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MÁSTER OFICIAL DE ESPECIALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHO. TRABAJO FIN DE MÁSTER. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN DE SOCIEDADES. Autora: Miriam Martínez Navarro. Directora: Prof. Dra. Rita Largo Gil. Facultad de Derecho 2013 MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 1 SUMARIO. I INTRODUCCIÓN. 1. Delimitación del tema analizado. Razones que justifican la específica protección de los acreedores en una fusión de sociedades mercantiles. 2. Planteamiento metodológico. 3. Panorámica legislativa. Derecho comunitario y Derecho comparado. II. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES EN UNA FUSIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO DE OPOSICIÓN. 1. Instrumentos para la protección de los acreedores en una fusión de sociedades. Algunas notas sobre el Derecho de información. 2. Antecedentes del Derecho de Oposición en España. Evolución histórica y régimen vigente. 2.1 Código de Comercio de 1885. 2.2 Ley de sociedades anónimas de 1951. 2.3 Leyes 83/1968 y 27/1984. 2.4 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (art. 243). 2.5 Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (art. 44 en su redacción anterior al Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo posterior Ley 1/2002). A) Breve referencia a la LME. B) El derecho de oposición de los acreedores en el art. 44 LME. 2.6 Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones y documentación de fusiones y escisiones de las sociedades de capital: antecedentes, tramitación parlamentaria e incidencia sobre la LME. 2.7. La Propuesta de Código Mercantil, de junio de 2013. 3. El Derecho de oposición de los acreedores. 3.1 Ámbito objetivo. 3.2 Legitimación activa para su ejercicio: acreedores con derecho de oposición. A) Planteamiento. B) Créditos nacidos y no vencidos antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de la fecha de EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 2 depósito del proyecto de fusión en el RM o de la fecha de publicación o comunicación individual. C) Referencia a algunos supuestos particulares. D) Acreedores suficientemente garantizados. E) La no exigencia del perjuicio. F) Los obligacionistas. 3.3 Ejercicio del derecho: la declaración oposición. A) La forma: declaración fehaciente ante la sociedad. B) Contenido de la declaración de oposición. C) Plazo para oponerse a la fusión. 3.4 Mecanismos legales de enervación de la oposición. A) Garantía a satisfacción del acreedor. B) Fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito. C) Breve mención al pago. 3.5 Efectos de la oposición. A) Perfección de la fusión a pesar de la oposición: posibilidad que ofrece la nueva redacción del art. 44 LME. B) Mecanismos para la obtención de garantías. 3.6 Caracterización. 4. La fusión de sociedades en situación de crisis económica. Incidencia del derecho de oposición. 4.1 Breve alusión a la confluencia del Derecho de sociedades y el Derecho concursal. 4.2 La fusión como medida preconcursal y paraconcursal. 4.3 Rescisión de la fusión ante la declaración concursal de una sociedad participante. 4.4 La fusión de sociedades en situación concursal. A) La fusión como contenido del convenio. B) La fusión de sociedades en liquidación. III. CONCLUSIONES. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 3 ABREVIATURAS. ADCo Anuario de Derecho Concursal. art. Artículo. BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil. CCiv Código Civil. CCom Código de Comercio de 22 de agosto de 1885. Coord. Coordinado. Dir. Dirigido. Disp. Ad. Disposición Adicional. HGB Handelsgesetzbuch (Código de Comercio alemán). LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ley 38/2011 Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. LSA Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. p. Página. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 4 RD-Ley Real Decreto-Ley. RdS Revista de Derecho de Sociedades. RM Registro Mercantil. SIP Sistema Institucional de Protección. SJM Sentencia Juzgado de lo Mercantil. STS Sentencia Tribunal Supremo t. Tomo. TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989. UmwBerG Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (Ley Alemana para la reunificación del Derecho de las modificaciones estructurales). vid. Véase. vol. Volumen. VVAA Varios Autores. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 5 I. INTRODUCCIÓN. 1. Delimitación del tema analizado. Razones que justifican la específica protección de los acreedores en una fusión de sociedades mercantiles. Una fusión es el procedimiento a través del cual dos o más sociedades mercantiles inscritas, se integran en una única sociedad (ya existente o de nueva creación) mediante la transmisión a título universal de sus patrimonios, atribuyendo a los socios de las sociedades que se extinguen, las acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante según el tipo de canje fijado y en su caso una compensación económica 1 . La fusión puede revestir dos modalidades distintas, por un lado nos encontramos con la fusión por creación o constitución de una sociedad nueva, en la que todas las sociedades que se fusionan desaparecen; y por otro, con la fusión por absorción, en la que una sociedad que subsiste, absorbe a todas las demás, que se extinguen. La transmisión a título universal de los patrimonios se hará en favor de la sociedad de nueva creación y en favor de la sociedad absorbente respectivamente. La tutela de los acreedores que participan en una fusión es una de las cuestiones más importantes que surgen cuando se aborda el estudio de la fusión de sociedades 2 . Precisamente, el tema de investigación que nos ocupa en el presente trabajo es la protección de los acreedores en la fusión de sociedades mercantiles. En concreto nos centramos en el derecho de oposición que se recoge en el artículo 44 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME) 3 . El derecho de oposición, es el instrumento más característico entre todos los medios de tutela de los acreedores que existen en el ámbito en el que se desenvuelve el presente análisis, y constituye un mecanismo esencial y habitual de protección de los mismos en las modificaciones estructurales. No es una figura nueva, sino que, como veremos más adelante, ha estado presente en nuestro ordenamiento desde el CCom de 1885. 1 Esta definición se infiere de la Ley de Modificaciones estructurales (arts. 22 y ss.), en concreto, el concepto de fusión se desprende del artículo 22. 2 Véanse, entre otros, MOTOS GUIRAO, M. Fusión de Sociedades Mercantiles, Madrid, 1953, p. 297 y ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores un obstáculo a la fusión de sociedades en concurso?», RdS, nº. 37, 2011, p. 163. 3 Existen otros mecanismos de tutela de los acreedores en los que no vamos a detener en este trabajo, pero que no por ello hay que minusvalorar. Véase el estudio que se realiza de cada uno de ellos en ESTEBAN RAMOS, L.M., Los Acreedores Sociales ante los Procesos de Fusión y Escisión de Sociedades Anónimas: Instrumentos de Protección, Navarra, 2007, pp. 169 y ss. Por lo que nos interesa merece una especial referencia el derecho de información de los acreedores. Este derecho tiene un carácter esencialmente preventivo, ya que la información debe ser accesible antes de la adopción de la fusión, así los sujetos interesados actuarán en consonancia para satisfacer sus intereses. El derecho de información es fundamental, ya que para ejercitar la oposición de forma correcta el acreedor tiene que tener datos suficientes que le permitan decidir de forma correcta lo que más le conviene (vid. infra II. 1). EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 6 Pero, ¿cómo podemos definir el derecho de oposición? a grandes rasgos, se trata de un medio de defensa que ofrece el legislador a los acreedores sociales para la defensa de sus derechos crediticios en aquellas operaciones, como la fusión, en las que puede producirse una alteración significativa de las condiciones de sus créditos 4 . Más adelante veremos cómo se instrumenta la protección de este derecho en la LME. Hay diversas razones que justifican la existencia de este sistema de protección específico de los acreedores. A continuación mencionamos algunas. La fusión comporta una novación subjetiva de los créditos sin el consentimiento del acreedor, ya que se produce una transmisión a título universal (una transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a favor de la nueva sociedad o de la absorbente). La no existencia de este régimen de protección específico del que venimos hablando llevaría a la aplicación del régimen general de transmisión de créditos y deudas del artículo 1.205 CCiv 5 . Este artículo exige el consentimiento de los acreedores para que pueda producirse un cambio en la persona del deudor. La aplicación de esta norma haría necesario el consentimiento de todos y cada uno de los acreedores de las sociedades que desaparecen con la fusión y esto daría lugar al fracaso de la mayoría de estas operaciones 6 . En la práctica sería muy difícil obtener el consentimiento de todos y la negativa de uno sólo impediría la perfección de la operación 7 . Asimismo, además de que la aplicación de esta norma dejaría la realización de la fusión al arbitrio de los acreedores de las sociedades que se extinguen, no proporcionaría protección a los de la sociedad absorbente (que no modifica su identidad pero puede ver alterado su patrimonio) 8 . Por otro lado, el hecho de que la sociedad deudora intervenga en una fusión puede influir en las expectativas de satisfacción de los acreedores. «La realización de la fusión no afecta a la existencia de los derechos de crédito de los acreedores sociales, pero sí repercute en el patrimonio de las sociedades que venía sirviendo de garantía a los mismos pudiendo esta circunstancia perjudicar el derecho a su satisfacción. Por tanto, el peligro que para los acreedores sociales depara la fusión no se concreta en la 4 ESCRIBANO GAMIR, R.C. voz «El derecho de oposición de los acreedores», Diccionario de Derecho de Sociedades (dir. ALONSO LEDESMA, C.), IUSTEL, Madrid 2006, p. 484. 5 Según el tenor literal del artículo 1.205 CCiv. «La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor». 6 En esta línea ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma operada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital», RdS, nº. 39, 2012, p. 244. 7 ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 164. 8 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores a la fusión de sociedades (art. 243 LSA)», RdS, nº.17, 2001, p. 42. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 7 pérdida de sus derechos, sino más bien en la posible dilución de los mismos cuando se trate de hacerlos efectivos una vez concluida la operación» 9 . Otra de las razones que hacen interesante este tema de investigación son las continuas modificaciones que ha sufrido la regulación del derecho de oposición en nuestro país. La última fue la llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de capital (se cita RD-Ley 9/2012). Posteriormente tramitado como proyecto de ley, que se publica como Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones y documentación de fusiones y escisiones de las sociedades de capital (en adelante, Ley 1/2012). Para algunos autores la modificación más importante introducida por estas normas ha sido la referente al derecho de oposición 10 . Como veremos a lo largo del trabajo la reforma no es una cuestión baladí, ya que ha provocado importantes cambios en el artículo 44 LME. Cuestiones tales como si se ha producido una judicialización del sistema de protección de los acreedores o si se ha pasado de un sistema de protección a priori a un sistema de protección a posteriori están siendo objeto de estudio y de debate por la doctrina de nuestro país. La inclusión del nuevo apartado 4 en el artículo mencionado, parece que ha sido el cambio que más problemas ha suscitado, ya que permite que la fusión se pueda llevar a cabo a pesar de que el acreedor se haya opuesto en tiempo y forma a la misma. Este nuevo apartado reconoce pues la posibilidad de que la fusión finalice sin que la sociedad deudora haya prestado garantía a los acreedores que se hayan opuesto. Sin embargo, parece contradecirse con el apartado tercero del mismo precepto en el que se afirma, que la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor. En otro orden de cosas, es por todos conocida la situación de crisis que atraviesa nuestro país. La actual crisis financiera mundial tiene su origen en marzo de 2007, tras una fase de expansión desde el año 2000. La actividad corporativa, lo que se conoce con las siglas F&A (Fusiones y Adquisiciones) o con las siglas en inglés M&A (Merger & Adquisitions), se desarrolla de manera cíclica. Normalmente en épocas de crisis económica se produce una fase de 9 ESTEBAN RAMOS L. M. ¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…? p. 163. 10 En este sentido véanse ALFARO ÁGUILA REAL, J. «La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la de modificaciones estructurales», Blog Derecho Mercantil de J. Alfaro Águila Real de 19 de marzo de 2012 y ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma del artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales (Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo)», LA LEY 10 de mayo de 2012, p. 3 EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 8 ralentización de la misma. Sin embargo, la actividad corporativa no cesa del todo, dado que las F&A pueden utilizarse para la diversificación y especialización de algunas empresas que se valen de la crisis para ganar mercado, o por otras que las utilizan para llevar a cabo reestructuraciones. Es por esto por lo que el número de fusiones no ha disminuido tanto a pesar de la crisis 11 . Al fin y al cabo con las modificaciones estructurales la organización empresarial se adapta a las exigencias del mercado en cada momento. El estallido de la crisis financiera y económica mundial y la posterior crisis económica en España, en particular, la denominada «crisis del ladrillo», condujeron a la recesión y a la destrucción de empleo en nuestro país. Esta situación incidió con fuerza en el sistema bancario español, en especial en las Cajas de Ahorro, hasta que finalmente se hizo necesaria una profunda reestructuración del sistema. Con la publicación del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, se sentaron en España las bases legales para abordar la reestructuración del sector de cajas de ahorros 12 . De un total de 45 cajas de ahorro en 2010, se ha pasado mediante procesos de reestructuración a 13 entidades o grupos financieros. Cuarenta y tres cajas de ahorro se encuentran participando en algún proceso de reestructuración, lo que en volumen de activos representa el 99,9% del Sector. La consolidación comprende nueve fusiones, siete SIPs y dos adquisiciones, y como parte del propio proceso se han creado además catorce bancos instrumentales 13 . Actualmente, el Banco de España está coordinando un complejo programa de restructuración y recapitalización, el Memorando de Entendimiento (MoU), acordado 11 Podemos tomar como ejemplo el número de fusiones que se llevaron a cabo en el año 2012 acudiendo a las estadísticas del Registro Mercantil Central (www.rmc.es). En el período de enero a diciembre de 2012 se realizaron en España 1.823 fusiones por absorción: 512 de Sociedades Anónimas, 1.277 de Sociedades Limitadas y 34 de otro tipo de sociedades (Cataluña y Madrid fueron las Comunidades Autónomas en las que mayor número de fusiones se hicieron); también se llevaron a cabo 29 fusiones por unión de sociedades. 12 El Real Decreto-Ley 9/2009, conocido como «Ley del FROB», impulsó un intenso proceso de integraciones entre cajas de ahorros, que modificó el mapa de este sector en España. A esta norma, le han seguido otras, aprobadas en los últimos años para reestructurar el sistema bancario español y reforzar la estabilidad financiera del país: el Real Decreto-ley 11/2010 que reforma de la Ley de cajas, el Real Decreto-ley 2/2011 de Reforzamiento del sistema financiero, el Real Decreto-ley 16/2011 por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos, el Real Decreto-ley 2/2012 de Saneamiento del sector financiero, la Ley 8/2012 sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero y la Ley 9/2012, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito (www.bde.es). Además el pasado viernes 7 de junio de 2013 el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias. La norma, que fue presentada el pasado 3 de mayo, da cumplimiento a los compromisos recogidos en el Memorándum de Entendimiento (MoU) acordado con la Unión Europea como parte del programa de asistencia para la recapitalización del sector financiero. 13 www.cajasdeahorros.es. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 15 Como hemos dicho, se trata de un régimen mínimo, que más adelante veremos si ha sido ampliado o no y en que medida por el legislador español al regular el derecho de oposición en la normativa actual y en las anteriores a la LME. Ya adelantamos, que la tradición legislativa española ha sido optar por un sistema de protección más fuerte que el establecido en la normativa europea. Existe un deber por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de incorporar las directivas a sus ordenamientos jurídicos propios en los plazos que se fijen en las mismas. En cumplimiento de este deber, el RD-Ley 9/2012 (posterior Ley 1/2012) ha incorporado al Derecho español de sociedades de capital la Directiva 2009/109/CE 27 . Esta norma modifica así el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), y algunos de los artículos de la LME. La finalidad que tiene esta modificación es la simplificación y flexibilización de las operaciones de fusión y escisión de sociedades 28 . Por ejemplo, en lo que al derecho de información se refiere, se reducen el número o el contenido de los documentos para agilizar las operaciones y se fomenta el uso de la página web corporativa como alternativa al depósito en el Registro Mercantil. Esta reforma es la que altera el sistema de protección de los acreedores en nuestro país al modificar el artículo 44 LME. Como hemos indicado, el cambio más significativo es la introducción de un nuevo apartado, el cuarto, que reconoce eficacia a la fusión a pesar de que el acreedor haya ejercitado en tiempo y forma su derecho de oposición. A pesar del deber de implementar, por parte de los Estados Miembros las normas societarias y de la primacía de la legislación europea, existen muchos matices que implican la existencia de una cierta autonomía del legislador nacional 29 . En el caso que nos ocupa, sin ir más lejos, la directiva traspuesta no obligaba a llevar a cabo ningún cambio en lo referente al derecho de oposición, ya que no introducía ninguna 27 Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modifica las Directivas del Consejo 77/91/CEE, 78/855/CEE (Tercera Directiva) y 82/891/CEE (Sexta Directiva sobre la escisión se sociedades) en lo que respecta a la información y documentación necesaria en el caso de fusiones y escisiones. 28 Dos trabajos recientes que versan sobre las modificaciones introducidas por la Ley 1/2012 son: DÍAZ MORENO, A., y JUSTE MENCÍA J., «Apuntes de urgencia sobre la ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital», y CONDE TEJÓN, A., «Simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital y otras reformas societarias», ambos en la RdS, nº. 39, 2012. 29 EMBID IRUJO, J.M.., «Apuntes sobre la evolución del derecho español de sociedades desde la perspectiva del ordenamiento comunitario», El Derecho Mercantil en el umbral del siglo: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Novoa con motivo de su octogésimo cumpleaños, coord. por José Antonio Gómez Segade, Ángel García Vidal; Manuel Olivencia Ruiz (pr.), 2010, pp. 151-152. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 16 novedad 30 . ¿Entonces por qué se ha modificado el artículo 44? Algunos opinan 31 , que la gran cantidad de operaciones de modificación estructural que se están produciendo últimamente, puede estar dando lugar a la utilización más frecuente del derecho de oposición, «práctica frente a la que el Gobierno desea salir al paso, dado que puede desembocar en la paralización de operaciones necesarias o convenientes en términos de intereses generales». Como decíamos en el epígrafe anterior, el método comparatístico es una herramienta fundamental a la hora de abordar el tema que nos ocupa, porque de la comparación del ordenamiento patrio con el de algunos países de nuestro entorno podemos extraer conclusiones que permitan mejorar nuestro derecho. Se trata de hacer un breve apunte, fundamentalmente de derecho positivo, de algunos ordenamientos europeos. Elegimos los ordenamientos que siguen porque cultural y jurídicamente hablando, son los más próximos a la legislación española y de alguna manera han influido en mayor o menor medida en nuestras propias normas 32 . El sistema de protección de los acreedores en derecho francés 33 , se puede calificar como un sistema mixto. Por un lado, el derecho de oposición puede ejercitarse antes de que la fusión se haya consumado, lo que es conforme con los sistemas de 30 Hasta ahora el derecho de oposición paralizaba la operación de fusión. Las normas comunitarias, sin embargo, permitían que este derecho solo surtiese efecto si se lograba demostrar el perjuicio que le suponía la operación al acreedor la operación. A pesar de ello el legislador nacional ha mantenido su sistema de protección siguiendo con la tradición legislativa. El artículo 13 de la Directiva de fusiones en su última versión consolidada, queda redactado de la siguiente manera «1. Las legislaciones de los Estados miembros deberán prever un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que se fusionen para las deudas nacidas con anterioridad a la publicación del proyecto de fusión y aún no vencidas en el momento de esta publicación. 2. Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección y siempre que los citados acreedores no dispongan ya de tales garantías. Los Estados miembros establecerán las condiciones de la protección contemplada en el apartado 1 y en el párrafo primero del presente apartado. En cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores estén autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma convincente, que debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad. 3. La protección podrá ser diferente para los acreedores de la sociedad absorbente y los de la sociedad absorbida». 31 JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones por el RDL 9/2012, de 16 de marzo (2): reforma de las denominadas fusiones “simplificadas” y alteración sustancial del derecho de oposición de los acreedores», & Análisis Gómez-Acebo y Pombo, marzo de 2012, p. 2. 32 Por ejemplo, cuando legislador español prevé por primera vez en la LSA 1951 un sistema tuitivo de protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de modificación estructural, sigue esencialmente el modelo establecido en Derecho italiano (arts. 2.445 y 2.503 CCiv. Italiano). 33 El régimen se contiene en la Loi n° 88-17 del 5 de enero 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales que modifica la loi n° 66-537 del 24 de julio de 1966 sur les sociétés comerciales para incorporar la Sexta y la Tercera Directiva al derecho francés. Ahora está incorporada en el Code de Commerce. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 17 protección a priori. Sin embargo, el ejercicio del mismo no suspende el curso de la operación de fusión (en esto se identifica más con los sistemas de protección a posteriori). En cuanto al derecho italiano 34 , utiliza mecanismos de protección a priori, pero también tiene recursos para evitar que la operación de fusión se paralice (se trata de un sistema de protección preventiva de los acreedores). Tiene aspectos en común con el sistema español pero también grandes diferencias. El legislador alemán regula la protección de los acreedores en la Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) de 28 de octubre de 1994. El sistema de protección que establece esta norma se incardina dentro de los de protección a posteriori, ya que la protección se otorga una vez que la fusión ha producido sus efectos (una vez inscrita en el Registro Mercantil) y no antes. La normativa portuguesa que regula el derecho de oposición es el Código das Sociedades Comerciais 35 . Se trata de una oposición de carácter judicial, y que además debe tener como fundamento el perjuicio que la fusión pueda producir, para que los derechos de los acreedores puedan hacerse efectivos 36 , en esto se diferencia del sistema español, que, como se verá, todavía no ha introducido el perjuicio como fundamento para el ejercicio del derecho de oposición. II. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES EN UNA FUSIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO DE OPOSICIÓN. 1. Instrumentos para la protección de los acreedores en una fusión de sociedades. Algunas notas sobre el Derecho de información. El derecho de oposición que se reconoce a los acreedores ante la realización de una fusión es el mecanismo de protección por excelencia del que disponen. Sin embargo, no hay que restar importancia a otros instrumentos complementarios, como puede ser el derecho de información 37 . Pues para que el derecho de oposición pueda 34 La fusión se regula en el Codice Civile italiano en el libro Quinto del lavoro, Capítulo VIII «Della transformazione, della fusione e della scissione delle societa» (arts. 2501-2506). 35 Aprobado por el Decreto-Lei 262/86, de 2 de septiembre. La fusión se encuentra en los artículos 97-117 del Capítulo IX, del Título I. Algunos de estos artículos han sido derogados o modificados por el DecretoLei nº. 76-A/2006, de 29 de marzo y el Decreto-Lei nº. 185/2009 de agosto. 36 Así se desprende del artículo 101º-A «No prazo de un mês após a publicaçao do registro do projecto, os acreedores das sociedades participantes cujos créditos sejam anteriores a esa publicaçao podem deducir oposiçao judicial à fusão, com fundamento no perjuicio que dela derive para a realizaçao dos seus direitos (…)». 37 La importancia de la información viene reconocida en las propias Directivas Comunitarias. Por lo que respecta a los acreedores, en los considerandos de la Tercera Directiva se establece que «la publicidad garantizada por la Directiva 68/151/CEE Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados Miembros a EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 18 ejercitarse correctamente, es necesario que el acreedor tenga suficientes elementos de juicio que le permitan decidir lo que le resulte más conveniente 38 . Existen en nuestro ordenamiento otros sujetos titulares del derecho de información, como son los accionistas, los titulares de derechos especiales, los obligacionistas o los trabajadores. Sin embargo, el objeto de estas líneas, es hablar de la facultad que concede el legislador a los acreedores sociales en cuanto a lo que al derecho de información se refiere. El derecho de información de los acreedores está previsto en el art. 43 LME: «El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores» 39 . Este artículo se refiere solamente al acceso que tienen los acreedores al acuerdo y al balance de fusión una vez publicados. Sin embargo, en la LME se les priva del derecho a obtener la información contemplada en el artículo 39. El art. 39 LME bajo la rúbrica «Información sobre la fusión», establece el derecho de los socios, los obligacionistas, los titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores a acceder a la información documental preparatoria del acuerdo de fusión 40 , empero, no se observa una referencia expresa a los acreedores 41 . Un sector importante de la doctrina 42 , venía lamentando que no se hiciera las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros deberá extenderse a las operaciones relativas a la fusión con el fin de que los terceros estén suficientemente informados». 38 La información es un instrumento de protección preventivo. El beneficio que tienen los acreedores con este derecho es que les permite conocer la situación de su sociedad deudora y las de las demás sociedades que participan en la operación de fusión, así pueden actuar del modo más conveniente. Una buena información impedirá oposiciones infundadas, lo que beneficiará indirectamente a los socios, a las sociedades deudoras y al interés general (ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 183). 39 El art. 43 sigue diciendo en su apartado segundo que «No será necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad». 40 El art. 39 LME al igual que su precedente art. 238 TRLSA, incorpora las exigencias comunitarias respecto a la información preparatoria del acuerdo de fusión entre sociedades anónimas (art. 11 Directiva 75/855/CEE). Y lo hace, a diferencia de la Directiva, ampliando los destinatarios de la información, que no son sólo los socios, sino también los titulares de derechos especiales, los obligacionistas y los representantes de los trabajadores. 41 Hablamos de mención «expresa» ya que los obligacionistas son acreedores y sí que se incluyen en este artículo, asimismo un acreedor puede ser titular de derechos especiales. 42 Véanse por ejemplo ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, pp. 436 y ss. donde la autora se pregunta acerca de las razones de tan grave exclusión y da alguna explicación hipotética del por qué de la misma, o VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.115 donde se dice que no se comprende muy bien por qué el derecho que corresponde a todos los accionistas, obligacionistas y titulares de derechos especiales a examinar los documentos MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 19 extensivo al resto de los acreedores este derecho de información, porque existe una gran identidad entre las categorías contempladas en el artículo (obligacionistas y trabajadores) y la del resto los acreedores. Algunos autores 43 , tratan de subsanar esta omisión haciendo una interpretación integradora de los artículos 39 y 40 LME, indicando que puede entenderse que los acreedores en general pueden conocer y utilizar la misma documentación que los obligacionistas. El art. 40 señala que la convocatoria de la junta hará constar el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social los documentos indicados en el art. 39, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos. Pues bien, se entiende que los acreedores en general pueden quedar comprendidos en la expresión «titulares de derechos especiales distintos de las acciones». Por el contrario, otros autores 44 , entienden que la omisión en la ley es por expresa voluntad del legislador. La realidad es que esta posibilidad no se preveía en la normativa anterior y tampoco se introdujo por el legislador en la LME. Se habla 45 , de que la información que los acreedores obtienen a efectos de decidir si ejercitan o no el derecho de oposición a través del art. 43 (acuerdo adoptado y balance de fusión), es incompleta y no cumple con los fines que la misma se propone. No obstante, nada impide que la sociedad motu proprio aumente, en favor de sus titulares, los documentos que se exigen como mínimo 46 . La información proporcionada a los acreedores es de carácter documental y estos podrán solicitar las aclaraciones que estimen necesarias. Además ha de ser amplia, objetiva y asequible 47 . La publicación del acuerdo de fusión hace posible la oposición de los acreedores y la culminación del proceso, mediante la escritura y la inscripción registral de la fusión 48 . Además de la función informadora, la publicación tiene una gran relevancia indicados, no se extiende expresamente a todos los acreedores en general y no sólo a los obligacionistas, máxime si se tiene en cuenta que eso posibilitaría conocer y utilizar una documentación complementaria muy útil para formar la opinión de los acreedores acerca de si ejercen o no el derecho de oposición en la fusión. Estos autores se referían a los artículos correspondientes al TRLSA, pero lo mismo es predicable respecto a la LME. 43 VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.116. y ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 211 y ss. 44 ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, pp. 438-439. 45 VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.116. 46 SEQUEIRA MARTÍN, A., «Fusión (artículos 233 a 251)», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (dir. SÁNCHEZ CALERO, F.), t. VII, Transformación, fusión y escisión (artículos 223 a 259), Madrid, 1993. 47 Sirva aquí lo referido a los accionistas en LARGO GIL, R. «La información de los accionistas en la fusión de sociedades», RDBB, nº. 38, 1990, p. 287. 48 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., «La fase decisoria: información sobre la fusión, desarrollo de la junta, publicación del acuerdo de fusión», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, t. I, Aranzadi-THOMSON, Cizur Menor, p. 176. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 20 porque su ausencia o insuficiencia paraliza el proceso de fusión al hacer imposible el otorgamiento de la escritura 49 , e impide que el negocio de fusión pueda ser eficaz. Por último hay que hacer mención a la nulidad de la fusión (art. 47 LME). Se trata de un instrumento de tutela a favor, entre otros sujetos, de los acreedores sociales. No es un mecanismo específico de tutela para este grupo de sujetos, sino que se les reconoce la posibilidad de solicitarla para la defensa de sus intereses en ciertos supuestos 50 . Se trata pues, de una alternativa subsidiaria que procede contra una operación ya inscrita en el Registro Mercantil, pero no cabe la impugnación si la fusión se ha realizado de conformidad con las previsiones de la LME. La nulidad sólo puede basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la junta general y en caso de fusión por creación de nueva sociedad en las causas de nulidad del tipo societario que se trate. 2. Antecedentes del Derecho de Oposición en España. Evolución histórica y régimen vigente. Para entender mejor el sistema de protección de los acreedores vigente en nuestro país, es conveniente realizar una visión en conjunto de la evolución histórica que ha sufrido la materia que nos ocupa. Así, además de comprender mejor los mecanismos actuales de protección, veremos cómo se han producido grandes cambios en la tutela de los intereses de los acreedores. Al principio, la operación de fusión no podía concluir si no prestaban su consentimiento todos y cada uno de los acreedores sociales. Sin embargo, actualmente, sólo es necesario que la sociedad preste una garantía adecuada para que el acreedor no se vea perjudicado con la operación. Siendo posible incluso (tras la última reforma del art. 44 LME) que la fusión se lleve a cabo a pesar de que el acreedor haya ejercitado su derecho de oposición en tiempo y forma. Se observa una clara evolución a lo largo de los años en lo que a la tutela de los acreedores se refiere. Se pasa, de la absoluta protección de los acreedores a veces hasta en perjuicio del interés social, a primar el interés de la sociedad por encima del de los acreedores, observándose una tendencia hacia el favor societatis. Con ello se consigue no obstaculizar operaciones como la fusión, que pueden ser la única solución para que la empresa no desaparezca del tráfico. 49 SEQUEIRA MARTÍN, A., «Fusión…» p. 234. 50 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 341. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 21 2.1 Código de Comercio de 1885. El CCom de 1885 es la primera norma española donde se hace referencia a la fusión 51 . Tres son los artículos del texto que legal que aluden a la misma: el 175, referente a la fusión de las compañías de crédito, y los artículos 188 y 189 relativos a las fusiones de las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas (el apartado segundo del artículo 188 exigía el consentimiento de todos los acreedores para que la fusión fuera posible) 52 . No existía pues un sistema específico de protección de los acreedores en sede de fusión, lo que llevaba a la necesidad de aplicar las normas generales de tutela del CCiv 53 . En concreto, el art. 1.205 exigía el consentimiento de todos los acreedores sociales para la transmisión de las deudas a título singular y la novación subjetiva por cambio de deudor. Con estas exigencias las operaciones quedaban reducidas al mínimo, al ser muy difícil conseguir el acuerdo de todos los acreedores. Además, no había ninguna norma que atribuyera el carácter universal a la transmisión originada con la fusión, por lo que debía realizarse a título singular, siendo prácticamente imposible 54 . Esto dio lugar a que gran parte de las fusiones tuviesen lugar sin contar con el consentimiento de todos los acreedores. Los abusos y fraudes que se derivaban de la aplicación del artículo 1.205 CCiv hicieron que la jurisprudencia y la doctrina buscasen soluciones al respecto. Para ello, se construyó y se aplicó la teoría de la transmisión de los bienes a título universal en materia de fusión, lo que permitiría suavizar la exigencia del consentimiento de los acreedores y la consagración de la responsabilidad de las sociedades beneficiarias de la fusión, en relación con las deudas y obligaciones asumidas con motivo de la operación 55 . Respecto a los acreedores de la sociedad absorbente, como para ellos no se producía un cambio de deudor, no era de aplicación el artículo que venimos 51 El resto de ordenamientos europeos cercanos no regulaban la fusión con carácter general. Ni el Códice di Comercio italiano de 1865 ni el Code de Commerce francés de 1807 recogían este fenómeno, que sin embargo sí estaba presente en el HGB alemán de 1897. 52 El artículo 188 reconocía una excepción al consentimiento de todos los acreedores para el que caso en que la fusión se realizara «sin confundir las garantías e hipotecas y conservando los acreedores las garantías de sus respectivos derechos». Según ESTEBAN RAMOS, L., Los acreedores sociales…, p. 152, esto «supone una tímida apertura en favor de los intereses de la sociedad ya que permite poner fin a la operación, realizada en definitiva, sin necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores». 53 Véase por todos MOTOS GUIRAO, M., La fusión de sociedades mercantiles, Madrid 1953, pp. 297 y ss. y p. 315. 54 Véanse ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 153 y ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones estructurales de las Sociedades Anónimas, Pamplona, 1998, p. 158. 55 ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores…, pp. 158 y ss. explica con detalle en que consiste esta teoría, cómo se intentó soslayar el obstáculo legal que representaba la aplicación del artículo 1205 CCiv y cómo algunos autores no veían tan fácil salvar esta exigencia. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 22 mencionando. La única solución que se les ofrecía era el ejercicio de la acción pauliana 56 . 2.2 Ley de sociedades anónimas de 1951. La LSA de 1951 contiene por primera vez una regulación de carácter general de la fusión de sociedades. El artículo 145 de la Ley es el que se dedicaba a la tutela de los acreedores sociales 57 . Sobre la base de este precepto, una vez acordada la fusión, su ejecución se suspendía durante tres meses, contados desde la fecha del último anuncio del acuerdo de fusión, período en el que los acreedores podían oponerse por escrito a la operación. El derecho de oposición se concedía por el mero hecho de la fusión, sin que su ejercicio estuviese condicionado a la existencia de un perjuicio o peligro concreto que para los acreedores se pudiese derivar de la operación. Con esta nueva regulación desaparecían las trabas derivadas de la aplicación del 1.205 CCiv. Si algún acreedor ejercitaba su oposición en tiempo y forma la ejecución de la fusión se paralizaba. Se trataba pues de un mecanismo de protección a priori 58 . Para que la operación se pudiese llevar a cabo, la sociedad podía escoger entre dos opciones: satisfacer los créditos de los acreedores que se hubiesen opuesto o garantizarlos. En cuanto a la legitimación de los acreedores, venía configurada de manera genérica, la LSA hablaba de «algún acreedor social». Esto hacía cuestionarse si cualquiera (acreedores de la absorbente, acreedores garantizados y obligacionistas) podía oponerse a la fusión. Respecto a los acreedores de la sociedad absorbente, la doctrina entendió que se incluían en los términos del artículo 145 LSA 59 . En cuanto a los acreedores que 56 ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores…, p. 161. 57 El tenor literal del art. 145 LSA era el siguiente «La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurran tres meses, contados desde la fecha del último anuncio al que se refiere el art. 134. Si durante este plazo algún acreedor social se opusiera por escrito a la fusión, ésta no podrá llevarse a cabo sin que se aseguren previamente o se satisfagan por entero los derechos del acreedor o acreedores disidentes. Éstos no podrán oponerse al pago aunque se trata de créditos no vencidos». 58 Existen dos grandes sistemas de tutela de los acreedores: los sistemas de protección a priori y los sistemas de protección a posteriori. Los sistemas de protección a priori se caracterizan por tutelar a los acreedores antes de que la fusión sea eficaz, otorgándoles (como es el caso de la LSA 1951) un derecho a oponerse a la operación y un derecho a la obtención de garantías o a la satisfacción de su crédito para que la fusión pueda llevarse a cabo. En cuanto a los sistemas a posteriori, permiten a la sociedad inscribir y ejecutar la fusión, otorgando a los acreedores un plazo de comunicación de sus créditos para que aquella los garantice o satisfaga. La diferencia principal entre ambos sistemas es que en los sistemas a priori, el derecho de oposición conferido a los acreedores impide que la operación se perfeccione, se trata por tanto de un medio de tutela preventiva del crédito. Mientras que los sistemas a posteriori arbitran medidas represivas encaminadas a la conservación del patrimonio del deudor para hacer frente a sus obligaciones [Véase ESCRIBANO GAMIR, R.C. voz «El derecho de oposición de los acreedores», Diccionario de Derecho de Sociedades pp. 484-485]. 59 Véanse entre otros MOTOS GUIRAO, M., La fusión…, pp., 361-362 y GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952, p. 626. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 23 disponían de garantía, parece que la postura general era excluirlos 60 , no obstante había quien distinguía entre garantía personal o real. Además, si esta garantía devenía insuficiente, el acreedor podía oponerse a la fusión 61 . Por último, por lo que se refiere a los obligacionistas, la doctrina los consideró protegidos por el artículo 145 62 . Ya hemos dicho que la sociedad disponía de dos medidas para poder ejecutar la fusión pese a la oposición del acreedor, el pago del crédito o la garantía, por las que podía optar alternativamente 63 . Si se optaba por el pago, se planteaba el problema de la posible descapitalización de la sociedad, ya que si el importe de los créditos era muy elevado, el patrimonio social podía quedar afectado 64 . Si por el contrario, la sociedad decidía prestar garantía, esta debía ser suficiente. Correspondía al órgano jurisdiccional 65 , en caso de desacuerdo, determinar si lo era, para así evitar que la sociedad ofreciese garantías insuficientes y que los acreedores exigiesen garantías excesivas 66 . Por último hay que hablar de qué ocurría si la fusión se llevaba a cabo sin respetar el derecho de oposición de los acreedores, bien porque no se respetaba el plazo de tres meses para que ejercitasen la oposición, o bien porque pese a la oposición la sociedad no había satisfecho o garantizado sus créditos. La Ley no decía nada al respecto, y en la doctrina se debatieron dos opiniones contrapuestas. Para algunos, la consecuencia era la nulidad de la operación con eficacia erga omnes (y no sólo frente a los acreedores) 67 . Para otros no existía inconveniente en admitir que un acto jurídico fuese ineficaz entre las partes pero inoponible a terceros, reconociendo algún efecto a las actividades realizadas 68 . 2.3 Leyes 83/1968 y 27/1984. Merece una breve mención la Ley 83/1968, de 5 de diciembre, para la fusión de sociedades acogidas al régimen de acción concertada o que disfruten de los beneficios 60 CÁMARA ÁLVAREZ, M., DE LA. Estudios de Derecho Mercantil, t II, Madrid, 1977, p., 408. 61 ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores…, p. 223. 62 ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores…, p. 223-224. 63 La elección correspondía a la sociedad deudora de acuerdo con el artículo 1132 CCiv «La elección (cuando se trata de obligaciones alternativas) corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiera concedido al acreedor» y con el 145 LSA que no permitía a los acreedores oponerse al pago. 64 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 156. 65 ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores…, p. 231 indica que esta posibilidad plantea el problema de cuál es el procedimiento idóneo para ventilar la cuestión diciendo que a su juicio no podía ser el del art. 70 LSA para la impugnación de los acuerdos sociales. 66 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 157. 67 GIRÓN TENA, J. Derecho de sociedades anónimas, p. 625. 68 CÁMARA ÁLVAREZ, M., DE LA. Estudios de Derecho Mercantil, pp. 412-413. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 24 fiscales otorgados a la concentración de empresas, porque favorecía la realización de operaciones de concentración empresarial 69 . Esta ley establecía algunas peculiaridades respecto al régimen general. En lo que a la protección de los acreedores se refiere, la modificación consistía solamente en la reducción del plazo de tres meses, para poder ejercitar la oposición, a uno. Aunque parezca una modificación sin importancia, favorecía la realización de la fusión (al reducirse el plazo para que la operación surtiese efectos). Esto lleva a la conclusión de que se avanzaba hacia posturas que favorecían más el interés de la sociedad, sin perjudicar, eso sí, a los acreedores 70 . Asimismo, hay que hacer referencia a la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre Reconversión y Reindustrialización, aplicable a las sociedades acogidas a planes de reconversión. Esta ley privaba a los acreedores de su derecho de oposición cuando se les hubiese citado para intervenir en la formación del balance final. En la norma se vuelve a apreciar cómo se trata de favorecer el interés de las sociedades 71 . 2.4 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (art. 243). El art. 243 TRLSA presta especial atención a la protección de los acreedores en la fusión de sociedades y a los perjuicios que esta operación les puede causar. La norma es posterior al ingreso de España en la Unión Europea y por tanto debía respetar las Directivas comunitarias a la hora de regular las operaciones de reestructuración empresarial 72 . El art. 13 de la Directiva 18/855/CEE sobre fusión de sociedades anónimas, obliga a que las legislaciones de los Estados Miembros prevean un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que se fusionan. La Directiva no se ocupa de organizar el sistema de protección, dejando que los legisladores de los distintos Estados adopten las medidas que consideren necesarias para proteger los intereses de los acreedores, respetando eso sí las condiciones mínimas del artículo 13 73 . 69 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 158. 70 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 158. 71 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 158-159. 72 La adaptación del Derecho Español a las directivas comunitarias se hizo patente con la Ley 1/1989 de 25 de julio de Reforma parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades que se incorporó al TRLSA 1989. 73 GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas en el derecho español y comunitario, Madrid, 1991, p. 235. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 31 los acreedores, ya que la fusión se suspende en tanto no se garantice debidamente a los acreedores que se han opuesto. El primer cambio destacable es que la LME incluye una regulación exclusiva del derecho de oposición para las operaciones de modificación estructural. Como ya dijimos en el epígrafe correspondiente al TRLSA, el derecho de oposición se remitía en esa norma a la regulación prevista para las operaciones de reducción de capital, esto presentaba ciertos problemas de interpretación y de adaptación 102 , que quedan subsanados con la nueva regulación. Se mantiene el plazo de un mes para ejercer la oposición aunque ya no se habla de la «fecha del último anuncio del acuerdo de la Junta general» sino de que el cómputo del plazo se contará «desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos» 103 . Vemos cómo se prevé expresamente la posibilidad de comunicación individual. En cuanto a la legitimación activa, al igual que en el régimen anterior, se extiende a todos los acreedores de las sociedades participantes en la operación. Tanto los acreedores de la sociedad que se crea con la fusión, como los de las que desaparecen, pueden ejercitar la oposición, siempre que sus créditos no se encuentren suficientemente garantizados. Sin embargo se advierte una diferencia importante en relación con esta materia. El art. 243TRLSA extendía la legitimación a los titulares del crédito nacido antes de la fecha del último acuerdo de fusión que no estuviera vencido en el momento de su publicación 104 . Esta solución había sido criticada por algunos autores 105 , y la LME modifica el criterio restringiendo la legitimación a los acreedores titulares de derechos de crédito anteriores a la publicación del proyecto de fusión y que no se encuentren vencidos en ese momento. Estos acreedores, siguiendo la tradición legislativa española, no van a tener que probar la existencia de un perjuicio o peligro para poder ejercitar su derecho de oposición. Bastará con que el crédito que ostenten cumpla las características que 102 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 254. 103 Recordemos la importancia que tiene la publicación del acuerdo de fusión a efectos de cuándo empieza a correr el plazo para el ejercicio del derecho de oposición. Sirva aquí lo dicho en la nota al pie nº. 80. 104 ESTEBAN RAMOS, L.M., en «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 247 advierte que esta solución contrastaba con la Directiva sobre fusiones, donde la legitimación se reducía a los acreedores titulares de créditos anteriores a la publicación del proyecto de fusión. El criterio que marcaba la legitimación, era la posibilidad que éste tuviera de conocer o no la operación. 105 Véase ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 265 y ss. donde se explica que la solución era criticada porque si lo que se pretende con el derecho de oposición es proteger a los acreedores que no hubieran tenido conocimiento de la fusión para adoptar las medidas correspondientes, este conocimiento no se retrasa al momento de publicación del acuerdo, porque desde que se da publicidad al proyecto de fusión, los acreedores pueden acceder a su contenido. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 32 menciona la ley para que puedan merecer la tutela correspondiente, sin tener en cuenta la situación financiera de las sociedades implicadas 106 . Los mecanismos de enervación de la oposición por parte de las sociedades deudoras son los mismos que en la regulación anterior: garantía a satisfacción del acreedor o, fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla. La garantía ha de ser suficiente y si el acreedor se da por satisfecho es factible cualquier tipo 107 . Durante la vigencia del texto legal anterior, algunos autores 108 , defendían la necesidad de reconocer a los acreedores el derecho de oposición en operaciones distintas a la fusión y escisión. Pues bien, con la nueva regulación establecida en la LME se extiende el régimen tuitivo a otras operaciones de reestructuración empresarial donde los acreedores sociales están expuestos a peligros semejantes 109 . Esta es otra de las grandes diferencias que se observan con la nueva normativa. 2.6 Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones y documentación de fusiones y escisiones de las sociedades de capital: antecedentes, tramitación parlamentaria e incidencia sobre la LME. El Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones y documentación de fusiones y escisiones de las sociedades de capital procede del RD-Ley 9/2012. En la exposición de motivos del Proyecto observamos que el RD-Ley responde a la obligación de incorporar al Derecho español las directivas de la Unión Europea 110 . Es sabido que la incorporación al Derecho propio de la normativa europea en materia de sociedades de capital ha generado un continuo proceso de reforma en este sector del ordenamiento jurídico. Como se ha expuesto, en materia de fusiones, la primera opción del legislador español consistió en incorporar el contenido de la Directiva 78/855/CEE, a las leyes 106 ESTEBAN RAMOS, L.M., en «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 245 (nota al pie nº. 12) recuerda que la no exigencia de un perjuicio para la oposición no contradice el derecho comunitario, ya que la Directiva sobre fusiones impone la obligación de establecer mecanismos de tutela para los acreedores como un mínimo necesario cuando la situación financiera de las sociedades la hagan necesaria. Pero esto no impide mejorar la situación de los acreedores, que es lo que ha hecho el legislador español. 107 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 246. 108 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 253. 109 ESTEBAN RAMOS, L.M., en «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 247. 110 El cumplimiento de este objetivo resulta hoy todavía más prioritario habida cuenta del nuevo escenario diseñado por el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 33 especiales reguladoras de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada. Posteriormente, con ocasión de la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, y de la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, de modificación de la Tercera y de la Sexta Directiva, se optó por aprobar la LME. En los últimos años, la Unión Europea ha emprendido una política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital, especialmente para la reducción de costes y la simplificación de cargas. A este objetivo de simplificación responde la Directiva 2009/109/CE, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE, del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE, y que como venimos reiterando, es la que se incorpora al Derecho Español con el RD-Ley 9/2012. La incorporación de la Directiva 2009/109/CE exige, por un lado, la modificación de la LSC 111 , y por otro, la reforma de algunos de los artículos de la LME a fin de simplificar el régimen jurídico de las fusiones conforme a lo establecido en la Directiva. En esta materia se reduce en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y se agiliza la operación encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de la sociedad como alternativa al depósito del proyecto de fusión en el RM. El RD-Ley incorpora estas innovaciones, cuidando de que la simplificación no afecte a la adecuada tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad. A través del artículo segundo del RD-Ley 9/2012 se reforma la Ley 3/2009, la LME. En lo que al derecho de oposición se refiere, que es el tema que aquí nos ocupa, se modifica el apartado 2 del art. 44 LME y se añade un nuevo apartado 4. El artículo 44 queda redactado de la siguiente manera: «1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. 2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor. 111 Se añaden nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 34 Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición. 3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. 4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley». El Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que procede del RDLey 9/2012 del que venimos hablando se sometió a un plazo de enmiendas para que Diputados y Grupos Parlamentarios presentasen las que considerasen oportunas. En relación con el artículo que nos ocupa se presenta únicamente la enmienda nº. 6 por el Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA y CHA (La Izquierda Plural) al artículo 44.2. En ella se propone la adición después de «... podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen...», del siguiente texto: «... de manera suficiente...» quedando el resto igual. La justificación de esta enmienda de adición es una mejora técnica y de protección de los intereses de socios y acreedores. En el Informe de la Ponencia no se propone la incorporación de la enmienda nº. 6 ni se deja pendiente para su debate en Comisión. Una vez aprobado el texto por la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados se remite al Senado y vuelve a abrirse un nuevo plazo de enmiendas. En él, se propone la misma enmienda por el Senador Don José Manuel Mariscal Cifuentes y por el Grupo Parlamentario Entesa Pel Progrés de Catalunya, con idéntico contenido a la que había sido propuesta en el Congreso por la Izquierda Plural. Finalmente no se incorpora la modificación propuesta para el apartado segundo, y el artículo 44 LME permanece intacto con la transcripción que acabamos de MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 35 enunciar, manteniendo en la Ley la misma redacción que tenía en el RD-Ley. Y ello, pese a que, como ya se ha dicho, no hay una correspondencia total entre la Ley 1/2012 y el RD-Ley 9/2012 porque se introducen varias modificaciones en el articulado procedentes de otras enmiendas. Como hemos recordado más arriba, en su redacción original, la LME, recogió el testigo de la legislación de sociedades anónimas y no introdujo grandes cambios en el instituto tuitivo de la oposición. Empero, tras su última modificación, estos cambios sí se han producido, y ello, pese a que en el Preámbulo de la Ley 1/2012 se dice que «la Ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española» 112 . El legislador sitúa esta fidelidad en la no exigencia del daño financiero a los acreedores para otorgarles un instrumento de defensa. Pero el mantenimiento de la configuración del sistema español se hallaba en continuar en la tutela preventiva y en el sistema de protección a priori y, sin embargo, es aquí donde se ha producido el cambio 113 . Este cambio viene de la mano del nuevo apartado 4 del artículo 44 que reconoce la eficacia de la operación de fusión, pese al ejercicio en tiempo y forma del derecho de oposición. La Ley modifica también el apartado segundo del art. 44 para adecuar la publicidad del proyecto a la nueva normativa de la página web. Por lo demás, mantiene el plazo de un mes para oponerse a la fusión y la exclusión del derecho de oposición para aquellos accionistas cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados. Se conserva asimismo el derecho de los obligacionistas a oponerse a la fusión. El apartado tercero no ha sido objeto de modificación alguna, si bien, como veremos más adelante, se plantean ciertas dudas sobre su efectividad, al ponerlo en relación con el nuevo párrafo cuarto 114 . 2.7. La Propuesta de Código Mercantil, de junio de 2013. No debemos dejar de hacer referencia a la Propuesta del nuevo Código Mercantil. Por Orden de fecha 7 de noviembre de 2006 el Ministro de Justicia en aquel entonces Juan Fernando López Aguilar encomendó a la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación la elaboración de un Código Mercantil, que sustituyese al vigente Código de Comercio de 1885, en el que se integraría la legislación mercantil existente. 112 Las mismas palabras se enunciaban en la exposición de motivos del RD-Ley 2012. 113 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 3. 114 ESTEBAN RAMOS, L.M., en «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 250. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 36 El pasado 17 de junio de 2013, tras un período más largo del pretendido casi siete años después de haber recibido el encargo, el profesor Alberto Bercovitz, Presidente de la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, entregó el texto de la Propuesta de Código Mercantil elaborado a D. Alberto Ruiz-Gallardón, ministro de justicia. Con este nuevo código se podrá derogar el anticuado Código de Comercio, que fue y sigue siendo un «Código de tienda y almacén», que «nació viejo y envejeció aún más» 115 , resultando anacrónico rápidamente. Nuestro Código de Comercio ha asistido a la descodificación de su normativa más significativa: la letra de cambio, pagaré y cheque; el contrato de seguro; el transporte terrestre…Unido a ello se han generado numerosas leyes especiales al margen del mismo para regular aspectos que no contenía, sirva de ejemplo la LME. El CCom., aunque formalmente vigente, tiene una escasísima vigencia material 116 . La propuesta unifica, moderniza y actualiza la legislación mercantil, incorporando materias que hasta ahora carecían de regulación legal pero que eran habituales en las relaciones mercantiles: los contratos electrónicos, turísticos, de distribución o financieros mercantiles, la contratación realizada en subasta pública o la automática… El texto en el que ha trabajado la sección mercantil de la Comisión modificadora con la colaboración de más de 60 expertos en la materia  entre ellos: A. Bercovitz (Presidente), Aurelio Menéndez (Presidente Honorario), Alonso Ledesma, Emilio Beltrán, Estaban Velasco, Fernández Novoa, Gómez Segade, Manuel Olivencia, Cándido Paz-Ares, Pulgar Ezquerra, Jesús Quijano, Rodríguez Artigas, Ángel Rojo, F. Sánchez Calero…, tiene cerca de 1.900 artículos. Se divide en siete libros y un título preliminar: el libro primero trata del empresario y la empresa, el segundo las sociedades mercantiles, el tercero regula el principio de libre competencia, el cuarto obligaciones y contratos, el quinto contratos mercantiles en particular, el sexto los títulos-valores y los demás instrumentos de pago y crédito y, finalmente, el libro séptimo la prescripción y caducidad. Según declaraciones del profesor Bercovitz, con la propuesta se garantiza la seguridad jurídica, porque se ha adaptado al mercado actual. Además tiene por objeto asegurar la unidad de mercado en las relaciones jurídico privadas de los empresarios y restantes operadores económicos mediante la renovación y puesta al día de una 115 ROJO, A., «El Código Mercantil», Revista Otrosí, nº 12, 2012, p. 18. 116 «Quien quiera conocer el Derecho mercantil real no debe acudir al Código (…). Muy pocas son las sentencias de los Tribunales que aplican preceptos de este Código (…)» [ROJO, A., «El Código Mercantil», Revista Otrosí, nº 12, 2012, p. 18]. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 37 regulación que necesitaba adaptarse a la forma de proceder de los negocios del siglo XXI 117 . Cabe destacar la integración de la LME en la propuesta de Código Mercantil, pues se trata de una norma relativamente nueva en la legislación española y, como venimos viendo a lo largo del trabajo, de gran relevancia práctica 118 . Se incluye en el Libro 2º sobre sociedades mercantiles, rompiendo con la separación entre la normativa societaria y la referente a sus modificaciones estructurales. Respecto a la materia que nos ocupa en este trabajo, el Derecho de oposición de los acreedores en la fusión de sociedades, se recoge en el Título VI «De las modificaciones estructurales», en los artículos 263-23 119 y 263-24 120 , bajo las rúbricas «derecho de oposición de los acreedores» y «efectos del ejercicio del derecho de oposición». Como se puede observar en las notas a pie de página, el tenor literal de 117 «La Comisión General de Codificación presenta su propuesta para el nuevo Código Mercantil», http://www.abogacia.es, 20-06-2013. 118 El propio Preámbulo de la LME en su apartado V indica que esta Ley «representa una solución transitoria a la espera de que llegue el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación del Derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario en concepciones básicas, que suponga la derogación del notablemente envejecido Título I del Libro II del Código mercantil de 1885». 119 Artículo 263-23. Derecho de oposición de los acreedores: 1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. 2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o del depósito de ese proyecto en el Registro mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen esos créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor. 3. Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas. 4. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición. 120 Artículo 263-24. Efectos del ejercicio del derecho de oposición: 1. En caso de ejercicio de derecho de oposición por acreedor que goce de ese derecho, la sociedad deberá prestar garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, notificarle la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. 2. Si la fusión se llevase a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho. El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en este Código. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 38 estos artículos, es prácticamente idéntico al del art. 44 LME, no variando en nada su contenido. Pensamos que tal vez hubiese sido conveniente que se introdujese alguna modificación en la materia, de cara a que el futuro Código Mercantil no presente los mismos problemas que se suscitan con la actual redacción del art. 44 LME. Sin embargo, el texto es una «propuesta», susceptible de cambios, y que habrá de someterse a un intenso debate, el cual se augura largo y complejo 121 . Será el impulso del Gobierno y de los Grupos Parlamentarios el factor determinante para llevar adelante una reforma radical de la legislación mercantil 122 . Además, el Ministerio de Justicia es consciente de que en el Siglo XXI, el Código Mercantil que se pretende aprobar, tendrá seguramente una vida más corta que el CCom. 1885, por ello, concibe la obra como un texto abierto, en el que la enumeración de los libros, títulos, capítulos y artículos es la seguida por la codificación francesa, de tal manera que la modificación, supresión o inclusión de determinadas partes no exija la promulgación de leyes especiales 123 . Una vez asentado que se han introducido alteraciones en la naturaleza jurídica del derecho de oposición, rompiendo con la tradición jurídica española, pasamos, a continuación, a analizar cómo se configura este mecanismo de protección en la LME tras la reforma operada por la Ley 1/2012. 3. El Derecho de oposición de los acreedores. El RD-Ley 9/2012, como ya enunciamos más arriba, modificó, entre otros, el art. 44 LME al incorporar al derecho español la Directiva 2009/109/CE. La reforma de este precepto, como ya quedó dicho, se considera por algunos autores la más importante de las introducidas por esta norma 124 , ya que con ella se producen algunos cambios significativos en la configuración del derecho de oposición en nuestro país sobre los que profundizamos a continuación. La Ley 1/2012 derogó posteriormente el RD-Ley 9/2012 introduciendo alguna modificación en su contenido; no hay pues una coincidencia total en la redacción de ambos textos legales. El objetivo de las líneas que siguen, es analizar la nueva regulación del derecho de oposición de los acreedores en España y su configuración dentro de la materia de 121 «La Propuesta de Código Mercantil se mueve. Inicia en estos días un viaje que se anuncia largo y complejo, como corresponde a la envergadura de la reforma legislativa que implica» [SÁNCHEZCALERO GUILARTE, J., «La propuesta de Código mercantil», El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte de 20 de junio de 2013]. 122 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «La propuesta de Código mercantil». 123 Véase ROJO, A., «El Código Mercantil», p. 21. 124 Vid. nota al pie nº. 10. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 39 estudio acotada, es decir, la fusión de sociedades. Además, veremos en qué medida se ha visto afectado el sistema de protección previsto en la LME para las operaciones de modificación estructural en concreto para la fusión 125 , tras la última reforma producida. 3.1 Ámbito objetivo. El ámbito objetivo de aplicación del derecho de oposición, alcanza, con carácter general a las operaciones de fusión que quieran realizar la sociedad o sociedades deudoras, ya lo sean por absorción o por creación de una nueva sociedad 126 . Si bien se sigue manteniendo la técnica de remisión desde otras figuras como la escisión, la cesión global del activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social, a las que se les aplicará el régimen de oposición previsto para la fusión 127 . 3.2 Legitimación activa para su ejercicio: acreedores con derecho de oposición. A) Planteamiento. El art. 44 LME otorga el derecho de oposición a «los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan», sin diferenciar ni conferir una protección distinta a los acreedores de la sociedad absorbente y a los de la absorbida pese a que el art. 13 de la Tercera Directiva permite hacerlo 128 . Al respecto, algunos autores, consideraron que era necesario dar una protección diferente a unos y otros, o al menos que esta tuviese un fundamento jurídico distinto, ya que los acreedores de la sociedad absorbente no sufrían un cambio en la persona del deudor 129 . La doctrina mayoritaria 130 , sin embargo, calificó 125 El art. 44 LME es aplicable por remisión a otras operaciones de modificación estructural como la escisión, la cesión global del activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social. 126 Ya vimos que el TRLSA 1989 se remitía a la reducción del capital social al regular el derecho de oposición en la fusión. Ahora se regula expresamente el derecho de oposición frente a la fusión, si bien se sigue manteniendo la técnica de remisión respecto a estas otras figuras. 127 Sobre el ámbito objetivo del derecho de oposición se pronuncia más extensamente ESCRIBANO GAMIR, R.C., en «Derecho de oposición de los acreedores sociales», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, t. I, Aranzadi-THOMSON, Cizur Menor, 2009, pp. 608-609, indicando que «el legislador ha tenido cuidado en proveer, expresa o tácitamente, o bien positiva o negativamente, para otros supuestos contemplados en la LME». Se mencionan diversos supuestos contemplados en la LME, a saber, las fusiones especiales (arts. 49 y ss.) o las fusiones transfronterizas para los que el legislador prevé una regulación particular o no del derecho de oposición, para terminar concluyendo que «se ha realizado un esfuerzo legal por regular los diversos supuestos de hecho y prever de un modo general (por aplicación de la normativa de fusiones contenida en la LME) o particular (con alusión positiva o negativa) el reconocimiento de la tutela especial prevista en la Ley para los acreedores». 128 El legislador comunitario prevé que el peligro que puede provocar la fusión puede ser distinto para unos y otros acreedores. Los legisladores de los Estados Miembros optan o bien por no distinguir entre los dos grupos de acreedores y aplicar el derecho de oposición en todo caso (Derecho francés, italiano y portugués) o bien incorporan distinciones (Derecho alemán). 129 Véase ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 93 y bibliografía allí citada, donde se llega a cuestionar la necesidad misma de protección de los acreedores de la sociedad absorbente, dado que EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 40 esa diferenciación como injusta y desequilibrada frente a la hiperprotección que se daría a los acreedores de la absorbida. La opción legal de no hacer distinción alguna entre las dos clases de acreedores, que asume la LME, merece un juicio positivo ya que se adecua al fundamento del derecho de oposición, que radica en el peligro de alteración de la garantía patrimonial de la que disfrutan los acreedores antes de la fusión, riesgo que también pueden sufrir los acreedores de la sociedad absorbente 131 . Hay que recordar que los citados acreedores han de serlo de las sociedades que se fusionan, es decir, no pueden oponerse los acreedores particulares de los socios, ya que son terceros ajenos a la sociedad y no mantienen relación alguna con ella 132 . Asimismo, reseñar que pueden oponerse tanto las personas físicas como las jurídicas 133 . Como hemos podido ver, no existe ninguna limitación en cuanto al requisito subjetivo de la legitimación activa para el ejercicio de la oposición (los acreedores). Sin embargo, no basta con ostentar la posición jurídica de acreedor social para poder ejercitar este derecho. Las limitaciones a la legitimación activa del derecho de oposición se circunscriben a su ámbito objetivo, es decir, a los créditos 134 , que han de reunir unos determinados requisitos para que los titulares de los mismos puedan oponerse a la operación de fusión. Es necesaria la existencia de una relación obligatoria entre la sociedad y el acreedor, que tenga por contenido un derecho de crédito y que sea evaluable económicamente. Este derecho de crédito ha de tener naturaleza económica, en concreto patrimonial 135 , aunque no tenga necesariamente un contenido pecuniario 136 . La prestación debida puede consistir en un dar (dinero o cualquier otra cosa, ya sea fungible o no), hacer o no hacer 137 , siempre que sea valorable económicamente y la fusión es una operación más, que se afronta por la sociedad como otras muchas que puede llevar a cabo, y para las que no está prevista una protección específica. 130 GARRIGUES, J./URÍA R. (1976), Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Madrid, p. 775. 131 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 46. 132 Entre otros ESCRIBANO GAMIR, R.C., en «Derecho de oposición…», p. 610; y ESTEBAN RAMOS, L.M., «Los acreedores sociales…» p. 262. 133 ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales…, p. 350. 134 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 610. 135 La razón de que sea imprescindible que el derecho de crédito tenga naturaleza patrimonial es que si el fundamento de la oposición es asegurar el riesgo de un debilitamiento patrimonial del deudor como consecuencia de la fusión, sólo los derechos que puedan satisfacerse con su patrimonio, son susceptibles de disfrutar de la protección que implica la oposición [CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 45]. En la misma línea ESCRIBANO GAMIR, R.C., en «Derecho de oposición…», p. 614 para quien «lo contrario haría, por un lado, imposible que la sociedad pudiera valerse de los medios legales para enervar la oposición y por otro, por cuanto no acertamos a saber qué peligro se podría derivar para los acreedores de la fusión de su sociedad deudora». 136 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 263, quien además recuerda que en el caso de las prestaciones personalísimas la cosa es muy diferente (véase nota al pie nº 791). 137 Entre otros ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 614; CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 45; y ESTEBAN MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 47 crédito. Habrá que proceder, como con las prestaciones no dinerarias, a cuantificar económicamente el crédito 170 . Los contratos pendientes de cumplimiento y contratos de tracto sucesivo también despiertan interés doctrinal. Se trata de aquellos supuestos en los que la sociedad acuerda la fusión cuando es parte de un contrato que no ha desplegado todos sus efectos porque no se ha cumplido la prestación o porque se trata de una prestación continuada. En el primer caso se acepta la oposición, siempre que sea la sociedad la que no haya cumplido la prestación, ya que la garantía de resolución tácita que ofrece el art. 1.124 CCiv. no se considera suficiente 171 . Tampoco debe existir inconveniente para aceptar la oposición en el segundo supuesto, pese a ello, algún autor, apunta que la tutela sólo puede ser invocada si la contraprestación a satisfacer por la sociedad ha sido realizada 172 . Hablamos ahora de los supuestos en los que a la condición de acreedor se añade otra distinta. Uno de estos casos es el socio-acreedor. La postura tradicional es que estos sujetos pueden ejercitar su derecho de oposición, pero sólo considera legitimados a aquellos que votaron en contra del acuerdo, estuvieron ausentes o fueron privados ilegítimamente de su derecho 173 . Existe otra postura, que por el contrario, entiende que es posible y admisible que el socio-acreedor vote favorablemente a la fusión, como socio, y se oponga a ella como acreedor 174 . No está tan clara la postura que debe adoptarse cuando se trate de derechos especiales de fundadores y promotores, en la medida de que disfrutan de una regla específica de tutela de los mismos 175 . En lo concerniente al acreedor-administrador, como administrador, debe actuar en interés de la sociedad, sin embargo no se le pueden negar los derechos que le corresponden como acreedor 176 . Se han puesto de manifiesto las dificultades que conlleva la existencia de acreedores por prestación personal. Si se diese el caso de que la sociedad deudora de 170 Véanse ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales…, p. 383 y «Derecho de oposición…», p. 626 y ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 279. 171 CÁMARA ÁVAREZ, M., DE LA. Estudios de Derecho Mercantil, p. 443. 172 CÁMARA ÁVAREZ, M., DE LA. Estudios de Derecho Mercantil, p. 444. 173 A favor autores como GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas…, p. 242 y ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales…, p. 384. 174 Es la mantenida por CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», pp. 47-48 y nota al pie nº 27, que entienden que lo contrario exigiría que el socioacreedor sacrificase uno de sus intereses para proteger el derivado de su otra condición. 175 Véase ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales…, pp. 384-386 y la doctrina allí citada. 176 Conformes con este criterio CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, p. 356. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 48 una prestación personalísima fuese una de las que desaparecen con la fusión, la prestación no se podría llevar a cabo por el deudor primitivo. Ante este tipo de obligaciones, no sería posible garantizar el cumplimiento, por lo que el acreedor podría resolver la obligación a través de la oposición 177 . Otro supuesto que se puede dar en la práctica es el del acreedor deudor, quien podrá oponerse a la fusión, sin perjuicio de que la sociedad pueda reclamar o compensar el importe de la deuda 178 . Puede ocurrir que una de las sociedades intervinientes en la operación sea a su vez acreedora de otra, nos encontramos ante el caso de la sociedad-acreedor, en el que habría que negar el derecho de oposición, porque iría en contra de los actos propios. No se puede permitir que la sociedad se muestre conforme a la fusión y a la vez pueda dificultar su conclusión, además una vez concluida la operación, resultaría acreedora de sí misma 179 . Por último hay que hablar de los fiadores de la sociedad, que no son verdaderos acreedores, aunque potencialmente pueden llegar a serlo. Parece difícil extender la legitimación activa para el ejercicio del derecho de oposición a alguien que carece de la condición de acreedor. Lo que sí que podrán hacer es compeler al acreedor directo para que ejerza la oposición o les ceda su derecho para ejercitarla de acuerdo con el art. 1.852 CCiv 180 . D) Acreedores suficientemente garantizados. La legitimación activa de los acreedores se ve limitada por la suficiencia de la garantía de sus créditos, por tanto no todos los acreedores de las sociedades que se fusionan van a poder oponerse a la fusión. Como el acreedor garantizado no va a ver alteradas sus posibilidades de cobro con la operación, no se le dota del derecho de oposición. Sólo podrán oponerse aquellos acreedores cuyos créditos precisen ser asegurados frente al riesgo que la fusión pueda comportar 181 . 177 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 278 para quien una vez interpuesta la oposición, como la sociedad no puede prestar una garantía, aceptaría la petición del acreedor o cualquier otra propuesta realizable. En todo caso, advierte, que no nos encontramos ante un supuesto frecuente en la realidad. 178 Comparten esta opinión, ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 28 y CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, p. 356. 179 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 280. 180 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 626. 181 Véase CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 48. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 49 Pero, ¿se trata de acreedores cuyos créditos están «ya» dotados de una garantía, o de cualquier acreedor que pueda estimarse como seguro? La alternativa no se da entre créditos asegurados, con algún tipo de garantía y créditos no asegurados, sino entre los que cuentan con la garantía suficiente que declara la ley en la situación resultante de la fusión 182 . Lo decisivo no es pues que el crédito pueda considerarse o no adecuadamente garantizado con anterioridad a la fusión sino que la garantía hay que entenderla referida a la situación resultante de esta. No tendría sentido negar la oposición a un acreedor por estar su crédito garantizado antes de la fusión, si como consecuencia de la misma, disminuyesen sus expectativas de satisfacción 183 . Adviértase que la LME no ofrece criterio alguno para determinar qué debe entenderse por créditos suficientemente garantizados y por garantía adecuada, lo que ha levantado críticas 184 . Nos encontramos por tanto ante conceptos jurídicos indeterminados en la medida en que obligan a su concreción posterior por parte de la doctrina y la jurisprudencia. El artículo 13.2 de la Directiva de fusiones, tiene la misma redacción 185 , esto es, tampoco indica que debe entenderse por garantías adecuadas. Al no existir una enumeración de los tipos o garantías que deben considerarse suficientes, la doctrina ha tratado de delimitar cuáles acreedores pueden considerarse adecuadamente garantizados 186 . Estas son algunas propuestas: Hay quienes tomando como base la legislación concursal entienden que no están legitimados para oponerse los acreedores que gozan de un derecho real (prenda o hipoteca) sobre los bienes del deudor o son acreedores privilegiados. Sin embargo no parece adecuado privar del derecho de oposición a todo aquel que posea una garantía, ya que esta puede no ser suficiente. Otra interpretación propone que se ha de considerar como garantía adecuada, aquella con la que el acreedor se encuentre satisfecho, o en caso contrario la consistente en la fianza prevista en el art. 44.3 LME para enervar la oposición. Sin embargo esta posición supone dejar a juicio de cada acreedor la decisión de si sus créditos están 182 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 628. 183 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», pp. 50-51 donde se entiende que el adverbio «ya», mencionado en el art. 44.2.II, tiene más un sentido modal que temporal, significando que la garantía o nivel de garantía de por si existente puede ser suficiente para neutralizar el mayor riesgo que comporte la fusión. 184 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 274. 185 «Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección y siempre que los citados acreedores no dispongan ya de tales garantías». 186 Las posturas doctrinales se pueden consultar más extensamente en ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 275-276 y bibliografía allí citada. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 50 suficientemente garantizados y por ende la de determinar si están facultados para ejercer la oposición. Algunos admiten que el acreedor está adecuadamente garantizado cuando el patrimonio de la sociedad es suficiente, ya que de ser así, no existiría peligro para él. Esta opinión sin embargo no parece la más adecuada, y otros consideran, que la suficiencia de la garantía no debe ponerse en relación con la situación financiera de las sociedades que participan en la fusión 187 . Recordemos que entre los requisitos que exige la ley para que el acreedor pueda oponerse a la fusión, no se encuentra el perjuicio que pueda causarle. La postura que parece más adecuada 188 , es la de considerar la expresión «suficientemente garantizados», como una cláusula general cuyo contenido concreto debe establecerse caso por caso, en relación con las circunstancias que acompañen al crédito en concreto e individualmente considerado. Se exigiría así, una valoración para cada caso, que permitiría determinar, atendiendo a las diversas circunstancias, si el acreedor debería quedar excluido o no del ejercicio de la oposición. Hay que entender que no reconocer el derecho de oposición a los acreedores que estén garantizados, pero que no gocen de una garantía suficiente, supondría una interpretación restrictiva además forzaría una exclusión que el legislador no ha previsto expresamente 189 . Por ello, parece razonable defender la protección tanto de los acreedores cuyos créditos no se hallen garantizados, como de aquellos otros que estando dotados de garantía, ya sea real o personal, ésta resulte insuficiente 190 . Así la oposición podría ser ejercitada para cumplimentar la parte del crédito no cubierta por la garantía preexistente 191 . La insuficiencia de la garantía puede ser originaria o sobrevenida. Será originaria cuando no sea suficiente para satisfacer el crédito desde el momento en que se constituyó, y sobrevenida, cuando esa insuficiencia se produzca como consecuencia de la fusión. Lo importante es que la insuficiencia esté presente en el momento de ejercitar 187 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 628. 188 Es la adoptada por CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 50, quienes consideran que a pesar de que seguir el criterio de la cláusula general no exime de analizar caso por caso, sí que ofrece la posibilidad de establecer unas directrices interpretativas generales para su aplicación; y es compartida por ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 629. 189 Así lo apuntan CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 51. 190 Entre otros, ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales…, p. 389, y ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 274. 191 GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas…, p. 241. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 51 el derecho de oposición 192 . Debe advertirse, que el derecho de oposición no ampara una mejora de las garantías ni las expectativas de satisfacción del crédito. Lo único que el legislador exige es, como ya hemos dicho, que tras la fusión el crédito pueda considerarse suficientemente garantizado, aunque lo esté menos o peor que con anterioridad a la misma 193 . Para determinar los efectos que va a tener la fusión, el jurista puede y debe recurrir a las técnicas de la ciencia económica y al examen de los balances y de los demás estados contables de las sociedades que se fusionan 194 . Después valorará si el crédito examinado, en función de sus propias características y de los efectos que comporte la fusión puede considerarse o no suficientemente garantizado. La garantía adecuada, no hay que entenderla como una garantía absoluta sino más bien, como una garantía proporcionada y razonable de conformidad con el tráfico jurídico 195 . Si existen discrepancias entre la sociedad y el acreedor oponente corresponderá a la jurisdicción ordinaria determinar la suficiencia o no de la garantía 196 . Si bien la sociedad está legitimada para ofrecer otra garantía u optar por la prestación de la fianza solidaria del art. 44.3 LME 197 . Empero, algún autor, apunta que tras la reforma operada por la Ley 1/2012 y pese a que esta materia no está afectada por la misma aumentarán los casos en que el acreedor salga del litigio sin haber obtenido garantía alguna 198 . E) La no exigencia del perjuicio. El legislador español no aprovechó la reforma de 2012 para introducir esta exigencia en la LME, y siguiendo la tradición legislativa española, renuncia una vez más, al requisito del perjuicio probado para que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición. Pese a que, como veremos más adelante, existen opiniones, que 192 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 276. La autora indica que cuando la insuficiencia sea originaria no es adecuado utilizar la oposición para corregir esa situación, dado que no es el instrumento apropiado para ello. 193 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 51 y nota al pie nº 42. Establecen que, de acuerdo con lo expresado, puede ocurrir que un acreedor ordinario carezca de la facultad de oposición, cuando con la fusión se mantenga o mejore la solvencia de su deudor. O viceversa, puede darse el caso en el que el titular de un crédito garantizado o privilegiado esté facultado para el ejercicio de la oposición porque no se considera que cuenta con garantía adecuada a la vista de la nueva composición del patrimonio responsable. 194 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, pp. 358-359. 195 Véase CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 51. 196 Prácticamente toda la doctrina comparte esta opinión. 197 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 628. 198 Más extensamente CARRASCO PERERA, A., «Estrategias procesales y sustantivas…», quien dice que, no por la diferente estructura de la relación conflictual, sino porque al judicializarse el conflicto, la sociedad no se ve impelida a transigir cuanto antes, es ahora más fácil que finalmente el acreedor se despida sin haber obtenido garantía alguna. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 52 consideran que lo más adecuado hubiese sido incluir el perjuicio del acreedor con la última reforma, el Preámbulo de la Ley 1/2012 al igual que hacía la exposición de motivos del RD-Ley 9/2012 dispone que «la Ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela». Mayoritariamente se venía defendiendo la incorporación del requisito del perjuicio dentro de los presupuestos del derecho de oposición 199 . Pero de nuevo no se acoge la posibilidad concedida por el art. 13 de la Directiva de Fusiones, de condicionar el mecanismo de la oposición a la situación financiera de la sociedad o de las sociedades deudoras. La norma comunitaria, como ya apuntamos, configura la protección, con carácter mínimo, exigiendo a los estados miembros el establecimiento de una tutela para los acreedores sociales «cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección». Algunas opiniones 200 , ponen de manifiesto que el relanzamiento de la función empresarial del capital social frente a la clásica función de garantía, o incluso las propuestas de su desaparición, explican el fundamento de la defensa de los derechos de los acreedores sociales en el Derecho europeo 201 . El punto de partida del derecho de oposición es el perjuicio que pueda causar la fusión a los acreedores. Pero hay que diferenciar su tratamiento: cuando la Ley exige la presencia del perjuicio y su demostración, o cuando existe una presunción legal del daño. En ambos casos concurre una amenaza o peligro para los acreedores, pero esta no tiene por qué traducirse en un perjuicio 202 . Atendiendo al tenor literal de la norma, parece que el legislador español, ha optado por la segunda de las opciones planteadas. La opción de no exigir un perjuicio en el artículo 44 LME, comporta configurar la oposición como un mecanismo de protección que se concede por el simple hecho de la realización de la fusión; la legitimación se reconoce sobre la base de una presunción que de la fusión pueden 199 GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas…, p. 236, ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 244 y ss., y ROJO FÉRNANDEZ-RÍO, A., «La fusión de Sociedades Anónimas», p. 376. 200 ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores sociales..., p. 83 y más recientemente en «Derecho de oposición…», p. 603 y p. 620. 201 Puede consultarse el trabajo de ALONSO LEDESMA C., «Derecho de Sociedades vs. Derecho Concursal ¿Técnicas alternativas o complementarias de protección de los acreedores?», La modernización del Derecho de sociedades de capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, t. II, Thomsom Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 68 y ss., donde se dedica un apartado a la evolución del debate sobre la modificación del sistema de protección de los acreedores basado en la conservación del capital social y donde se recogen las opiniones a favor o en contra de su mantenimiento. Véanse también las recomendaciones formuladas en el informe Winter, para la modernización del derecho de sociedades en Europa. 202 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 621. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 53 derivar perjuicios para los acreedores, sin necesidad de que exista un perjuicio actual 203 . Algún sector considera que, a pesar de la omisión legal del perjuicio, podría entenderse que la exigencia del mismo está implícita en la norma, cuando no se consideran legitimados a los «acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados» 204 , otros sin embargo, creen que esa opinión resulta forzada y contraria a la ley 205 . La exigencia del perjuicio entre los requisitos necesarios para poder ejercitar la oposición implicaría que el acreedor probase la existencia del mismo. Ante ello se viene defendiendo por la doctrina 206 , la inversión de la carga de la prueba, siendo así la sociedad la que estaría obligada a demostrar la inexistencia del perjuicio ya que normalmente será quien tenga más fácil la demostración del daño, así se evitaría la imposición de cargas a los acreedores por una actuación que no han decidido llevar a cabo ellos mismos 207 . Lo que está claro es que el legislador no ha cambiado su parecer y continúa renunciando a introducir el requisito del perjuicio en nuestra legislación. De este modo, los acreedores no verán condicionado el ejercicio del derecho de oposición a la situación financiera de las sociedades que se fusionan. Esa opción del legislador puede responder a alguno de los motivos que siguen: a los problemas que podría causar la prueba del mismo por falta de medios contables o técnicos, a la concreción de su definición (algo sobre lo que los autores tampoco se ponen de acuerdo), o a la inseguridad que podría generar en los acreedores. A pesar de ello, una parte de la doctrina, ha criticado la no inclusión del perjuicio en la LME tras la última reforma cosa que sí hacen otros ordenamientos comparados como el italiano, indicando que su entrada en nuestra legislación no tendría por qué haber ocasionado problemas en el sistema 208 . Otros apuntan que tras la judicialización de la tutela de los acreedores en nuestro país sobre la que nos detendremos más adelante sería adecuado haber incluido la exigencia del perjuicio, para que el órgano judicial pudiera resolver a favor del acreedor a la hora de reconocerle 203 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 248-250, explica las dos soluciones posibles a las que hemos hecho alusión, incidiendo en los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas. 204 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 247. 205 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 622 rebate con distintos argumentos la opinión contraria. 206 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 251-252. 207 No obstante, la sociedad, para evitar la paralización de la operación podría optar por la prestación de garantía. 208 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 3. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 54 las garantías que le proporciona la ley, lo que sería más conforme con la idea que parece informar la reforma, de facilitar la conclusión de las operaciones de fusión 209 . F) Los obligacionistas. Los obligacionistas son un grupo particular de acreedores sociales, pero que resultan afectados por la fusión en los mismos términos que el resto de los acreedores que venimos mencionando. A través de la emisión de obligaciones, la sociedad logra obtener recursos ajenos para su financiación. Las obligaciones vienen reguladas en el título XI de la LSC, y la LME reconoce el derecho de oposición a los obligacionistas «en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas» art. 44.2, párrafo tercero LME, cumpliendo así con el mandato del artículo 14 de la Directiva de Fusiones 210 . Este artículo, otorga primacía a la actuación colectiva de los obligacionistas como acreedores legalmente agrupados, sobre la actuación individual del obligacionista aislado. Las peculiaridades que giran en torno a este grupo de acreedores vienen de la mano de su agrupación en el sindicato de obligacionistas, obligación que viene impuesta por Ley. La agrupación de los obligacionistas se constituye para tutelar su interés común frente a la sociedad deudora 211 . La existencia del sindicato va a afectar a su actuación individual, ya que quedan sometidos a la disciplina de la mayoría. Para la mayoría de los autores, el derecho de oposición de los obligacionistas se atribuye a cada uno de ellos individualmente pero su ejercicio no es totalmente libre, en la medida que deben tenerse en cuenta las decisiones adoptadas por la asamblea de obligacionistas 212 . La LME no aclara que ocurre en el supuesto de que la asamblea no apruebe la operación de fusión, ni si la facultad de oposición se atribuye a los obligacionistas aisladamente considerados o es competencia de su representante 213 . De este modo la doctrina ha diferenciado varias hipótesis distintas ante las que puede encontrarse el obligacionista en la fusión: 209 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 255. 210 Que señala que «sin perjuicio de las reglas relativas al ejercicio colectivo de sus derechos, se aplicará el artículo 13 a los obligacionistas de las sociedades que se fusionen, salvo si la fusión hubiera sido aprobada por una junta de obligacionistas, cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los obligacionistas individualmente». 211 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 374. La agrupación constituye ventajas tanto para la sociedad deudora como para los obligacionistas. La sociedad resulta favorecida porque le resulta más fácil la comunicación con el sindicato a través de su representante que con cada obligacionista en particular; por otro lado el obligacionista también obtiene ventajas, porque la posición en la que se encuentra un obligacionista aislado es débil. 212 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 380. 213 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 613. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 55 Si la fusión es aprobada por la asamblea de obligacionistas, el acuerdo vinculará a todos ellos, aún ausentes y disidentes, y ninguno de ellos podrá formular oposición 214 . Sólo les quedaría la posibilidad de impugnar el acuerdo de la asamblea en el supuesto de que fuese nulo o anulable. Un segundo supuesto, sería cuando la operación no es aprobada por la asamblea, que decide oponerse a la misma. Aquí existen opiniones encontradas, sobre quién estaría legitimado para ejercitar el derecho de oposición. Algunos defienden que la oposición habrá de ejercitarse colectivamente 215 , a través del comisario como representante de la asamblea, otros propugnan el ejercicio individual del derecho de oposición 216 . Puede darse el caso de que la asamblea no adopte ningún acuerdo. En este supuesto el derecho de oposición corresponderá a los obligacionistas de forma individual 217 . Esta posibilidad también se daría en los supuestos en que la asamblea haya dejado libertad a los obligacionistas para que adopten la decisión que estimen pertinente 218 . Con lo expuesto, puede afirmarse que es la asamblea la que decide si se ejercita o no el derecho de oposición, y si lo ejercita el comisario en representación de la asamblea o los obligacionistas individualmente 219 . La legitimación del obligacionista individual está condicionada por la inactividad de la asamblea o por el hecho de que esta le permita la posibilidad de ejercicio individual 220 . Por último, hay que apuntar, que los obligacionistas tienen el mismo plazo para oponerse a la fusión que el resto de acreedores, es decir, un mes desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo de fusión, o en caso de comunicación individual, del envío de la comunicación al último de los socios. En los casos en los que el derecho del obligacionista le corresponda a él de modo particular, puede resultarle difícil su ejercicio dentro del plazo, en tanto que esa posibilidad viene condicionada por 214 VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.119, ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 613 y ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 381. 215 Entre otros ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 613 y VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.119. 216 GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas…, p. 247-248. 217 Así, ROJO FÉRNANDEZ-RÍO, A., «La fusión de Sociedades Anónimas», p. 381, ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 613 y VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.119. 218 VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.119. 219 VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión…», p. 1.119. 220 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 385. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 56 el comportamiento de la asamblea 221 . Para evitar consecuencias negativas, se acepta la posibilidad de que el obligacionista pueda ejercitar individualmente la oposición, aunque esta quedaría condicionada a la decisión que eventualmente adoptase con posterioridad la asamblea 222 . 3.3 Ejercicio del derecho: la declaración de oposición. A) La forma: declaración fehaciente ante la sociedad. La oposición del acreedor es su decisión de no admitir la fusión. Es una declaración de voluntad a la que la ley confiere unos determinados efectos. Constituye pues un acto con efectos jurídicos que debe exteriorizarse y comunicarse a la sociedad deudora afectada, que es quien ostenta la legitimación pasiva. La pretensión habrá de consistir en una declaración unilateral de voluntad, expresa y de carácter recepticia, dirigida a la sociedad deudora 223 . La Ley no condiciona el ejercicio del derecho a la observancia de formalidad alguna 224 . Por ello hay que entender, de acuerdo con el principio de libertad de forma establecido en los artículos 1.278 CCiv y 51 CCom, que la oposición podrá ejercerse por cualquier medio que pueda resultar idóneo 225 , no viéndose los acreedores obligados a utilizar ningún mecanismo específico. Normalmente se utilizará la forma escrita (incluso puede intervenir un notario), pero también sería válida la declaración verbal aunque conllevaría inconvenientes probatorios, y la realizada por medios electrónicos o telemáticos 226 . Lo idóneo sería utilizar un medio que permita constatar la fecha y el contenido de la oposición 227 . 221 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 385. El obligacionista puede perder su derecho si la asamblea no llega a convocarse y celebrarse, no reúne el quórum correspondiente o no se adopta ningún acuerdo dentro del plazo de un mes. 222 Véase por ejemplo SEQUEIRA MARTÍN, A., «Fusión…» p. 254. 223 Sobre este particular CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 55. Que la declaración sea recepticia conlleva que pueda considerarse ejercitado el derecho de oposición desde la emisión de la correspondiente declaración que se haya puesto en camino de su destinatario de forma tal que pueda esperarse razonablemente que tomará conocimiento de la misma. Así quedaría distribuido el riesgo de que la declaración no llegue a conocimiento de la sociedad, entre esta y el acreedor. El acreedor soporta el riesgo de la comunicación que ha de realizar hasta el momento a partir del cual la sociedad puede normalmente tomar conocimiento de la misma, y la sociedad debe asumir, el riesgo de tomar conocimiento de la declaración de hacerlo más tarde de lo que se esperaría en circunstancias normales. 224 El TRLSA ya no exigía ninguna formalidad, probablemente para evitar los problemas suscitados con la LSA 1951 que exigía que la oposición fuese «entablada en tiempo y forma» y para seguir la tendencia de la mayoría de los ordenamientos europeos [ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, p. 403]. 225 SEQUEIRA MARTÍN, A., «Fusión…» p. 247. 226 Posibilidad que permite la legislación mercantil para otras cuestiones como por ejemplo el derecho de voto. 227 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 632. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 63 A diferencia de la garantía, no es necesario que el acreedor preste ante ella su conformidad o satisfacción, toda vez, que la Ley configura la fianza como una técnica objetiva de garantía suficiente la valora como suficiente en cualquier caso. Por esto, es por lo que se exige la concurrencia de tres requisitos: uno subjetivo, ya que debe estar prestada por entidad de crédito debidamente habilitada; otro objetivo, porque ha de cubrir el importe total de la deuda; y un tercer requisito temporal, ya que ha de hacerse por el período que alcance hasta la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento del crédito 257 . El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos convertiría la fianza en una modalidad de garantía como cualquier otra 258 . La naturaleza de la fianza regulada en la LME es convencional 259 . El contrato de fianza es calificado por algunos autores, como fianza a favor de tercero 260 . Otros consideran que la figura establecida en la Ley resulta más próxima a la asignación o la delegación tal y como las concibe el BGB alemán y no creen encontrarse realmente ante un contrato de fianza 261 . Además tiene carácter solidario: sobre la base del art. 1.830 CCiv el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor 262 , pero de acuerdo con el 1.831.2º el beneficio de excusión no opera cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor, y por tanto el acreedor podrá reclamar en primer lugar contra la entidad garante 263 . En cuanto al tipo de obligación a afianzar, la doctrina civil admite el afianzamiento de créditos sometidos a condición o a término. Lo relevante será que la prestación en la que consista el crédito pueda ser evaluable económicamente 264 . Para que la fianza produzca sus efectos basta con que sea notificada al acreedor. Para la notificación no se exige ningún requisito, no obstante, convendría que se realizase mediante documento público 265 , en aras de una mayor seguridad. Tampoco suscita problemas la condición de fiador, dado que el Derecho Mercantil cuenta con un concepto legal de entidades de crédito recogido en el artículo 257 Entre otros ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 303, y CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA, A., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, p. 356. 258 ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, p. 422, de igual parecer ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 303. 259 ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, p. 423 260 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 304 considera que es un contrato en favor de tercero porque la fianza se pacta entre la sociedad deudora y la entidad de crédito y no precisa el consentimiento del acreedor. 261 Más extensamente sobre esta cuestión ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, pp. 423-424. 262 El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador a oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. 263 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 304-305. 264 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 640. 265 SEQUEIRA MARTÍN, A., «Fusión…» p. 250. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 64 1.1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, redactado por la disposición final primera de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico 266 . Queda cuestionarse qué ocurre, cuando la sociedad deudora no consigue que una entidad de crédito ofrezca la garantía de la que venimos hablando, y además no quiere desistir de la operación la LME no dice nada al respecto, al contrario de otros ordenamientos como el italiano. El artículo 1.855 CCiv establece que «si el obligado a dar fianza (…) no la hallase, se le admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligación». El problema de aplicar este artículo es que implicaría la admisión de la intervención judicial a la hora de determinar la insuficiencia de la garantía. Hay autores, que están a favor de su aplicación y entienden que la sociedad podrá ofrecer otro tipo de garantía, y si el acreedor no la acepta, habrá que acudir a la vía judicial para que falle sobre la suficiencia o no de la garantía o garantías ofrecidas por la sociedad 267 . Otros proponen como solución, a semejanza del modelo italiano, que se contemple la posibilidad de que un órgano judicial, ante el intento fallido de obtener garantías, decida cuál debe prestarse por la sociedad 268 . Un último grupo, descarta la aplicación del 1.855 CCiv 269 , e indica que la imposibilidad de enervar la oposición, determinará que el contrato de fusión deba o pueda resolverse. Tras la reforma de la que venimos hablando, habría que matizar alguna de estas opiniones, ya que la sociedad podría seguir adelante con la operación de fusión pese a no haberse prestado las garantías. C) Breve mención al pago. El pago no es una forma de garantizar el crédito sino que provoca su extinción. La LME no introduce esta posibilidad al igual que tampoco lo hacía el TRLSA, sin embargo, tampoco la prohíbe 270 . Por ello, no existe ningún inconveniente en aceptar esta opción 271 , eso sí, siempre que la sociedad deudora y el acreedor estén de acuerdo, 266 A efectos de la presente disposición, y de acuerdo con la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, se entiende por «entidad de crédito» toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. 267 En este sentido ESCRIBANO GAMIR, R.C., La protección de los acreedores…, p. 423. 268 Defiende está teoría ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, pp. 300-301. 269 Véase CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 65. 270 La LSA 1951 contemplaba esta posibilidad. Además, en derecho comparado, es un mecanismo que está previsto en algunos ordenamientos como el alemán, el italiano o el portugués. 271 De esta opinión ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 300 y ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 641 quien cree que no se debe impedir esta solución siempre que sea fruto de la negociación entre las partes. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 65 ya que como ocurría con la garantía, el pago no podrá imponerse unilateralmente por la sociedad. El legislador ha acertado al no contemplar este mecanismo 272 . Su no inclusión en la Ley, evita posibles situaciones de descapitalización de la sociedad deudora, a las que se podría llegar, por ejemplo, cuando el número de acreedores que pretendiesen obtener el pago fuese muy numeroso, o el importe de sus créditos fuera muy elevado. En los supuestos en los que el crédito venza entre el período de tiempo que media entre el ejercicio del derecho de oposición y la prestación de la garantía, lo adecuado sería proceder a la satisfacción del mismo 273 . Para obtener el cobro, el acreedor deberá acudir a los cauces ordinarios, pues el derecho de oposición no es el mecanismo adecuado para obtener el cobro de un crédito. 3.5 Efectos de la oposición. A) Perfección de la fusión a pesar de la oposición: posibilidad que ofrece la nueva redacción del art. 44 LME. Llegamos aquí a uno de los apartados más importantes de nuestro trabajo, sino el que más importancia tiene, o al menos el que puede suscitar más interés al lector. Se trata de un tema complejo, porque los propios términos de la ley, muestran contradicción en este ámbito, habida cuenta la última reforma llevada a cabo. Pero situémonos en el punto de partida, esto es, las opciones que tiene la sociedad ante el ejercicio del derecho de oposición, dejando al margen, algo que ya ha quedado claro más arriba, que es la posibilidad de aceptación y enervación de la oposición, a través de las medidas enunciadas en el epígrafe precedente. Tradicionalmente, además de la opción de aceptación, se podían dar dos posibles modos de actuación por parte de las sociedades: por un lado, podían rechazar la oposición, por considerar que al acreedor no le correspondía ejercitarla, en este caso la sociedad debía pedir al Juez una declaración de inexistencia de oposición a través de un procedimiento declarativo 274 ; y por otro podían vulnerar la oposición y proseguir con el proceso, lo cual implicaría falseamiento de documento público, con las correspondientes responsabilidades penales y civiles. 272 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 641. 273 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 641. 274 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores…», p. 65 además se pediría al Juez que declarase la inexistencia de cualquier obligación de suspender la ejecución de la fusión (acción de declaración negativa). EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 66 Con la actual redacción del art. 44.4 LME «si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo (…)», la situación cambia, y la sociedad puede perfeccionar la operación pese a que el ejercicio del derecho de oposición se haya ejercitado en tiempo y forma. Los autores, llaman la atención sobre la contradicción que parece tener este apartado con el párrafo tercero del mismo artículo que señala que la fusión «no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor (…)» 275 . Además, esta posibilidad se reconoce sin aclarar a qué supuestos puede referirse. Algún autor 276 , concibe que la referencia del apartado cuarto ha de entenderse hecha a los dos tipos de supuestos que mencionábamos antes, es decir, a que los administradores otorguen la escritura pública manifestando en ella algo que es falso, o bien, a que entiendan que el acreedor oponente no está legitimado, o que estándolo consideren que está suficientemente garantizado. Lo que está claro es que el nuevo artículo 44 LME transforma el derecho de oposición de los acreedores en España de una manera «radical» 277 . El instituto de la oposición se mantiene, pero se configura de manera muy diferente. Antes de la reforma, la oposición paralizaba la operación de fusión hasta que se obtuviesen las garantías oportunas, mientras que ahora se puede continuar con el proceso, y la protección del acreedor se dará a posteriori, con los mecanismos que veremos a continuación. B) Mecanismos para la obtención de garantías. La introducción del nuevo apartado cuarto, no implica que el acreedor quede totalmente desprotegido, pero se le van a imponer nuevas cargas para poder obtener la garantía de sus derechos 278 . Cuando la fusión haya sido inscrita y perfeccionada, el acreedor va a tener que cumplir unas determinadas exigencias dirigidas a la obtención de la garantía de su derecho de crédito. 275 Para ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», pp. 250-251, el párrafo cuarto parece no estar respetando los derechos que a los acreedores reconoce el párrafo tercero. Para la autora no tiene razón de ser reconocer la posibilidad de paralizar la operación para a continuación desvirtuarla, sin aclarar los supuestos a los que puede referirse. 276 ALFARO ÁGUILA REAL, J. «Más sobre la reforma del derecho de oposición», Blog Derecho Mercantil de J. Alfaro Águila Real de 21 de marzo de 2012. 277 JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones…». Y ello pese a que como venimos repitiendo en el Preámbulo de la Ley 1/2012 se dice que «la Ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española». 278 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», pp. 251, para quien además, esas nuevas cargas hacen que en la práctica le resulte más difícil obtener las garantías e incluso pueden llevarle a desistir de la reclamación de las mismas. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 67 En primer lugar, «el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición». El Registrador que no habrá podido negarse a la inscripción de la fusión basándose en la oposición, se limitará a practicar la nota correspondiente. Para algunos autores, esto implica que con la reforma se elimina el control registral del ejercicio del derecho de oposición 279 . La exigencia de la solicitud por el acreedor de la nota marginal supone la primera de las cargas que comienzan a retrasar el procedimiento de obtención de garantías 280 . Los requisitos que va a exigir el registrador para la práctica de la nota marginal, y que el acreedor tiene que probar, son los siguientes: que ejercitó la oposición de su derecho en tiempo y forma, que la sociedad no prestó garantía suficiente a su satisfacción y la existencia de comunicación fehaciente a la sociedad de su derecho de crédito y de su oposición 281 . El Registro Mercantil al que debe acudir el acreedor para solicitar que se haga constar su oposición es al que esté inscrita la sociedad resultante de la operación de fusión 282 . El requisito de comunicación fehaciente del ejercicio del derecho de oposición, no era estrictamente necesario antes de la reforma aunque sí muy conveniente 283 . Ahora, la LME lo exige de forma expresa, aunque no directa, ya que si el acreedor no utiliza un medio fehaciente para comunicar su oposición, y la sociedad inscribe la fusión sin prestar garantías, el acreedor perdería la posibilidad de obtenerlas 284 . 279 Así ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 252. ALFARO ÁGUILA REAL, J. «La reforma de la Ley de Sociedades de Capital…» también fue partidario de esta opinión, que matiza en «Más sobre la reforma del derecho de oposición » al decir que no se elimina cualquier control registral, sino que lo que ha pretendido el legislador es aclarar que, la inscripción de la fusión realizada en infracción del derecho de oposición, no provoca la nulidad de estacomo había sostenido un sector importante de la doctrina, sino el derecho del acreedor que se opuso a reclamar judicialmente el otorgamiento de la garantía de su crédito. 280 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 252. 281 Aunque la ley no lo regule el contenido de la notificación fehaciente a la sociedad y el correlativo de la nota marginal debe ser el siguiente: identidad del acreedor, origen del crédito, cuantía y fecha de nacimiento y de vencimiento, además de la expresión de que se opone a la fusión si no se le paga o garantiza su crédito, pidiendo en la solicitud que se extienda la nota marginal por no haber dado la sociedad cumplimiento a lo establecido en el art. 44.3 [GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, J.A., «Fusiones y escisiones: resumen RD-Ley 9/2012, de 16 de marzo», www.notariosyregistradores.com] 282 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 252. Advierte que esto puede implicar nuevas dificultades para los acreedores porque este registro puede no coincidir con aquél donde estaba inscrita su sociedad deudora. 283 JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones…». 284 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 252. La dificultad del acreedor para probar su ejercicio jugaría en su contra al no permitirle la práctica de la anotación. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 68 En el precepto, se menciona un segundo asiento registral, la anotación preventiva de demanda, al decir que «la nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley». Por tanto, si no se interpone demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, la nota marginal sobre la que veníamos hablando, se cancelará de oficio a los seis meses 285 , salvo que con anterioridad se haya tomado anotación preventiva de la demanda conforme a lo establecido en la ley. Para algunos autores, la finalidad de estos asientos es permitir al acreedor que se haya opuesto, poder acudir con posterioridad a la vía judicial solicitando la garantía de su crédito 286 . Para otros la posibilidad de ejercer la acción judicial no depende de la puesta en marcha de estas medidas registrales, cuya eficacia, entienden que es fundamentalmente disuasoria 287 . Lo que está claro, es que el acreedor cuenta con una nueva carga, la de interponer una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil para exigir la garantía de su crédito 288 . El remedio que ahora otorga el legislador a los acreedores para satisfacer sus créditos, es el de iniciar un procedimiento judicial para solicitar la prestación de la garantía conforme a la ley 289 . El sistema, por tanto, se ha judicializado, y el acreedor se verá obligado a acudir al Juzgado si se cumple la hipótesis prevista en el apartado cuarto del art. 44, para que este ordene a la sociedad que realice lo que debería haber hecho antes 290 . Respecto a cuál debe el fondo del asunto que se discuta ante el Juzgado de lo Mercantil, los autores coinciden en que será, la suficiencia o no de la garantía del 285 El registrador GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, J.A., «Fusiones y escisiones…» entiende que el cómputo de los seis meses, debe hacerse desde la fecha de la nota marginal y no desde la fecha de su asiento de presentación. 286 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 252. 287 JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones…» para quien la finalidad es fundamentalmente disuasoria, «si es que se puede considerar que cumple esa función la circunstancia de dar publicidad al litigo por insuficiencia de la garantía». 288 Que antes obtenía o bien con la garantía a su satisfacción o bien por la prestación de fianza solidaria por entidad de crédito debidamente habilitada. [ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 6]. 289 Pese a que en el preámbulo del RD-Ley 9/2012 se diga que amplía las posibilidades de acción de los acreedores [JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones…»]. 290 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 6. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 69 crédito 291 . Sin embargo, se suscita la duda 292 , de si la suficiencia reside en el tipo de garantía con que cuente el crédito, o deberá ser valorada en relación con la situación financiera de la sociedad resultante tras la fusión. Dicho de otra manera ¿el Juez debe limitarse a comprobar la legitimación y reconocer la garantía correspondiente, o debe comprobar que la situación financiera de la sociedad hace necesaria la prestación de garantías, porque la operación puede suponer realmente un perjuicio? La introducción del perjuicio iría más en la línea del art. 13.2 dela Directiva de Fusiones, que dispone que «las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección (…)». Sin embargo la Ley 1/2012 sigue sin hacer uso de esta posibilidad, como ya lo hacían sus predecesoras. Es más, nos advierte en su preámbulo que «es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela». Por ello, entendemos que una interpretación a favor de que la reforma ha introducido el elemento del perjuicio, podría resultar forzada, dado que la Ley lo niega expresamente. Se ha alzado alguna voz, que cree que hubiese sido el momento adecuado para incluir la exigencia del perjuicio, dada la obligatoria intervención de un órgano judicial impuesta tras la reforma, y considerando que no parece adecuado implantar la vía judicial para obtener la garantía cuando la sociedad no actúa de forma voluntaria, y posteriormente reducir su función a una mera comprobación de la legitimación para oponerse 293 . En cuanto al contenido de la sentencia, lo que no podrá declarar en ningún caso es la nulidad de la fusión por infracción del derecho de oposición 294 . Esto se deriva del preámbulo de la Ley 1/2012 cuando dispone que la Ley «evita que la infracción de los 291 Véase por ejemplo JUSTE MENCÍA, J., «Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones…», y ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 5. 292 Se plantean la cuestión que proponemos autores como ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 6 y ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 253. 293 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», pp. 253-254, que sigue defendiendo que lo adecuado sería invertir la carga de la prueba en caso de exigir la concurrencia del perjuicio como requisito para que la oposición salga adelante. 294 ALFARO ÁGUILA REAL, J. «Más sobre la reforma del derecho de oposición». También CARRASCO PERERA, A., «Estrategias procesales y sustantivas…», quien hace una reflexión más profunda sobre las cuestiones relativas al fondo del asunto, para concluir que la situación tras la reforma no ha cambiado sustancialmente. Ahora, la sociedad puede no ofrecer garantía y seguir adelante con la operación, porque en ningún caso, el proceso será un pleito de nulidad, mientras que antes de la reforma esta conclusión sólo resultaba probable. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 70 deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición pueda afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión». Empero, se pueden plantear dudas si esto se pone en relación con el artículo 47 LME impugnación de la fusión, que permite atacar la operación cuando se han incumplido disposiciones legales que prevén, por lo general, el cumplimiento de deberes para la sociedad 295 . Sin embargo, se concluye, que no tendría sentido admitir la impugnación de una operación ya inscrita por vulnerar el derecho de oposición 296 , y que la posibilidad de que los acreedores pudiesen sumar a su demanda otra de nulidad, además de tener muy improbable éxito, conllevaría un grave perjuicio económico y grandes dificultades a consecuencia de tener que deshacer la operación de fusión. El Juez, simplemente decidirá quién tiene razón en relación a si la garantía es o no adecuada. Si es el acreedor, condenará a la sociedad a otorgar la garantía o a pagar el crédito; y si es la sociedad, desestimará la demanda del acreedor 297 . La condenada a garantizar los créditos, será la resultante de la operación de fusión, ya que las sociedades que desaparecen como consecuencia de la operación no pueden prestarlas 298 . Respecto a la ejecución de la sentencia, nos encontraríamos ante una sentencia que condena a la realización infungible de un hecho líquido, por lo que se procederá de la forma establecida en el art. 709 LEC, y el acreedor obtendrá un equivalente pecuniario de la prestación de hacer omitida (que no es el pago de la deuda sino la prestación de la garantía) 299 . ¿Y qué ocurre si la sociedad desatiende la sentencia? la 295 Analiza esta interesante cuestión ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 7, imaginando el supuesto de impugnación (a través del art. 47 LME) cuando la sociedad desatendiese el mandato del art. 44.3 (en los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse esta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor). De admitir esta posibilidad, habría que pensar que la norma del art. 44.3 se aísla de la posible impugnación de la fusión inscrita y su objeto sólo se limita a proveer el cauce para que los acreedores puedan obtener la garantía, esto es, demandar a la sociedad para que garantice sus créditos en la forma que establece la Ley. 296 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 7, continúa diciendo que tanto si el Juez considera la prestación de garantía y condena a la sociedad, como si no lo estima y la libera de prestarla, el interés legítimo de los acreedores ya habría quedado satisfecho. 297 ALFARO ÁGUILA REAL, J. «Más sobre la reforma del derecho de oposición». 298 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 253. Con la redacción anterior sí que era posible que las sociedades que iban a desaparecer con la fusión pudiesen prestar garantías, ya que su extinción no se producía hasta que no se hubiera garantizado a los acreedores oponentes. La nueva solución parece más adecuada porque, se supone, que la capacidad patrimonial de la sociedad que resulta de la operación es, la mayoría de las veces, mayor que la de cada una de las sociedades participantes en la operación. 299 Sobre el particular, CARRASCO PERERA, A., «Estrategias procesales y sustantivas…», para quien el Juez no podría limitarse a integrar una declaración de voluntad que la sociedad no quisiera emitir y para quien tampoco cabe la sustitución del hacer fungible por un negocio de fianza a costa de la sociedad, pues ningún banco la otorgaría en tales circunstancias. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 71 respuesta se encuentra posiblemente en la responsabilidad de los administradores de la nueva sociedad o de la absorbente 300 . 3.6 Caracterización. En primer lugar, hemos de decir, que la oposición, es un derecho potestativo que la ley otorga al acreedor frente a determinadas actuaciones de la sociedad deudora, como por ejemplo la fusión. Nada impide la posibilidad de renuncia, si el acreedor ha obtenido, por otras vías, las mismas garantías que podía conseguir mediante el ejercicio de la oposición 301 , o simplemente si no quiere ejercitarla. Se trata también de un derecho indisponible por parte de la sociedad, ya que permitir esta opción supondría un acto de disposición de derechos ajenos, carente de justificación 302 . Estamos ante un derecho exclusivo, para determinadas operaciones establecidas por Ley entre ellas la fusióny excluyente, porque los acreedores no pueden acudir una vez ejecutada la operación a la vía represiva, como pudiera ser el ejercicio de las acciones revocatoria o pauliana 303 . En el sistema anterior, el ejercicio del derecho de oposición, paralizaba la operación de fusión, que no podía continuar hasta que los acreedores resultasen garantizados. Hoy el sistema ha cambiado, y como venimos reiterando, la fusión puede inscribirse pese al ejercicio de la oposición en tiempo y forma. Por ello, se puede afirmar, que nuestro sistema deja de ser preventivo, para convertirse en represivo, o dicho de otro modo, ya no puede incluirse dentro de los sistemas de protección a priori 304 , sino que habrá de calificarse como sistema a posteriori 305 . Aunque para algunos autores, se trataría más bien de un sistema de carácter mixto, dado que la actuación de los acreedores ya no puede impedir que se concluya la operación, pero se 300 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 8, que pese a la afirmación tiene ciertas dudas del éxito de esta solución. 301 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 257. 302 ESTEBAN RAMOS, L.M., Los acreedores sociales…, p. 257. 303 ESCRIBANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición…», p. 606. La razón de esta negativa es que la oposición encuentra su fundamento en principios de Derecho civil, pero constituye una especialidad mercantil: el legislador tutela a los acreedores frente a la sucesión universal y a la variabilidad que va a sufrir el patrimonio del deudor como consecuencia de la fusión. 304 Recordemos que los sistemas de protección a priori eran aquellos en los que el ejercicio del derecho de oposición paralizaba la operación de fusión, que no podía inscribirse (control registral) hasta que los acreedores estuviesen garantizados. Comparten este sistema de protección las legislaciones italiana, portuguesa e inglesa. 305 Véase entre otros ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 7. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 72 reconoce a estos un derecho a obtener garantías, que puede llegar a satisfacerse de forma previa a la fusión si la sociedad accede a concederlas 306 . Además se ha producido una judicialización del sistema y ya no existe un control registral de las operaciones antes de su inscripción, sino que se establece una protección ex post por vía judicial. El registrador mercantil, ya no tiene que comprobar ni realizar ninguna actuación de control acerca de la existencia de desacuerdo entre la sociedad y los acreedores 307 . Sino que serán éstos los que soliciten en el Registro que se haga constar la oposición y los que acudan al juez de lo mercantil para ver reconocidas sus garantías, con los correspondientes costes que conlleva 308 . Para algún autor, la reforma tiene la virtualidad de modificar el tipo de protección pero no cambia nada en lo sustancial «si el crédito del acreedor cumple todos los requisitos del artículo 44 LME, la fusión no podrá llevarse a efecto y los administradores deben abstenerse de inscribirla» 309 . No obstante, esta interpretación no parece la más acorde con el tenor literal de la norma. El derecho previgente facilitaba los comportamientos oportunistas por parte de los acreedores 310 , por lo que parece adecuado que se haya reducido la amplia posibilidad que se les reconocía para entorpecer la operación, sin embargo, se ha hecho de una forma indirecta y sin establecer adecuadamente las pautas 311 . La reforma no acierta en el modo en que modifica el sistema y tal vez hubiese sido mejor incorporar el elemento financiero, al que ya nos referimos más arriba 312 . Recordemos además, algo sobre lo que 306 Es la opinión de ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 254, para quien «ya no puede encuadrarse dentro de los sistemas de protección a priori, o al menos dentro de estos sistemas en sentido puro». 307 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 7. 308 Los acreedores no van a quedar desprotegidos ya que siempre les queda el recurso a la vía judicial, sin embargo el nuevo sistema para obtener las garantías es más gravoso. Además, no todos los acreedores se encuentran en la misma situación, las nuevas dificultades podrían estar justificadas en caso de acreedores institucionales, pero no lo están tanto en relación con los pequeños acreedores. «Si lo que se pretende es reforzar la continuidad de las empresas, a veces los acreedores también son empresarios y del cobro de sus deudas va a depender sus supervivencia» [ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 255] 309 Es la opinión de ALFARO ÁGUILA REAL, J. «Más sobre la reforma del derecho de oposición», que no comparten otros autores como ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», p. 7. 310 ALFARO ÁGUILA REAL, J. «Más sobre la reforma del derecho de oposición». 311 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma…», p. 255. Que viene defendiendo que los intereses de los acreedores son dignos de protección, pero en ningún caso debe dárseles una sobreprotección, ya que su tutela sólo está justificada cuando realmente sea necesario. Además, para esta autora, la reforma hubiese ido mejor por la vía de la introducción del perjuicio del acreedor. 312 ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma…», pp. 6 y 7, propone que hubiese sido mejor incluir el elemento financiero al modo del Derecho italiano, que pensó en nuevas formas de tutela para facilitar los procesos de fusión, manteniendo, sin embargo, el sistema preventivo (la novedad más MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 79 causados». El precepto deja claro que se trata de una responsabilidad indemnizatoria eventual y que los legitimados activamente para exigirlas son los socios y los terceros, y en ningún caso la administración concursal 336 . Los legitimados pasivos serán los administradores de las sociedades participantes en la modificación estructural, los expertos independientes que eventualmente hayan informado la operación, el auditor de cuentas, el registrador mercantil y las sociedades participantes en la fusión 337 . 4.4 La fusión de sociedades en situación concursal. A) La fusión como contenido del convenio. Ya ha quedado dicho que el art. 100.3 LC reconoce expresamente la posibilidad de que el convenio tenga como contenido una modificación estructural. Dado que se trata de un convenio de continuidad empresarial, este habrá de acompañarse de un plan de viabilidad (art. 100.5 LC) así como de un plan de pagos (art. 100.4). Esto va a plantear problemas, ya que habrá que compatibilizar el procedimiento de fusión con el proceso concursal 338 ; entre otros: hay que plantearse quienes son los órganos competentes para adoptar las decisiones oportunas, la legitimación activa para solicitar el concurso, la aprobación judicial del convenio…y todo esto ya se tramite el convenio de forma anticipada u ordinariamente. El órgano de administración o de liquidación es el competente para solicitar la declaración de concurso voluntario en el que se puede insertar el convenio que tiene como contenido una modificación estructural. La tramitación anticipada del convenio competerá al órgano de administración sin que incida el régimen de sustitución o intervención contemplado en el art. 40 LC, que sí que operará en los supuestos de convenio ordinario en los que se han nombrado administradores concursales, y será precisa su intervención. Los socios quedarán excluidos de la decisión sobre la solicitud del concurso, pero el acuerdo de modificación estructural ha de adoptarse por los socios reunidos en junta aunque forme parte de un convenio concursal 339 . El problema se centra en si la decisión social de fusión ha de adoptarse antes de la tramitación de la propuesta de convenio concursal o después de que el juez haya aprobado el convenio, es decir, una vez que este ya ha sido aceptado por los acreedores. 336 Véase CERDÁ ALBERO «Rescisión Concursal y modificaciones estructurales…», p. 422 «la tutela “real” o impugnatoria queda desplazada por la tutela “obligatoria” o indemnizatoria que pueda corresponder a los sujetos (socios o terceros) perjudicados, según las normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual». 337 Sobre esta cuestión véase más extensamente CERDÁ ALBERO «Rescisión Concursal y modificaciones estructurales…», pp. 422-428. 338 ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 168. 339 Véase PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» pp. 757. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 80 Ante esta cuestión pueden plantearse dos soluciones. Si el acuerdo de fusión se adoptase antes de la presentación de la propuesta de convenio, los acuerdos sociales serían condicionados 340 341 , ya que tendría que prosperar la propuesta de convenio concursal y de ello dependería la realización de la fusión. En este caso sería difícil encontrar a una sociedad dispuesta a fusionarse con la deudora ya que ni el juez ni sus acreedores lo han aprobado todavía 342 . Por ello, somos más partidarios de que el acuerdo de fusión de fusión se adopte tras la aprobación del convenio por el juez del concurso y tras su aceptación por los acreedores 343 . Esta aceptación desactivaría su derecho de oposición contra los acuerdos sociales relativos a la fusión vinculada al convenio 344 , pero no lo eliminaría, sino que se desdoblaría en un derecho colectivo de oposición y un derecho individual 345 . En este supuesto, si los acreedores no aceptan el convenio, la operación no podría seguir adelante 346 . Igualmente, hay que recordar que el derecho de oposición que queda desactivado es el que corresponde a los acreedores de la sociedad concursada y no al del resto de las sociedades participantes en la fusión 347 . B) La fusión de sociedades en liquidación. Admitida la posibilidad de que la fusión se inserte dentro del marco de un convenio concursal, hay que plantearse si una vez abierta la fase de liquidación es 340 El art. 101 LC prohíbe expresamente las propuestas que sometan la eficacia del convenio a cualquier clase de condición entendiéndose por no presentadas. 341 LARGO GIL R., «El Convenio concursal mediante la modificación estructural de la sociedad concursada (algunas consideraciones a los cuatro años de la entrada en vigor de la Ley concursal)». RDCP nº. 9, 2008, p. 107. Es de opinión contraria BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Modificaciones estructurales y concurso de acreedores», El Notario del siglo XXI, nº.31 quien indica que aunque se ha defendido que la propuesta de convenio que contenga una modificación estructural aún no consentida por los participantes sería una propuesta sometida a condición que debería entenderse por no puesta, en la mayoría de los caos, tal cláusula no constituirá una condición en sentido técnico-jurídico. Más bien habría que pensar que la fusión constituye el contenido del convenio, de manera que si no llega a completarse no se aprueba en junta o no se inscribe se produce un incumplimiento del convenio «algo muy diferente a tener la cláusula por no puesta». 342 PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» pp. 757 y ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 171. 343 LARGO GIL R., «El Convenio concursal ..., »p. 107. 344 LARGO GIL R., «El Convenio concursal…», p. 113, en la misma línea ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 170, CERDÁ ALBERO «Rescisión Concursal y modificaciones estructurales…», p. 725 y PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 760. 345 Profundiza sobre esta cuestión PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 760-762, quien advierte que la protección que dispensa la oposición al convenio concursal al acreedor disidente se estructura frente a la infracción de las normas legales sobre contenido del convenio y no en torno a los acreedores que no se encuentren suficientemente garantizados. 346 Con la interpretación que antepone la aceptación del convenio a la adopción del acuerdo de fusión se otorgaría a los acreedores «un poder paralizante» de la fusión que se articularía a través de la aceptación del convenio, que de no alcanzarse impediría que prosperase la fusión [PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 758]. 347 ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 170. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 81 viable que se lleve a cabo este tipo de modificación estructural. De aceptarse esta opción sería difícil compaginar las exigencias de la liquidación con las consecuencias que se derivan de la propia operación de fusión, además tampoco resulta fácil encontrar una base legal donde fundamentar esta posibilidad. En primer lugar, hay que diferenciar la liquidación concursal del régimen liquidatorio ordinario, sobre el que no vamos a entrar en detalle y para que el que principio no existe ningún problema. El art. 28 LME permite a las sociedades en liquidación fusionarse con otras con la única condición de que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios. La cuestión es saber si este régimen es extensible además de a la liquidación societaria a los supuestos de liquidación concursal. La LSRL admitía en su art. 94.3 que una sociedad de responsabilidad limitada que se encontrase en liquidación pudiera participar en una fusión. El precepto exigía autorización judicial para participar en una fusión en los supuestos en que la liquidación fuera consecuencia de una resolución judicial. El art. 227.3 RRM generalizaba esta previsión para todo tipo de sociedades 348 . La LME ha derogado expresamente en su Disposición Derogatoria el art. 94.3 LSRL, sin embargo no se ha acompañado de la correlativa derogación del art. 227.3 RRM, aunque este podría entenderse tácitamente derogado 349 . Con la normativa derogada, al no existir ninguna referencia legal a la fusión de sociedades en casos de liquidación concursal, hay que buscar argumentos en los que basar su admisibilidad 350 , pese a que para algunos la posibilidad de que una sociedad en liquidación concursal participe en una fusión es más una prohibición querida por el legislador que una laguna que posibilitara su integración a efectos de considerar que la admisión por la LME de la fusión de sociedades en liquidación se refiere a estas con independencia de que sea concursal o societaria 351 . Algunas de las posturas en contra de esta posibilidad se basan en que la fusión no es viable en estos casos porque en operaciones de modificación estructural de este tipo la contraprestación no consiste en dinero en metálico sino en participaciones 348 El texto del citado artículo reza lo siguiente «Si alguna de las sociedades que se fusionan se encontrara en quiebra, se hará constar en la escritura pública la resolución judicial que autorice a la sociedad a participar en la fusión». 349 De esta opinión PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 750. 350 ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 171. 351 Véase SEQUEIRA MARTÍN, A., «El concepto de fusión y sus elementos componentes», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, t. I, Aranzadi-THOMSON, Cizur Menor. 2009, p. 413. En sentido contrario PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 750 para quien esta posibilidad puede inferirse de la LME. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 82 sociales, por lo que no permiten liquidar el patrimonio de la persona jurídica concursada 352 . Los problemas vendrían de la mano de que la apertura de la liquidación conlleva unos efectos sobre las facultades de gestión y administración del deudor que hacen difícil insertar en un procedimiento de fusión el régimen de una sociedad en liquidación concursal. La apertura de la fase de liquidación conlleva la suspensión de manera automática de las facultades de administración y disposición del deudor si ello no se hubiese llevado a cabo con anterioridad, además se produce la disolución de la persona jurídica. Asimismo, el órgano de administración y representación de la sociedad en liquidación cesa, y pasa a ser sustituido por la administración concursal. Además se produce un vencimiento anticipado de los créditos (art. 146 LC) lo que podría incidir en el ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, que se verían en una situación de indefensión, ya que uno de los requisitos a los que se condiciona el ejercicio de este derecho es que no haya vencido el crédito 353 . En lo que concierne a la coordinación entre órganos sociales, en la LME no se prevé la posibilidad de que el proyecto de fusión pueda ser elaborado por la administración concursal que ha sustituido al órgano de administración como consecuencia de la liquidación. La elaboración del proyecto de fusión es competencia del órgano de administración y a los socios les compete la aprobación (cfr. Arts. 30 y 40 LME) 354 , se trata de un competencia no asumible por la administración concursal ni por el juez del concurso. Esto se podría salvar entendiendo que los administradores de la sociedad y la junta de socios mantendrán las funciones que no puede ejercer la 352 Así LARGO GIL, R., «La fusión y la escisión…», p. 2145. 353 SEQUEIRA MARTÍN, A., «El concepto de fusión…», p. 411. En la misma línea PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 768. En este segundo trabajo se reflexiona acerca de que el ejercicio del derecho de oposición no se ejercitaría como en el convenio concursal por la vía de la aceptación del plan de liquidación, pues éste sólo es aprobado por el juez, tras su redacción por la administración concursal sin que se exija acuerdo entre las partes. La forma en que la liquidación se realizará será en definitiva una decisión judicial, porque aunque el plan se somete a la consideración del deudor y los acreedores, esto no es vinculante para el juez. Se añade, no obstante, que podría sostenerse que la protección de los acreedores provendría de la necesidad de que el juez apruebe el plan de liquidación, ya que si contiene una fusión, éste tendrá que valorar los intereses de los acreedores, siendo posible además que estos interpongan recurso de apelación contra el auto que apruebe el plan de liquidación y autorice la participación de la sociedad en la fusión. 354 Véase LARGO GIL, R., «La fase previa y el proyecto de fusión», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Tomo I, AranzadiTHOMSON, Cizur Menor, diciembre de 2009, pp. 440-445 y 470-473. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 83 administración concursal 355 . Para algunos, el sostenimiento de esta posibilidad consistiría en una interpretación «ciertamente forzada» 356 . Otra cuestión que nos planteamos es si existen diferencias en función de la posición que ocupe en la operación de fusión la sociedad en liquidación concursal. En el caso de que la sociedad absorbida sea la concursada, no parece posible que se continúe con el proceso de liquidación porque su patrimonio ya se habría integrado dentro de la sociedad absorbente. Habría que entender que la liquidación termina como consecuencia de la fusión, admitiéndola como una causa excepcional de terminación del concurso 357 . Si la sociedad absorbente es la que se encuentra en liquidación, la situación plantea menos problemas, aunque se podría dar el caso de que el derecho de oposición se ejercitase por un alto número de acreedores por lo que sería improbable reunir el voto favorable de la mayoría de socios para aprobar la fusión 358 . Tras la nueva redacción del art. 44 LME este problema desaparece ya que, como ha quedado expuesto, la fusión puede llevarse a cabo pese a que los acreedores hayan ejercido su oposición en tiempo y forma. III. Conclusiones. A modo de conclusiones, estas son las ideas rectoras del presente trabajo: Primera. La fusión comporta una novación subjetiva de los créditos sin el consentimiento del acreedor, al producirse una transmisión a título universal. La no existencia del derecho de oposición previsto en el artículo 44 LME conllevaría la aplicación del régimen general de transmisión de créditos y deudas del artículo 1.205 CCiv que como hemos reiterado exige el consentimiento de los acreedores para que pueda producirse un cambio en la persona del deudor. 355 PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 768, sostiene que «los administradores de la persona jurídica continuarían en el cargo, no obstante la apertura de la fase de liquidación, respecto por ejemplo de procedimientos en los que la persona jurídica sea parte y no pueda ser defendida por la administración concursal (…)». 356 ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 171. 357 Véase ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores…?» p. 171 y nota al pie número 57 y bibliografía allí citada. Además PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación…» p. 767 la contempla dentro de la conclusión del concurso por satisfacción del pasivo. 358 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «Algunas notas sobre la fusión de sociedades de capitales en liquidación societaria o concursal», AAVV, Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, p. 4824-4825, donde se analiza también la posibilidad de que todas las sociedades participantes en la fusión se encuentren en situación concursal. Situación que los autores ven posible al menos teóricamente, recordando no obstante que en el supuesto de fusión por creación de nueva sociedad, esta nueva sociedad no podría constituirse en concurso. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 84 Segunda. El art. 44 LME merecía ser objeto de un estudio detallado, debido a la reciente reforma que ha experimentado, introducida por el RD-Ley 9/2012 posterior Ley 1/2012, y que como ha quedado dicho, es para algunos autores una de las modificaciones más importantes de las introducidas por estas normas en el régimen de la fusión de sociedades previsto en la LME. El citado artículo se integra, sin cambios, en la Propuesta de Código Mercantil de junio de 2013. Tercera. La inclusión del nuevo apartado 4 en el art. 44 LME, ha sido el cambio que más controversias ha creado, ya que permite que la fusión se pueda llevar a cabo a pesar de que los acreedores se hayan opuesto en tiempo y forma. Se reconoce así la posibilidad de que la fusión finalice sin que la sociedad deudora haya prestado garantía a los acreedores que se hayan opuesto. Las dudas provienen, como ha quedado dicho, de que el art. 44.4 LME parece contradecirse con el apartado tercero del mismo precepto en el que se afirma, que la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor. Recordemos asimismo que la LME no hace referencia a los supuestos en los que se puede dar esta situación, lo que dificulta todavía más la interpretación del art. 44. Cuarta. Antes de la reforma por la Ley 1/2012, la oposición paralizaba la operación de fusión hasta que se obtuviesen las garantías oportunas, configurando el sistema de la oposición como un mecanismo de protección a priori, mientras que ahora se puede continuar con la modificación estructural, y la protección de los acreedores se dará a posteriori. Quinta. Los mecanismos de protección de los acreedores se modifican, pero en principio, estos no van a quedar totalmente desprotegidos. El acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del RM en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El Registrador no puede negarse a la inscripción de la fusión basándose en la oposición como ocurría antes y se limitará a practicar la nota correspondiente. Esto parece significar que con la reforma se elimina el control registral del ejercicio del derecho de oposición. Asimismo la exigencia de la solicitud por el acreedor de la nota marginal supone una carga que retrasa el procedimiento para obtener garantías. Además si no se interpone demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, la nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses, salvo que con anterioridad se haya tomado anotación preventiva de la demanda conforme a lo establecido en la ley. Sexta. Los autores difieren en cuál es la finalidad de estos asientos, pero lo que está claro, es que el acreedor cuenta con una nueva carga, la de interponer una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil para exigir la garantía de su crédito. El sistema, por tanto, se MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 85 ha judicializado, y el acreedor se verá obligado a acudir al Juzgado si se cumple la hipótesis prevista en el apartado cuarto del art. 44, para que este ordene a la sociedad que realice lo que debería haber hecho antes. Séptima. En cuanto al perjuicio, uno de los temas que también ha estado presente a lo largo del trabajo, el legislador no ha cambiado su parecer y se continúa renunciando a introducir este requisito en la LME, advirtiendo su preámbulo que «es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela» 359 . De este modo, los acreedores no verán condicionado el ejercicio del derecho de oposición a la situación financiera de las sociedades que se fusionan. A pesar de ello, una parte de la doctrina ha criticado su no inclusión, como hacen otros ordenamientos comparados, considerando que esta reforma hubiese sido el momento idóneo para hacerlo. Octava. En definitiva, los grandes cambios introducidos por el art. 44 LME son tres: Nuestro sistema deja de ser preventivo, para convertirse en represivo, no pudiendo incluirse dentro de los sistemas de protección a priori, sino que habrá de calificarse como sistema a posteriori pese a ello, ya enunciamos que para algunos autores se trataría más bien de un sistema de carácter mixto. Al mismo tiempo se ha producido una judicialización del sistema y ya no existe un control registral de las operaciones antes de su inscripción, sino que se establece una protección a posteriori por vía judicial. Con ello, el registrador mercantil no tiene que realizar ninguna comprobación sino que serán los acreedores los que soliciten en el RM que se haga constar la oposición y los que acudan al juez de lo mercantil para ver reconocidas sus garantías, con los correspondientes costes que esto conlleva 360 . Por último, la reforma no incorpora el elemento financiero del perjuicio, pese a que este podría haber sido el momento oportuno para hacerlo. Añadir como colofón que la LME no necesitaba realmente una reforma, porque la Directiva 2009/109/CE no obligaba a introducir cambios en el sistema. 359 Hemos sostenido a lo largo de la exposición que esta afirmación parece contradecirse con la judicialización del sistema y el cambio de la tutela a priori por un sistema de protección de los acreedores a posteriori. 360 Ya enunciamos que para algún autor, la reforma tiene la virtualidad de modificar el tipo de protección pero no cambia nada en lo sustancial «si el crédito del acreedor cumple todos los requisitos del artículo 44 LME, la fusión no podrá llevarse a efecto y los administradores deben abstenerse de inscribirla». No obstante, esta interpretación no nos parece la más acorde con el tenor literal de la norma. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 86 BIBLIOGRAFÍA. ALFARO ÁGUILA REAL, J. «La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la de modificaciones estructurales», Blog Derecho Mercantil de J. Alfaro Águila Real de 19 y 21 de marzo de 2012. ALONSO LEDESMA C., «Derecho de Sociedades vs. Derecho Concursal ¿Técnicas alternativas o complementarias de protección de los acreedores?», La modernización del Derecho de sociedades de capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, t. II, Thomsom Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2011. BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Modificaciones estructurales y concurso de acreedores», El Notario del siglo XXI, nº.31. CÁMARA ÁVAREZ, M., DE LA. Estudios de Derecho Mercantil, t. II, Madrid, 1977. CARRASCO PERERA, A., «Estrategias procesales y sustantivas en el nuevo régimen de oposición a la fusión/escisión (RD-Ley 9/2012), El Notario del siglo XXI, nº.43. CERDÁ ALBERO, F., «Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores: acciones de impugnación y convenio concursal», AAVV, El Derecho Mercantil en el umbral del siglo XXI. Libro homenaje al Prof. Dr. Carlos FernándezNovoa en su octogésimo cumpleaños, Marcial Pons, Madrid, 2010. CERDÁ ALBERO, F., «Rescisión concursal y modificaciones estructurales traslativas (SJM Las Palmas de Gran Canaria 12.12.2011)» ADCo, nº.27, 2012. CONDE TEJÓN, A. La cesión global del activo y pasivo como operación de modificación estructural (procedimiento aplicable, sucesión universal y protección de acreedores), Madrid, 2004. CONDE TEJÓN, A., «Simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital y otras reformas societarias», RdS, nº. 39, 2012. CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «El Derecho de oposición de los acreedores a la fusión de sociedades (art. 243 LSA)», RdS, nº.17, 2001. CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «Algunas notas sobre la fusión de sociedades de capitales en liquidación societaria o concursal», AAVV, Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005. MIRIAM MARTÍNEZ NAVARRO 87 CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles (dir. URÍA, R./MENÉNDEZ, A/OLIVENCIA, M.), t. IX, Fusión de sociedades, vol. 2, 2008. CORTÉS DOMINGUEZ L.J. Y PÉREZ TROYA A., «La Ley de Modificaciones Estructurales y el nuevo régimen de la fusión», El Derecho Mercantil en el umbral del siglo: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Novoa con motivo de su octogésimo cumpleaños, coord. por José Antonio Gómez Segade, Ángel García Vidal; Manuel Olivencia Ruiz (pr.), 2010. DÍAZ MORENO, A., y JUSTE MENCÍA J., «Apuntes de urgencia sobre la ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital», RdS, nº39, 2012. EMBID IRUJO, J.M.., “Apuntes sobre la evolución del derecho español de sociedades desde la perspectiva del ordenamiento comunitario”, El Derecho Mercantil en el umbral del siglo: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Novoa con motivo de su octogésimo cumpleaños, coord. por José Antonio Gómez Segade, Ángel García Vidal; Manuel Olivencia Ruiz (pr.), 2010. ESCRIBANO GAMIR, R.C. La protección de los acreedores sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones estructurales de las Sociedades Anónimas, Pamplona, 1998. ESCRIBANO GAMIR, R.C. voz «El derecho de oposición de los acreedores», Diccionario de Derecho de Sociedades (dir. ALONSO LEDESMA, C.), IUSTEL, Madrid, 2006. ESCRIANO GAMIR, R.C., «Derecho de oposición de los acreedores sociales», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, t. I, Aranzadi-THOMSON, Cizur Menor, 2009. ESCRIBANO GAMIR, M.C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma del artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales (Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo)», LA LEY, 10 de mayo de 2012. ESTEBAN RAMOS, L.M., Los Acreedores Sociales ante los Procesos de Fusión y Escisión de Sociedades Anónimas: Instrumentos de Protección, Navarra, 2007. ESTEBAN RAMOS L. M. «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores un obstáculo a la fusión de sociedades en concurso?», RdS nº. 37, 2011. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA FUSIÓN 88 ESTEBAN RAMOS, L.M., «El Derecho de Oposición de los acreedores sociales en las operaciones de modificación estructural tras la reforma operada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital», RdS nº. 39, 2012. GARRIGUES, J./URÍA R. (1976), Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Madrid. GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas (según la Ley de 17 de julio de 1951), Valladolid, 1952. GIRÓN TENA,J., «Las reformas varias, pendientes y andantes de la sociedad anónima en España», La Ley, 1989, I. GÓMEZ PORRUA, J.M., La fusión de sociedades anónimas en el derecho español y comunitario, Madrid, 1991. GONZÁLEZ-MENESES, M., «La Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y el retroceso del derecho civil”, El Notario del siglo XXI, nº.30. JORCANO PÉREZ, I., «La comunicación individualizada de la fusión a los acreedores sociales», RdS nº. 36. JUSTE MENCÍA, J., “Reforma de la normativa sobre fusiones y escisiones por el RDL 9/2012, de 16 de marzo (2): reforma de las denominadas fusiones “simplificadas” y alteración sustancial del derecho de oposición de los acreedores”, & Análisis GómezAcebo y Pombo, marzo de 2012. LARGO GIL, R. «La información de los accionistas en la fusión de sociedades», RDBB, nº. 38, 1990. LARGO GIL, R., «La fusión y la escisión como contenido del convenio concursal», Libro Homenaje al profesor Rafael García Villaverde, t. III, Madrid, 2007. LARGO GIL R., «El Convenio concursal mediante la modificación estructural de la sociedad concursada (algunas consideraciones a los cuatro años de la entrada en vigor de la Ley concursal)». RDCP nº. 9, 2008. LARGO GIL, R., «La fase previa y el proyecto de fusión», VVAA. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. y otros (dir.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Tomo I, Aranzadi-THOMSON, Cizur Menor, diciembre de 2009.