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Uso y defensa de la carretera Límites a la propiedad como instrumento de protección del dominio público viario Belén Camacho Conde Director: Dr. Antonio Embid Irujo Facultad de Derecho, agosto 2013 Máster en Especialización e Investigación en Derecho ÍNDICE Introducción ....................................................................................... 1 Aspectos metodológicos .............................................................. 2 Abreviaturas ...................................................................................... 3 Capítulo 1. Conceptos básicos .............................................................. 4 1. Definición de las zonas de protección .............................................. 4 1.1. Zona de dominio público .......................................................... 5 1.2. Zonas de servidumbre y afección. ............................................. 7 1.3. Línea límite de edificación ....................................................... 13 2. Tipología de tramos de carreteras de la red general ......................... 16 Cambio de titularidad ................................................................. 19 Capítulo 2. Utilización de los terrenos comprendidos en las zonas de protección ......................................................................................... 22 1. Dominio Público ....................................................................... 22 Caso específico de los accesos a las carreteras .............................. 24 2. Servidumbre ............................................................................ 26 3. Afección .................................................................................. 30 La línea límite de edificación. Prohibición de edificar ...................... 30 Publicidad ................................................................................. 33 Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones ................................. 37 1. Solicitud .................................................................................. 38 2. Documentación a presentar ....................................................... 38 3. Consulta de viabilidad ............................................................... 39 4. Resolución ............................................................................... 40 5. Órgano competente .................................................................. 42 6. Plazo de resolución: .................................................................. 45 7. Silencio Administrativo .............................................................. 45 8. Efectos de la autorización .......................................................... 47 Capítulo 4. Régimen Sancionador ........................................................ 50 1. Competencias y procedimiento ................................................... 51 2. Tipificación .............................................................................. 54 3. Responsables ........................................................................... 56 4. Consecuencias de la infracción ................................................... 58 5. Prescripción y Caducidad ........................................................... 60 Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración .................. 63 1. Concepto de responsabilidad patrimonial ..................................... 63 2. Régimen vigente ...................................................................... 63 3. Planteamiento del tema ............................................................. 64 4. Requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración ... 65 4.1. La lesión resarcible ............................................................. 65 4.2 La imputación del daño ......................................................... 69 4.3 La relación de causalidad ...................................................... 71 5. La reparación ........................................................................... 74 6. La reclamación ......................................................................... 76 7. Conclusiones ............................................................................ 79 Capítulo 6. Conclusiones ..................................................................... 80 Bibliografía ....................................................................................... 82 Anexo jurisprudencial ......................................................................... 83 1 INTRODUCCIÓN El estudio jurídico de las carreteras se encuentra en terreno de nadie, demasiado jurídico para los Ingenieros de Caminos o de Obras Públicas y demasiado técnico para los Juristas. Es un campo poco estudiado, con una regulación de escasa entidad jurídica pero con indudable relevancia para el desarrollo y vertebración del territorio. Este trabajo versa sobre el uso y defensa de las carreteras de la Red General del Estado, dejando a un lado los aspectos mas teóricos de la teoría del derecho del Dominio Público e intentando un enfoque fundamentalmente práctico del asunto, una visión que sirva tanto a Juristas para acercarse a los aspectos y conceptos técnicos de las carreteras, como a Técnicos a abarcar de un vistazo la regulación jurídica. Intento sistematizar el acervo jurídico referido a las carreteras, haciendo hincapié en los aspectos de mayor relevancia práctica. En momentos como los actuales, en que la inversión en construcción de nuevas infraestructuras viarias ha disminuido hasta prácticamente desaparecer y la conservación de carreteras ha visto disminuir su presupuesto en un 40%, se revela la verdadera importancia del uso y defensa de las infraestructuras existentes, no ya con actuaciones físicas sobre la carretera, como una campaña de mejora de firmes, sino con la aplicación de la normativa y el aprovechamiento de los instrumentos que ésta nos brinda para mantener en el mejor estado posible con el menor gasto público asumible la Red General de Carreteras del Estado. Así, denegando autorizaciones para la construcción de edificios por delante de la línea límite de edificación, evitaremos tener que construir una variante de la localidad de que se trate, realizando una vigilancia estricta del cumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones evitaremos por ejemplo malas reposiciones del firme afectado por una canalización o por una cata, debiendo al cabo de unos años ejecutar una campaña de aglomerado para toda esa carretera con el coste que conlleva. Denunciando sistemáticamente los carteles publicitarios colocados fuera de los tramos urbanos de las carreteras se consigue la retirada de algunos y la no colocación de otros. Todas estas medidas ayudan a mantener las carreteras en buenas condiciones, con lo que los accidentes de tráfico disminuyen en parte, evitando además por tanto los costes sociales de los mismos 1 . 1 Los costes sociales derivados de un accidente de tráfico con víctimas mortales o heridos graves se desglosan en: Gastos en servicios de emergencia, costes médicos y hospitalarios, 2 Me he concentrado en la Red del Estado por varias razones: en primer lugar porque es la que vertebra el territorio nacional y por tanto es de aplicación en todas las comunidades autónomas (salvo en el País Vasco, donde no quedan carreteras estatales) y en segundo lugar porque la normativa de las distintas comunidades autónomas tiene como referente, la actual Ley de Carreteras, de modo que las cuestiones principales son tratadas de forma muy similar. Aspectos metodológicos El trabajo sigue lo que entiendo es el curso natural del aprendizaje de la materia de uso y defensa de las carreteras, comenzando por los conceptos básicos que es necesario manejar, para seguir con un estudio de qué actuaciones pueden ejecutarse en cada una de las zonas de protección de la carretera, a continuación veremos como se consigue una autorización para realizar obras en esas zonas y cuales son las consecuencias de ejecutarlas sin contar con la misma, terminando con las posibilidades que tienen el administrado de obtener una indemnización, cuando sufre daños de cualquier tipo como consecuencia de su interacción con la infraestructura viaria. Para la elaboración de este trabajo he contado con muy poca bibliografía, como puede verse en el anexo correspondiente, esta falta de información sobre los aspectos mas prácticos del uso y defensa de las carreteras, si bien ha sido un obstáculo importante para la redacción del trabajo, fue en primer lugar lo que me animó a elaborarlo, aportar un instrumento de apoyo para el estudio de este tema. A lo largo de todo el trabajo hago referencia al Reglamento General de Carreteras y no a la Ley 25/88 de Carreteras, el motivo es sencillo, el Reglamento incorpora todos y cada uno de los artículos de la Ley y además los desarrolla, por lo que entiendo que es mas útil manejar aquél. Únicamente al hablar de la tipificación de las conductas constitutivas de ilícito administrativo me refiero a la Ley 25/88, por la necesidad de que esa tipificación se haga en una norma con rango de Ley. costes de rehabilitación por las secuelas de las lesiones, costes derivados de la productividad perdida y costes materiales. Se estima que en España el coste asociado a cada víctima en accidente de tráfico es 1.400.000 € por cada fallecido y 219.000 € por cada herido grave, según fuentes de la Dirección General de Tráfico para el año 2012. 3 ABREVIATURAS CCAA Comunidades autónomas EELL Entidades locales FJ Fundamento jurídico COEX Conservación y Explotación LEF Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa. LC Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras. Ley 42/94 Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social Ley 6/97 Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Orden de accesos Orden de 16 de diciembre de 1997, por la que se regulan los accesos a las carreteras del Estado, las vías de servicio y la construcción de instalaciones de servicios. RD 1389/93 Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. REF Decreto de 26 de abril de 1957, por el que se apru eba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa. RGC Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del tribunal constitucional STS Sentenc ia del tribunal supremo STSJ Sentencia del tribunal superior de justicia TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo Capítulo 1. Conceptos básicos 4 Capítulo 1 Conceptos básicos 1. DEFINICIÓN DE LAS ZONAS DE PROTECCIÓN El RGC establece en el capítulo I del título III “Uso y defensa de las carreteras” la creación de zonas de protección del dominio público viario, distinguiendo la zona de dominio público, la de servidumbre y la de afección. Estas zonas existen en todas las carreteras del Estado independientemente de su tipología, esta previsión es el instrumento del que se sirve la LC para garantizar la circulación en condiciones de seguridad y fluidez por las carreteras a través de la protección de las mismas mediante el establecimiento de distintas zonas de influencia. Esas zonas tendrán unas dimensiones u otras según sean carreteras convencionales 2 o autopistas, autovías o vías rápidas 3 . En el caso de las autopistas, autovías o vías rápidas las zonas de protección son más amplias que en las carreteras convencionales, sin duda porque el objetivo del establecimiento de estas zonas, además de la protección de la infraestructura, es el mantenimiento e incremento de la seguridad vial, por lo que en las carreteras convencionales al desarrollarse –al menos en teoríavelocidades más bajas, las zonas de exclusión de actividades –pues eso son las zonas de protección de la carreterapueden ser mas estrechas. Mención aparte merecen los ramales 4 de los enlaces y las vías de giro de las intersecciones que tal y como dice el artículo 73.2 RGC se considerarán, para el establecimiento de las zonas de protección, como carreteras convencionales independientemente del tipo de la carretera a la que sirvan, lo que en la práctica nos puede llevar a casos en que dependiendo del punto desde el que se realice una medición, desde el tronco de la autovía o desde el ramal de la misma, se superpongan las zonas de dominio público, servidumbre y/o afección. En estos casos prevalecerá la zona de dominio 2 Incluye este concepto el de carretera convencional desdoblada, no rigiéndose por tanto la distinción por el número de carriles de la vía, sino por su calificación administrativa. 3 No está claro a que se refiere la legislación cuando habla de vías rápidas, puesto que en el catálogo de la Red de Carreteras del Estado no existe ninguna vía calificada como tal. 4 “Son ramales las vías que unen las carreteras que confluyen en un nudo para permitir los distintos movimientos de los vehículos” apartado 4.3 de la orden de accesos. Capítulo 1. Conceptos básicos 5 público sobre la de servidumbre y ésta sobre la de afección, cualquiera que sea el elemento determinante 5 . Hay que tener en cuenta además que las vías de servicio 6 son elementos funcionales 7 de la carretera, por lo que los terrenos ocupados por las mismas tienen consideración de bienes de dominio público y tienen además zona de dominio público pero no dan lugar a las zonas de servidumbre o afección ni tampoco a la línea límite de edificación 8 . 1.1. Zona de dominio público Nos dice el artículo 74 del RGC que “son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras estatales y sus elementos funcionales, y una franja de terreno de ocho metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía…”. La medición de estas distancias se hace en horizontal (en el plano marcado por el eje de la carretera) desde la llamada arista exterior de la explanación, cuya definición da el mismo RGC “…es la intersección del talud del desmonte, del terraplén o, en su caso, de los muros de sostenimiento colindantes, con el terreno natural…” es decir, se trata del punto en que el terreno modificado por la obra se une con el terreno natural, en general, donde no existe un desmonte o un terraplén acusado, se suele identificar con el punto más alejado de la cuneta. En los casos especiales de puentes, viaductos, túneles, etc… se identifica con la proyección ortogonal del borde de las obras sobre el terreno, siendo en todo caso de dominio público el terreno sobre el que se asientan los soportes de la estructura o los necesarios para la conservación y mantenimiento del túnel. 5 Artículo 73.4 RGC. 6 La vía de servicio, o calzada de servicio es un camino sensiblemente paralelo a una carretera, respecto de la cual tiene carácter secundario, conectado a ésta solamente en algunos puntos y que sirve a las propiedades o edificios contiguos, según establece la Orden de accesos. 7 Son elementos funcionales de la carretera aquellos destinados a la conservación y explotación de la carretera, entre los que expresamente se incluyen las áreas de servicio, vías de servicio y en general, toda zona permanentemente afecta a la conservación de la carretera o a la explotación del dominio público viario, tales como las destinadas a descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, paradas de autobuses y otros fines auxiliares tal y como se establece en los artículos 21.2 LC y 55.1 RGC. 8 Apartado 71 de la orden de accesos. Capítulo 1. Conceptos básicos 6 El establecimiento de la zona de dominio público implica la necesidad de expropiar todos los terrenos ocupados por la misma 9 , en este sentido el artículo 75 del RGC que indica que en los proyectos de nuevas carreteras 10 habrá que contemplar la expropiación de los terrenos que vayan a formar parte de la zona de dominio público. La cuestión que se deriva inmediatamente de esta necesidad de expropiación es la siguiente, ¿en qué situación quedan los terrenos que a la entrada en vigor de la LC de 1974–con la ampliación de las zonas de protección que supusoquedaban dentro de la zona de dominio público? Ya la LC de 1974 solucionó este asunto con un régimen de transitoriedad 11 , solución que heredó el RGC que en su disposición transitoria primera establece que se respeta la titularidad, si bien somete tales propiedades al régimen de “fuera de ordenación” permitiendo en la misma exclusivamente cultivos, plantaciones o jardines que no perjudiquen la visibilidad. Caso de considerarse necesaria su expropiación u ocupación temporal, será necesario un reconocimiento concreto caso por caso de la Dirección General de Carreteras en que se justifique esa necesidad 12 . En definitiva, se está permitiendo la subsistencia de propiedades particulares en zonas de dominio público, a diferencia de la demanialización producida por las Leyes de Costas y Aguas, no solo para evitar la 9 Como reiteradamente ha explicitado el Consejo de Estado, por ejemplo Dictamen nº 47447/45563 de 13 de junio de 1985. 10 No solo se refiere a carreteras de nueva construcción, sino también a variantes de carreteras existentes, duplicaciones de calzada, acondicionamiento de las existentes y reordenación de accesos. 11 Disposición transitoria segunda: La definición de la zona de dominio en las carreteras actualmente existentes, conforme se establece en los artículos 33 y 46 de esta Ley, no afecta a las titularidades actuales de los bienes que resultaren comprendidos en la misma, pero implica genéricamente la declaración de utilidad pública, debiendo hacerse su reconocimiento en cada caso concreto por acuerdo del Consejo de Ministros. 12 MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio “El concepto de la limitación a la propiedad privada: Especial referencia a la propiedad colindante a carretera y autopistas”, Revista de derecho urbanístico y de medio ambiente, núm.63 pág.57, advertía del matiz restrictivo de tal habilitación al someter la posibilidad de expropiación al supuesto de que se justifique su necesidad, lo que es contrario “al propio sentir de la LC que hace de la titularidad pública regla general del régimen de la zona de dominio público” y por supuesto a la garantía de circulación de las carretera en condiciones de seguridad y comodidad que en definitiva es la razón del establecimiento de las zonas de protección. FERNANDEZ MAGDALENA, Alfredo Luis, habla de zonas “atípicas” de dominio público, en las que se aplica una técnica de expropiación en casos concretos, discrecionalmente decidida por parte de la Administración. Capítulo 1. Conceptos básicos 13 comprendidos dentro de la zona de afección, no tendría sentido que se indemnizase a los propietarios de terrenos en la zona de servidumbre y a aquellos titulares de terrenos dentro de la zona de afección pero únicamente afectados por la prohibición de construir delante de la línea límite de edificación y no al resto de propietarios. Entiendo que el espíritu de la norma es claro al establecer que las limitaciones que se imponen a los propietarios de los terrenos afectados por las zonas de protección de la carretera no generan derecho a indemnización alguna, por lo que el recurso a la consideración de una responsabilidad patrimonial de la Administración por la inclusión de determinados terrenos dentro de esas zonas de protección o su consideración como una expropiación de parte de las facultades que te corresponden como titular, no es sino un argumento para reparar, obviando el texto de la ley, una situación que se considera injusta. 1.3. Línea límite de edificación Además de las tres zonas de protección ya definidas existe en la normativa de carreteras la línea límite de edificación –situada dentro de la zona de afecciónpor delante de la cual no pueden realizarse obras de construcción, reconstrucción o ampliación, salvo las que resulten imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes. Una de las primeras cuestiones que se plantean es la distinción entre obras de construcción, reconstrucción o ampliación y obras de conservación y mantenimiento, extremo que viene a aclarar la STSJ Castilla-La Mancha de 4 de marzo de 2002, FJ2º cuando dice “conservar y mantener significa realizar las operaciones necesarias para que dure o se preserve una edificación en su estado y función y características, constituyendo acciones incompatibles con la ejecución de una obra que supone ampliar las dependencias…”, también relacionada con este aspecto la STSJ Asturias 13 de febrero de 2001, FJ4º cuando equipara obras de conservación y mantenimiento a las de rehabilitación entendidas como “aquellas obras cuya finalidad es la mejora de la habitabilidad y funcionalidad del edificio mediante la redistribución del espacio interior, sin alterar los muros y huecos exteriores, posición de patios ni posición de elementos comunes de circulación vertical” frente a las de estructuración que “son aquellas que contemplan la adecuación interior de un edificio afectando a sus elementos estructurales verticales u horizontales, posición de patios y escaleras, pudiendo llegar a la total demolición del interior el edificio.” Capítulo 1. Conceptos básicos 14 La línea límite de edificación se sitúa 27 a 25 metros en carreteras convencionales y a 50 en autopistas, autovías y vías rápidas, medidas realizadas desde la arista exterior de la calzada más próxima, entendida como el borde exterior de la parte de la carretera destinada a la circulación de vehículos, es decir la línea blanca de arcén. El hecho de medir desde puntos distintos las zonas de protección de la carretera y la línea límite de edificación puede llevar a casos en que la línea límite de edificación quede dentro de las zonas de dominio público o de servidumbre, en estos casos, se hace coincidir la línea límite de edificación con la línea que separa la zona de servidumbre de la de afección 28 . En el croquis vemos (en un corte transversal del terreno) un ejemplo de como un talud muy pronunciado, unido al hecho de medir la línea límite de edificación desde la arista exterior de la calzada y las zonas de protección desde la arista exterior de la explanación, pueden dejar dentro de la zona de dominio público la línea límite de edificación, en casos como este opera la previsión vista en el párrafo anterior. Ya hemos visto al principio de este capítulo que los ramales de los enlaces y las vías de giro de las intersecciones tienen la consideración de carreteras convencionales para la determinación de las zonas de protección de la carretera, también se sigue esta idea para la delimitación de la línea límite de edificación 29 , encontrándose por tanto la misma a 25 metros medidos desde la línea blanca de arcén de dichos ramales. Cuando nos encontremos en un enlace, podremos medir la línea límite de edificación bien desde el tronco de la carretera, bien desde los ramales y las líneas se superpondrán, 27 Artículo 84 RGC 28 Artículo 86.1 RGC 29 Artículo 84.2 RGC Capítulo 1. Conceptos básicos 15 en estos casos tomaremos como válida la mas alejada de la carretera, cualquiera que sea el elemento que la determine 30 . Otro caso especial lo marcan las variantes de poblaciones construidas para eliminar las travesías de las poblaciones, en estos tramos la línea límite de edificación se sitúa a 100 metros medidos también desde la arista exterior de la calzada. El motivo de esta excepción a la regla parece obvio y es que un tramo de carretera construido específicamente para evitar el paso por una travesía, no se convierta al cabo de unos pocos años en una nueva travesía al haber permitido la edificación cerca del tronco de la misma. En este sentido la STC 65/98 de 22 de abril FJ 16º: “En efecto, la defensa de las variantes o carreteras de circunvalación impone la necesidad de limitar la edificabilidad a lo largo de su trazado, pues de no ser así, la eventual edificación de su entorno podría terminar por hacer de la variante una nueva travesía, esto es, una vía de las mismas características que quiso eliminarse, precisamente, con su construcción”. Mención especial merece el establecimiento de la línea límite de edificación en los tramos urbanos 31 de las carreteras estatales (también aplicable a zonas perfectamente delimitadas de carreteras en tramos no urbanos por razones geográficas o socioeconómicas 32 ), en estos casos, el Ministerio de Fomento puede establecer una distancia menor a la línea límite de edificación siempre y cuando lo permita el planeamiento urbanístico vigente para lo que la Dirección General de Carreteras establece provisionalmente la línea límite de edificación y somete el expediente a información pública, remitiéndolo además a las CCAA y EELL afectadas para que se manifiesten en el plazo de dos meses 33 . Caso de conformidad o de silencio, el expediente se eleva al Ministro de Fomento para su resolución definitiva. Caso de disconformidad, el expediente será elevado al Consejo de Ministros que decidirá si conviene establecer la línea límite de edificación a la distancia propuesta 34 . Al igual que hemos visto en el apartado dedicado a la zona de dominio público, la entrada en vigor del Real Decreto 1231/2003, de 26 de septiembre, por el que se modifica la nomenclatura y catálogo de las autopistas y autovías de la Red de Carreteras del Estado, provocó grandes desmanes relacionados con la línea límite de edificación, que pasó de situarse a 25 metros un día a estar a 50 metros al día siguiente, con lo que numerosos proyectos de urbanización debieron ser autorizados, aun contraviniendo la normativa de carreteras , puesto que los instrumentos de planeamiento de los que derivaban se habían informado favorablemente con 30 Artículo 86.2 RGC 31 Artículo 85.1 RGC 32 Artículo 85.2 RGC 33 Artículo 85.4 RGC 34 Artículo 33.1 RGC Capítulo 1. Conceptos básicos 16 una línea límite de 25 metros al situarse en una carretera convencional desdoblada y con lo que ahora se encontraba la Dirección General de Carreteras era con edificios proyectados delante de la nueva línea límite de edificación situada a 50 metros. Por otro lado titulares de terrenos que esperaban urbanizarlos y construir no pudieron hacerlo al quedar sus parcelas delante de la nueva línea límite de edificación. 2. TIPOLOGÍA DE TRAMOS DE CARRETERAS DE LA RED GENERAL Antes de entrar en el régimen jurídico de las autorizaciones y una vez revisadas las nociones de las distintas zonas de protección, hay que conocer los distintos tramos de carretera que podemos encontrar dentro de la Red General de Carreteras. El vigente RGC distingue en los artículos 121 y siguientes, entre tramos no urbanos, tramos urbanos y travesías y el régimen jurídico de cada uno de estos tramos difiere sensiblemente. En principio y salvo que un instrumento de planeamiento urbanístico diga lo contrario, toda carretera de la Red General de Carreteras, se considera tramo no urbano. Se consideran tramos urbanos aquellos que discurran por suelo calificado de urbano por el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico 35 . Es de suma relevancia notar y asumir la diferenciación que hace la norma entre el suelo sobre el que discurre la carretera y el tipo de tramo de carretera que ello conforma, solo si la carretera discurre sobre un suelo que 35 Artículo 122.2 RGC. El RGC, aprobado en el año 1994 hace referencia a los conceptos urbanísticos vigentes en el momento en la ley del suelo 1/1992, desde el año 2008, con la entrada en vigor del Texto refundido de la ley del suelo 2/2008 y las modificaciones introducidas por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, los conceptos han variado, distinguiendo entre suelo rural y suelo urbanizado (que podemos asimilar en lo que aquí nos interesa al suelo no urbano y urbano respectivamente). En caso de que no exista planeamiento urbanístico dice el RGC en su artículo 122.3 que habrá que estar a lo que dice el artículo 13 del texto refundido de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992, hay que entender que se refiere, como acabamos de ver, al Texto refundido de la ley del suelo 2/2008 con las modificaciones introducidas por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. En cualquier caso, sin necesidad de recurrir a este artículo, el STSJ Castilla y León dice en su sentencia de 31 de octubre de 2005 “…la definición de lo que en cada municipio constituye suelo urbano no solo viene dada por el planeamiento urbanístico sino también otros instrumentos que suplen el planeamiento urbanístico como son las normas subsidiarias y la delimitación del suelo urbano para pequeñas localidades. Si no existe planeamiento, no cabe afirmar, empero, que no exista suelo urbano…”. Capítulo 1. Conceptos básicos 17 el PGOU (o cualquier otro instrumento) haya calificado de urbano 36 , podemos decir que el tramo de carretera es urbano y lo relevante para la normativa de carreteras en el tipo de carretera y no el tipo de suelo. Una vez que un tramo tiene la consideración de urbano, si está edificado en sus dos terceras partes y hay entramado de calles al menos en una de sus márgenes, estamos ante una travesía 37 . El procedimiento para establecer la calificación de los tramos de carreteras 38 comienza con la redacción de un estudio de delimitación de tramos urbanos a la vista de lo establecido en los instrumentos de planeamiento urbanístico del municipio de que se trate, una vez realizado dicho estudio, se inicia un expediente en el que además del estudio citado se definen dentro de esos tramos urbanos, cuales se considera que deben calificarse como travesías por cumplir con los requisitos (acumulativos) que hemos visto anteriormente y se define la línea límite de edificación de todo el tramo urbano y la travesía. Este expediente se envía al Ayuntamiento afectado para que manifieste su conformidad con la documentación remitida, si está de acuerdo o no se manifiesta en el plazo de dos meses, el expediente se eleva al Ministro de Fomento para su aprobación. Si el Ayuntamiento muestra su disconformidad, el Consejo de Ministros decidirá si procede aprobar el expediente, y, en este caso, ordenará la modificación o revisión del planeamiento urbanístico afectado, que deberá acomodarse a las determinaciones del estudio de delimitación en el plazo de un año desde su aprobación 39 . Ahora que ya sabemos qué son los tramos urbanos y las travesías y como se definen, pasamos a analizar quien tiene competencia para otorgar las autorizaciones de actuaciones que se vayan a realizar en las zonas de protección de la carretera en cada uno de los tramos 40 , cuestión analizada en el artículo 125 RGC: Tramo no urbano: Ministerio de Fomento, independientemente de la zona afectada. 36 Hablaríamos en los nuevos instrumentos de suelo urbanizado, tal y como hemos visto en la nota anterior. 37 Artículo 122.2 RGC. 38 Regulado en el artículo 124 RGC. 39 Se trata de las normas especiales para la aprobación de los estudios informativos de carreteras, regulado en el artículo 33 RGC. 40 Haremos referencia únicamente a qué Administración: local o estatal, sin entrar en que órgano en concreto debe autorizar, cuestión que se analizará en el capítulo dedicado al régimen jurídico de las autorizaciones. Capítulo 1. Conceptos básicos 18 Tramo urbano: − Si la obra está prevista en la zona de dominio público 41 : la competencia para otorgar autorización es del Ayuntamiento, previo informe vinculante del Ministerio de Fomento. − Si la obra está prevista en las zonas de servidumbre o afección: la competencia para autorizar la obra es del Ayuntamiento, no obstante, hay que tener en cuenta si existe instrumento de planeamiento urbanístico, en cuyo caso no será necesario ningún informe del Ministerio de Fomento, en caso contrario, será necesario el informe previo del Ministerio de Fomento, solo que en este caso, no será vinculante como cuando la obra está prevista en la zona de dominio público. Travesías: − Obras previstas en los terrenos contiguos a la arista exterior de la explanación y en las zonas de servidumbre y afección: la competencia corresponde a los Ayuntamientos. − Obras previstas en la plataforma de la carretera o sobre las aceras contiguas a la misma: la norma no dice nada, no obstante, entiendo que si en la zona de dominio público de un tramo urbano la competencia es del Ayuntamiento, no tiene sentido que en una travesía, que no es sino un tramo urbano calificado, efectivamente urbanizado, la competencia sea del Ministerio de Fomento, por lo que hay que deducir siguiendo el principio general de que “Quien puede lo mas, puede lo menos”, que la competencia es del Ayuntamiento y puesto que en ningún sitio se habla de la necesidad de un informe previo del Ministerio de Fomento, éste ni siquiera sería necesario 42 . 41 Se refiere a obras que pretenden realizar terceros, no a las previstas por el Ministerio de Fomento que las llevará a cabo sin mas que una comunicación de cortesía al Ayuntamiento afectado. 42 No obstante en la práctica, se están emitiendo informes sobre cualquier actuación que se vaya a llevar a cabo en la plataforma de la carretera, amparándose en el silencio de la norma, incluso en determinadas Unidades de Carreteras, en un intento desmesurado de proteger la carretera se emiten resoluciones de autorización y denegación sobre actuaciones que se desarrollan en tramos urbanos, que entiendo serían nulos de plenos derecho al ser dictadas por órgano manifiestamente incompetente, tal y como indica el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992. Capítulo 1. Conceptos básicos 19 El informe al que se refiere el RGC debe solicitarse por la persona que pretenda realizar las obras tal y como dice la STSJ Comunidad Valenciana de 8 de enero de 2003 “…[la entidad mercantil] debía disponer de un informe vinculante procedente de la Administración de Carreteras,…, este informe debió ser instado por tal sociedad y no por la Administración Local donde se pretendía desarrollar una cierta actividad mercantil…”. La STSJ de Asturias de 30 de marzo de 2004 hace referencia a unas obras de instalación de un cerramiento ejecutadas sin autorización del Ministerio de Fomento pero con licencia municipal y establece que dicha licencia no exime de la necesidad de autorización de la Administración competente: “…dicho Ayuntamiento,…, no tiene competencia para autorizar obras en zona de dominio público, siendo por ello que la licencia se da sin perjuicio de terceros, es decir, sin perjuicio del resto de autorizaciones de las Administraciones competentes por razón de la materia, y es claro, además, que si el recurrente conocía que el Ayuntamiento de Caravia en el año 1992 había solicitado a la Demarcación de Carreteras autorización para retranquear cierre y hacer la acera, lógicamente sabía que sin dicha autorización menos aun un particular puede ejecutar la obra,…” 43 . Habla también el RGC de las redes arteriales, se trata de un concepto de escasa o nula aplicación práctica, se refiere con esta denominación al conjunto de tramos, entiendo que independientemente de su titularidad, que aseguran los accesos a una población o la comunicación entre varias poblaciones cercanas, podríamos equipararlo a lo que en otro momento se denominó zona periurbana, comprensiva por tanto de tramos urbanos, y tramos no urbanos de la Red General de Carreteras, pero también de tramos de carreteras de titularidad autonómica o local. Para las actuaciones en estos tramos, como se deriva del hecho de que existan varias administraciones titulares, se debe coordinar la voluntad de las distintas administraciones implicadas y del planeamiento urbanístico vigente, si no existiese acuerdo entre estas entidades, será el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Fomento quien apruebe la ejecución de las actuaciones de que se trate. Cambio de titularidad Como a nadie se le escapa, las poblaciones van creciendo y los tramos no urbanos van siendo urbanizados y absorbidos por aquellas, por lo que con la 43 Parece claro que el cerramiento en cuestión se instaló fuera de tramo urbano de la carretera, puesto que en caso contrario, la competencia para autorizar la obra habría sido del Ayuntamiento previo informe vinculante del Ministerio de Fomento, como hemos visto y no habría habido litigio. Capítulo 1. Conceptos básicos 20 actualización de los instrumentos de planeamiento urbanístico, se van actualizando los tramos urbanos y las travesías, como ya hemos visto, pero existe la posibilidad de ir “un paso mas allá” y cambiar la titularidad de la carretera, de manera que sale de la Red General de Carreteras del Estado y pasa a la red autonómica o local, es lo que se conoce como cesión de titularidad, cuestión tratada en el artículo 127 RGC 44 . Para que quepa una cesión es necesario que el tráfico del tramo de carretera de que se trate, sea mayoritariamente urbano y que exista una alternativa al tramo cuya cesión se pretende que mantenga la continuidad de la Red de Carreteras dando mejor servicio 45 . Si nos encontramos ante un tramo de carretera de este tipo, la iniciativa puede partir del Ayuntamiento afectado o del Ministerio de Fomento, en cualquier caso es necesario determinar con total claridad cual va a ser el tramo a ceder, indicando con exactamente los puntos kilométricos de inicio y fin de cesión, una descripción de la carretera y del estado en que se encuentra, de los elementos funcionales con que cuenta y de si existen elementos singulares en la misma. Cuando se produce una cesión, la carretera cedida en muchas ocasiones requiere de actuaciones de mejora y de adecuación a su nuevo carácter urbano. Hasta el año 2001 esas obras eran ejecutadas por el Ministerio de Fomento a través de proyectos específicos de acondicionamiento y mejora, o mediante partidas incluidas en el propio proyecto de construcción del tramo que sustituiría al que después se cedería, no obstante este tipo de actuaciones no comprendían las propias y específicas del tratamiento puramente urbano que la nueva funcionalidad del vial requeriría, ya que dichas obras de adecuación urbana no son competencia de la Dirección General de Carreteras, motivo por el que se redactó la Orden Ministerial de 23 de julio de 2001 por la que se regula la entrega a los Ayuntamientos de tramos urbanos de la Red de Carreteras del Estado cuyo objeto es el de articular un medio más ágil para efectuar las entregas de los citados tramos urbanos de las carreteras estatales, que facilite a los Ayuntamientos la 44 El artículo 12 RGC contempla el cambio de titularidad entre Administraciones sin que dicho cambio tenga relación con la urbanización de tramos no urbanos de carreteras. No es este caso al que nos referimos en este capítulo, sirva como indicación saber que en este caso se tramitará un expediente por la Dirección General de Carreteras y una vez instruido el mismo con acuerdo de las Administraciones intervinientes se eleva por el Ministro de Fomento al Gobierno para su aprobación por Real Decreto y la modificación consiguiente de la Red de Carreteras del Estado. 45 El caso típico lo encontramos en las travesías de población para las que se ha construido una variante, el tráfico que continúa usando la travesía es sobre todo urbano, porque salvo los usuarios que se dirigen a algún punto de la población, el resto utilizará la variante puesto que el nivel de servicio es mejor al no existir intersecciones, ni semáforos, ni peatones,… Capítulo 1. Conceptos básicos 21 ejecución de las obras con una mayor rapidez. En dicha Orden 46 se establece el “precio de la cesión”, la cantidad que el Ministerio de Fomento debe entregar a los Ayuntamiento para que éstos adecúen el tramo de carretera que reciben 47 . El Ayuntamiento deberá presentar un proyecto constructivo de la obra a ejecutar y la acreditación total o parcial de la obra deberá ser aprobada por la Dirección General de Carreteras. La cantidad concreta a abonar así como el modo de hacerlo se plasma en un Convenio suscrito entre ambas Administraciones. Una vez firmada el Acta de cesión, ésta es efectiva a todos los efectos, por lo que no solo la titularidad pasa a la Administración local sino también la responsabilidad de la conservación de la misma así como la de los incidentes o accidentes que en la misma se produzcan. 46 Modificada por la Orden FOM/3426/2005, de 27 de octubre, por la que se fijan condiciones especiales para la entrega a los Ayuntamientos de tramos urbanos de la Red de Carreteras del Estado. 47 La Orden Ministerial fija las cantidades máximas por kilómetro, que se concretará dependiendo del estado de la carretera: 204.644 euros por kilómetro de carretera de una calzada y 341.074 euros por kilómetro en el caso de carreteras de dos calzadas, ambas cantidades deberán ser actualizadas en función de la variación del Índice General de Precios de Consumo registrada entre la fecha de entrada en vigor de la orden ministerial (la de 2005) y la fecha de la resolución administrativa por la que se acuerda la cesión al Ayuntamiento correspondiente. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 22 Capítulo 2 Utilización de los terrenos comprendidos en las zonas de protección Una vez revisado el concepto de cada una de las zonas de protección de la carretera vamos a ver que usos pueden desarrollarse en ellos, por parte de la Administración y por parte de sus titulares y terceros. 1. Dominio Público Ya hemos visto en el capítulo anterior que los terrenos destinados a formar parte de la zona de dominio público deben ser expropiados 48 , por tanto el titular del predio deja de serlo pasando éste a formar parte de los bienes del Estado 49 . Tal y como dice Bobes Sánchez 50 el uso preferente de las carreteras es el de circulación, el de la libertad de movimiento, como expresión de la libertad individual 51 , por tanto uso de la ciudadanía en general 52 desarrollado libremente sin más sujeciones que las que la ley impone para su ejercicio. El resto de los usos son secundarios y por tanto requieren de una autorización como consecuencia del posible perjuicio que pudieran causar al interés general, por las afecciones que pueden causar al tráfico, por los posibles daños a la infraestructura, por la peligrosidad que puedan entrañar para los usuarios de la vía, etc… La exigencia de autorización se corresponde con la clásica definición de autorización administrativa que 48 Con los casos excepcionales y curiosos que se han analizado. 49 En el caso que estamos estudiando del Estado, en otros casos de las CCAA o las EELL, dependiendo de la Red de Carreteras de que se trate. 50 BOBES SANCHEZ, Mª José, “La teoría del derecho del Dominio Público y el derecho de carreteras”. 51 Y así lo recoge la Declaración Universal de los Derechos humanos de 1948, art 13; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 12; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y Libertades Fundamentales de 1950 en su protocolo número 4, y en el Tratado de la Unión Europea, como una de las principales libertades para la consecución del mercado común: “Todo ciudadano tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros con sujeción a los límites y condiciones previstas en el presente Tratado…”. 52 Personas nacionales y extranjeras. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 29 instalaciones que no impidan la servidumbre ni afecten a la seguridad vial, si bien será necesaria la autorización previa del Ministerio, así lo confirma el artículo 94 RGC que especifica qué actuaciones pueden autorizarse y en qué condiciones. En la zona de servidumbre se pueden autorizar 67 : − Plantaciones de arbolado siempre y cuando no perjudiquen a la visibilidad en la carretera ni a la seguridad vial. − Talas de arbolado únicamente en los casos en que el árbol perjudique a la carretera o a la seguridad vial. − Conducciones subterráneas para la prestación de un servicio público de interés general, siempre y cuando no sea posible llevarlas fuera de dicha zona. − Conducciones subterráneas de interés privado solo excepcionalmente y en los casos en que no haya otra solución 68 . − Cerramientos totalmente diáfanos, sobre piquetes sin cimiento de fábrica, no obstante en el caso de ampliaciones de la carretera, cabría la reposición de un cerramiento en las condiciones previas a la ampliación, por lo que cabe la existencia de cerramientos con por ejemplo, un zócalo de hormigón dentro de la zona de servidumbre 69 . − Viales o aparcamiento de una instalación de servicios. − Movimiento de tierras y explanaciones. − Instalación de los estribos de la estructura de un paso elevado. 67 Una vez más, entiendo que no se trata de una lista de numerus clausus, puesto que al amparo del artículo 80.2 RGC podrán ejecutarse, previa autorización, obras o instalaciones que no perjudiquen a la carretera o a la seguridad vial, independientemente de que la actuación concreta esté incluida en el artículo 94 RGC. 68 Al igual que en el caso de las conducciones para un servicio público de interés general, cabe preguntarse a que se refiere la norma cuando dice “no haya posibilidad” o “no haya otra solución”, entiendo que esa imposibilidad habla de cuestiones físicas o geográficas, casos en que según el estado de la técnica no puede ejecutarse la canalización o bien casos en que el propietario del terreno por el que debería discurrir aquélla se niega a ceder parte de sus facultades o su propiedad sobre su predio y no únicamente a que el coste de la misma fuera muy superior al de llevar la conducción por la zona de servidumbre. 69 No cabría sin embargo reponer ese cerramiento si con la ampliación de la carretera quedase dentro de la zona de dominio público. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 30 3. Afección Al igual que los terrenos comprendidos en la zona de servidumbre, los que integran la zona de afección no ven alterada su titularidad por la cercanía de la carretera, el régimen de esta zona es más relajado al encontrarse a un mínimo de 8 o 25 metros de la infraestructura viaria 70 según se trate de carretera convencional o autovía respectivamente. En la zona de afección puede realizarse cualquier tipo de actuación o instalación, con las limitaciones que veremos a continuación relativas a la edificación, siempre previa autorización del Ministerio de Fomento. El único motivo para la denegación de las actuaciones solicitadas son las previsiones de planes o proyectos 71 de ampliación o variación de la carretera, en un futuro no superior a 10 años, tal y como establece el artículo 83 RGC. Hay que tener en cuenta que lo que debe verse afectado por el proyecto de que se trate, es la actuación concreta cuya autorización se solicita y no únicamente la finca en que tendrá lugar, es decir, si pedimos autorización para instalar un cerramiento diáfano sin cimiento de fábrica a una distancia de 30 metros de una carretera convencional, es indiferente (a efectos de la autorización) que exista un proyecto de desdoblamiento de dicha carretera justo en la zona donde pretendemos colocar el cerramiento, siempre y cuando nuestro cerramiento quede a más de ocho metros de la nueva arista exterior de la explanación. La línea límite de edificación. Prohibición de edificar Ya hemos visto en el capítulo anterior, como dentro de la zona de afección existe una línea por delante de la cual no se pueden realizar obras de construcción, reconstrucción a ampliación salvo las imprescindibles para el mantenimiento de las construcciones existentes 72 y hemos visto también qué se entiende por cada uno de estos conceptos. El objeto de esta prohibición es doble: al impedir la ampliación o mejora de las edificaciones existentes se limitan los costes de futuras expropiaciones para ampliaciones de la carretera y además se mejora notablemente la seguridad vial, al impedir la colisión de un vehículo contra una edificación a 70 Este es su límite más cercano a la carretera siendo el más lejano, 50 y 100 metros respectivamente. 71 No especifica la norma a que se refiere con planes o proyectos, ¿es necesario un proyecto de construcción o basta con una orden de estudio? ¿Se consideraría suficiente la inclusión de la obra en un plan genérico de carreteras de ámbito nacional sin ninguna especificidad? 72 Artículo 84.1 RGC. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 31 altas velocidades 73 , lo que sin género de dudas agrava notablemente las consecuencias de un accidente. En este sentido la STS de 16 de marzo de 1998 “…al encuadrarse su obra como de reconstrucción no cabe alternativa alguna, al margen de que sea o no inocua para la circulación, pues no es ésta la única finalidad perseguida por la prohibición, sino también el impedir el aumento de precio ante una futura expropiación para la ampliación de la carretera”. Por tanto, vemos que la zona de afección, a efectos de las obras de edificación se divide en dos partes: en primer lugar la que queda delante de la línea límite de edificación y en segundo, la que queda detrás de dicha línea. En la primera parte se pueden realizar únicamente las obras de conservación, mantenimiento y las de reparación que resulten necesarias por razones de higiene y ornato en las edificaciones existentes previa comunicación a la Dirección General de Carreteras 74 que tiene un plazo de un mes para poner las objeciones que considere oportunas basándose en lo dispuesto en la normativa de carreteras, transcurrido ese plazo sin la emisión de resolución, se entiende la conformidad de la Administración con las obras 75 . En la parte que queda entre la línea límite de edificación y el borde exterior de la zona de afección se pueden realizar nuevas construcciones, siempre previa autorización del Ministerio de Fomento. Al igual que en el caso de la zona de servidumbre de la combinación de los artículos dedicados a la zona de afección y el artículo 94 RGC, vemos las actuaciones que se pueden llevar a cabo (previa autorización o comunicación al Ministerio de Fomento) dentro de la zona de afección, teniendo en cuenta, al igual que antes, que se trata de una lista de numerus apertus: En toda la zona de afección: − Mantenimiento y conservación de las edificaciones existentes 73 En los tramos urbanos y travesías ya hemos visto que se puede reducir la distancia a la línea límite de edificación, esta especialidad se debe en parte a que una colisión sería menos grave por las menores velocidades desarrolladas en esos tramos. 74 Artículo 87 RGC. 75 Como veremos más adelante, el sentido del silencio administrativo en el campo de las autorizaciones de obras en las propiedades colindantes con la carretera, tiene en general sentido positivo, salvo cuando se trate de actuaciones dentro de la zona de dominio público, por tanto este precepto sigue la línea general del resto de las solicitudes en este tema, salvo en lo referente al plazo para resolver otorgado a la Administración, muy inferior que para el resto de actuaciones. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 32 − Reparación de las edificaciones existente por razones de ornato e higiene. − Colocación de instalaciones 76 fácilmente desmontables 77 o provisionales y de cerramientos diáfanos siempre que se salvaguarde la visibilidad y la seguridad vial. − Plantación de arbolado siempre que no perjudique a la visibilidad o a la seguridad vial. − Tala de arbolado únicamente cuando el árbol perjudique a la carretera, sus elementos funcionales o a la seguridad vial. − Tendidos aéreos, los postes deberán quedar a una distancia superior a vez y media su altura, lo que en la mayoría de los casos destierra este caso al apartado de obras autorizables únicamente detrás de la línea límite de edificación. − Conducciones subterráneas de interés privado. − Cerramientos totalmente diáfanos sobre piquetes sin cimientos de fábrica − Viales, aparcamientos, isletas o zonas ajardinadas de las instalaciones colindantes con la carretera. − Movimientos de tierras y explanaciones que no perjudiquen la carretera o su explotación. En la parte que queda detrás de la línea límite de edificación (y no en el resto de la zona de afección): − Depósitos subterráneos, surtidores y marquesinas de una estación de servicio − Obras subterráneas que supongan una edificación: garajes, alances, piscinas, etc… 76 Incluye instalaciones subterráneas o aéreas y edificaciones subterráneas siempre y cuando cumplan los requisitos que se expresan. 77 Qué se entiende por instalación fácilmente desmontable, queda a decisión del órgano que debe autorizar las actuaciones, puesto que nada especifica la norma. ¿Podemos considerar incluida en esta categoría una caseta de obra? No es fácilmente desmontable pero sí se traslada con relativa comodidad y desde luego es provisional, por tanto entiendo que sería autorizable. Un caso similar sería una casa prefabricada, si bien atendiendo al espíritu de la norma, entiendo que una casa prefabricada aun siendo posible desmontarla, vulnera la idea principal de dejar libre de construcciones la zona existente delante de la línea límite de edificación, por lo que no sería autorizable. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 33 − Cualquier tipo de cerramiento. − Cualquier tipo de edificación. Pasamos a analizar ahora una cuestión que afecta a todas las zonas de protección de la carretera, la prohibición establecida en la norma de realizar publicidad, fuera de los tramos urbanos de carretera, que resulte visible desde la zona de dominio público 78 . Publicidad En la Ley de Carreteras de 1974 no se hacía referencia alguna a la publicidad pero sí en su Reglamento de desarrollo de 1977, donde se prohibía establecer publicidad en las zonas de protección de la carretera. Es un antecedente claro de la situación actual si bien la LC amplió notablemente la prohibición. La actual LC establece en su artículo 24: “Fuera de los tramos urbanos queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización” 79 . Cuando se promulgó la ley existían numerosos carteles que se ajustaban a la ley anterior (cuyo reglamento como acabamos de ver solo prohibía instalar carteles publicitarios dentro de las zonas de protección) pero que contravenían la que entraba en vigor (que prohíbe la publicidad, aún ubicada fuera de las zonas de protección de la carretera si es visible desde la zona de dominio público de la misma) 80 , para 78 Artículos 24 LC y 88 RGC. Muchas de las CCAA adoptan esta misma solución, sobre todo las aprobadas tras la entrada en vigor de la LC: Ley 8/1998 de 17 de diciembre de Carreteras de Aragón, artículo 46; Ley 9/1990 de 27 de agosto de la Región de Murcia, artículo 25.1; Ley 5/1990 de 24 de Mayo de Carreteras de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, artículo 36.2; Ley 9/1990 de 28 de diciembre de Carreteras y Caminos de Castilla – La Mancha, artículo 24.2; Ley 6/1991 de 27 de Marzo de la Comunidad Valenciana, artículo 36.1 entre otras. 79 Este precepto se desarrolla en el RGC artículos 89 y siguientes. 80 El caso más famoso fue sin duda el de los toros de Osborne, que en el momento de aprobarse la ley llevaban inscrita la leyenda “Veterano Osborne”, dicha leyenda se retiró quedando únicamente los toros. Durante algún tiempo siguieron en la carretera, pero el 4 de febrero de 1994 el Consejo de Ministerios sancionó a la entidad mercantil Osborne y Cía. SA con una multa de 1.000.001 pesetas por infracción del artículo 24 LC. La sanción fue recurrida llegando al Tribunal Supremo que en su sentencia 8042/97 esgrimió como argumento que el toro había dejado de ser publicidad, que ya no era un emblema de marca, sino que se había convertido en algo decorativo, integrado en el paisaje, siguiendo la justificación en estos términos, con lo que el toro de Osborne, aun siendo publicidad Capítulo 2. Utilización de los terrenos 34 estos casos se introdujo la disposición transitoria segunda en la que se concedía un plazo de un año para retirar esos carteles. Se planteó si cabía la responsabilidad patrimonial de la Administración por la retirada de esa publicidad, no obstante parece claro que no se dan los requisitos exigidos para la apreciación de la misma, puesto que solamente cuando el reclamante no tuviera la obligación o el deber jurídico de soportar aquel sacrificio singular debería la Administración responder por el daño causado por la retirada del cartel 81 . En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica de esta prohibición, hay que decir que se trata de una limitación al derecho de propiedad de los particulares, implica una restricción a ese derecho impuesta por la ley, implica un “non facere” y por tanto no da derecho a indemnización alguna. En cuanto a la finalidad de la norma, en la misma no se dice nada, si bien podemos apuntar un triple objetivo: − La más importante, una mayor seguridad en la circulación al no recibir el conductor impactos visuales agresivos que le aparten de la necesaria percepción de la carretera 82 . − Una mejor atención a la señalización de la carretera al no dispersar esa atención con mensajes publicitarios. − Por último, una mejora indudable del paisaje y del medio ambiente. Para poder abordar este tema, hay que entender con claridad qué es lo que la normativa de carreteras considera publicidad, la misma LC nos da la respuesta al decir en el artículo 24.2 que no se consideran publicidad los carteles informativos, por tanto hay que entender que los carteles informativos pueden colocarse en cualquier lugar visible desde la carretera 83 . subliminal, aspecto que se reconoce en la sentencia citada, se salvó de la prohibición, al entender que debía prevalecer el interés estético o cultural que la colectividad atribuía a la efigie del toro. 81 En este sentido la STS de 17 de noviembre de 1987. 82 En este sentido la STS de 9 de noviembre de 1998 “…las vallas publicitarias están diseñadas por su dimensión, colores vivos, etc… para llamar la atención de los conductores, lo que puede provocar situaciones de peligro. Sin duda por esta circunstancia prohíbe el artículo 24 de la Ley 25/88 de 29 de julio de carreteras, la realización de publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera…”. 83 Previa autorización del Ministerio de Fomento si se van a instalar dentro de las zonas de protección de la carretera. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 35 La cuestión inmediata es definir que se considera cartel informativo, la respuesta nos la da el RGC en el artículo 89 que ofrece una lista exhaustiva: − Las señales de servicio: stop, prohibido adelantar, etc… − Los carteles que indiquen lugares de interés cultural, turístico, poblaciones, urbanizaciones y centros importantes de atracción con acceso directo e inmediato 84 desde la carretera. − Carteles relativos a obras que afecten a la carretera, se trata de los carteles “institucionales” indicando qué obras se está realizando, el importe de la misma, etc… no se incluyen en este apartado los carteles de las empresas constructoras, que en mi opinión 85 , son publicidad a todas luces. − Tampoco se consideran publicidad los rótulos de establecimientos mercantiles o industriales, siempre y cuando cumplan unos determinados requisitos que se establecen en el artículo 90 RGC, a saber: que estén colocados sobre el inmueble donde la empresa tiene su sede o en su inmediata proximidad 86 y que no contengan información tendente a promover la contratación de sus servicios. − Por último el RGC hace referencia a los carteles referidos a carburantes, marca y precio de los mismos en la estación de servicio mas cercana, que se define por ley como carteles informativos, con lo que quedan fuera del concepto de publicidad. El siguiente concepto que hay que clarificar para avanzar en el estudio de este tema es el de tramo urbano. Ya hemos visto en el capítulo primero que 84 La Instrucción 8.1-IC sobre Señalización vertical del Ministerio de Fomento indica que se considera que existe acceso directo e inmediato cuando la distancia a recorrer desde la salida de la carretera hasta la localización señalizada no supere los 5 km., y el acceso se efectúe sin atravesar para ello ningún núcleo de población que se encuentre señalizado en la carretera ni ninguna otra vía publica diferente de la que conecta con aquella. 85 No obstante, no es inusual encontrar este tipo de carteles en las zonas de obra de las carreteras y existe cierta lasitud en la aplicación de la norma puesto que se intenta incluir la colocación de esos carteles entre el supuesto que acabamos de ver y el que viene a continuación. 86 Esta indefinición da lugar a no pocos problemas, puesto que si nos ajustamos al espíritu de la norma, la “inmediata proximidad” no debería exceder de unos pocos metros, sin embargo en ocasiones, se viene entendiendo que si el cartel está colocado en terrenos de la propiedad de la empresa se puede englobar en este supuesto del artículo 90, razonamiento absolutamente inadecuado desde mi punto de vista, ya que nos lleva a incongruencias como que si el cartel está colocado en un terreno situado a 300 km de donde está la sede la empresa, pero donde se está ejecutando una obra, el cartel de la empresa que ejecuta las obras podría considerarse, y de hecho las empresas constructoras esgrimen este razonamiento, incluido en este concepto de rótulo mercantil y por tanto autorizable. Capítulo 2. Utilización de los terrenos 36 se consideran tramos urbanos aquellos de las carreteras estatales que discurran por suelo calificado de urbano por el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico 87 . En el plan general de ordenación urbana de los grandes municipios existe un apartado dedicado a los tramos urbanos de las carreteras que atraviesan el municipio, con un listado que dice claramente que tramos se consideran urbanos y cuales travesías, indicando específicamente puntos kilométricos, con lo que a mi entender no cabe ninguna duda sobre la legalidad de los carteles colocados o sobre la posibilidad de autorizar la colocación de aquellos que se solicita: si el cartel se ha colocado resulta visible desde un punto que no está incluido en el listado de tramos urbanos o travesías del PGOU no es autorizable y debe ser objeto de un expediente sancionador si se ha colocado. En los municipios más pequeños no aparece este listado en el PGOU o en el instrumento urbanístico existente, por lo que hay que ir a los planos de calificación del suelo, donde se indica qué suelos son urbanos, cuando la carretera esté situada sobre un suelo urbano, ese tramo de carretera es urbano y no lo es en caso contrario. Al igual que en el caso anterior, los carteles colocados o que resulten visibles desde puntos de la carretera que no discurra sobre suelo calificado de urbano no serán autorizables. Esta cuestión no es pacífica, las alegaciones de los denunciados siempre van en la misma dirección: el suelo donde se asienta el cartel es urbano, sin tener en cuenta el tipo de tramo de la carretera. Lamentablemente el TS es de esa misma opinión y así lo ha manifestado en numerosas sentencias, concretamente en la STS de 3 de mayo de 2000 para la unificación de la doctrina dice :”…elemento esencial del tipo es el negativo de que la publicidad se asiente en suelo que no tenga la categoría de urbano…” vemos como se equipara el suelo urbano con el tramo urbano, cuando la LC distingue claramente ambos conceptos al decir que tramo urbano es el que discurre sobre suelo calificado de urbano. Cabe la posibilidad, y así se produce a diario en nuestras carreteras, de que un cartel se instale en un solar con la calificación de suelo urbano y que la carretera colindante con ese solar no se considere por el PGOU como tramo urbano, con lo que en mi opinión ese cartel constituiría publicidad instalada fuera de los tramos urbanos y por tanto prohibida por el artículo 24 LC. 87 Con las indicciones que ya vimos en cuanto a cambio de tipos de suelo (rústico y urbanizable) y que ni siquiera es necesario que exista un instrumento de planeamiento urbanístico. 37 Capítulo 3 Régimen Jurídico de las autorizaciones Ya hemos visto en los capítulos anteriores, como cualquier actuación que se lleve a cabo dentro de las zonas de protección requiere de una autorización previa del Ministerio de Fomento 88 , como consecuencia del posible perjuicio que la actuación de que se trate pueda causar al interés general, es decir, la exigencia de autorización obedece a los principios de protección de la infraestructura y seguridad de sus usuarios. Puesto que en los tramos urbanos y travesías la competencia para otorgar las autorizaciones es del Ayuntamiento y la competencia del Ministerio de Fomento se limita a informar las obras en determinados casos, el procedimiento que veremos a continuación es de aplicación únicamente a los tramos no urbanos de la Red de Carreteras del Estado. No obstante es importante señalar, que las autorizaciones que otorguen los Ayuntamientos de obras o actuaciones a desarrollar dentro de las zonas de protección de las carreteras, deberán ajustarse a lo indicado en el Reglamento General de Carreteras, es decir, no por encontrarnos en un tramo urbano la protección de la carretera se hace mas débil, simplemente la otorga otra Administración 89 . El RGC en los artículos 92 y siguientes, distingue entre el régimen de autorizaciones en general, el de las autorizaciones de una estación de servicio ubicada fuera de un área de servicio 90 (artículos 67 y siguientes) y el de los accesos (artículos 101 y siguientes), si bien son muy similares, por lo que veremos el régimen general y haremos referencia a los detalles que distinguen a las especialidades. 88 Esta afirmación tan categórica requiere matizaciones. Hemos visto como en determinados casos los titulares del terreno pueden llevar a cabo actuaciones con la sola comunicación al Ministerio de Fomento e incluso, en el caso de los cultivos en la zona de dominio público, sin esa comunicación. Por otra parte, dependiendo de en qué tramo de carretera se vaya a realizar la actuación, bastará con un informe, vinculante en algunos casos, del Ministerio de Fomento. 89 Al menos así debería ser, en la práctica encontramos que los Ayuntamientos desconocen la normativa de carreteras y autorizan obras sin tenerla en cuenta, en muchos de los casos, antes de que el Ministerio de Fomento emita su informe (incluso cuando éste es vinculante). 90 Las áreas de servicio se explotan por cualquier de los sistemas de gestión de servicios públicos establecidos en la Ley de Contratos, siendo objeto de concesión, mientras que las estaciones de servicio se explotan directamente por su titular, sin mediación de la Administración. Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 38 Para la regulación de esta cuestión en lo que se refiere las estaciones de servicio y los accesos hay que tener en cuenta la Orden de Accesos, cuyo objeto, entre otras cosas, es desarrollar lo establecido por el RGC en lo relativo al régimen jurídico del otorgamiento de autorización de accesos y de instalaciones de servicios, entre las que se encuentran las estaciones de servicio 91 . 1. Solicitud El interesado presentará una solicitud en cualquiera de los órganos que la Ley 30/92 92 habilita para la recepción de instancias 93 . Accesos: En la solicitud habrá que hacer constar necesariamente la personalidad del interesado (si es una persona jurídica deberá presentar los estatutos sociales), la propiedad de los terrenos o cualquier otro derecho que lleve aparejada la posesión de los mismos. Estaciones de servicio: Además de todo lo anterior, habrá que especificar las obras o instalaciones a ejecutar con señalamiento expreso de las zonas de protección de la carretera y de la línea límite de edificación en la zona sobre la que se prevé actuar. 2. Documentación a presentar Si las actuaciones que se pretenden realizar se proyectan sobre la zona de dominio público, además de la solicitud se entregará un proyecto 94 de las 91 Artículo 1 del anexo de la Orden de accesos: “…se entiende por instalaciones de servicios,…,las estaciones de servicio,…, los restaurantes, hoteles,…”. 92 Artículo 38.4 establece como lugares hábiles para la presentación de solicitudes: el registro de los órganos a que se dirijan las solicitudes o de cualquier otro órgano de la Administración (estatal, autonómico o local, en este último caso debe haberse suscrito un convenio), en las oficinas de correos, en las representaciones diplomáticas de España en el extranjero y cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes. 93 Artículo 92.2 RGC. 94 El artículo 93.2 RGC dice exactamente “…suscrito por técnico competente…” sin especificar mas, en la antigua redacción del artículo 9 del anexo de la Orden de Accesos (aplicable como ya hemos visto a accesos y a estaciones de servicio), se exigía que el proyecto estuviera firmado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o un Ingeniero Técnico de Obras Públicas, si bien tras la STS de 4 de mayo de 2004 corrigiendo esta cuestión, se modificó en la Orden Ministerial 1740/2006 exigiendo al igual que para el resto de actuaciones, únicamente que el proyecto esté suscrito por técnico competente. Por otra parte, en la antigua redacción del artículo 93.2 RGC se exigía además que el proyecto estuviera visado por el colegio Profesional correspondiente, exigencia que desapareció con el Real Decreto Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 45 6. Plazo de resolución: La Ley 30/92, actualizada por el Real Decreto 1778/1994 de 5 de agosto señala que el plazo máximo para resolver procedimientos de otorgamiento de autorizaciones será de tres meses, salvo que la norma específica disponga otra cosa. Si acudimos al RGC, en su disposición adicional 7ª fija ese plazo en nueve meses 104 para las solicitudes de otorgamiento de las autorizaciones relativas a estaciones de servicio ubicadas fuera de un área de servicio y de las actuaciones a realizar dentro de las zonas de protección de la carretera siempre en tramos no urbanos. Por otro lado el Real Decreto Ley 8/11, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, establece unos plazos máximos en que deben resolverse determinados procedimientos, dejando en blanco los referentes a solicitudes de obras en carreteras, por lo que considero que al no haber ninguno específico, opera 105 el plazo del RGC actualmente en vigor, por tanto nueve meses para las solicitudes en general, porque ya hemos visto como para casos específicos ese plazo se reduce notablemente: así en la comunicación de obras de conservación y mantenimiento de las construcciones existentes delante de la línea límite de edificación se entiende el acuerdo de la Dirección General de Carreteras si no manifiesta reparos en el plazo de un mes; los informes a los instrumentos de planeamiento urbanístico deben emitirse en el plazo de dos meses, caso de no hacerse así, se entiende el acuerdo de la Dirección General de Carreteras con lo propuesto; los informes de autorizaciones o denegaciones de las actuaciones en tramo urbano o travesía deben enviarse en el plazo de tres meses. 7. Silencio Administrativo La ley 30/92 en su artículo 43 con las modificaciones de aplicación establece el sentido positivo del silencio salvo que una norma con rango de ley 104 Hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1778/1994, el artículo 42.2 de la Ley 30/92 establecía que el plazo máximo para notificar una resolución sería el que marcase la norma, que no excedería de seis meses, motivo por el que se consideraba que el plazo para resolver las solicitudes de autorización era de seis meses. 105 Para las actuaciones descritas en la disposición adicional 7ª RGC, que no incluye las solicitudes de autorización para actuaciones a realizar en tramos urbanos o travesías, cuyo plazo por tanto es el genérico fijado en la Ley 30/92, por tanto tres meses. Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 46 establezca lo contrario o que la estimación de la solicitud trasfiera al particular facultades sobre el dominio público. Acabamos de ver como la disposición adicional 7ª RGC dice que las solicitudes de autorización podrán considerarse desestimadas si no se ha dictado resolución en el plazo de nueve meses, lo que implicaría silencio administrativo negativo en cualquier caso, pero lo que exige la Ley 30/92 para modificar el sentido positivo del silencio con carácter general es una norma con rango de ley, que el RGC no tiene, por tanto seguimos aplicando la norma general de silencio positivo salvo los casos en que las actuaciones cuya autorización se solicita vayan a desarrollarse en la zona de dominio público de la carretera. La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, “de Medidas fiscales, administrativas y del orden social”, en su disposición adicional 29 “Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias” incluye mas excepciones al sentido positivo del silencio, y al tener rango de ley, sí son operativas, así los procedimiento sobre autorizaciones para la realización de obras o actividades en zona de servidumbre o en la zona interior a la línea límite de edificación de las carreteras estatales quedan exceptuadas del sentido positivo del silencio. El Real Decreto 8/2011 es la última de las modificaciones en este campo y establece determinados casos en que cambia el sentido del silencio, de negativo a positivo, por tanto el sentido del silencio, en el campo que nos ocupa, queda como sigue: Silencio estimatorio Todas las actuaciones previstas en el exterior de la línea límite de edificación Ley 14/00 Consulta previa sobre la viabilidad de una estación de servicio ubicada fuera de un área de servicio Real Decreto Ley 8/11 Consulta previa de un acceso Carteles informativos, rótulos y anuncios Pruebas deportivas y usos excepcionales de la carretera Actuaciones previstas en la zona de dominio público de travesías y tramos urbanos en los que la Dirección General de Carreteras debe emitir un informe vinculante Silencio desestimatorio Todas las actuaciones en las zonas de dominio público, servidumbre y afección hasta la línea límite de edificación, con las excepciones vistas Ley 14/00 . Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 47 8. Efectos de la autorización Las autorizaciones se otorgan a reserva de las demás licencias y autorizaciones necesarias y siempre sin perjuicio de tercero, aun cuando las actuaciones vayan a desarrollarse sobre la zona de dominio público, incluso si suponen su ocupación de forma permanente, la autorización no implica la cesión de ese suelo ni que el Estado se comprometa a indemnizar al titular si en algún momento la instalación autorizada debe modificarse o sufre daños de cualquier tipo, aun siendo consecuencia de las carreteras. Cuando la autorización implica la ocupación de la zona de dominio público de la carretera, se cobra al beneficiario de la autorización un canon de ocupación establecido en el artículo 21 de la LC y regulado en el capítulo VIII “Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal” de la Ley 25/98, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las Tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público. El sujeto obligado al pago del mismo será el beneficiario de la autorización. En cuanto a la base de fijación de la cuantía del gravamen, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 22 de marzo de 2010, establece que será “… el valor de los terrenos ocupados habida cuenta del valor de adquisición de los mismos por el Estado, el de los predios contiguos y de los beneficios que los sujetos pasivos obtengan por la autorización o concesión. El tipo de gravamen anual será del 4 por 100 sobre el valor de la base indicada…”. El canon se devenga en el momento de hacer efectiva la ocupación el primer año y el 1 de enero los años sucesivos. Como puede verse, la cantidad de datos a tener en cuenta a la hora de calcular la base del gravamen, hace casi imposible su cobro, puesto que en la práctica no resulta sencillo encontrar el valor de expropiación de unos terrenos de los años 50 del siglo pasado, ni que decir tiene si la obra se trata de una conducción lineal paralela a una carretera durante mas de 100 km, como es el caso de la fibra óptica, por no hablar del beneficio industrial que la ocupación reportará a los titulares de la autorización. En algunos casos se optado por establecer un fijo que se multiplica por los metros efectivamente ocupados, si bien todas las valoraciones realizadas por este sistema están actualmente recurridas. Una vez que el interesado tiene la autorización en su poder 106 dice el RGC que deberá avisar a la Dirección General de Carreteras 107 para que apruebe 106 Para lo que deberá abonar una tasa pública que se actualiza anualmente. 107 Concretamente al Servicio de Conservación y Explotación de cada una de las Demarcaciones, si bien, de un tiempo a esta parte y en determinadas provincias, el aviso se Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 48 el replanteo de la obra y extienda un acta de conformidad, extremo que en la práctica raramente se produce, sino que el beneficiario de la autorización, en el mejor de los casos avisa con unos días de antelación del inicio de las obras 108 , con una excepción: las estaciones de servicio, en esas obras se es muy estricto por la complejidad y la injerencia de las actuaciones en la carretera, en estos casos el interesado avisa al Servicio de Conservación y Explotación que enviará personal técnico a la zona de obra a examinar el replanteo de la misma, una vez conformes, extienden un acta de conformidad que supone la autorización definitiva de las obras sin la que no se pueden iniciar los trabajos. Mientras duran los trabajos, el Servicio COEX está encargado de la vigilancia de los mismos, de su adecuación a las condiciones impuestas en la autorización. Caso de apreciar desviaciones importantes, puede incluso solicitar de la Delegación del Gobierno la paralización de las obras hasta que se subsanen las deficiencias. Una vez que las obras han terminado, dice el RGC que el interesado avisará a la Dirección General de Carreteras para que vaya a revisar las mismas, caso de que todo se haya ejecutado conforme al condicionado de la autorización se extenderá un acta de conformidad que implicará el permiso de uso de la nueva obra. Al igual que hemos visto con el replanteo de las obras, este paso solo se cumple en las estaciones de servicio 109 . En este caso el Servicio de COEX envía técnicos a reconocer las obras que en su caso, harán constar los reparos que consideren oportunos, dando un plazo para su subsanación, transcurrido el mismo, se realizará una nueva revisión y caso de estar todo conforme al condicionado de la autorización se levantará un acta de conformidad que implicará el permiso definitivo de la apertura al público de las instalaciones (incluidos los accesos). En las autorización en las que se ha depositado un aval como garantía de buena ejecución de las obras, el titular solicita la devolución del aval, momento en el que el Servicio COEX envía a sus técnicos para comprobar que las obras se han desarrollado como se estipulaba en la autorización, si todo está bien se devuelve el aval depositado, si hay desacuerdos entre lo ejecutado y lo autorizado, se comunica al interesado para que realice las hace directamente a la empresa de conservación encargada del sector donde se van a ejecutar las obras. 108 Hay que tener en cuenta que la mayor parte de las actuaciones que se autorizan no necesitan necesariamente un replanteo de las obras, piénsese por ejemplo en la instalación de un cerramiento diáfano o en la poda de unas ramas. 109 Tengamos en cuenta una vez mas lo extraño de ir a comprobar la buena ejecución de una poda o de una conducción subterránea (que si está bien hecha, ni siquiera se ve). Capítulo 3. Régimen Jurídico de las autorizaciones 49 actuaciones necesarias, momento en el que se devolverá la fianza depositada. Como parte de la protección a la infraestructura viaria, en el caso de que las actuaciones autorizadas en su día resulten incompatibles con normas aprobadas posteriormente, produzcan daños en el dominio público, impidan la utilización del mismo para actividades de interés público o cuando por proyectos de ampliación o construcción de nuevas carreteras sea necesario, se podrá modificar e incluso suspender (temporal o definitivamente) la autorización concedida 110 . No dice nada el RGC sobre la necesidad de indemnizar al titular de una autorización que es modificada o suspendida, aunque entiendo que siguiendo el espíritu de la normativa de aplicación no cabe pensar en indemnización alguna, máxime cuando al hablar de los efectos de la autorización, el artículo 95 RGC dice claramente que el hecho de otorgar una autorización no supone la asunción por la Administración de responsabilidad alguna respecto del titular de la autorización ni de terceros 111 . 110 Artículo 96 RGC 111 En cualquier caso la anulación de una autorización siempre produce la petición de una indemnización, piénsese por ejemplo en el coste que implica para el afectado la anulación de la autorización de paso de una tubería de abastecimiento por un paso inferior de la carretera, obligando al municipio de que se trate a ejecutar un cruce bajo calzada, en el mejor de los casos, a cielo abierto. 50 Capítulo 4 Régimen Sancionador Hemos visto hasta ahora qué actuaciones se pueden realizar en los terrenos colindantes con la zona de dominio público de la carretera y como para llevar a cabo la mayor parte de las mismas es necesaria una autorización previa de la Dirección General de Carreteras, veremos a continuación qué reacciones prevé la normativa para el caso de actuaciones llevadas a cabo sin autorización o incumpliendo el condicionado impuesto en la misma. La CE no contiene cobertura expresa para la potestad sancionadora de la Administración, existe una referencia indirecta en el artículo 25.3 que prohíbe a la Administración civil imponer penas privativas de libertad, lo que supone que sí puede imponer otro tipo de sanciones. La potestad sancionadora de la Administración se regula en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/92, desarrollados a su vez por el RD 1398/93, configurada con arreglo a los mismos principios propios del Derecho Penal, si bien no cabe una aplicación incondicional de los mismos 112 puesto que los bienes jurídicos protegidos son muy distintos tal y como apunta Gallardo Castillo 113 . No entraré en un análisis profundo de los mismos puesto que no es el objeto de este trabajo el estudio teórico del régimen sancionador, sino su aplicación real como parte de la protección al dominio público viario. En el campo que nos ocupa la Ley 30/92 y el RD 1398/93 tienen su concreción en el correspondiente régimen sancionador regulado en los 112 STSJ Madrid 10 de junio de 2004 “… para determinar si procede o no la confirmación de la sanción impugnada, conviene recordar la existencia de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del 21 de enero de 1987 21 de enero de 1988 y 6 de febrero de 1989) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1981, 26 de mayo de 1987, 20 de diciembre de 1989 y 3 de julio de 1990) que proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, y ello, tanto en un sentido material como formal o procedimental…En cuanto al estado de necesidad que se alega, no puede acogerse en modo alguno,…, esta circunstancia es absolutamente ajena al ámbito del derecho administrativo, siendo un concepto exclusivo del Derecho Penal, y si bien el derecho administrativo sancionador tiene aspectos concurrentes con el derecho penal, esto no supone que se trasladen a él todo los principios de aquella rama del Derecho”. 113 GALLARDO CASTILLO, Mª José. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica: “No se trata, por tano, del qué, sino del cómo. No es tanto determinar si los principios del ordenamiento penal resultan aplicables al Derecho Administrativo sancionador, de lo que no cabe duda, sino de descubrir en qué medida, en qué casos y de qué forma ha de realizarse esta operación”. Capítulo 4. Régimen Sancionador 51 artículos 110 y siguientes RGC. También ofrece la normativa de carreteras unas herramientas para proteger la legalidad viaria en los artículos 97 y siguientes, que si bien se regulan fuera de ese régimen sancionador, entiendo que son medidas paralelas y complementarias al mismo. 1. Competencias y procedimiento Se plantea en numerosas ocasiones si es el Ministerio de Fomento la Administración competente para sancionar una actuación determinada. La respuesta es sencilla, cabrá la sanción si la obra irregular se ha ejecutado dentro de las zonas de protección de la carretera. La cuestión cobra relevancia cuando las obras se han ejecutado en un tramo urbano de carretera, a este respecto, ya hemos visto como el Ministerio de Fomento, en el mejor de los casos emite un informe vinculante sobre las actuaciones que se van a desarrollar pero la autorización la otorga el Ayuntamiento, por tanto parece claro que en el caso de que se lleve a cabo una actuación irregular en un tramo urbano, la Administración competente para iniciar un expediente sancionador es la que tiene competencia para autorizar o denegar las obras de que se trate, por tanto el Ayuntamiento al que pertenece el tramo urbano de que se trate 114 . En este sentido la STSJ de Asturias de 19 de febrero de 2004, afirmando que cuando las obras se desarrollan en tramo urbano, ni siquiera en el caso de que se haya solicitado autorización de la Administración del Estado, puede ésta sancionar por falta de autorización, puesto que no le corresponde a ella ni autorizar ni sancionar: “…a lo que no obsta el que la recurrente haya pretendido autorización de la Administración demandada, pues las potestades administrativas deben tener su amparo legal, sin que pueda sancionar por falta de autorización cuando no le corresponde pronunciarse sobre la misma, sin perjuicio del informe que le corresponde…”. Por tanto y como conclusión el Ministerio de Fomento a través de la Dirección General de Carreteras, solo puede sancionar conductas contrarias a la Ley 25/88 cuando éstas se ejecuten dentro de las zonas de protección de la carretera y en tramo no urbano de las mismas. En cuanto al órgano concreto competente para sancionar, nos dice el RGC en su artículo 113 que la iniciación y la instrucción del procedimiento corresponde a los servicios periféricos de la Dirección General de Carreteras. Ya hemos visto en el capítulo 4 como la Dirección General de Carreteras se articula mediante Demarcaciones de Carreteras, una en cada 114 Otra cosa es, la continua confusión que sufren nuestros tribunales entre los conceptos de suelo urbano y tramo urbano, entendiendo ambas palabras como sinónimos cuando no lo son, tal y como ya se ha visto. Capítulo 4. Régimen Sancionador 52 CCAA (con la salvedad de Andalucía), las cuales a su vez, se dividen en Unidades de Carreteras en cada provincia, en cada una de las cuales existe un Servicio COEX y un Servicio de Actuación Administrativa. El Servicio COEX es quien da inicio al procedimiento sancionador, elaborando una denuncia cuando detecta una actuación contraria a la Ley 25/88 y un expediente sancionador 115 , que se traslada al Servicio de Actuación Administrativa, que lo tramita. El procedimiento comienza con la detección de la conducta irregular, los Vigilantes de Explotación de las empresas encargadas de la conservación de las carreteras asignadas, en sus recorridos habituales por el tramo, localizan la ejecución de una obra, lo ponen en conocimiento del técnico de la Conservación que comprueba si existe autorización para la misma y si se está respetando el condicionado, caso de no ser así se elabora un boletín de denuncia. La denuncia del hecho infractor merece una consideración aparte, puesto que es el documento que da inicio al expediente. El celador o vigilante 116 de la Unidad de Carreteras cumplimenta el boletín de denuncia (o revisa y firma el cumplimentado por la empresa de conservación, dependiendo de las Unidades de Carreteras) haciendo constar la fecha de la infracción, el lugar (carretera, punto kilométrico y margen de la carretera), zona de protección donde se produce la infracción, descripción de los hechos e identificación del presunto responsable. La información contenida en este boletín, tiene presunción de veracidad, si bien es una presunción iuris tantum, frente a la cabe prueba en contrario. En este sentido la STSJ de Madrid de 2 de noviembre de 2004: “…el acta de boletín de denuncia,…, que en principio tiene presunción de veracidad mientras no se demuestre lo contrario,...” y la STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2003 “…una denuncia que reúne las garantías necesarias como para tener valor de presunción de veracidad dada la objetividad e imparcialidad con que debemos presumir que actúan los celadores de zona como agentes de autoridad…”. No tiene 115 A igual que hemos visto para el procedimiento de elaboración de las autorizaciones, desde los años 90, progresivamente en todo el país, el uso y defensa de las carreteras de la Red General del Estado, se ha ido contratando con empresas de conservación de carreteras, entre cuyo personal se encuentra un servicio de vigilancia, cuya tarea es recorrer el tramo de carretera asignado de forma continuada las 24 horas del día, los 365 días del año, de modo que las infracciones se detecten inmediatamente. Estas empresas de conservación, elaboran las denuncias (que una vez revisadas firman los celadores o vigilantes de las Unidades de Carreteras) y los expedientes sancionadores, que tras la cuidadosa revisión por parte del Servicio COEX pasa al Servicio de Actuación Administrativa, desde donde se comunica a los interesados. 116 Reciben ambos nombres indistintamente, no confundir en ningún caso con el vigilante de la empresa de conservación, que si bien realiza un trabajo similar, no forma parte de la Administración. Capítulo 4. Régimen Sancionador 53 ese valor probatorio el testimonio prestado por los vigilantes de las empresas de conservación, al no poder ser considerados como agentes de la autoridad, no obstante la jurisprudencia les otorga la calificación de “… testigos cualificados, cuyo testimonio es suficiente, per se, para enervar la presunción de inocencia que a todos nos asiste…” STSJ País vasco de 7 de junio de 2002. Ese boletín de denuncia junto con un escrito del Servicio de COEX en el que se identifica al presunto responsable, se califica el hecho infractor y se apunta la posible sanción, junto con planos y fotos de la zona y cualquier otra documentación que ayude a comprobar la veracidad de los hechos, conforma el inicio del expediente sancionador que se remite al Servicio de Actuación Administrativa que a su vez la notifica al afectado. En ocasiones el domicilio del afectado puede ser desconocido, no cabe la notificación prevista en el artículo 59.4 de la Ley 30/92 si hay posibilidad de averiguar el domicilio, máxime si éste consta en un registro público “…notificación que dicho precepto prevé, entre otros supuestos, para los casos en que los interesados en un procedimiento sean desconocidos, pero ello no permite sin mas a la administración seguir un procedimiento con interesado desconocido, cuando como es el caso, existen registros públicos,…, de lo que la Administración puede tener conocimiento de los interesados…sin que pueda justificarse la omisión de la notificación personal garante del derecho de defensa, salvo en el supuesto de que se justifique plenamente la imposibilidad práctica de llevarla a efecto pese a haberse desplegado la necesaria diligencia administrativa…” STSJ Asturias de 15 de Abril de 2004. En el caso de existir varios sujetos denunciados debe notificarse la sanción a todos y cada uno de ellos, sin que el hecho de no efectuar esa notificación respecto a uno pueda ser alegado como indefensión por otro que sí fue notificado. Si hablamos de uniones temporales de empresas bastaría con comunicar la sanción en el domicilio de una de las empresas que la componen. El órgano competente para la imposición de las sanciones varía según la infracción de que se trate, las leves corresponden al Subdelegado del Gobierno para la provincia donde se haya producido la infracción; las graves al Director General de Carreteras y las muy graves al Secretario General de Infraestructuras si la sanción es inferior a los 60.000 € y al Consejo de Ministros en caso de que supere esa cifra 117 . 117 La evolución de las competencias sancionadoras merece detenerse un momento por la multitud de cambios que se han producido hasta llegar a la distribución actual. El artículo 113.2 RGC en su redacción original atribuía la imposición de las sanciones leves a los Gobernadores Civiles, las graves al Ministro de Obras Públicas, Transportes y Medio Capítulo 4. Régimen Sancionador 54 En el caso de que los actos cometidos puedan ser constitutivos de delito o falta, el Ministerio de Fomento paralizará el procedimiento administrativo sancionador, pasando el tanto de culpa a la autoridad judicial penal. La imposición de una sanción de la autoridad judicial excluye la sanción administrativa. En el caso de que una vez examinado el asunto por la autoridad judicial no se aprecie la existencia de delito o falta, se retomará el expediente sancionador administrativo 118 . 2. Tipificación Podemos a grandes rasgos señalar que el principio de tipicidad exige que el tipo de lo ilícito sea concreto y esté perfectamente definido y delimitado, de manera que el ciudadano sepa qué consecuencias cabe esperar de cada conducta. Como vemos este principio está directamente relacionado con el principio de seguridad jurídica. La tipificación de las conductas constitutivas de ilícito administrativo viene regulada en el artículo 31 de la LC 119 y distingue entre infracciones leves, graves y muy graves, según la gravedad del perjuicio que la actuación sea susceptible de causar en la infraestructura viaria, y en algunos casos la posibilidad de legalización posterior de la actuación, así la misma conducta se tipifica de un modo u otro atendiendo a esa posibilidad. Un caso que entiendo merece una atención especial es la infracción regulada en los artículos 31.2.a), 31.3.a) y 31.4.a): la realización de obras, instalaciones o actuaciones no permitidas en las zonas de dominio público, de servidumbre o de afección de la carretera, llevadas a cabo sin las autorizaciones o licencias requeridas, o incumpliendo alguna de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas es infracción leve Ambiente, y la de las muy graves, al Consejo de Ministros. La Ley 6/1997 establece en su disposición adicional cuarta el traspaso de las competencias sancionadoras que nos ocupan a los Subdelegados del Gobierno de la provincia de que se trate. La Ley 42/1994 atribuye la competencia par imponer sanciones graves al Director General de Carreteras y las muy graves al Ministro de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente o al Consejo de Ministros, dependiendo de si la cuantía supera o no los 10.000.000 de pesetas. La Orden FOM 1644/2012 establece la delegación de la competencia del Ministro de Fomento en materia sancionadora de carreteras en el Secretario General de Infraestructuras, por tanto las sanciones graves que no superen los 60.000 € las impone el Ministro de Fomento, si superan esa cifra, corresponde al Consejo de Ministros. 118 Artículo 120 RGC. 119 Nótese que hago referencia a la LC y no al RGC, puesto que como acabamos de ver en el ámbito administrativo también opera el principio de legalidad, fue la STC 42/1987 de 7 de abril la que consagró la reserva de Ley como principio de la potestad sancionadora de la Administración, si bien susceptible de matizaciones. Capítulo 4. Régimen Sancionador 61 “…tratándose de obras sin autorización, el inicio del computo no es como pretende la parte recurrente, la fecha de finalización de las obras, sino la constancia de la transgresión por parte de las mismas…” Si se trata de una infracción continuada, como la colocación de un cartel, el plazo comienza a contar desde el cese de la actividad irregular (en nuestro ejemplo desde la retirada del cartel, así la STSJ de Cataluña de 2 de julio de 1999: “…el computo de la prescripción se inicia en la fecha de su cese y, mientras la cartelera no se retire, la infracción no habrá cesado ni comenzado a contar el plazo de prescripción…”). Si se trata de un infracción que no es detectable porque no tenga efectos externos, comenzará a contar el plazo desde que los efectos de la infracción se manifiesten (piénsese por ejemplo en una conducción subterránea de abastecimiento que cruza la carretera, autorizada con unas características técnicas determinadas que no se respetan, de modo que al cabo de un tiempo la conducción se fractura y comienza a perder agua, erosionando el material bajo el asfalto creando una dolina, hasta colapsar un tramo de carretera). Para que se interrumpa el plazo de prescripción es necesario que la Administración realice actuaciones tendentes a perseguir la infracción y que lo haga con conocimiento del interesado. El dies ad quem coindice con la fecha en que recae la resolución, si bien algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que debe hacerse coincidir con la fecha de la notificación al interesado 126 , bajo mi punto de vista es ésta última la solución mas acertada, por cuanto asegura la participación del administrado en el procedimiento. En cuanto a la prescripción de las sanciones, ya hemos visto que no encuentran regulación específica en la LC o el RGC, por lo que hay que acudir a la regulación general de la Ley 30/92 127 , donde se establece que los plazos son de tres años para las sanciones impuestas por infracciones muy 126 En este sentido GALLARDO CASTILLO y STSJ de Asturias de 27 de febrero de 2006: “el dies ad quem para el cómputo de los plazos de caducidad exige no solo que se dicte resolución, sino también que ésta se notifique” 127 La STSJ del País Vasco deja clara esta cuestión: “…el examen del artículo 35 de la Ley 25/1988, de 9 de julio de Carreteras, lleva a concluir a este Tribunal que, al no proceder la aplicación de la analogía entre ambos supuestos prescriptivos, el plazo de cuatro años que en el mismo se establece debe predicarse, estrictamente, de la prescripción de las infracciones graves y muy graves en materia de carreteras, ya que así se consigna de manera expresa(…). Quedando sin regular en dicha legislación sectorial el plazo de prescripción de las sanciones en materia de carreteras. En consecuencia debe regir el plazo de prescripción de las sanciones por faltas muy graves de tres años supletoriamente dispuesto en el artículo 132 de la Ley 30/1992…” Capítulo 4. Régimen Sancionador 62 graves, dos años para las impuestas por infracciones graves y un año para las sanciones que correspondan a infracciones leves. El cómputo del plazo comienza a contar desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución sancionadora. Por otro lado encontramos la caducidad del expediente sancionador que se produce por transcurso del plazo máximo fijado para dictar y notificar la resolución sancionadora, es decir 18 meses a contar desde las notificaciones correspondientes, transcurridos los cuales sin actuación de la Administración se declara la caducidad del procedimiento lo que implica la anulación de las sanciones que hubieran recaído. 63 Capítulo 5 Responsabilidad Patrimonial de la Administración Hemos visto hasta ahora las limitaciones que se imponen a los administrados como forma de proteger las infraestructuras viarias, pero para completar el cuadro de las interacciones entre la Administración de carreteras y los administrados hay que hacer referencia también a las ocasiones en que los usuarios de las vías sufren daños como consecuencia de su utilización 128 . 1. Concepto de responsabilidad patrimonial El Derecho Administrativo tiene un completo sistema de garantías integrado por los controles judiciales 129 , los controles no judiciales 130 y por el instituto de la responsabilidad patrimonial. El concepto de responsabilidad patrimonial hace referencia al deber legal de la Administración de reparar los daños y perjuicios derivados de sus actividades a otros sujetos de derecho. 2. Régimen vigente La Constitución recoge el principio general de responsabilidad de la Administración en el artículo 106.2 131 remitiéndose a “los términos 128 O por la transformación de la misma, como consecuencia de obras de modificación, ampliación o mejora. 129 Jurisdicción contencioso administrativa. 130 Defensor del pueblo y Tribunal de Cuentas (e instituciones equivalentes en las CCAA), recursos administrativos, denuncias ante la Comisión Europea por infracción del derecho europeo, reclamaciones administrativas previas a la vía judicial civil y laboral y sistemas alternativos (conciliación, mediación y arbitraje). 131 “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 64 establecidos en la Ley”, que deberá ser Ley estatal puesto que el artículo 149.1.18 132 CE reserva al Estado la regulación de esta materia. El instituto de la responsabilidad patrimonial viene recogido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC en adelante), desarrollado por el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. El régimen que configura la LRJPAC tiene las siguientes características: 1. Unitario puesto que rige para todas las Administraciones Públicas 2. General, puesto que abarca toda la actividad administrativa, fáctica o jurídica de la Administración 3. De responsabilidad directa, la Administración responde por sus actos (“anónimos”) y por los del personal a su servicio 4. De responsabilidad objetiva, pivota sobre la idea de lesión y no sobre la culpa, si bien en la práctica esta idea se ha ido matizando por la jurisprudencia. 5. Pretende una reparación integral, se contemplan como indemnizables tanto los daños materiales como los morales y no solo el daño emergente sino también el lucro cesante. 3. Planteamiento del tema El tema a abordar es el de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por particulares reclamando los daños (daño emergente y lucro cesante) y las lesiones (físicas y psíquicas) producidos como consecuencia del funcionamiento de la administración responsable de las infraestructuras viarias. En los últimos años estas reclamaciones son muy numerosas, principalmente por accidentes sufridos al encontrar algún tipo de obstáculo 132 “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 65 en la calzada de la carretera, pero también por la irrupción de animales en la calzada y por la ejecución de obras por parte de la Administración. 4. Requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos puede derivar de una actuación administrativa, de las decisiones del legislador 133 y del funcionamiento de la Administración de Justicia 134 , no obstante para lo que aquí nos interesa, nos centraremos en el estudio de la responsabilidad derivada del funcionamiento de la Administración. 4.1. La lesión resarcible No todo daño o perjuicio que sufran los particulares en sus bienes o derechos es indemnizable, solo lo será si concurren todos los requisitos que marca la LRJPAC en su artículo 139.2 y 141.1. a) Antijurídico: no es necesario que el acto del que derive el daño sea ilegal, basta con que se trate de una lesión que el particular no tenga “el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley” (art. 141.1), la jurisprudencia, muy variada, apela a criterios de razonabilidad, proporcionalidad o confianza legítima para determinar cuando un daño es o no antijurídico. El mismo artículo 141.1 excluye la antijuridicidad del daño cuando éste se 133 La responsabilidad por actos legislativos existe tanto en el Derecho comunitario, vinculada a la anulación por el TJUE de actos legislativos de la propia Unión Europea o de los Estados miembros, como en el Derecho interno en que podemos distinguir dos supuestos: A) Cuando el TC declara inconstitucional una ley de cuya aplicación se hayan derivado perjuicios efectivos, individualizados y evaluables. B) Cuando una ley causa daños singularizados y evaluables a determinadas personas, siendo esencial según la jurisprudencia del TS determinar si esa ley infringe o no el principio de confianza legítima. 134 Regulado por la LOPJ en los artículos 292 a 297 en desarrollo del artículo 121 CE, se tratan dos causas determinantes de la responsabilidad: A) Responsabilidad por error judicial. El error debe ser claro y reconocido expresamente por una decisión judicial. B) Responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que puede producirse por diversas causas. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 66 derive de hechos que no se hubiesen podido prever o evitar “según el estado de los conocimientos o la técnica” 135 . La STS de 3 de junio de 2011 resuelve en casación una reclamación planteada por un conductor que sufrió un accidente de circulación que atribuye a la existencia de una placa de hielo en la calzada de la carretera, el TS entiende que la causa no fue la placa de hielo sino una velocidad excesiva del conductor y afirma que no basta, para hacer responsable a la Administración, con que el accidente se haya producido en una carretera sino que es necesario que el daño sea antijurídico: “Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico (STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851 /2004), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así lo ha reiterado, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)". 135 Esta concreción de la antijuridicidad se introdujo por la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC para evitar que la Administración se viera obligada a indemnizar por daños que fueran imprevisibles y/o inevitables por el estado de la ciencia, cuestión directamente relacionada con las condenas indemnizatorias impuestas a la Administración como consecuencia de las transfusiones realizadas con sangre infectada con VIH cuando se desconocía dicho virus. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 67 b) Efectivo: Solo son indemnizables los daños ciertos y no los meramente hipotéticos, tampoco las pérdidas de meras expectativas económicas o de derecho. En cualquier caso, corresponde a quien alega los daños probar su efectividad. Sí esta contemplado el lucro cesante, dado el principio de indemnidad, si bien quedan excluidos los daños futuros e hipotéticos, cabe reclamar el lucro real dejado de percibir, que en todo caso habrá de probarse. c) Evaluable: Los perjuicios reclamados deben ser evaluables, lo que no excluye los daños morales, para lo que se atenderá a los criterios objetivos de referencia o en su defecto a criterios de razonabilidad. d) Individualizable: El daño debe consistir en un sacrificio excesivo que recaiga sobre determinadas personas, ya sea a título personal o en grupo Cabe plantearse si cabría una reclamación de responsabilidad patrimonial por el menoscabo sufrido por los usuarios de un determinado acceso autorizado en su día por la Dirección General de Carreteras, que por cuestiones técnicas y amparada por la normativa aplicable, este mismo organismo decide cerrar. Tal es el caso planteado recientemente en el tramo de la carretera N-II entre los puntos kilométricos 341 y 345, en que se han cerrado los accesos que desde la margen sentido Barcelona permitían incorporarse al sentido Zaragoza, debiendo para ello cruzar la vía haciendo un giro a la izquierda en la misma. La alta IMD 136 de vehículos, con gran porcentaje de pesados, unido a la posibilidad de giros a la izquierda, producía altos índices de siniestralidad 137 , motivo por el que se decidió impedir tres giros a la izquierda, obligando con ello a los vehículos a desplazarse una distancia entre 2 y 4 kilómetros para realizar un giro en un enlace a distinto nivel en buenas condiciones de seguridad vial. Entiendo que no cabría indemnización alguna, al no ser el daño individualizable, puesto que de los accesos que nos ocupan, dos son públicos (a determinadas localidades) y el otro permite el acceso a una estación de servicio, luego tampoco permite individualizar a los usuarios que van a sufrir un daño por tener que desplazarse unos kilómetros para hacer el giro. Incluso en el caso de que la reclamación se plantee por los 136 IMD: Intensidad media diaria. En el año 2011 (último del que se tienen datos oficiales antes del cierre de los accesos) la IMD era de 12.489 vehículos/día con un 59,75% de vehículos pesados. 137 Desde 1.995 hasta la fecha de cierre de esos accesos se registraron 23 víctimas mortales en ese tramo de 4 kilómetros. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 68 titulares de la estación de servicio cabría preguntarse si ha habido en este caso un daño antijurídico, de los que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar, puesto que la reordenación de accesos se hace al amparo de una norma. En este sentido el Dictamen del Consejo de estado 971/2007 de 30 de Mayo: “III. En el presente caso y en la medida en que la reclamación se refiere a la privación del acceso antes existente, que ha sido sustituido por otro, ha de entenderse, como es doctrina reiterada del Consejo de Estado, mantenida igualmente por la jurisprudencia y así acogida en la propuesta de resolución, que es improcedente la petición. En efecto, no hay una privación total de accesos, sino que únicamente se sustituye el que existía antes directamente por otro, a consecuencia de la remodelación de la carretera, y, como se aprecia en las fotografías aéreas que obran al expediente en modo alguno puede entenderse que ello suponga una incomodidad extrema o genere una dificultad extraordinaria para dicho acceso. Así pues, debe desestimarse la reclamación por este concepto” Y la STS de 15 de septiembre de 1998 en un caso similar: “TERCERO.- Esta Sala, aun sin rechazar de modo categórico que el cambio de trazado de una vía pública pueda generar perjuicios indemnizables a título de responsabilidad patrimonial de la Administración a los predios colindantes (sentencia de 14 de abril de 1998, recurso número 7292/1993), y tomando en consideración la doctrina del Consejo de Estado según la cual «no son indemnizables las pérdidas de expectativas que se produzcan como consecuencia de variaciones en el trazado de carreteras, indemnizándose por el contrario únicamente en aquellos casos en que se priva de acceso a los inmuebles a consecuencia de tales obras» (sentencia de 18 de diciembre de 1990), tiene declarado que el simple cambio de trazado de las carreteras con la consiguiente modificación del acceso a los edificios colindantes no integra los requisitos exigidos por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa --aplicables por razones temporales-- y 106.2 de la Constitución, porque la responsabilidad objetiva que éstos establecen aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportar. Este requisito no concurre cuando el reclamante, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, carece del derecho a que la carretera transcurra por el mismo lugar y el acceso a la misma mantenga su configuración (sentencias de 18 de abril de 1995, recurso número 306/1993, y 17 de abril de 1998, recurso número 7651/1993). CUARTO.- Es cierto que, como apunta la sentencia últimamente citada (y reconoce, en un caso especial de obstaculización del acceso, la sentencia, también citada, de 18 de diciembre de 1990), puede existir responsabilidad Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 69 patrimonial cuando se produzca un perjuicio singular y efectivo más allá de la mera frustración de las expectativas generadas por la colindancia a la vía pública, como podría ocurrir si se obstaculiza de modo inadecuado el acceso a las instalaciones del recurrente o éste fuera titular de autorización o concesión de algún tipo o no se hubieran adoptado medidas compensatorias exigibles en función de la nueva situación. QUINTO.- En el caso examinado la parte no concurre ninguno de estos supuestos. El hecho de que la instalación de restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera --invocado por la parte recurrente como índice del carácter singular del daño padecido-- no arguye que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía en mejores condiciones de tránsito y seguridad.” 4.2 La imputación del daño a) Elementos subjetivos. a.1) Responsabilidad concurrente de varias Administraciones Públicas. La LRJPAC distingue dos supuestos: 1. Casos en que existe algún tipo de convenio o acuerdo de actuación entre varias Administraciones, en este caso el artículo 140.1 establece la responsabilidad solidaria de las administraciones intervinientes. 2. No hay ningún acuerdo de actuación, la intervención de varias Administraciones es casual, fáctica. En este caso, según el artículo 140.2 la responsabilidad de cada Administración se fija atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención, caso de no poder fijarse así la responsabilidad será solidaria. Otra cuestión a tratar es la determinación de la Administración responsable cuando el servicio público determinante del daño ha sido transferido, después de la producción de éste, a otra Administración distinta. La jurisprudencia mayoritaria opta por considerar responsable a la Administración competente en el momento de la presentación de la reclamación de responsabilidad y no a la que lo era en el momento de producirse el daño. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 70 En este sentido la STS de la sala de lo contencioso, sección primera, de 16 de junio de 2011: Un vehículo sufrió un accidente el 14 de noviembre de 2004 mientras circulaba por la Vía Hispanidad de Zaragoza, presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de dicha localidad que lo remitió al Ministerio de Fomento al entender que la Vía era competencia de dicho organismo. Consta en las actuaciones tramitadas un informe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón en el que se dice que el 8 de febrero de 2008 se produjo una trasferencia de las competencias sobre la Vía Hispanidad, pasando a ser titular de la misma el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que concluye el tribunal que el competente para emitir la resolución definitiva es el Ayuntamiento de Zaragoza. a.2) Responsabilidad de contratistas y concesionarios Es este un tema muy interesante en el ámbito que nos ocupa puesto que se hace referencia a los casos en que la responsabilidad puede atribuirse al contratista encargado de la conservación de la carretera o de las obras en el curso de las cuales se produjeron los daños por lo que se reclama. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector en su artículo 214 establece que “será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato” con la única excepción de que los daños “hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración” o “consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación”. Esta regulación da lugar a dos líneas jurisprudenciales contrapuestas: por un lado la interpretación que entiende responsable directa a la Administración en todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de ésta de repetir frente al contratista y por otra la que entiende que el responsable directo es el contratista, salvo las excepciones marcadas en la ley 138 . b) Elementos objetivos. Para el estudio que nos ocupa nos centramos en los casos en que la responsabilidad encuentra su causa en una actuación material de la Administración, en el funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos. 138 Cuando la actuación causante del daño derive de una cláusula impuesta por la Administración o de una orden suya. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 77 El procedimiento puede iniciarse de oficio 140 o por reclamación de los interesados. La reclamación debe ajustarse al contenido de los escritos de reclamación regulado en el artículo 70 LRJPAC especificando los daños sufridos, la relación de causalidad, una valoración de los daños y el momento en que éstos se produjeron, acompañando a dicho escrito cuantas alegaciones, documentos e informes se consideren oportunos. Una vez admitida la reclamación el procedimiento se impulsa de oficio, se notifica a los reclamantes la admisión concediéndoles un plazo de siete días “para que aporten cuantas alegaciones, documentos o información estimen conveniente a su derecho y propongan cuantas pruebas sean pertinentes para el reconocimiento del mismo” 141 . Se abre después un periodo probatorio de 30 días 142 pudiendo el órgano instructor solicitar los informes que estime pertinentes, siendo preceptiva la emisión de informe del Servicio cuya actuación se atribuyan los daños. Antes de redactar la propuesta de resolución se da audiencia a los interesados por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15 dentro del que podrán presentar cuantas alegaciones estimen oportunas. Concluido el trámite de audiencia, cuando la cantidad reclamada supere los 50.000 143 € se solicitará Dictamen del Consejo de Estado (o del órgano consultivo de la CCAA y con los límites económicos marcados en cada caso) que se evacuará en el plazo máximo de dos meses y se pronunciará sobre la existencia o no de nexo causal entre el servicio público y la lesión producida; la valoración del daño; la cuantía del mismo y el modo de la indemnización. Transcurridos 20 días desde la recepción del dictamen cuando sea necesario o cuando no sea preceptivo, desde la conclusión del trámite de audiencia, el órgano competente resolverá. La resolución debe hacer referencia a la existencia o no de la relación de causalidad, sobre la valoración del daño y la cuantía de la indemnización. 140 . Esta posibilidad, al menos en el ámbito que nos ocupa, es prácticamente inexistente 141 Artículo 5 del RD 429/93 142 El órgano instructor solo podrá rechazar las pruebas que considere improcedentes o innecesarias y siempre mediante resolución motivada, tal y como se establece en el artículo 9 del RD 429/93. 143 Ya se ha visto en la nota 11 como el límite marcado por la LOCE era de 6.000 €, cuestión que fue modificada por la Ley 2/11 de Economía sostenible que en su disposición final 40 eleva dicha cantidad a 50.000 €. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 78 Si no se ha emitido la resolución en el plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento (o el plazo que resulte de añadir un periodo extraordinario de prueba) se entenderá que la resolución es contraria a las pretensiones del reclamante. El procedimiento abreviado se regula en los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 429/93. Se puede acordar la suspensión del procedimiento ordinario y la apertura del abreviado cuando el órgano instructor entienda inequívocos el nexo causal, la valoración del daño y la cuantía del mismo, se inicia de oficio y siempre antes del trámite de audiencia. En el procedimiento abreviado los plazos se reducen notablemente, el trámite de audiencia queda reducido a cinco días (frente a los entre 10 y 15 del procedimiento ordinario), el Dictamen del Consejo de Estado (cuando sea necesario) deberá emitirse en 10 días (en lugar de en dos meses) y el plazo para resolver queda en 30 días (en lugar de 6 meses). Si el dictamen del Consejo de Estado (u órgano similar autonómico o local) discrepa de la propuesta de resolución, el órgano competente para resolver levantará la suspensión del procedimiento ordinario y remitirá todo lo actuado al órgano competente para su instrucción por ese procedimiento. El plazo para presentar la reclamación prescribe al año de producirse el evento lesivo, sin embargo cuando se produzca daños de carácter físico o psíquico el plazo empieza a contarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, tal y como establece el artículo 142.5 LRJPAC. Hay que distinguir en estos casos los daños permanentes, cuyas secuelas, una vez determinadas permanecen inalterables y los daños continuados, cuyas secuelas se desconocen y en los que por tanto la reclamación puede presentarse en cualquier momento. En este sentido la STS de 14 de octubre de 2011 relativa a una reclamación de responsabilidad patrimonial relativa a los daños derivados del accidente de circulación producido en la carretera SE-740 en una zona en obras. En este sentido, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el "dies a quo" será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado. Capítulo 5. Responsabilidad Patrimonial de la Administración 79 7. Conclusiones Vemos pues como la idea de una responsabilidad patrimonial objetiva, en la que la Administración responde siempre, por el mero hecho de prestar un servicio, de ser titular de la infraestructura viaria, ha sido matizada por la jurisprudencia, de manera que es necesario que se dé un funcionamiento anormal, al menos en la mayoría de los casos, para apreciar dicha responsabilidad. Es también necesario que no concurra actuación inadecuada del reclamante, entendida, entre otras cosas, como velocidad inadecuada, no ya que rebase los límites de velocidad, sino que no se adecúe a las circunstancias concretas tanto meteorológicas, como de visibilidad, estado de la vía, etc… La relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público deben probarse por el reclamante de forma fehaciente, siendo habitualmente el mayor escollo con que se encuentra el particular para que sea estimada su petición de indemnización. Capítulo 6. Conclusiones 80 Capítulo 6 Conclusiones Como se ha ido viendo a lo largo de este trabajo, la regulación jurídica de la protección de las carreteras es incompleta, confusa, simplista e incluso contradictoria en algunas ocasiones, no obstante con el apoyo de la jurisprudencia y de las normas supletorias así como con la aplicación de las normas técnicas que le atañen se consigue un cuerpo jurídico suficiente para proteger el dominio público viario. Queda aun mucho camino por recorrer hasta que se entienda la importancia de la aplicación rigurosa de la ley, sin interpretaciones libres que intentan acomodar la normativa a la decisión previamente tomada. La normativa de que disponemos es suficiente para la labor que tenemos por delante, es necesaria la participación creciente de los juristas en el mundo de la carretera, hasta hace unos años inexistente, es necesario por otra parte, la implicación y el compromiso de éstos a aceptar el reto que supone sumergirse en el mundo de la ingeniería, no es necesario ser capaz de hacer un proyecto, pero sí de entender un plano y tener conocimientos básicos de los problemas que puede acarrear una obra concreta ejecutada en malas condiciones en una carretera determinada. Ha acabado la época de la especialización absoluta, es imprescindible aceptar que no basta con saber mucho de un campo muy pequeño, hay que hacer un esfuerzo para aprender aspectos absolutamente tangenciales de lo que consideramos nuestra especialidad, solo así podremos prestar un servicio real a las infraestructuras de que disponemos, que como veíamos al principio de este trabajo, parece que vamos a tener que hacerlas durar. En cuanto al papel de los administrados, tenemos que entender que se sienten directamente atacados por la existencia de la carretera. Desde el momento en que una vía se proyecta, ven reducidas las facultades de sus derechos. Es cierto que todos queremos autopistas de cinco carriles, en perfecto estado y que sean gratuitas, y que lleguen hasta nuestras casas sin tener que dar ningún tipo de rodeo y toda la demagogia que queramos utilizar, pero lo cierto es que los afectados por las zonas de protección de la carretera ven disminuir su esfera de derechos para que el conjunto de la sociedad pueda disfrutar de la nueva infraestructura, por ello entiendo que hay que intentar siempre suavizar y facilitar las relaciones con los colindantes, sin que ello implique permitir ningún tipo de actuación lesiva para la carretera. Capítulo 6. Conclusiones 81 Por otro lado la vigilancia de las carreteras, se revela como instrumento imprescindible para el mantenimiento de la misma en condiciones de seguridad, si el servicio de vigilancia no funciona, no detectamos infracciones, ni daños, ni el comienzo de obras, el uso y defensa de la carretera no funciona, por lo que debemos asumir la importancia del papel de los vigilantes y formarlos adecuadamente, no basta con que den vueltas con el coche, deben entender los conceptos básicos para preparar el trabajo de autorización o sanción que siempre va unido a una actuación en las zonas de protección de la carretera. 82 Bibliografía BERMEJO VERA, José. “La Potestad sancionadora” en Derecho Administrativo. Parte especial, 7ª ed, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009. BOBES SANCHEZ, Mª José. La teoría del dominio público y el derecho de carreteras. Iustel, Madrid, 2007. BOCANEGRA SIERRA, Raúl Eugenio. Lecciones sobre el acto administrativo. Civitas, Madrid, 2006. BUZARCO SAMPER, María; ABAD LICERAS, José Mª. Carreteras y Autopistas. Visión jurisprudencial. Dykinson SL, Madrid, 2007. CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio “Servidumbres y limitaciones en la Ley de Aguas” en EMBID IRUJO, Antonio (director) Agua y Territorio, páginas 197-248. Civitas, Cizur Menor (Navarra). 2007. GALLARDO CASTILLO, Mª Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica. Iustel, Madrid, 2008. FERNANDEZ MAGDALENA, Alfredo Luis. “Tratamiento jurídico de las restricciones en la zona de influencia de las carreteras” en Actualidad Administrativa, número 13, 1997, página 227. Anexo jurisprudencial 83 Anexo jurisprudencial Capitulo 1 STS de 4 de julio de 1995. STS de 24 de marzo de 1998. STS de 12 de noviembre de 1998. STS de 6 de marzo de 2000. STC 65/1998 de 22 de abril. Dictamen del Consejo de Estado nº 47447/45563 de 13 de junio de 1985. STSJ de Asturias de 13 de febrero de 2001. STSJ de Asturias de 30 de marzo de 2004. STSJ de Castilla-La Mancha de 4 de marzo de 2002. STSJ de Castilla-La Mancha de 2 de diciembre de 2004. STSJ de Castilla y León de 31 de octubre de 2005. STSJ de Madrid de 10 de octubre de 2003. STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de enero de 2003. Capítulo 2 STS de 4 de julio de 2003. STS de 15 de marzo de 2002. STS de 21 de septiembre de 2001. STS de 14 de junio de 2001. STS de 16 de marzo de 1998. STS de 17 de noviembre de 1987. STS de 9 de noviembre de 1998. STS de 3 de mayo de 2000. Anexo jurisprudencial 84 STS de 27 de junio de 2002. Capítulo 3 Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2010. Capítulo 4 STC de 3 de junio de 1991 STS de 27 de abril de 1998 STS de 8 de abril de 1998 STS de 4 de julio de 2013 SAN 27 de mayo de 2003 STSJ de Cataluña de 2 de julio de 1999 STSJ de Madrid de 2 de febrero de 2000 STSJ de Galicia de 31 de julio de 2001 STSJ País vasco de 7 de junio de 2002 STSJ de Castilla y León de 20 de diciembre de 2002 STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2003 STSJ de Asturias de 19 de febrero de 2004 STSJ Madrid de 10 de junio de 2004 STSJ Asturias de 15 de Abril de 2004 STSJ de Madrid de 2 de noviembre de 2004 STSJ de Asturias de 27 de febrero de 2006 Capítulo 5 STS de 9 de diciembre de 1993. STS de 15 de septiembre de 1998. STS de 23 de marzo de 2010. Anexo jurisprudencial 85 STS de 22 de marzo de 2011. STS de 3 de junio de 2011. STS de 23 de mayo de 2012. SAN (sala de lo contencioso) de 6 de marzo de 2008. SAN (sala de lo contencioso) de 29 de abril de 2011. Dictamen del Consejo de Estado 971/2007 de 30 de mayo.