleja en una elevada tasa de desempleo. Las circunstancias que atraviesa la economía internacional, sobretodo en la Zona Euro, tampoco ayudan a mejorar la posición española a corto plazo, hasta el punto que la suma de ambas crean unas condiciones excepcionales, a las que debe hacer frente con medidas específicas, para conseguir en el menor tiempo posible un crecimiento de la actividad económica nacional que permita crear empleo. La economía española necesita mejorar su cuota de mercado nacional e internacional, es decir, mejorar las exportaciones, reducir las importaciones1 y reactivar el consumo doméstico, para conseguir un uso más óptimo de la capacidad productiva e incrementar el empleo. Ante las dificultades existentes para aumentar la actividad económica y la creación de empleo el Ejecutivo español elabora una nueva reforma laboral en nuestro país que entra en vigor el 8 de julio de 2012 la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en adelante LRML, publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 7 de julio, con un antecedente, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, del mismo nombre, en adelante DLRML, que se publica en el BOE del día siguiente, y entra en vigor el 12 de febrero. La nueva reforma se apoya en los principios sólidos de austeridad y solidaridad, y sus objetivos teóricos son: favorecer el empleo, en especial los de los más jóvenes, y potenciar la flexibilidad y la competitividad de las empresas, con particular atención a las pymes. En cuanto a las medidas, van dirigidas a aumentar tanto la flexibilidad externa de las empresas como a facilitar la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo, con la finalidad principal de reducir la dualidad del mercado de trabajo y de aumentar su eficacia, a través de mayores 1 No necesario para el proceso de producción interno de bienes y servicios 4
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 posibilidades de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores dentro de la empresa; facilitando las modificaciones de las condiciones de trabajo; posibilitando en mayor medida aún que la legislación antecedente, el denominado descuelgue salarial, y ampliándolo al resto de las condiciones de trabajo. Con las lógicas diferencias de la transición política, bien puede calificarse de Transición Laboral, o al menos de Segunda Transición, lo que hoy el legislador cree que necesita en nuestro sistema de Relaciones Laborales. Las sucesivas reformas desde 1980 han sido débiles y poco eficaces si salvamos la de 1994. Sin embargo tras de la entrada en vigor de la LRML, los expertos y profesionales aún no se ponen de acuerdo para hacer balance de la reforma laboral y los juicios de valor sobre la reforma laboral son múltiples y divergentes. Los sindicatos de UGT y CC.OO. sostienen que ninguno de los objetivos de la reforma se ha alcanzado, ni siquiera parcialmente y el balance es de intensa destrucción de empleo y de crecimiento del paro. Sostienen que la reforma: ha facilitado a las empresas el despido individual y colectivo por razones económicas, técnicas, organizativas y productivas; no actúa sobre la contratación temporal, sino sobre la dualidad del mercado de trabajo haciendo el empleo fijo igual de vulnerable que el empleo temporal; incentiva la sustitución de los contratos indefinidos actuales por el contrato de fomento de la contratación indefinida cuya indemnización para los trabajadores es inferior a la del contrato ordinario; facilita la modificación sustancial de las condiciones de los contratos de trabajo; facilita en la empresa el descuelgue salarial, etc. En conclusión, según estos dos sindicatos la reforma laboral emprendida tiene los siguientes aspectos negativos: nos aleja del cambio de patrón de crecimiento ya que la competitividad de nuestra economía se busca mediante una reducción de costes laborales; no sirve para crear empleo; incrementa notablemente la temporalidad; abarata y facilita el despido y rompe la negociación colectiva y aumenta el poder de dirección empresarial para 5
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 descolgarse de los incrementos salariales pactados en los convenios colectivos sectoriales. Sin embargo, desde la perspectiva empresarial se considera que la reforma no contribuye a la necesaria y urgente modernización del mercado laboral y que no está a la altura de las necesidades del país. Y, ¿cómo afecta la reforma en el régimen retributivo? El presente trabajo se va a centrar en este aspecto comenzando a estudiar las anteriores reformas, considerando que para poder hablar de la reforma laboral en materia salarial, se hace necesario hablar de los antecedentes y hacer un recorrido por la historia laboral de España desde 1980, resaltando lo característico de las sucesivas reformas laborales en nuestro país desde 1984 al 2011. El trabajo comienza con una exposición sobre los antecedentes de la reforma y hace una comparativa con las novedades aportadas por la reforma laboral en materia salarial. A continuación estudia el salario y en especial los artículos más relevantes del Estatuto de los Trabajadoras referentes en materia salarial que han sido modificados en la última reforma laboral del 2012 en nuestro país, analizando su repercusión y aspectos críticos. Se hace especial hincapié en los salarios de tramitación y para terminar se trata un tema que es uno de los objetivos de esta reforma: la flexibilidad. 6
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 2. ANTECEDENTES: REFORMAS LABORALES DESDE 1980 El Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET, constituye el fundamento y pilar básico que regulan las relaciones laborales en España. Desde su promulgación en 1980 ha sufrido numerosas reformas. Las más influyentes tuvieron lugar en la década de los noventa, concretamente la de 1994 y 1997. Vamos a exponer las aportaciones y su eficacia de las reformas. - Primera Reforma: Año 1984 (Ley 32/1984 de 2 de agosto) Esta reforma se articuló a través de una ley promulgada el 2 de agosto, que se completó con un Real Decreto en octubre de ese mismo año, en un clima de inestabilidad laboral con una elevada tasa de paro situada en un 20,6%. Se trata de la primera reforma del ET. El objetivo era claro y preciso: reducir el alto nivel de desempleo a través a través de impulsar la contratación temporal. Para ello se impulsó el contrato de fomento al empleo, que se convirtió en poco tiempo en el contrato “estrella” utilizado ampliamente por los empresarios. Esta reforma ciertamente impulsó la contratación en España, que se incrementó de manera muy importante a lo largo del periodo. Sin embargo este crecimiento se debió al aumento de los contratos temporales, que crecieron durante el periodo 1985-1993 un 73%, y dentro de ellos al contrato al fomento al empleo que creció, en sólo 4 años más de un 150 %. Aquí se crea la dualidad laboral de contratos indefinidos y temporales que persiste hasta hoy. Desde este punto de vista puede afirmarse que la reforma cumplió su objetivo de crear empleo, pero a la vez generó un nuevo problema: el elevado número de contratos temporales. Por último, aunque esta reforma consiguió elevar la contratación en España, no consiguió reducir la elevada tasa de paro y por lo tanto se hizo a costa de la contratación indefinida. 7
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 • Medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores. Comenzando por los puntos más polémicos de dicha reforma el DLRML elimina la autorización administrativa para el despido colectivo y define sobre nuevas bases las causas que lo permiten. También reduce la indemnización por despido improcedente de cuarenta y cinco a treinta y tres por año de servicio, sin perjuicio de determinadas disposiciones transitorias para los actuales contratos de trabajo, lo que permite eliminar la modalidad contractual del contrato para el fomento de la contratación indefinida. Por otro lado suprime el llamado “despido exprés” así como los salarios de tramitación2. Con el DLRML se amplían los supuestos para los despidos objetivos y colectivos procedentes, ya que podrán definirse como despidos procedentes por motivos económicos, todos aquellos que se produzcan cuando la empresa acumule tres trimestres con bajadas en los ingresos, sin marcar niveles concretos y suponiendo la existencia de perdidas actuales o previstas. De esta manera, los despidos objetivos procedentes contarán con una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, algo cada vez más extendido mediante la ampliación de supuestos. Además de facilitar el despido, la nueva ley permitirá que las empresas modifiquen las condiciones laborales de sus empleados ante demostradas dificultades económicas, técnicas, organizativas y/o productivas. Con este supuesto, se podrán modificar los horarios, los turnos, los sistemas de trabajo, la jornada laboral, las funciones y los salarios. Es decir, se considerarán modificaciones en las condiciones laborales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”, según el artículo 41.1 de la DLRML. Cabe destacar que entre otras modificaciones el texto especifica la “cuantía salarial”. 2EsteaspectosetrataráenelpuntodeSalariosdeTramitación 14
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 El límite de estas modificaciones las encontramos en el convenio colectivo que esté en vigor, pero como la reforma del mercado laboral también permite acogerse al descuelgue de los convenios, si se demuestra una caída sostenida (tres trimestres) en los ingresos, las empresas podrían establecer condiciones peores a las del convenio. En este caso se hace necesario el acuerdo con los sindicatos, o en su defecto se producirá la intermediación y arbitraje de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, que tendrá nuevas funciones a tal efecto. Si el trabajador no acepta estas nuevas condiciones del art. 41 ET, tendrá derecho a solicitar la finalización de la relación laboral, obteniendo una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades. Estamos ante un punto no explicado en la presentación de la reforma, pero de gran importancia. Sin embargo ya estaba antes de la reforma del 2012. Además de estos polémicos aspectos, la reforma continúa ahondando en otros puntos igualmente comprometidos, pero que han tenido menos eco mediático: • Creación de un nuevo tipo de contrato indefinido para las pymes de hasta 50 empleados y autónomos, con una deducción de 3.000 euros si se contratan a menores de 30 años, entre otras bonificaciones que aclararemos en un artículo independiente. • Se permite a las empresas de trabajo temporal, en adelante ETT, actuar como agencias de colocación. • La reforma crea una “cuenta de formación”, asociada al número de afiliación a la Seguridad Social, en la que se anotará la formación recibida para el trabajador a lo largo de su carrera profesional, y formativas y a la formación necesaria para la adaptación a las modificaciones en el puesto de trabajo. Los empleados tendrán derecho a ver adecuada su jornada laboral para asistir a cursos de formación profesional, así como a la 15
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 solicitud de permisos de asistencia a los mismos. El tiempo destinado a formación se considerará como jornada efectiva de trabajo y los trabajadores con más de un año de antigüedad tendrán derecho a disponer de 20 horas anuales para su formación dentro de la empresa, siendo pagadas por el empresario y acumuladas hasta 3 años. • Las empresas que contraten a parados de larga duración podrán aplicarse una bonificación de 4.000 euros. • Cuando no exista acuerdo para renovar un convenio se contará con una prórroga de un año. • No podrán encadenarse los contratos temporales durante más de 24 meses. • Las ETT participarán en la colocación de empleados, complementando la labor de los servicios públicos de empleo. 16
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 4. EL SALARIO Como dato curioso etimológicamente la palabra “salario” viene de “salarium”, de “sal”, porque era costumbre antigua dar a los servidores domésticos una cantidad fija de ese producto. Pero el concepto legal lo tenemos en el art. 26.1 E.T., que considera salario “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo.” También lo es la remuneración de determinados periodos de inactividad. En este aparto se trata de exponer en cuatro partes la estructura legal del salario: salario base, complementos salariales, destacando el Bonus y las Stock Options, y las gratificaciones extraordinarias. Después hay una clasificación de los tipos de salario según la forma y momento de percibirlo, así como la liquidación y pago del mismo: la nómina en papel. Y para terminar de cerrar el salario, es importante hablar sobre la compensación y absorción porque es una herramienta estratégica en la política retributiva de una empresa. En esta última parte hay un caso práctico sobre esto último y unos breves comentarios sobre los factores de una compensación integral o total. 4.1. Estructura legal del salario La regulación de la estructura salarial en el ordenamiento español es el resultado de la articulación de las normas estatales y las contenidas en los convenios colectivos. Buena parte de los componentes salariales responden a las peculiaridades de cada proceso productivo. 17
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Mediante la negociación colectiva, en su defecto, el contrato de trabajo individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de: circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten (art. 26.3 ET). Aunque la ley ha optado por remitir en bloque a una ordenación externa a ella misma la composición del salario, no supone una deslegalización completa, de una parte porque la regulación del salario base es obligatoria, contrariamente a lo que ocurre con la fijación de los complementos salariales, que es potestativa. Y de otra, porque si las partes, libremente, deciden establecer determinados complementos salariales, es el art. 26.3 ET el que determina los que pueden existir, pues contiene una lista cerrada. La norma pactada puede ser sectorial o de empresa. Antes, es necesario reflexionar sobre tres conceptos que nos dan una visión más amplia de lo que entendemos como salario. Son los siguientes: a). El nivel salarial b). El coste salarial c). La masa salarial Luego se adjunta una tabla con todos los conceptos posibles que puede contener un salario, así ver de forma esquemática la estructura del salario para después desarrollar en este apartado: el salario base, los complementos salariales y las gratificaciones extraordinarias. a). En la determinación de todo sistema de retribución se requiere adoptar como decisión básica el denominado “nivel salarial”, lo cual supone cuestionarnos cuál es la cuantía que debemos pagar por cada puesto de trabajo. 18
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 El punto de partida para la decisión del nivel salarial nos viene impuestos por nuestro marco normativo. Dicho esto, lo normal es que toda empresa esté adherida o incorporada a un convenio colectivo, sea de carácter nacional o sectorial, en cuyo caso en él se determinarán los niveles salariales mínimos para cada nivel o categoría y ello es de obligado cumplimiento; es decir, ningún trabajador (art. 82.3 ET) puede cobrar por debajo de lo establecido en su convenio de aplicación, salvo acuerdo de inaplicación salarial. En este orden de cosas, mediante la negociación colectiva a nivel empresarial, se podría establecer mejoras a las condiciones pactadas en el convenio nacional o del sector, asignando ad hoc y por conceptos –salvo que el salario sea globallos niveles salariales de cada puesto de trabajo en la organización, conforme a la ordenación salarial prevista en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores. b). Sobre dicho concepto, se articula el denominado “coste social” que adiciona todo lo anterior el gasto que el empresario soporta en concepto de pagos a la Seguridad Social. Dicho esto, entendemos por coste de mano de obra el coste integrado por la valoración económica del consumo total de factores incurridos en el proceso productivo. La importancia de este concepto radica en que es uno de los factores sobre los cuales pivota la denominada gestión de la mano de obra3 c). Finalmente distinguiremos a nivel conceptual la “masa salarial”, como conjunto de retribuciones salariales, extra-salariales y gastos de acción social. No formarán parte de la misma las: - Prestaciones e indemnizaciones - Cotizaciones - Indemnizaciones por traslados, suspensiones, despidos 3 La gestión de la mano de obra viene integrada por los siguientes parámetros: a) determinación del control de los tiempos de trabajo, b) valoración del trabajo, es decir, cuantificación de los consumos y cargas que genera ese factor, c) asignación a productos de los costes generados, y d) presupuestación y control de costes de la mano de obra. 19
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 - Indemnizaciones por suplidos o gastos que tenga que realizar el trabajador. En relación a la distribución del salario sus complementos pueden pactarse individualmente o colectivamente para determinar la posible consolidación. A continuación se adjunta una tabla sobre todas las percepciones que un empleado puede percibir: Conceptua ción del pago Tipo de pago Especificación del pago Salario garantizado o fijo -Salario Base (SB) Otras denominaciones del Salario Base: 1. Salario Mínimo de Convenio (SMG) 2. Salario Mínimo Garantizado (SMG) El Salario Mínimo Interprofesional (SMI) suple la función del (SB) si no existe convenio colectivo de aplicación (situación excepcional) Cantidad fijada que percibe el empleado y que está en función directa del tiempo dedicado a la empresa sin que se tenga en cuenta el resultado, la actividad o la eficiencia. Retribución consolidable xComplementos personales para equiparar los salarios del mercado de trabajo: plus de convenio, plus voluntario, etc. xComplementos personales: antigüedad, títulos, idiomas o análogos Cantidades pactadas individualmente o colectivamente para atraer y retener a empleados valiosos para la empresa. Cantidades para reconocer méritos o valía del empleado. Retribución consolidable xComplementos de puesto de trabajo: turnicidad, toxicidad, nocturnidad, penosidad, peligrosidad, insalubridad, disponibilidad, vuelo, embarque, navegación, etc. Cantidades percibidas mientras se den las circunstancias que lo generan; una vez desaparecen las circunstancias, no se perciben estos complementos Retribución no consolidable Salario no garantizado o variable Complemento de calidad o de cantidad: horas extras, pluses de asistencia y puntualidad. Cantidad variable que percibe el empleado derivada del rendimiento, calidad o comportamiento Retribu ción no consolidabl 20
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 • Primas de producción • Incentivos por objetivos • Pluses de méritos • A corto plazo (entre 1 y 12 meses) • A largo plazo (habitual entre 3 y 5 años) (creatividad, colaboración, horarios superiores al ordinario, etc.) que supere el mínimo exigido. Compensación extrasalarial • Indemnizaciones: Prestaciones en metálico de la Seguridad Social. Pago único por traslado de domicilio al cambiar de centro de trabajo obligatoriamente para no perder el puesto de trabajo. Indemnizaciones legales por despido. Cantidades destinadas a cubrir un perjuicio o un gasto del empleado para realizar su actividad laboral. Retribución noconsolidable • Pluses compensatorios: Plus de quebranto de moneda, por desgaste de herramientas, ropa de trabajo y protecciones, desplazamientos y dietas, kilometraje y gastos derivados del viaje. Estrechamente relacionados con aquellos gastos que se producen por encargo de la empresa. Salario no en metálico • Beneficios extra-salariales Ventajas sociales y fiscales, servicios proporcionados por la empresa, formación, ayuda a la empleabilidad del trabajador, etc. Consolidadble según caso • Complementos en especie Pago inmediato Productos de la empresa, coches, seguros, parking, casa/habitación, etc. Retribución no consolidable Pago diferido Fórmulas de previsión social, planes de pensiones, planes de ahorro, “stock options”,etc. Siguiendo a varios autores se ha podido efectuar esta descripción4 4.1.1. Salario base Comenzando con la estructura del salario lo primero que hay que hablar es del salario base. La expresión “salario base” es la más utilizada por la negociación colectiva. Otra expresión que viene a sustituir a la tradicional y mayoría es la de “salario 4 GARCÍA NINET, José Ignacio y VICENTE PALACIO, Aranzazu: “Derecho del trabajo”, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pp. 545-586 y TOVILLAS ZORZAZO, José Julián et. Al.:”Lecciones del derecho del trabajo”, Cedecs, Rubí (Barcelona), 1995, pp. 363-383, entre otros autores. 21
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 convenio”. Aunque en menor medida, también proliferan los denominados “salarios mínimos garantizados” o “salarios profesionales” o “intercategorías”, con los que se quiere hacer referencia a la retribución mínima total que el trabajador de un sector o categoría percibe. Nuestro ET enmarca el salario base en su art. 26.3 y lo estructura bajo la siguiente premisa: “Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado, a la situación o resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten”. De su enunciado se extrae una conclusión clara: el salario tiene carácter obligatorio –al indicar el texto “deberá”- mientras que el resto de componentes de la posible estructura salarial se deja la disponibilidad de las partes por la vía de la negociación. En una primera aproximación se podría definir salario base como la cantidad de remuneración que se otorga a un empleado, en función del grupo o categoría y tiempo de ocupación, respecto a la jornada asignada. 4.1.2. Complementos salariales La negociación colectiva en general los concibe como “las cantidades que, en su caso, deban adicionarse al salario base por cualquier concepto distinto al de la jornada anual del trabajador y su adscripción a un grupo profesional”, siendo los complementos un producto de la complejidad actual de la relación económico-laboral. (STSJ de Andalucía de 30 de enero de 1995). 22
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 En cuanto a la posible consolidación de los complementos salariales, el art. 26.3 ET remite al convenio colectivo en general la decisión de determinar su consolidación o no, sin excepción alguna. Se presume su carácter consolidable cuando los complementos se atribuyen a las características personales del trabajador. En contrario se presume su carácter no consolidado cuando se vinculan a las funciones de su puesto de trabajo (por ejemplo cantidad, calidad). Antes enumerar los tipos de complementos salariales: personales, por el puesto de trabajo realizado y en función de la situación y resultados de la empresa, sólo definir los tres caracteres que contienen los complementos salariales: 1. Causalidad: El fundamento último de los mismos, como dice Martín Valverde, es la existencia de una concausa que caracteriza al trabajo o al trabajador (STSJ Cataluña, de 12 de marzo de 1997)5. 2. Dispositividad: el art. 26.3 ET deja abierta la voluntad de las partes la posibilidad o no de establecer complementos, porque dice “…y en su caso”. En esta misma línea se establece que la existencia de complementos requiere que la dirección de la empresa los establezca o los pacte, de lo que se deriva la posibilidad de que existan complementos dispuestos unilateralmente por la empresa. 3. Númerus clausus: Siguiendo la mayoría de la doctrina, y en base a la interpretación gramatical del art.26 ET, cuando en el mismo se introduce la expresión “deberá comprender” y, “en su caso”, estamos hablando de tres tipos de complementos: personales, de trabajo y en función de la situación y resultados de la empresa. No obstante, esta interpretación no desdibuja la posibilidad de dotar a los mismos de un contenido elástico, pudiendo abarcar cualquier complemento con causa real6. 5Martín Valverde, A.. “Derecho del trabajo” 13ª ed. Madrid. Tecnos, 2004. 6García Ninet, J.I.: “Sobre modificaciones en la ordenación de la regulación del salario”, en Tribuna Social, nº 87, 1988, p.10 23
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 concepto variable estable (STSJ Madrid 11-03.2003) sino de un incentivo puntual. En lo que respecta a los salarios de tramitación, examinando el antiguo art. 56 b ET, se dice que el trabajador percibirá: “una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia”, por lo que habrá que ponderarse los salarios reales que el trabajador percibiría si no se hubiere procedido al despido y no aplicar de forma automática en la ponderación la parte proporcional del bonus percibido en el año anterior. Con la reforma laboral del 2012, dicha problemática ha disminuido, al eliminarse en gran parte los salarios de tramitación. 4.1.3. Gratificaciones extraordinarias Su denominación induce al error, porque son salariales y obligatorias para el empresario. El trabajador tiene derecho a recibir un mínimo de dos pagas extraordinarias al año, una por Navidad y otra en el mes que se acuerde en convenio colectivo. Se puede prorratear en los doce meses si así lo preveé la negociación colectiva. En todo caso se abonarán en función del tiempo trabajado, es decir la base del pago estará en función del límite temporal fijado para su devengo, lo cual varía de unas organizaciones a otras (art. 31 ET).Determinados convenios prohíben el prorrateo de las pagas extraordinarias, por ejemplo el V Convenio de la construcción. El art. 31 ET remite a los convenios colectivos en general sobre las gratificaciones extraordinarias: a) La fecha de disfrute de las pagas extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales –que con frecuencia corresponden con los meses de verano, en coincidencia con las vacaciones anuales. 30
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 b) La cuantía de las gratificaciones extraordinarias. La cuantía de las pagas extraordinarias se fijarán por convenio colectivo, pudiendo incluso fijarse pagas extraordinarias de cuantía inferior al salario base (STS de 9 de marzo de 1992). c) El prorrateo de las gratificaciones extraordinarias en doce mensualidades. Sólo por vía de convenio colectivo podrá acordarse de que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades (STS de 27 de septiembre de 2002), no pudiendo hacerlo por tanto unilateralmente el empresario (STS de 12 de junio de 2002). 4.2. Tipos de salarios según la forma y el momento de percibirlo Una forma de clasificar la retribución salarial es el carácter extrasalarial y en especie. 4.2.1. Retribución extrasalarial La definición genérica de estas partidas entra en la complejidad de su propia naturaleza. Una aproximación al concepto en un sentido amplio, nos permitirá afirmar que no lo son las cantidades percibidas como contraprestación directa de la actividad de trabajo (en base a lo dispuesto en el Art. 26.1 ET). Conforme al art. 26.1 ET, es todo ingreso que se produzca por la realización del trabajo y en contraposición al mismo, se considerará salario, cualquiera que fuera su denominación, refiriéndose al término retribución como equivalente a salario según el STSJ Madrid 11-07-2005. En unos casos aparecen como compensación aquellos gastos ocasionados al trabajador con el desarrollo de su trabajo, e igualmente, se incluyen como tales las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones por despidos o traslados. 31
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Estarían dentro de las mismas las fórmulas concedidas unilateralmente por el empresario en forma de suplidos. Se excluyen aquellos suplidos o remuneraciones, como el plus de transporte, indemnizaciones, etc. y en consecuencia los ingresos derivados de la acción social que no responden a la prestación por cuenta ajena o salario del trabajador. A efectos prácticos, el tratamiento de estas partidas lo haremos en función de su tratamiento fiscal, o de su inclusión o no en la base de cotización, dando por tanto un contenido extensivo al art. 26.2 ET bajo la complejidad que presentan las múltiples excepciones. En base al art. 109.2 del TRLGSS, no forman parte de la base de cotización: las dietas de viaje y los productos en especie. Son los que a continuación se van a detallar. Las dietas de viaje: Su finalidad es compensar los gastos de locomoción, alojamiento y manutención, ocasionados con motivo del desplazamiento fuera del lugar habitual de trabajo, para efectuar actividades propias de su puesto de trabajo (Ver art. 9 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas )9. Igualmente, los pluses de distancia y transporte urbanos, cuyo objetivo es compensar los gastos derivados del transporte del trabajador desde su domicilio al lugar habitual de trabajo. Se insertan también en este grupo las indemnizaciones por traslados, fallecimientos, percepciones por matrimonio, suspensiones y despidos, así como las prestaciones de la Seguridad Social, mejoras y asignaciones asistenciales. Finalmente estarían exentas del cómputos las compensaciones por quebranto de moneda (compensar al trabajador por los perjuicios derivados del desarrollo de un trabajo en el que se maneja pequeña tesorería), el gasto por desgaste de útiles y herramientas 9 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. 32
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 (compensando cambios de aceite y mantenimiento del vehículo por ejemplo), o el gasto por la adquisición de prendas de trabajo (siempre que tengan esta naturaleza). Los productos en especie: Según el art. 109.2.d Ley General de la Seguridad Social, son los concedidos voluntariamente por las empresas, como por ejemplo las entregas de acciones, gastos de comedores, etc. Su consideración o no como rendimientos de trabajo, estará subordinado a los términos y límites previstos en la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Fisicas10 en el art. 43 y a su reglamento, citado anteriormente. Las retribuciones extrasalariales no están sujetas a cotización de la Seguridad Social –en un sentido amplio-, además no deberán ser incluidas en el cálculo de la indemnización por extinción del contrato de trabajo (en los supuestos de improcedencia). No obstante, hay que precisar que para determinadas partidas el límite de exención a efectos de no inclusión en la base de cotización, se fija el tope del 20% SMI (Real Decreto 1426/1997, de 15 de noviembre)11, por lo que aun participando de la condición ab initio de extrasalarial, el resto tendrá la consideración de salarial y estaría sujeto a cotización, desnaturalizando por tanto la conceptualización dada en sentido amplio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM). Dicho esto, unas consideraciones sobre algunos de los productos en especie y su tratamiento: a) Beneficios sociales: cesta de navidad b) Vales de guardería 10Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. 11Real Decreto 1426/1997, de 15 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos de los Reglamentos Generales de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social y sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social 33
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 c) Plus de distancia y transporte. Dietas y gastos de locomoción. d) Otros conceptos extrasalariales. a) Beneficios sociales: Cesta de navidad La cesta de navidad y los regalos de reyes no son salario, ya que no se integran en la obligación recíproca del contrato de trabajo. Se pueden considerar obsequios en función de ciertas fechas y no son jurídicamente exigibles obedeciendo por tanto a una liberalidad del empresario. Liberalidades que responden al uso social que se constituye en su fuente. Se trata de auténticas donaciones puras o simples que no se pueden considerar rendimientos de trabajo (STCT de 17 de Mayo de 1983) no responden directa ni indirectamente a una finalidad retributiva del trabajo, no se trata ni siquiera de donaciones remuneratorias. La sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social, de 18 enero 1996, (RJ 3.249) entiende que no constituye condición más beneficiosa la entrega de la cesta de navidad que venía realizando desde hacía muchos años variando su contenido de forma pacífica, ya que constituye “pura liberalidad del empresario, que está facultado para suprimir los obsequios referidos”. b) Vales de guarderías En el acuerdo suscrito entre la comisión Permanente del Comité de Empresa y la Dirección de la Empresa se establece que los empleados que lo soliciten, de su salario actual podrán destinar una parte a vales guardería. De esta configuración de los vales guardería procede destacar aquí que estos no constituyen “per se” un concepto retributivo, pues la empresa no asume el coste del servicio de guardería, sino que es el propio empleado quien asume este coste al descontarse su importe de su salario. Esta asunción del coste por el empleado excluye cualquier consideración sobre la posibilidad de aplicar el artículo 46.2.d de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, en adelante LIRPF, ya que nos encontramos 34
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 ante una retribución dineraria(el salario), de la que se detrae un importe para satisfacer el vale guardería. c) Pluses de Distancia y Transporte. Dietas y Gastos de locomoción. No tendrán la consideración de salarial los gastos de desplazamiento al centro de trabajo. Su cuantía no podrá exceder en su conjunto del 20% del IPREM. Sin embargo, fiscalmente los gastos ocasionados por el desplazamiento del domicilio habitual al centro de trabajo está sujeto a retención (DGT CV 16.10.06), ya se hallen en el mismo o en distinto municipio (salvo transporte público), ya que se consideran rendimientos de trabajo. Bajo distintas denominaciones, se dice que son cantidades compensatorias por el traslado de los trabajadores a su centro de trabajo. Los pluses de distancia, compensan la mayor distancia al centro de trabajo, a los trabajadores que vivan a partir de una determinada distancia o compensando el desplazamiento en sentido propio “el transporte” a veces se suple con servicios de autobuses. (TSJ Valladolidid 11.02.02 JUR 101158/02)y su eliminación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Se presume que no tiene carácter extrasalarial, los pluses de distancia y movilidad, cuando se cobren con una cantidad fija y periódica, incluso en vacaciones (TSJ Asturias 26.07.02 AS 2293) Dietas y gastos de locomoción. Vienen determinados por desplazamientos provisionales fuera del lugar del centro habitual de trabajo: comida, pernocta o transporte (TSJ Baleares 28.02.00 As 1144).Los gastos de manutención y estancia exigen fiscalmente que se realicen en municipio distinto al del centro de trabajo y domicilio del trabajador. Los gastos de locomoción se compensaran cuando se incurran en la realización de una actividad fuera del centro de trabajo. Dichos conceptos se entiende que se produce en días laborables, es decir cuando se produce realmente el desplazamiento y que no se está ante un 35
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 traslado definitivo (TSJ Galicia 29.02.00 AS 49). En todo caso deberán estar dentro de los límites del IRPF. El Criterio General viene determinado en: JUR 2003\189983. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 1686/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 9 junio. Como se ha declarado en la sentencia de fecha 2.5.2000 (recurso 1419/96), el art. 73 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social – aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayoestablece que “integrará la base de cotización la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajo, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por del trabajo que realice por cuenta ajena” (actual art. 109 Ley 1/1994 de 20 junio) La normativa fiscal determina para estos conceptos, que los desplazamientos en ningún caso podrán ser superiores a nueve meses de forma ininterrumpida. Las dietas no serán de aplicación para los trabajadores contratados en una obra determinada (Dirección General de Trabajo 6.03.00, en adelante DGT). En el caso de centros móviles o itinerantes, no se atenderán a la naturaleza móvil de la actividad, si no a la movilidad del propio centro, DGT CV 7.02.06, en cuyo caso los trabajadores tendrán derecho a dietas. A estos trabajadores no les es de aplicación la movilidad geográfica prevista en el art. 40 ET.(Criterios técnicos de la Inspección de Trabajo). El art.40.4 ET contempla la posibilidad de cambio de residencia temporal de los trabajadores a población distinta de aquella que sea su domicilio habitual, abanando además de los salarios, los gastos de viaje y dietas. El desplazamiento se comunicará con un preaviso no inferior a cinco días, debiendo de estar fundados en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción o bien por contrataciones referidas a la actividad de la empresa. 36
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses, tendrán a todos los efectos el tratamiento de trasladados. No tiene trascendencia respecto a la naturaleza salarial que la empresa internamente desglose los gastos con o sin justificación, cuando la cantidad resultante está por debajo de los límites legales que impone la normativa fiscal, estaremos ante conceptos extrasalariales no considerables como rendimientos de trabajo y por tanto no sujetos a indemnización. d) Otros conceptos extrasalariales El denominado “quebranto de moneda”, cuando éste compensa estrictamente los descuadres de caja que puedan producirse. Está excluido de cotizar y no tiene naturaleza salarial, como ya se indicaba en derogado Decreto de Ordenación de Salarios 2380/1073 de 17 de agosto (O. 22.11.1973). El “seguro médico” costeado por el empleador en beneficio del trabajador, no puede acogerse como salarial, pues tiene la consideración de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social conforme a reiterado y conocido criterio jurisprudencial. Tampoco podemos considerar salarial las cantidades que la empresa abona, en concepto de uso de teléfono móvil, cuando el uso del mismo es derivado estrictamente de las actividades que el puesto de trabajo exige y por tanto no deben formar parte de la indemnización, TSJ Madrid 28.03.2007 (AS 2007/1659). Sin embargo no se pueden considerar extrasalarial e indemnizatorios determinados complementos, que atienden a sufragar gastos exigido no por la actividad laboral, sino a la propia actividad social del trabajador, debiendo tenerse como salario y encajando dentro del típico concepto de salario en especie. Entre los mismos pueden nominarse la prima de expatriación, el complemento de vivienda o los gastos de escolarización. 37
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 4.2.2. Retribución en especie La retribución en especie, según el convenio 95de la Organización Internacional del Trabajo, en delante OIT, es todo bien distinto del dinero percibido por el trabajado como contraprestación a su trabajo. A efectos del IRPF (art. 42 LIRPF) se considera retribución en especie la que se caracteriza por la utilización, consumo u obtención para fines particulares, “de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio” inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien la conceda. El art. 26.1 ET señala que el salario en especie no puede superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador. No obstante, la claridad inicial del concepto se ensombrece con las denominadas retribuciones en especie dinerarias. El propio Tribunal Supremo ha admitido la existencia de tales retribuciones en especie, como lo pone de manifiesto en la sentencia de 27 de junio 1990 (RJ 1990\5527), en la que se calificaba la “ayuda por vivienda” como un concepto retributivo que “reviste un indiscutible carácter salarial en especie”. Finalmente, dejar constancia que el art. 17 del LIRPF considera rendimientos íntegros de trabajo todas las contraprestaciones y utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven directa o indirectamente del trabajo personal. En este contexto hay que reincidir en la falta de paridad absoluta entre el tratamiento social y fiscal. Con un tratamiento y denominación a veces no coincidentes. Se encontrarían por tanto los denominados fringe benefits, es 38
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 decir beneficios accesorios12, que sirven de ajuste a la estructura salarial13 y que dependiendo de su tratamiento podrán tener naturaleza salarial o extrasalarial. En este orden de cosas, la citada LIRPF (Ley 35/2006 de 28 de noviembre) cita como retribuciones en especie a efectos de su valoración: el uso o alquiler de viviendas, préstamos con tipos de interés al legal del dinero, gastos de manutención, hospedaje y viajes de turismo, gastos de estudio, planes de pensiones, seguros de dependencia, uso o entrega de automóviles… Sin embargo, se excluye de las mismas –retribuciones en especie- y dentro de unos límites: las entregas de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas, comedores de empresas o economatos (como fórmula indirecta de participación estarían los tickets de comida, con importe máximo de 9€); la utilización de bienes destinados a servicios sociales y culturales del personal empleado (servicios de primer ciclo de educación infantil); entregas de acciones, siempre que los títulos se mantengan durante tres años junto con a otros requisitos; gastos de actualización o reciclaje del personal; los contratos de seguro con cobertura de responsabilidad civil o accidente laboral (también seguros de enfermedad), y la prestación del servicio de educación preescolar, infantil, primaria…, en centros autorizados, a los hijos de los empleados, con carácter gratuito o por precio inferior al mercado (Ley 35/2006 art. 42 modificado por el RD 6/2010; arts. 43 a 48, R. IRPF RD 439/2007 de marzo, modificado por el RB 1789/2010). Como conclusión, unas consideraciones sobre las retribuciones en especie: • Tiene su origen en la relación laboral. • Su utilización, consumo u obtención de bienes, derechos o servicios. • No es necesario de la existencia de un gasto real para el cedente. 12 NOTA: Respecto de los cuales se utiliza la denominación –con clara influencia anglosajonabeneficios extrasalariales, retribuciones extralariales, etc. 13NOTA: Dice la OCDE que son beneficios accesorios aquellas retribuciones en metálico o en especie actual o diferida en el tiempo, con ocasión del trabajo o en el desempeño del mismo, no derivándose directamente de él sino de la concurrencia de algún otro acontecimiento. Ver: Milgrom, Paul y Roberts, John: “Economía, organización y gestión de empresas”. Barcelona: Ariel, 1993 págs. 469 y sgts. 39
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 formación externa (42%). Esta última de especial aceptación entre los empleados, ya que aporta un valor añadido a su perfil profesional y hace aumentar su empleabilidad. b). Formación, desarrollo e innovación Otro aspecto crítico en esta materia es el de la formación. Se intensifica su valor añadido en los últimos años a través de la implantación de las nuevas tecnologías y se basan en la necesidad de adaptación permanente a las nuevas exigencias del mercado. Históricamente estas variables siempre han sido ponderadas por los empleados, por cuanto que aportan valor añadido tanto a la organización en su conjunto –en términos de capital humanocomo a los empleados individualmente considerados (adición de tareas que enriquezcan el puesto, incrementos en el nivel de responsabilidad, autonomía y mejoras en la calidad del trabajo, etc) La presencia e importancia de dichos indicadores (F+D+I)15 en las organizaciones es uno de los factores insustituibles para atraer talento y elevar el nivel de competitividad; de contrario, su ausencia determinará un alto nivel de rotación. En este orden de cosas, por ejemplo los estudios realizados en distintos centros asistenciales demuestran que si bien el dinero es un incentivo importante, los empleados también señalaron como factores que aumentarían su efectividad y, por lo tanto, su motivación: el acceso a mejores materiales de investigación, suscripciones a publicaciones importantes en su campo, acceso a internet para intercambiar diagnósticos sobre temas específicos y la oportunidad de presentar resultados de sus investigaciones y estudio en foros acreditados. 15 Formación, Desarrollo e Innovación 46
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 c). El salario emocional16 Hoy cobra especial relieve la compensación emocional, la cual implica que el trabajador está afectado en el desarrollo de su actividad a nivel emocional, tanto por factores internos como externos. Los primeros, son el liderazgo, el estilo de dirección, el nivel de comunicación en la empresa, el nivel de conflictividad, la flexibilidad, la participación en grupos de trabajo, etc. Los factores externos son: la imagen de la empresa, el orgullo de la marca, el prestigio, etc. Para algunos trabajadores su identificación con la organización y la causa a la que sirven es un incentivo. Esto es más evidente en organizaciones sin ánimo de lucro impulsadas por una misión. En ellas la motivación con frecuencia es generada por el poder mismo de la misión y otros incentivos no económicos. En otros casos se buscan ámbitos de trabajo que fomenten una amplia comunicación y estimulación externa, lo cual amplía las posibilidades de desarrollo de sus miembros al poder decidir el ámbito de impacto de su creatividad e innovación. La distribución y contenido de la compensación total dependerá de la cultura organizacional y por tanto será la estrategia de cada empresa la que ponga énfasis en unos factores u otros. No obstante, el primer paso, es reunir la máxima información sobre el tipo de recompensa que los empleados aspiran a recibir por su trabajo, sus niveles e indicadores de motivación y la probabilidad de obtener la recompensa –en caso de establecer incentivos- en base al esfuerzo realizado. Dicho de otra manera, es crucial que los empleados participen en la elaboración del sistema. Las cuestiones que me planteo en esta línea: ¿Se sienten las personas reconocidas en su trabajo?, ¿Están las personas adecuadamente remuneradas?, el sistema de incentivos de la organización ¿alienta o desalienta 16En Estados Unidos, más de 15 millones de las ejecutivas con ingresos superiores a 100.000 dólares, no están satisfechas. STANNY, Bárbara: “Secrets of six-figure women: surprising strategies to up your earnings and chandge your life”, 2002 47
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 el desempeño del personal?, ¿Apoyan las recompensas niveles de comportamientos excelentes?, ¿Está adecuadamente administrado el sistema de incentivos?, ¿Existe en las empresas un análisis de las necesidades de los empleados?, ¿Fomenta la retribución el desarrollo y la competitividad?, ¿Existe coherencia entre los motivos por los que se recompensa a las personas y lo que la organización demanda?, ¿Conocen los empleados el sistema de retribución? Bajo el prisma de la compensación total, en nuestros días está cada vez más en auge lo que viene a denominarse “compensación a la carta” o retribución flexible; es decir, la asignación del paquete retributivo a la medida de cada empleado. Estamos por tanto ante la flexibilización de las políticas de compensación, priorizando la satisfacción de sus empleados, por encima de normas o estándares preconcebidos, lo que en muchos casos supone una auténtica limitación a la inversión. • Caso de absorción de una subida salarial: Antón percibe las remuneraciones adjuntas durante el mes de diciembre de 2012. Si el salario mínimo interprofesional se incrementa en un 4% ¿tiene la empresa la obligación de incrementarle es salario en un 4%? Datos: - Salario base: 720 € - Antigüedad: 45 € - Plus actividad: 100 € - 2 pagas extraordinarias del salario base más antigüedad Teniendo en cuenta que el RD 1888/2011 de 30 de diciembre, por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional, en adelante SMI, para el 2012, el art. 3 de Compensación y absorción dice que “a efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del ET, en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional se procederá de la siguiente forma: 48
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 La revisión del SMI establecida no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo. A tales efectos, el salario mínimo es cómputos anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicional al salario mínimo fijado, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 8.979, 60 €. Estas percepciones son compensables con los ingreso por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, debiendo en consecuencia, se incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total en la cuantía necesaria para equipararse a éste. En primer lugar conocemos que el SMI del 2012 asciende a 8.979,60 €. Un incremento del 4% (358,18€) supondría encontrarnos con una cantidad final de 9338,78 €. Dado que el principio de compensación y absorción es factible tomando como referencia el salario en cómputo anual, tenemos que calcular la retribución total que percibe Antón durante el año 2012. Para ello realizaríamos las siguientes operaciones: - Salario base: 720 € x 12: 8.640 € - Antigüedad: 45 x 12: 540 € - Plus de actividad: 100 e x 12: 1.200 € - Gratificaciones extraordinarias: salario base más antigüedad cada una de las pagas extraordinarias: 1.530 € TOTAL: 11.910 € 49
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Podemos observar en primer lugar la contabilización de las dos pagas a las que como mínimo tiene derecho. Queda claro que el salario anual de Antón supera con creces los 9.333,78 €. Luego, la empresa no tiene ninguna obligación de incrementar el salario, absorbe la subida salarial compensándola con la diferencia con la que ya cuenta (2.571,22€). Si además imaginemos que cobra una mejora voluntaria de 1.000 € y el Convenio Colectivo incrementa un 3% sobre todos los conceptos salariales ¿cómo actuaría la empresa? - Si el total del salario según convenio 2012 es: 10.380 € - Mejora voluntaria: 1.000 € TOTAL: 11. 380 € - La subida del 2012: 10.380 x 3%: 311,4 € - Total 2012 convenio con subida: 10.691, 40 € - La compensación: 311,4 €, actualizado el salario según convenio a 10.691,40 € - La absorción (311,4€) de la mejora voluntaria: 688,60 € TOTAL: 11.380 € 4.4. Informe de la OIT sobre la devaluación salarial en España Una vez finalizada la exposición del salario desde varios puntos de referencia, puedo concluir que actualmente el salario se nos presenta como una variable vulnerable en las políticas retributivas que queda en manos de unas decisiones políticas y empresariales. Por todo ello, el salario es fijado y desgranado en diversos componentes. De ahí y según la perspectiva con la que se estudie que podamos hablar de salario mínimo interprofesional, salario bruto, neto y también de salario medio. 50
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Una valoración del salario medio permite establecer el nivel salarial medio dado por la media de todos los salarios percibidos por los individuos independientemente de su categoría profesional. Su importancia es tal, que debe ser utilizada como una variable macroeconómica más. Por ello disponer de datos reales sobre el mismo así como buscar una correcta correlación entre la evolución de la economía y el salario percibido por los trabajadores es fundamental en toda política económica de un país. Esto hace que las empresas estén limitadas a la hora de fijar el salario de sus trabajadores y que la administración intervenga para fijar algunos límites tales como el salario mínimo que el trabajador debe percibir por su trabajo. Según el “Informe sobre el trabajo en el Mundo 2013” de la OIT, los salarios crecieron en los países emergentes y bajaron en los desarrollados, durante el año 2011. En nuestro país, los salarios bajaron entre un 3 y un 4% entre el 2010 y 2011. España ilustra el impacto de las políticas destinadas a reducir el coste de la mano de obra con respecto a la producción, según OIT. Para ser competitivos no podemos devaluar la moneda porque estamos en el euro, luego nos exigen devaluar los internos, es decir, los salariales. Además en España las diferencias salariales está fuertemente determinada por la comunidad autónoma en la que se trabaje. Por norma general, Madrid ocupa la primera posición en cuanto a salarios, seguida de Barcelona, Bilbao, Valencia y Sevilla. Las empresas se están viendo obligadas a buscar nuevas fórmulas para captar y retener el talento con presupuestos más reducidos. Según el artículo del periódico de Expansión “Los españoles cobran un 16% por debajo de la UNE”, apartado de Economía y Política (21.05.2013), “los trabajadores españoles cobran de media 1.615 euros brutos al mes, lo que supone 321 euros menos (-16,6%) que el promedio de la UE (1.936 euros), según el Monitor Adecco de Oportunidades y Satisfacción en el Empleo, que sitúa así a España en el puesto 15 de este ranking que encabeza Noruega, donde se cobra hasta un 34% más (3.644 euros) Los españoles cobran un 16,6% por debajo de la media de la UE.” 51
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Por otro lado, según la Guía Laboral 2013 elaborada por Hays, anteriormente mencionada, encontramos que en España “hasta un 30 % de los trabajadores en paro rechazaron una oferta de trabajo en el 2012”. ¿Las razones? En la mayoría de los casos, el salario no era suficiente. A parte de esto, los desempleados han rechazado ofertas de trabajo porque no se adecuaban a su experiencia o área de formación (27,5%) o porque el proyecto no era interesante (22,5%). La OIT lanza una advertencia sobre las medidas adoptas por varios países entre ellos España para salir de la crisis, porque dice que las políticas para ganar competitividad y mejorar las exportaciones, están ahogando el crecimiento interno. Y es que los españoles cobramos un 16,6% por debajo de la media de la UE. Advierte que unos sueldos muy bajos pondrían en riesgo el cumplimiento del déficit. Desaconseja ahondar en la devaluación salarial en España porque tiene el riesgo de deprimir más el consumo y castigar el empleo. Sin embargo según el artículo del periódico El País del 3 de junio de 2013 de Gómez, Manuel V., la OIT no se lanza a analizar con profundidad la reforma laboral, porque “hay todavía poca información estadística para evaluar esos cambios legales”. No obstante desde que se aprobó la reforma, España se ha adentrado en el camino de la devaluación interna como vía para ganar competitividad. Además, “explica que si la desigualdad salarial ha crecido en España durante la crisis es porque la mayor parte de los despidos se han producido entre los trabajadores con salarios más bajos” según la agencia Efe en El Periódico. Por otro lado la OIT aconseja apoyar a las empresas, en especial a las pymes, haciendo que el crédito fluya cuanto antes. Según dice la OIT “no habrá recuperación económica a menos que se reanude el crédito a las pymes”17. 17 “Informe sobre el Trabajo en el Mundo 2013”, Ginebra, 3 de junio de 2013 52
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Sólo así, asegura, se podrá cumplir el objetivo de recuperar la actividad económica y crear empleo. La OIT constata que España es, junto con Chipre, República Checa, Grecia, Italia Portugal y Eslovenia, uno de los países en los que más ha crecido el descontento social-salarial entre el 2010 y 2012. La productividad de un país o de una empresa puede perfectamente aumentar pero no por la vía de los salarios sino por ejemplo por la vía del aumento del desempleo. Si se disminuye la plantilla de una empresa o aumenta el paro de un país, la productividad aumenta. Pero la productividad no es un dato real, hay que matizarlo, si aumentando la productividad porque aumenta el paro, entonces disminuye el consumo. O sea que la disminución del consumo puede venir por una disminución de la renta disponible motivada entre otros factores por un aumento del paro. Además puede una empresa competir más fuera porque el conjunto de los costes salariales han disminuido al reducir la plantilla o aumentar tu competitividad porque que se reduce el salario. España, como en toda Europa, desde 1907 al 2007, ha tenido un crecimiento muy importante, tanto de la participación del capital como en las rentas del trabajo. Los salarios de los directivos se han disparado, los salarios de los trabajadores se han mantenido a un ritmo de crecimiento en base a los acuerdos de convenios colectivos, contamos son salarios mínimos interprofesionales, y al llegar al 2007 se ha producido un parón fruto de la crisis económica en toda Europa. En cambio en los países como China o India, en donde los salarios estaban bajísimos han tenido la oportunidad de crecer de forma mucho más espectacular por el ritmo de crecimiento del PIB de 10 a 12 %. Mientras que en los países occidentales con un crecimiento del 1 o 2 % o incluso negativos es imposible mantener seguir el ritmo. La especial ventaja que tiene la reforma laboral es la flexibilidad interna que facilita a las empresas. Esta flexibilidad supone que puede, en un momento 53
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 determinado, reducir salarios o cambiar las circunstancias de las condiciones de trabajo, cosa que esto antes no se podía hacer. Estas medidas lo que hacen es evitar que muchas empresas lleguen a una posición final inaguantable y vayan a la expulsión y generación de paro y desempleo. Por lo tanto si funciona bien la reforma laboral lo que tiene que llevar es a evitar a medio plazo las extinciones laborales de trabajo a través de una mayor flexibilidad interna de las empresas. Esto hizo Alemania en el 2005 (sin salario mínimo interprofesional pero sí tienen salarios mínimos garantizados en los convenios sectoriales), flexibilizando la jornada y flexibilizando los salarios, de tal forma que esta capacidad de la empresa en flexibilizar estos dos aspectos permite que muchas empresas no tengan que llegar a cierre. Es verdad que se pueden dar salarios inferiores con la reforma pero siempre que eso signifique que la empresa no cierre. Siempre hacemos un sacrificio para evitar otro mucho peor. Por lo tanto las políticas de flexibilización no son una solución cuando no hay crecimiento porque ahogan el consumo interno y en consecuencia afectan a las importaciones. Al final reactivar el consumo es la clave. Si el consumo no aumenta, se produce un círculo vicioso. Por eso hay que generar empleo y generar empleo es generar renta y por lo tanto se activa el consumo y así todo se pone en marcha. Entonces si las empresas se ven imposibilitadas para crecer ¿cómo generar empleo? Ahí se necesitarían medidas mucho más drásticas por parte del gobierno a la hora de facilitar empleo especialmente a toda una generación joven en desempleo, facilitando la contratación, en el coste de la Seguridad Social, en el IRPF de los trabajadores etc. es decir creando un marco de interés y de facilidad para que las empresas contraten a este tipo de personas. Y por otro lado es necesario y me parece muy importante es una acción solidaria de las empresas para querer contratar un porcentaje importante de personas en paro. Es necesario el compromiso de las empresas de una verdadera responsabilidad social corporativa. Si éstas asumen como ventaja competitiva a largo plazo, la responsabilidad social corporativa, se aumentaría 54
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 la productividad y la competitividad. Pienso que si la empresa contrata para formar y generar profesionales para el país, desde la práctica y la formación profesional, contribuirían a una verdadera inserción laboral, apostando por la productividad global del país desde la “acción solidaria” o responsabilidad social corporativa. Hay que generar empleo sobre todo de la gente más joven porque socialmente más lo necesita y esta generación de empleo necesita solidaridad por parte de la empresa. Las empresas necesitan medidas por parte del gobierno que permita una generación de renta y un incremento del consumo, pues el crecimiento hay que financiarlo de alguna manera. ¿Y en España qué va a pasar con el “precio” del salario? El coste por hora trabajada en nuestro país es de 21,88 euros, muy por debajo del fijado en otros países europeos. Lo que nos permite concluir que España es un país de salarios bajos y va camino de convertirse en uno de impuestos altos. Las graves dificultades continúan y condicionan a las empresas para mantener empleo y su propia actividad, por lo que también resulta necesario seguir avanzando en medidas de flexibilidad laboral y moderación salarial, conforme al reciente II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva. 55
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 modificación unilateral por parte del empresario, incluyéndose la posibilidad de reducciones salariales siempre que existan causas económicas, técnicas organizativas o de producción que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa. Una de las novedades fundamentales para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo se da en el marco de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET). A continuación destaco las siguientes: - Este artículo considera, tanto en el DLRML 3/2012 y sin modificación tras la LRML 3/2012 de 6 de junio, las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa. Previamente la norma se refería a que la “adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectiva de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor repuesta a las exigencias de la demanda”. - Se menciona expresamente, junto al sistema de remuneración, la posibilidad de modificación de la “cuantía salarial”. - Se amplían los casos en que el trabajador puede resolver el contrato de forma indemnizada. Con la nueva redacción dicha extinción procede en todos los supuestos que se mencionan en el art. 41.1 ET, salvo en la modificación del sistema de trabajo y rendimiento. - La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Con anterioridad, el plazo para que surtiera efecto era de 30 días. 62
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 - En los supuestos de modificación de condiciones de trabajo previstas en Convenio Colectivo se regirán por el art. 82.3 ET (descuelgue de condiciones), cuyos principales aspectos desarrollaré a continuación. - El hecho de que se pueda reducir el salario consolidado de un trabajador, parece una modificación de trascendencia histórica, y que, a los que nos dedicamos al estudio del derecho del trabajo nos parece impactante, e incluso imprevisible que pudiera dictarse una norma, mediante la cual puede reducirse el salario de un trabajador. Si bien, siempre tendremos que respetar el convenio, y muchos trabajadores perciben lo que se indica en el mismo, no es menos cierto, que hay un gran número de trabajadores que perciben un salario superior. - Lo que quizá sea, más inadecuado de la norma, es el hecho de que al trabajador, solo le quedan tres opciones, aceptar la reducción del salario, impugnarla en los tribunales, o bien, aceptar una indemnización de 20 días de salario, con un máximo de nueve meses. Entendiendo que si el trabajador acepta la indemnización no puede acudir a la Jurisdicción Social con la finalidad de obtener una mayor indemnización, y al ser aplicada la modificación del salario a los quince días de la comunicación, el trabajador, queda totalmente desprotegido, si decide no aceptar y proceder a la impugnación de la modificación salarial, sobretodo, teniendo en cuenta la tardanza en obtener Sentencia que seguramente padecerá el trabajador. Entonces dicho todo esto cabría hacerse varias preguntas: a) ¿Puede ahora la empresa decidir bajar el sueldo a sus trabajadores? Sí, sería posible, aunque no de forma discrecional, sino que se tienen que dar una serie de requisitos para ello. Las causas siempre permanecerán bajo control judicial. La empresa puede proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (como jornada, horario, turnos, etc.) cuando esta medida esté justificada por probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de 63
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Este sería un criterio más amplio que el anterior. Antes de la reforma, esta modificación podía afectar al sistema de retribución vigente en la empresa, pero no a la propia cuantía salarial. Tras la reforma, sí se permite que también afecte al importe del salario. Si el trabajador considera que la decisión empresarial es ajustada a Derecho pero a él le ocasiona un perjuicio y no desea continuar en las nuevas condiciones, tiene derecho a rescindir su contrato percibiendo una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores, y con un máximo de 9 meses. Si el trabajador entiende que no se dan las causas alegadas por el empresario o que éstas no justifican la medida adoptada, puede impugnar la decisión de la empresa ante el Juzgado de lo Social. Cuando la empresa proceda a disminuir el salario que viniera percibiendo el trabajador mediante este procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41 ET), no podrá dejarlo por debajo de los mínimos establecidos en convenio colectivo. Si la empresa quisiera inaplicar las condiciones salariales del convenio también tendrá un cauce, pero en ese caso los requisitos y el procedimiento son los regulados en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. b) ¿En qué porcentaje puede rebajarme el sueldo la empresa? Si la empresa decide bajarme el sueldo por razones económicas o técnicas, ¿en qué porcentaje puede rebajármelo? La reforma incluye la modificación de la cuantía salarial en la lista de condiciones de trabajo que se pueden modificar. Los límites jurídicos que el empresario ha de respetar en la reducción varían si la cuantía salarial a 64
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 modificar está prevista o no en convenio colectivo. De estarlo, como sucede en la mayoría de los casos, el artículo 82.3 del ET exige, además de la existencia de una causa (por ejemplo, una reducción de ventas durante dos trimestres), el acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores. Acuerdo que, de no alcanzarse, derivará la solución a una mediación o, finalmente, ala Comisión Consultiva Nacional de Convenios. Si el convenio no prevé la cuantía salarial, además de la causa, sólo se exigirá la notificación al trabajador afectado quince días antes de la fecha de su efectividad. El trabajador podrá rescindir con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hasta nueve mensualidades. La norma no establece un porcentaje límite para la rebaja. La prudencia es aconsejable. Hay que atenerse a la entidad de la causa de la rebaja y al carácter temporal o permanente de dicha reducción. Para ello hay que acudir a un criterio de razonabilidad y de ponderación de la medida controlable por los tribunales. 5.4. Descuelgue salarial por causas económicas El descuelgue, más concretamente, el descuelgue salarial fue introducido por el Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación Colectiva de 5 de enero de 1980, que lo dotó de una regulación bastante rígida al señalar que los incrementos salariales previstos “no serán de necesaria u obligada aplicación para aquellas empresas que acrediten objetiva y fehacientemente situaciones de déficit o pérdidas mantenidas”. Actualmente es una medida para conseguir la “flexiseguridad”, esto es, “incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo”19, 19Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012\ 945), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 65
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Su incorporación efectiva en el ordenamiento jurídico laboral se produjo con la Ley 11/1994 (RCL 1994/1422) que dio origen a la redacción del art. 82.3 ET dándole una regulación estatutaria más laxa que la del Acuerdo Marco. Las cláusulas de descuelgue salarial se configuraban como parte del contenido necesario y mínimo legal del convenio colectivo supra empresarial estatutario, ámbito en el que su establecimiento se imponía imperativamente. Posteriormente, fue la Ley 35/2010 (RCL 2010\ 2502)20con el objetivo de potenciar la flexibilidad interna de las empresas, y así favorecer la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias económicas y de la producción. Con esta modificación se reforzó la denominada flexibilidad interna “unidireccional”21, esto es, aquella que se contempla para vigorizar la adaptabilidad de las condiciones de trabajo por iniciativa empresarial y para responder a las necesidades de la misma. De esta forma, se fortalece la posición empresarial de cara a afrontar el cambio económico, productivo o tecnológico. Así pues, la citada Ley modificó el art. 82.3ET, que pasa a regular directamente el procedimiento y condiciones de descuelgue salarial por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin remitirse a la negociación colectiva supra empresarial, de tal forma que solamente se deja al convenio colectivo el establecimiento de las previsiones sobre la solución de los desacuerdos que se pudieren plantear. A pesar de que la Ley 35/2010 pretendió hacer más viable la técnica del descuelgue en temas retributivos, los datos de 2011 demostraron que no se había avanzado significativamente en este terreno, y ello a pesar de que el RDL 7/2011 (RCL 2011\ 1105)22cuya aplicación ha sido escasa, introdujo importantes cambios, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. 20De 17 de septiembre (RCL 2010\ 2502 21FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., «Las cláusulas de descuelgue salarial como mecanismo de flexibilidad interna», enRL, núm. 11, 2011. p. 5. 22De 10 de junio (RCL 2011\ 1105) 66
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Con el fin de facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial se lleva a cabo otra reforma en 201223, cuyo objetivo principal ha sido “que la negociación colectiva sea un instrumento y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa”, para lo que se han ampliado los mecanismos a través de los cuales los empresarios puedan adaptar, e incluso, disponer de las condiciones de trabajo de sus trabajadores, por medio o a pesar de la negociación colectiva a nivel de empresa. Ello ha tratado de lograrse a través de varias medidas fundamentales, entre las cuales se halla la de facilitar el descuelgue o inaplicación temporal en la empresa del convenio colectivo en vigor. Tal y como indica la propia Ley 3/2012 (RCL 2012\ 945), el descuelgue se configura como una medida para favorecer la flexibilidad dentro de la empresa y así evitar los despidos y la destrucción de los puestos de trabajo. Se trata de un mecanismo vinculado en sus orígenes a la necesaria coordinación de esfuerzos en épocas de crisis, y lo cierto es que hasta la reforma de 2010 estuvo sujeta a condiciones de aplicación muy estrictas, producto de la falta de flexibilidad y adaptabilidad de la negociación colectiva. No obstante, a pesar de dicha reforma que pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno. De ahí, la reforma de 2012, que tiene como fin facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial. Si se tiene en cuenta que el convenio colectivo de ámbito sectorial suele acordar los niveles retributivos y que es posible que las situaciones económicas sean muy heterogéneas en las empresas afectadas por el mismo, el legislador ha pensado que “más vale trabajadores con retribuciones rebajadas que nuevos parados”. De esta forma, ante la tesitura de mantener la aplicación del convenio hasta el extremo de conducir a la empresa a una situación deficiente 23Ley 3/2012, de 6 de julio. (RCL 2012\ 945) 67
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 o de permitir que la misma funcione, pero con menores costes, el legislador opta por esta segunda vía. Se convierte así en un cauce alternativo a los despidos debidos directamente al exceso de coste retributivo, no siendo pues su fin el incrementar la competitividad o reducir los costes de las empresas bajando salarios, sino evitar la destrucción de puestos de trabajo cuando las condiciones del convenio colectivo, especialmente, el salario resulta inasumible para una empresa. El II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 (RCL 2012\125)24determina que tiene el objetivo de “asegurar el mantenimiento del empleo y como instrumento de flexibilidad interna que evite los expedientes de regulación de empleo tanto temporales como extintivos”. Es decir, se trata de evitar el cierre de las empresas o la pérdida del empleo de todos o gran parte de los trabajadores de las mismas25. Así pues, las cláusulas de descuelgue, concretamente, las salariales, permiten que las relaciones laborales de una determinada empresa sigan rigiéndose por lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, pero a la vez, marginando aquella parte del mismo que afecte a los costes de producción, de tal forma, que el resto del convenio colectivo sigue aplicándose con toda normalidad. Se trata de fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. En definitiva, el objetivo último es que “la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa”26. El nuevo art. 82.3 ET prevé la posibilidad de inaplicación de condiciones de convenio (ya sea de sector o de empresa) cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, previo desarrollo de un 24Resolución de 30 de enero de 2012 (RCL 2012\ 125) 2514STSJ Andalucía, de 17 de enero de 2012 (PROV 2012\ 83023) rec. núm. 13/2011. 26Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 (RCL 2012\ 945) 68
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 periodo de consultas conforme a las previsiones de modificaciones sustanciales. Las materias objeto de inaplicación son las siguientes: 1. Jornada de trabajo 2. Horario y la distribución del tiempo de trabajo 3. Régimen de trabajo a turnos 4. Sistema de remuneración y cuantía salarial 5. Sistema de trabajo y rendimiento 6. Funciones, que excedan de los límites del artículo 39 del ET 7. Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social Sobre el significado y concepto que comprende cada una de las materias que aparecen en el listado del art. 82.3 ET, habrá que esperar a que la doctrina judicial y la jurisprudencia se pronuncien, aunque “no creo que cambie mucho en lo dicho para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”27. No obstante, en relación al sistema de remuneración y cuantía del salario, anteriormente “régimen salarial”, no coinciden exactamente los términos, pues el TS28ya había señalado que el término “sistema de remuneración” incide sólo en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos de los trabajadores, alterando el sistema de devengo de los diferentes complementos, es decir, pudiéndose modificar aspectos cualitativos de la distribución interna, pero no la cuantía de la retribución. Pero, con la actual regulación, no cabe duda que la cuantía del salario también puede ser modificada, es decir, fijar un salario inferior para los trabajadores de su empresa al que viene establecido en el convenio colectivo 27 POQUET CATALA, RAQUEL. Aranzadi Legal Prestigia. “La actual configuración del descuelgue tras la reforma 2012” 28SSTS de 27 de junio de 2005 (RJ 2005\ 7325), rec. núm. 94/2004; de 4 de abril de 2006 (RJ 2006\ 4665), rec. núm. 111/2005. 69
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 aplicable, además que con la referencia al sistema de remuneración se pueden alterar todos los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad y el cálculo. En lo que sí coincide la doctrina29, en relación al anterior “régimen salarial”, es que el mismo se refiere al que viene regulado así en el art. 26 ET, es decir, incluyendo cualquier concepto salarial, tanto salario base como complementos salariales, y excluyendo así las percepciones extrasalariales en las que no concurren los elementos de definición salarial del art. 26 ET. Esta exclusión incide especialmente en las compensaciones por gastos derivados de la actividad laboral que están previstos en el convenio colectivo, de tal forma que los ajustes deben realizarse en los salarios pactados en convenio y no por la vía de reducción de estas partidas extrasalariales que compensan gastos derivados del trabajo. Es lógico que no se pueda rebajar su importe dado su carácter compensatorio o indemnizatorio de los gastos, pues, en caso contrario, se estaría ante posibles supuestos de menoscabo patrimonial del empleador, y además no se estaría reduciendo el coste unitario de la producción empresarial sino recortando gastos a costa de los empleados. Sobre esta premisa, cabe inaplicar y alterar todo el régimen salarial, ya sea el salario base o la gama de complementos salariales que contemple el convenio sectorial, pudiendo afectar, total o parcialmente, a su cuantía económica. En definitiva, que con esta previsión se pueden alterar las condiciones salariales establecidas en las tablas correspondientes, esto es, en general, al régimen económico del convenio. No obstante, cabe reseñar que el acuerdo de inaplicación, en atención a la finalidad que tiene asignada, no puede afectar únicamente a complementos o pluses salariales mínimos o irrelevantes, pues, en general, la cláusula de descuelgue salarial habría de afectar a la totalidad del régimen salarial o cuanto menos a aspectos tan relevantes que comprometan la estabilidad económica de la empresa30. 29LAHEZA FORTEZA, J., «El descuelgue salarial», en AA.VV.,La reforma del mercado de trabajo de 2010. Madrid: Reus, 2011. p. 361. 30STSJ Castilla y León, de 2 de mayo de 2006 (AS 2006\ 1442), rec. núm. 541/2006. 70
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 A los efectos de la inaplicación se entiende que concurren las causas legalmente previstas cuando: - Causas económicas: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. - Causas técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. - Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. - Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa y deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral. Para el caso de desacuerdo durante la negociación se establecen mecanismos de recurso a la Comisión Paritaria, y cuando ésta no alcanzara un acuerdo, a los procedimientos previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación. Finalmente, si el periodo de consultas concluye sin acuerdo y las partes no se hubieran sometido a los procedimientos anteriores, o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la 71
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 - Registro y publicación: Se amplía el plazo máximo que tiene la autoridad laboral para registrar y publicar el convenio colectivo en el boletín oficial a 20 días desde su presentación. 5.5.1. Un convenio con marcha atrás La crisis y las medidas tomadas para atajarla han trastocado el modelo de relaciones laborales tradicional. La desvinculación del convenio de las empresas con problemas económicos o la prioridad del convenio de empresa sobre el sectorial han dado un giro total a las reglas del juego. Por ello, surgirán situaciones inéditas que nos dejarán sorprendidos como lo ocurrido recientemente con el Convenio Nacional del ciclo de comercio del papel y artes gráficas. A mediados de enero las asociaciones empresariales CEGAL y FANDE y los sindicatos mayoritarios del sector, UGT y CCOO, suscribieron la revisión salarial para el año 2012, y, mes y medio después, volvieron a reunirse para acordar un aplazamiento hasta el 2013 de la subida salarial, cuando la revisión ya había sido publicada en el BOE. El acta publicada contempla la posible situación de las empresas que ya hubieran realizado el incremento, de que éste se llevará a un concepto denominado “a cuenta del futuro convenio” y que antes de acabar el año se tendrá en cuenta esta situación en el nuevo convenio. Esta nueva modalidad de marcha atrás, según se desprende de la escasa información publicada, obedece a que la subida se pactó en el 2010 en un contexto totalmente distinto al actual, y, a que nada más aprobar la revisión vió la luz el II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2014, acogiéndose a sus recomendaciones de moderación salarial, con lo que una subida salarial del 2,8% no resultaba demasiado moderada en un sector tan afectado, no solo por la crisis, sino por el cambio tecnológico que se está produciendo del papel al formato digital. 78
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 ¿Era necesaria esta marcha atrás? Esto genera inseguridad y desconfianza. ¿De qué sirve entonces suscribir un convenio y sus cláusulas de revisión con vigencia superior a un año si luego hay posibilidad de desdecirse? Si esta situación perdura habría que ir firmando acuerdos de duración inferior al año, ya que en cuestión de un año la situación económica de un empresa puede cambiar impidiendo el cumplimiento del convenio pactado. De hecho, la última reforma laboral considera 2 o 3 trimestres el período de tiempo para poder reconocer la situación adversa de una empresa. ¿Y no habría sido suficiente con la aplicación del descuelgue previsto en el capítulo XIII del convenio y en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores a las empresas con problemas? De esta forma la congelación salarial se habría producido en las empresas realmente afectadas, y no de esta otra, en la que la inaplicación se ha podido producir en empresas sin dificultades que no tuvieron conocimiento en su día de la publicación. También el Convenio General ha renegociado a la baja los incrementos salariales para el 2013. 5.5.2. El convenio tras la reforma. Salarios Ha transcurrido casi un año desde que entraran en vigor las nuevas medidas de la reforma laboral, y hasta entonces han sido muy pocos los convenios publicados que han sido suscritos con fecha posterior a su entrada en vigor, el 12 de febrero, los cuales deberían haber sido negociados bajo las nuevas modificaciones. Esto parece que no ha sido así, los sindicatos, incluso tras la huelga general del 29-M, se han mostrado contrarios a negociar bajo el nuevo marco de negociación que prioriza el convenio de empresa sobre el sectorial. A título de ejemplo tenemos el IV Convenio colectivo para el sector de Pompas Fúnebres de Galicia, que fue negociado con fecha 17 de febrero de 2012. En su artículo 3 sobre el ámbito de negociación, anula lo dispuesto en el nuevo artículo 84.2 del ET, prohibiendo expresamente a los convenios de 79
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 empresa negociar materias como la estructura y cuantía de las retribuciones salariales y extrasalariales, la jornada, el abono compensaciones e importe retribución de las horas extras y la retribución del trabajo a turnos. Todo esto no podrá ser regulado por los convenios colectivos que se refieren a los apartados 2 y 3 del art. 84 ET, convenios acuerdos o pactos colectivos de empresa. Las normas contenidas en el presente convenio regularán las relaciones entre las empresas y su personal comprendidos dentro de los ámbitos territorial, funcional y personal que se expresan en los artículos 1 y 2. Por otro lado la Audiencia Nacional acaba con la sumisión de las empresas a los convenios sectoriales. Es el caso del V Convenio de derivados del cemento del 19 de septiembre de 2012, sentencia de 10 de septiembre del 2012 en la que la Dirección General de Empleo, tras impugnación por ilegalidad que se declaren nulas algunas de las disposiciones de este convenio suscrito tras la entrada en vigor del DLRML 3/2012 por contradecir el art. 84.2 ET. La regulación de las condiciones establecidas en el convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto al sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior. Las partes acuerdan expresamente que a partir de la entrada en vigor del presente convenio las materias establecidas en el artículo 84.4 del Estatuto de los trabajadores, así como la estructura y cuantía de las retribuciones salariales y extrasalariales, la jornada, el abono compensación e importe retribución de las horas extraordinarias y la retribución del trabajo a turnos no podrán ser regulados por los convenios colectivos a los que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 84 del Estatuto de los trabajadores, convenios acuerdos o pactos colectivos de empresa. En cambio, también a modo de ejemplo, el reciente Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Industrias de panaderías pastelerías, confiterías y bollerías de Castellón, suscrito el 29 de febrero de 2012, incorpora las primeras referencias a la nueva normativa, limitándose en el compromiso de 80
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 realizar un seguimiento de las condiciones organizativas de los convenios de empresa o de grupo de empresa del sector: En su artículo 38: Seguimiento de las condiciones de trabajo en el sector. 1. Las partes firmantes del presente Convenio Colectivo se comprometen a efectuar un seguimiento de las condiciones establecidas en cuantos convenios de empresa o en los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas, puedan suscribirse en el ámbito de la Provincia de Valencia, en orden a que las condiciones de trabajo y el marco de las relaciones laborales en el sector contribuyan al normal funcionamiento del mercado y a la estabilidad del empleo. 2. En especial, se atenderá a la negociación colectiva de ámbito inferior al presente Convenio cuando establezca diferentes condiciones sobre: a. La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e. La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. 81
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Este proceso de adaptación de la negociación colectiva llevará su tiempo, por lo que se plantean interrogantes a la hora de determinar cuál es la norma que prevalece, si el convenio colectivo o la ley. Esto ya ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en varias de sus sentencias, que viene a confirmar que prevalece la ley sobre el convenio colectivo.¿Qué prevalece a la hora de su aplicación: la reforma laboral o el convenio colectivo? La STC de 20 de diciembre de 1990 (núm. 210/1990) viene a afirmar que el convenio colectivo no es fuente única de las condiciones de trabajo ni excluye el legítimo ejercicio del poder legislativo; reconoce a continuación la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo incluso respecto de convenios colectivos en curso de aplicación al tiempo de promulgarse la norma. Se señala también que el convenio colectivo tiene un marco de aplicación limitada, mientras que el legislador ha de proveer con carácter general, y partiendo de las circunstancias cambiantes puede modificar lo que estime responde a la atención de los intereses generales. El respeto de la Ley y de los derechos de los demás, fundamento del orden político y de la paz social según el art. 10.1 C.E., se impone también a la negociación colectiva. Concluye así que quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca un cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 C.E., la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo. Por su parte, en la STC 280/2006, de 9 de octubre se señala que el convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución. En la sentencia 92/1994, de 21 de marzo, el Tribunal Constitucional indica que los convenios deben aplicarse, en efecto, pero sin perjuicio del principio de 82
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 jerarquía normativa. Así, todo convenio colectivo ha de someterse y adecuarse a las normas legales imperativas, ya que la fuerza vinculante de lo pactado y la autonomía colectiva no excluyen la subordinación de los convenios colectivos a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico (SSTC 58/1985, 177/1988, 171/1989, 210/1990 y 145/1991). A título de ejemplo, nos encontramos con el V Convenio Colectivo General de la Construcción, en cuanto a la regulación del contrato de formación y aprendizaje. Al respecto, se puede decir que en esa relación existe numerosa jurisprudencia constitucional que insiste en la preeminencia de la ley sobre el convenio. 5.6. Los salarios de tramitación Los salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes se han visto influenciados de forma muy directa por la recientemente aprobada reforma laboral. Previo a la entrada en vigor del Decreto Ley 3/2012 que regula la reforma laboral, cuando un despido se declaraba improcedente o nulo, el empresario debía abonar al trabajador la indemnización por despido, ascendente a 45 días por año trabajado -con el límite de 42 mensualidades- o bien readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. Asimismo, debía abonar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia: los llamados salarios de tramitación. La reciente reforma erradica los citados salarios de tramitación en todos los casos de despido improcedente, exceptuando el caso de los representantes de los trabajadores, miembros del Comité de empresa o readmisiones del trabajador por despido nulo o decisión empresarial. De esta forma nos encontramos que, desde el pasado 12 de febrero del 2012, un despido improcedente ya no llevará aparejados salarios de tramitación, una nueva medida más para disminuir el coste de los despidos y 83
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 dotar de flexibilidad al ordenamiento laboral español. El despido se abarata con la desaparición de los denominados salarios de tramitación. Las empresas utilizaban el despido exprés en parte para ahorrarse los salarios de tramitación que se derivan de un sistema judicial lento. Con esta reforma las empresas tienen incentivos para utilizar el despido objetivo siempre porque en el caso de que el juzgado lo declare improcedente, no tendrán que abonar los salarios de tramitación. En el apartado 6 se trata detalladamente los salarios de tramitación. 5.7. Fondo de garantía salarial (FOGASA) La redacción del artículo 33.1 del ET establecía que el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA), abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa insolvencia o concurso del empresario. Antes de la reforma se establecía que a los efectos de protección por el FOGASA se considerará salario la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos que se refiere el artículo 26.1 ET, citado anterior mente, así como los salarios de tramitación en los supuestos en el que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 150 días. Pues bien, el artículo 19.1 del RD-L 20/2012 modifica los límites establecidos para determinar el alcance de la protección de FOGASA de manera que el Fondo no puede abonar por conceptos de salarios adecuados y salarios de tramitación , conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble (y no el triple) del salario mínimo 84
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de 120 días (antes 150). 5.7.1. El abono de las indemnizaciones El artículo 19.2 del RD-L 20/2012 modifica el límite del salario diario sobre el que se calcula la garantía del FOGASA en el pago de las indemnizaciones, pasando de considerar el triple salario mínimo interprofesional diario a considerarse el doble. De esta forma, el apartado 2 del artículo 33 del ET establece que el FOGASA, en los casos de insolvencia o concurso del empresario abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia d de sentencia, auto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los caso con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional (antes triple, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias). El importe de la indemnización, a los efectos sólo del abono por el FOGASA para los casos de despido y extinción de los contratos conforme el art. 50 del ET, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado del doble del salario mínimo interprofesional diario (antes triple). El FOGASA abonará directamente, sin necesidad de declaración de insolvencia o concurso de la empresa, las siguientes indemnizaciones: 1. Con carácter general, sólo pagará los 8 días de indemnización a las empresas con menos de 25 trabajadores, y sólo en casos de despido objetivo o colectivo que no hayan sido declarados improcedentes. 85
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 2. Con carácter transitorio, abonará los 8 días de salario a todas las empresas (sea cual sea su tamaño) en los contratos indefinidos extinguidos por causas objetivas antes del 12 de febrero de 2012, que se hubiesen formalizado a partir del 18 de junio de 2010 y que hubiesen tenido al menos un año de duración. 3. También con carácter transitorio, abonará el 40% de las indemnizaciones en las empresas con menos de 25 trabajadores, con el límite de tres veces el SMI, en los contratos celebrados antes del 18 de junio de 2010 y extinguidos antes del 12 de febrero de 2012. Quedan excluidos de la acción protectora, los socios de cooperativas de trabajo asociado, trabajadores al servicio del hogar familiar, y los administradores y consejeros de sociedades mercantiles asimilados a trabajadores por cuenta ajena 86
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 6. SALARIOS DE TRAMITACIÓN Se reconoce como salarios de tramitación aquella cantidad objeto de condena en los juicios por despido consistente en una suma igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia, o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se pruebe por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Tiene naturaleza indemnizatoria, no salarial, dado que no corresponde a trabajo efectivo ni a descanso retribuido. Los salarios de tramitación están regulados en los artículos 56 ET junto con los despidos. 6.1. Recorrido jurídico de los salarios de tramitación El Real Decreto Ley 5/2002,de 24 de marzo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, contenía la eliminación de los salarios de tramitación. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, reinstauró los salarios de tramitación y, a cambio, introdujo lo que se ha denominado el despido exprés, con el que hemos convivido hasta el pasado 11 de febrero. Era una práctica habitual reconocer la improcedencia del despido en el mismo momento de la extinción, con el único fin de evitar el devengo y abono de los salarios de tramitación (el despido exprés). La explicación a esta forma de proceder es que el importe de los salarios de tramitación, en muchos casos, superaba el importe de la propia indemnización por despido, especialmente en trabajadores de poca antigüedad. Incluso en trabajadores con más antigüedad, los salarios de tramitación suponían una cuantía muy importante, teniendo en cuenta que se trata de trabajadores con 87
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 El razonamiento utilizado es la constatación respecto a la inexistencia de disposición transitoria y a considerar que no se aplica retroactivamente una norma desfavorable sino una norma sustantiva nueva en el momento de la calificación del despido. Estima la demanda y declara la improcedencia del despido del trabajador, a la que en consecuencia condena a que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia, y a su elección, opte por readmitir al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad o por indemnizarle, y si se produjese la readmisión se deberán abonar los salarios de tramitación correspondientes. 6.5. Cálculo de la indemnización del despido La problemática se centra en el correcto cálculo de la indemnización, en este sentido la STSJ de Madrid de 28 de Marzo de 2007, considerando que la empresa tenía todos los elementos necesarios para el correcto cálculo de la indemnización –cuantía de la retribución variable- y no concurriendo por tanto un error excusable, sino una auténtica falta de diligencia de la empleadora. Las partidas que tengan naturaleza salarial y por tanto excluyéndose las de naturaleza extrasalarial, salvo pacto entre las partes, en este orden de cosas no resulta admisible los pactos o convenios que negaran el carácter salarial de determinadas partidas bien con carácter general o indemnizatorio (art. 26.1.2 ET) la presunción en nuestro estatuto es del carácter salarial de toda retribución patrimonial. Se incluirán igualmente las partidas regulares, como aquellas que tengan una naturaleza irregular, es decir superior al mes o incluso al año. Las partidas a incluir serán tanto las prestaciones salariales como en especie aunque éstas superen el porcentaje previsto en el art. 26.1 ET. Al hilo de lo anterior, surge la cuestión de si es indiferente para el cálculo que las partidas tengan carácter consolidable o no. Al respecto no debemos confundir la calificación jurídica de 94
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 la partida, es decir salarial o extrasalarial, con el carácter consolidable o no de la misma. Si se trata de partidas que dado su carácter excepcional expresamente se ha pactado su carácter no consolidable y exclusión en el cómputo de la indemnización, habrá que estar a la voluntad de las partes. Si no existe tal pacto, a pesar de su naturaleza variable pero regular, deberían computarse con las excepciones como se trata al bonus como acto puro de liberalidad del empresario. No incluyen del salario regulador de la indemnización, dichas cantidades entre otras (STSJ Madrid 16 Abril 1998 y STSJ Cataluña 11 Mayo 2000, R1524/2000), entendiendo que es una liberalidad. Como excepción al principio general que la indemnización debe computarse como resultante del salario último percibido, cuando se perciben destajos o conceptos en cuantía variable, debe computarse para estos la media del año anterior (STSJ Madrid de 8 de febrero de 2000), siendo su importe mensual el que debe adicionarse los demás conceptos que como fijos se perciban, para así hallar el módulo a los efectos del despido. En el mismo sentido la sentencia de 28 de febrero del mismo tribunal. No obstante existe jurisprudencia que toma como base del cálculo el último salario mensual anualizado. Jurisprudencialmente se toma en consideración lo percibido en la anualidad que precede al despido, salvo que el mismo difiera del salario anual que tenga derecho el trabajador, teniéndose en consideración para el cálculo de la indemnización el salario devengado, aunque no se haya cobrado (STSJ de Valencia de 6 de junio de 2002, 536/2002), computándose todas las partidas de carácter estable, aunque las mismas tengan naturaleza variable o su devengo fuera incierto. Los importes para el cálculo de la indemnización deberán ser brutos, a tenor del art. 26.4 ET. Se prohíbe la traslación de los efectos fiscales al empresario de las cargas fiscales que tenga el trabajador, sin embargo por la jurisprudencia existe la posibilidad de establecerse pactos sobre netos. En el 95
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 caso de que existan pactos de tal naturaleza, que tiendan a asegurar el salario neto al trabajador, el cálculo de la indemnización deberá de contemplar dicho salario líquido, retribuciones en especie y complementarlo con las cargas fiscales y de la seguridad social que en su caso correspondan, con independencia del sujeto que asuma el coste de las mismas. En la misma situación nos encontraríamos con los pactos de taxequalization (asignación monetaria pagada en compensación por el sobre coste fiscal como consecuencia del traslado internacional). Al hilo de lo anterior, será totalmente lícito el pago de la indemnización en moneda extranjera (art 1170 CC), aun cuando se viniera abonando en moneda distinta a la pactada (STSJ de Madrid 2 de octubre Ref. 1463/2001). Supuestos singulares convergen en los denominados salarios de expatriación, en cuyo caso habrá que darse un tratamiento individualizado, si bien se puede aseverar que el salario durante la expatriación es el referente a tener en cuenta. Sin embargo si el despido se procede una vez expatriado el trabajador, el salario a tener en cuenta será el de repatriación actualizada, sin que quepa tomarse en cuenta el real percibido en los últimos doce meses. STS 20 de septiembre de 2004 y STSJ Madrid 4 de abril de 2003, como excepción a lo dicho estarían los supuestos de fraude, en que la repatriación tenga como único objeto disminuir la base de cálculo del despido, en cuyo caso se tomará el que correspondía al tiempo de la expatriación. No cabe duda que existen partidas, tales como los gastos de representación, teléfono móvil, etc. en las que habrá que analizar caso por caso. Sin embargo a mi juicio no debería computarse la parte que el trabajador haya dispuesto para satisfacer sus necesidades particulares. Tampoco deberían computarse los pagos o asignaciones realizadas con carácter extraordinario como los premios de permanencia, primas de enganche o espontáneamente vinculadas a resultados extraordinarios (STSJ de Cataluña 13 de mayo de 1999). 96
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Una problemática que se plantea es la posibilidad de deducir de la indemnización determinadas cantidades como el caso del despido objetivo, la cantidad correspondiente al preaviso de quince días; ni es deducible de los salarios de tramitación, ni tampoco de la indemnización. Línea seguida por la ya citada STSJ de Madrid de 8 de febrero del 2000. Lo que a mi juicio regula el art. 53.5.b del ET, es la posibilidad de deducir la indemnización de la compensación económica sustitutoria de la readmisión. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial es pacífica, ha sido conforme la legislación anterior a la reforma, en el sentido de deducir los salarios de tramitación de la indemnización cuando es superior, es decir supone una mejora a la establecida legalmente. 6.5.1. Ejemplo del cálculo de la indemnización Una persona que tiene 20 años de antigüedad hasta la reforma y un salario de 60.000€. Con posterioridad a la reforma está 5 años en la compañía y es despedido. Los cálculos se efectuarían del modo siguiente: Después de la reforma: - Antes de la reforma: 45 días de salario por los 20 años (900 días): (60.000/365)x45x20=147.945,21€ (Tiempo de cómputo superior a 2 años – 720 días) (1) - Periodo posterior a la reforma: 33 días de salario por 5 años (165 días): (60.000/365)x33x5=27.123,28€ (2) TOTAL: (1)+(2)=175.068,29€ Total con topes: 147.945,21€ Esto hubiera sido lo normal, a cobrar si no aplicamos los topes. Como los días generados con anterioridad a la reforma son superiores a los 720 días (2 97
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 años), el derecho del trabajador queda limitado a 900 días generados antes de la reforma, cobrando sólo los 147.945,21€ y sin derecho alguno por la antigüedad posterior. Es decir, sólo por la aplicación de la reforma, el trabajador pierde unos 30.000€ por la aplicación de los topes indemnizatorios nuevos. Con estos mismos datos si el trabajador hubiera sido despedido antes de la reforma, con 25 años de antigüedad, y un salario de 60.000€, las cantidades a cobrar serían: Antes de la reforma: -45 días de salario por los 20 años: (900 días): (60.000/365)x45x20=147.945,21€ -45 días de salario por 5 años (225 días): (60.000/365)x45x5=36.986,30€ Total con topes: 184.931,51€ El tope de 42 mensualidades no operaría puesto que 25 años de antigüedad generaban 1125 días no alcanzando los 1.260 días que corresponden al tope, por lo que cobraría la cantidad íntegra final. 6.6. Conclusiones de los despidos después de la reforma Con la entrada en vigor de la reforma laboral, comienza la desaparición de las indemnizaciones por despido improcedente de 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades. De esta manera, los que tengan contratos anteriores a la reforma contarían con una indemnización de 45 días por año hasta la entrada en vigor de la ley y desde esa fecha, a 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades, en caso de ser despedidos. A continuación se enumera unas consecuencias importantes ocasionadas con la última reforma laboral en materia de despidos: 98
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 1. Desaparición del despido exprés 2. Abaratamiento del despido improcedente pasa a ser de 45 días a 33 días, con un tope de 42 meses a 24, respectivamente. 3. Aumento del índice de judicialización de los despidos. Antes se podía llegar a un acuerdo previo. 4. Ahorro económico al Estado al dictarse una sentencia improcedente. 5. Al no haber Disposición Transitoria se ha dado lugar a diferentes interpretaciones jurídicas: Sentencia del JS de P Vasco y de León. Salarios de tramitación. Los nuevos contratos contarán con una indemnización de 33 días desde el principio, no pudiendo superar el importe correspondiente a 720 días de salario. 99
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 7. FLEXIBILIDAD Y SALARIO El capítulo III de la Ley 3/2012 “contiene un conjunto de medidas para favorecer la flexibilidad interna de las empresas como alternativa a la destrucción de empleo (artículos del 8 al 16). El preámbulo de la norma considera que para “hacer frente a las oscilaciones de la demanda” hay que recurrir a mecanismos “que preserven el capital humano de la empresa, tales como las reducciones temporales de salario o de jornada” 7.1. II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) Como aspectos más novedosos del II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013,2014 (Madrid, 25 de enero de 2012) hay que señalar el capítulo de la flexibilidad interna y la estructura de la negociación colectiva. Por otro lado, en el seno de la Comisión de este segundo acuerdo, se ha llegado a un acuerdo sobre ultraactividad de los convenios33. En esta materia, los convenios sectoriales de ámbito estatal o, en su defecto, de Comunidad Autónoma deben desarrollar las reglas de articulación y vertebración que han de regir la estructura de la negociación colectiva apostando por la descentralización. Esta descentralización significa que los convenios colectivos sectoriales deberán propiciar la negociación en la empresa, a iniciativa de las partes afectadas, de jornada, funciones y salarios por ser el ámbito más adecuado para configurar estas materias. Además el ámbito superior de negociación debe respetar el equilibrio contractual de las partes a nivel de empresa hasta la terminación de la vigencia de este convenio colectivo. Es necesario preservar al ámbito provincial de negociación y favorecer que tales convenios potencien la flexibilidad que la empresa necesita, teniendo en cuenta su proximidad a la misma y la amplia cobertura de los convenios. 33 Acuerdo de la Comisión de seguimiento del II AENC sobre ultraactividad de los convenios colectivos, Madrid, 23 de mayo de 2013 100
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 En cuanto a la flexibilidad interna, las Organizaciones firmantes consideran que los convenios deben incorporar la flexibilidad interna, particularmente la que opera en espacios temporales reducidos para hacer frente a la coyuntura, como una potente herramienta para facilitar la adaptación competitiva de las empresas, favoreciendo una mayor estabilidad en el empleo, evitando el recurso al despido. Aun cuando la reforma laboral unilateralmente sobre pasa y desborda los planteamientos del II Acuerdo Nacional, lo cierto es que para las partes firmantes y en plazo el convenio colectivo es el espacio adecuado para ordenar el uso flexible de elementos como el tiempo de trabajo y la movilidad funcional en un sentido complementario a las previsiones legales, de forma que su regulación convencional desincentive el uso de la extinción laboral como instrumento para la adecuación de la capacidad productiva al ciclo. Esta regulación deberá contemplarse como contenido mínimo del convenio. La flexibilidad interna en la empresa tiene tres conceptos sustanciales: 1. Tiempo de trabajo 2. Funciones 3. Salario Asimismo la flexibilidad en materia salarial, para los firmantes, supone que la estructura salarial tenga elementos variables, de forma que un porcentaje determinado de la cuantía salarial se haga depender de la situación y resultados de la empresa. En cuanto a los criterios para la actualización periódica de los salarios variables, se valorará la conveniencia de su modificación por los negociadores del convenio, sin perjuicio de que el empresario pueda modificar los actualmente vigentes mediante el procedimiento a que se refiere el art. 41 ET o, en su caso, del art. 82.3 ET. 101
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 Se contempla la inaplicación negociada en la empresa de determinadas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales, concretamente horario y distribución de la jornada de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración; sistema de trabajo y rendimiento; y funciones, así como las causas para tal inaplicación inclusive de las condiciones salariales, todo ello mediante acuerdo. En este II Acuerdo se recogen directrices sobre el crecimiento moderado de los salarios para los años 2012, 2013 y 2014. En este último año se incluye un componente de variable en la aplicación de la actualización salarial. 7.2. Flexibilidad en materia salarial Desde el comienzo de la crisis en 2007, España no ha dispuesto del marco legal necesario para dotar a las empresas de la flexibilidad suficiente que les permita adecuarse al difícil entorno que les rodea. Esta falta de adecuación al nuevo entorno ha derivado en pérdidas para las compañías con las consecuentes tensiones de liquidez, concursos y, en muchos de los casos, se ha terminado liquidando la sociedad. La nueva reforma laboral tiene el claro objetivo de lograr flexibilizar la estructura de cada organización adaptándola a las necesidades del mercado. De hecho, la reforma ofrece alternativas a la extinción de contratos, de manera que el personal de la empresa sufra, en la menor medida posible, consecuencias drásticas, y a cambio de ofrecer flexibilidad, se consiga mantener los puestos de trabajo Para los firmantes de la negociación colectiva, la flexibilidad interna en la empresa tiene tres conceptos sustanciales: tiempo de trabajo, funciones y salario. Las partes acuerdan distinguir dos niveles de aplicación de flexibilidad en materia de tiempo de trabajo y movilidad funcional: 102
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 1. Flexibilidad ordinaria: a. En tiempo de trabajo b. En movilidad funcional 2. Flexibilidad extraordinaria temporal: a. En tiempo de trabajo b. En movilidad funcional: Flexibilidad en materia salarial34 Los firmantes consideran conveniente que las estructuras salariales tengan complementos variables, de forma que un porcentaje determinado de la cuantía salarial se haga depender de la situación y resultados de la empresa. A efectos de posibilitar esta implantación, se ha de tener en cuenta que mediante acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores se podría modificar la estructura y cuantías salariales vigentes a través del artículo 41 del ET, su caso, del artículo 82.3 del ET, a cuyo efecto se recomienda el establecimiento de períodos transitorios de aplicación. Los convenios colectivos deberían promover la racionalización de las estructuras salariales, para sustituir conceptos retribuidos obsoletos e improductivos por otros vinculados a la productividad y retribuciones en la empresa. En tal sentido, la negociación colectiva constituye un instrumento adecuado para establecer la definición y criterios de una estructura salarial (conceptos fijos y variables, salarios mínimos, complementos u otros) adecuada a la realidad sectorial y de la empresa, teniendo en cuenta su directa relación de los nuevos sistemas de organización del trabajo y los incentivos a la producción, la calidad o los resultados, entre otros. 34Estudio Aranzadi 2009: “La implantación de planes de retribución “flexible” o “a la carta” como técnica de individualización salarial). 103
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 reales de la empresa dejando como última opción la extinción de contratos de trabajo. En cualquier caso, ante una modificación de este tipo, el trabajador o el colectivo, podrán impugnar la decisión ante la jurisdicción social para que se pronuncie sobre la justificación o no de la decisión adoptada, y en cualquier caso podrá solicitar la rescisión del contrato de trabajo con el cobro de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un límite de 9 mensualidades. Como conclusión, las empresas podrán reducir los salarios sin tener que respetar los Convenio Colectivo. Los Convenios Colectivos dejan de tener una prórroga sin fecha fin, y si pasado un año las partes negociadoras no llegan a un acuerdo, los trabajadores se encontraran sin Convenios Colectivos que regulen sus relaciones y las empresas, sin límites para modificar condiciones, entre otras, los salarios que hasta entonces estaban limitados a mínimos por los propios Convenios, no teniendo otro límite salarial que el salario mínimo profesional. Esto aumentará la flexibilidad interna de las empresas y tendrá una incidencia directa en el mercado y competencia del sector. 110
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 8. CONCLUSIONES Los juicios de valor sobre la reforma laboral son múltiples y divergentes. No sabemos si estas medidas mejorarán la situación. Sí sabemos que son medidas similares a las tomadas anteriormente y que el objetivo planteado abre un cambio importante en las relaciones laborales entre trabajadores y empresa. Con la reforma hay un reforzamiento del poder individual del empresario en la gestión del trabajo, con vistas a la consecución de un modelo de gestión empresarial de flexibilidad interna en la empresa y a la mejora de la tasa de actividad económica, lo cual redunda en un deterioro parcial de la posición contractual de los trabajadores en la empresa. En cuanto a la flexibilidad, en España apenas se conocen los planes de retribución flexible pero se están convirtiendo en una herramienta eficaz para atraer, motivar y retener a los mejores profesionales, sin costes adicionales para la empresa. Esto repercute positivamente en la productividad de la empresa, así como en el clima laboral pues el empleado se siente más valorado al percibir que forma parte de una empresa singular y que apuesta por las necesidades personales. Por tanto, a través de una retribución “a la carta” no sólo se incrementa el salario monetario del trabajador sino también el salario emocional. A lo largo del proyecto se ha realizado una exposición del salario desde varios puntos de referencia y se puede concluir que actualmente el salario se nos presenta como una variable vulnerable en las políticas retributivas que queda en manos de unas decisiones políticas y empresariales. Habría que valorarse un nuevo concepto de salario, en boga en otros países, que es el salario emocional, que tiene en cuenta valores como el talento, su compromiso, etc y que se puede aplicar a través del sistema de compensación retributiva. Y para finalizar se destaca que actualmente se ha logrado dar un paso más en la aplicación de medidas en materia de flexibilidad salarial y de 111
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 ultraactividad de los convenios colectivos. Gracias al II AENC se ha evitado poner plazos orientativos a los negociadores sobre el tiempo de prolongación del convenio denunciado, siendo ésta una decisión que se deja en manos de los negociadores para lo que tendrán plena capacidad de actuación. Éste es un acuerdo importante ante la situación de crisis económica al conciliar los intereses de ambas partes para el mantenimiento del empleo y la viabilidad de las empresas, y dirigido a evitar conflictividad en las relaciones laborales de las empresas cuyos convenios pudieran perder su vigencia el próximo 8 de julio. Como conclusión, con este Acuerdo las empresas podrán reducir los salarios sin tener que respetar los Convenio Colectivo. Los Convenios Colectivos dejan de tener una prórroga sin fecha fin, y si pasado un año las partes negociadoras no llegan a un acuerdo, los trabajadores se encontraran sin Convenios Colectivos que regulen sus relaciones y las empresas, sin límites para modificar condiciones, entre otras, los salarios que hasta entonces estaban limitados a mínimos por los propios Convenios, no teniendo otro límite salarial que el salario mínimo profesional. Esto aumentará la flexibilidad interna de las empresas y tendrá una incidencia directa en el mercado y competencia del sector. Los intereses, deben converger por el bien de ambas partes al mantenimiento de las unidades de negociación y buena fe negocial, flexibilidad interna para evitar despidos, mayor eficacia o sometimiento de la resolución de situaciones de bloqueo a mediación o arbitraje, antes de la finalización del plazo de ultraactividad los negociadores se comprometan a seguir el proceso de negociación, garantizando durante la duración mutuamente acordada de dicho proceso el mantenimiento del convenio vencido. Y que las partes acudan de manera urgente a la mediación o al arbitraje voluntario en aquellos convenios que hayan sido denunciados con dos años de antelación al 8 de julio de 2013, y que a la fecha no se hubieran renovado. La acogida que tengan las recomendaciones de este Acuerdo en los procesos negociadores se valorarán por sus resultados. 112
ELRÉGIMENSALARIALENELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOL RegulacióndelMercadoLaboralenmateriasalarial,traslaLey3/2012yelRD‐Ley20/2012 9. BIBLIOGRAFÍA CONDE-RUIZ J.I.; FELGUERO F. y GARCIA J.I., C.C. (2011). “Las reformas laborales en España: un modelo agotado”. Fundación Estudio de Economía. Colección de estudios económicos 11-2010. GARCIA-PERROTE ESCARTIN,I.; MERCADER UGINA, J.R. (2012). Reforma Laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Lex Nova. GARCIA-PERROTE ESCARTIN,I.; MERCADER UGINA, J.R. (2012). La regulación del Mercado Laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto-Ley 20/2012, Lex Nova. GOMEZ, S; CONTRERAS, I.; GRACIA, D. (2009). “Las reformas laborales en España y su impacto real en el mercado de trabajo en el periodo 1985-2008”, Cátedra SEAT de Relaciones Laborales. IESE. LAGO PEÑAS, J.M. (2013). “Un análisis cuantificado de los efectos de la reforma laboral sobre el empleo”, Fundación 1º de mayo. LAFUENTE V.P. (2012). “Puntos críticos de la reforma laboral 2012”. Universidad de Zaragoza, pgs. 211 MOTOYA MEDINA, D. (2012). “La modificación de las funciones del trabajador tras la reforma laboral de 2012”, Boletín Quantor Social. PATRICIO D. (2009). La retribución. Seguro médico, stock options, satisfacción. ESIC Editorial, pgs. 164 PÉREZ J.I. (2010). “La negociación colectiva y los salario en España: características y propuestas de reforma” PORRET, M.; (2010). Manual para la gestión del capital humano en las organizaciones”, ESIC Editorial, 4ª edición, pgs. 323-324. 113
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