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1 Trabajo Fin de Máster El principio de no discriminación por motivos religiosos y de convicción en el ámbito laboral: El acomodamiento razonable. Autor Belén Salanova Sánchez Directora Mari Elósegui Itxaso Facultad de Derecho Año 2013 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 5 CAPÍTULO 1: EL SENTIDO Y ALCANCE DEL CONCEPTO DE “CREENCIAS RELIGIOSAS” Y “CONVICCIONES” 9 I. CONSIDERACIONES PREVIAS 9 II. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EN LOS PACTOS DE 1966 15 II.1. Observación general nº 22 17 III. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONCEPTO DE RELIGIÓN Y CONVICCIONES DESDE EL TEDH 19 CAPÍTULO 2: EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS EN EL ÁMBITO LABORAL 22 I. NACIONES UNIDAS Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS 23 I.1. La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones 23 I.2. El Convenio nº 111 de la OIT 27 II. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS EN EL ÁMBITO LABORAL: EL CONSEJO DE EUROPA 29 II.1. El Protocolo nº 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos 32 II.2. Recomendación nº 14 de Política General de la ECRI 36 III. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS EN EL ÁMBITO LABORAL: LA UNION EUROPEA 41 III.1. La Directiva 2000/78/CE 43 1.1. Causas de justificación del trato menos favorable 46 1.1.a) Causa de justificación general 46 1.1.b) Causas de justificación específicas 47 CAPÍTULO 3: EL CONCEPTO DE ACOMODAMIENTO RAZONABLE COMO TÉCNICA DE ARMONIZACIÓN 50 I. INTRODUCCIÓN 50 II. DIFERENTES CONCEPTOS DE ACOMODO RAZONABLE 51 III. LA LAICIDAD ABIERTA COMO FUNDAMENTO DEL ACOMODAMIENTO RAZONABLE 54 IV. LOS LÍMITES AL ACOMODAMIENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA 57 3 CAPÍTULO 4: LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LAS EMPRESAS NEUTRAS 63 I. INTRODUCCIÓN 63 II. SUPUESTOS CONFLICTIVOS DURANTE EL DESARROLLO DE LA VIDA LABORAL, COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO EXTERNO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA 66 II.1. El momento de la contratación 66 II.2. Prestación de la actividad laboral 70 2.1. Libertad religiosa: El descanso laboral y las festividades religiosas 74 II.3. La extinción del contrato 79 III. LOS CASOS EWEIDA Y OTROS EN EL TEDH 83 A. Hechos 83 B. La decisión de la Corte europea 87 CAPÍTULO 5: LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LAS EMPRESAS DE TENDENCIA 92 I. INTRODUCCIÓN 92 II. LA CLÁUSULA DE SALVAGUARDA 95 III. DOS ENFOQUES DISTINTOS: LA EMPRESA DE TENDENCIA Y LA TAREA DE TENDENCIA 99 IV. LAS EMPRESAS DE TENDENCIA: UN SUPUESTO ESPECIAL DE NO DISCRIMINACIÓN 105 IV.1. La Directiva 2000/78, de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación 108 V. CONFLICTO DE DERECHOS DURANTE LA VIDA DE LA RELACIÓN LABORAL 110 V.1. Nacimiento de la relación laboral 111 V.2. Desarrollo de la relación laboral 112 V.3. Extinción de la relación laboral: despido 114 CAPÍTULO 6: PROFESORES DE RELIGIÓN: UN SUPUESTO POLÉMICO DE TENDENCIA 116 I. INTRODUCCIÓN 116 II. NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO ENTRE EL PROFESOR DE RELIGIÓN Y SU EMPLEADOR 118 III. DECLARACIÓN DE IDONEIDAD 122 IV. LA DIMENSIÓN COLECTIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN 126 V. UN SUPUESTO ESPECIAL DE TAREA DE TENDENCIA 128 VI. EL TEDH: EL CASO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ CONTRA ESPAÑA 131 4 CONCLUSIONES 138 ÍNDICE DE ABREVIATURAS 152 BIBLIOGRAFÍA 153 ÍNDICE DE LEGISLACIÓN 161 Legislación española 161 Legislación internacional 162 Legislación europea 162 Legislación canónica 164 Otra legislación 164 ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA 165 Tribunal Europeo de Derechos Humanos 165 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 165 Tribunal Constitucional 165 Tribunal Supremo 166 Otras instancias 166 5 INTRODUCCIÓN El derecho a la libertad de conciencia se presenta como un derecho fundamental básico, inherente a la naturaleza humana, claro y necesario reflejo de la dignidad de la persona. Es un derecho que se identifica primaria e indisolublemente con la dignidad y la racionalidad del ser humano y se erige por ello en un derecho originario, en un derecho generador de derechos. La libertad de conciencia se concibe como la primera de las libertades, de la que derivan la libertad de pensamiento y la libertad religiosa 1 . Ahora bien, esta libertad, que se traducirá en creencias religiosas, convicciones… pertenece a la esfera íntima del individuo, a su fuero interno, ajena, por lo tanto, a regulaciones jurídicas, que no cobrarán sentido hasta el momento en que el derecho a la libertad religiosa se manifieste externamente, momento éste en que el Estado debe garantizar y proteger en toda su extensión las actuaciones externas del ejercicio de la libertad religiosa. “De nada sirve al individuo saberse poseedor de un derecho de libertad religiosa si no le es reconocido en la sociedad en la que se desenvuelve o si, como consecuencia del ejercicio, se ve obligado a sufrir una serie de perjuicios” 2 . 1 BENEYTO, J.M., “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa” en O. Alzaga (ed.), Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, II, Edersa, Madrid, 1984. 2 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, Madrid, 2008, p. 20. 6 El resultado inmediato del ejercicio de este derecho a la libertad religiosa es el de una sociedad plural. El fenómeno de la diversidad religiosa ha hecho su aparición para asentarse y conformar la realidad sociológica de las sociedades actuales, si bien dista mucho de ser un fenómeno reciente, a ello han contribuido tanto los procesos migratorios, como los avances en transportes y comunicaciones y en definitiva, la globalización. Convivir con el pluralismo religioso y cultural, respetándolo y adaptándose al mismo, resolviendo las situaciones conflictivas que plantee desde el prisma de la protección de los derechos humanos, es una función coherente con la filosofía del Estado de Derecho. “La calidad de una democracia se mide también por la consideración que la misma tiene de sus minorías o, lo que es lo mismo, por su capacidad de gestionar democráticamente su diversidad interna, lo que obviamente afecta también a la pluralidad de religiones y creencias de los ciudadanos” 3 . El marco donde encuentra su dimensión adecuada la gestión de la diversidad religiosa es el conformado por un sistema intercultural o multicultural abierto, en el que la diversidad que genera el ejercicio de las libertades se considera como un valor jurídicamente protegible, y así, “mi propuesta es tomar en serio la diversidad, taking diversity seriously, como algo intrínsicamente positivo, siempre que sea consecuencia de la libertad humana: el bien jurídicamente protegible no es la pluralidad en sí, sino la libertad de la persona” 4 . 3 RUIZ VIEYTEZ, E. J., Las prácticas de armonización como instrumento de gestión pública de la diversidad religiosa, Observatorio del Pluralismo religioso en España. Madrid, 2012, p. 6. 4 ELÓSEGUI ITXASO, M., El Concepto Jurisprudencial de Acomodamiento Razonable, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 51. 7 Por otro lado, en el sistema intercultural reside el modelo de laicidad abierta o liberal, conforme al cual las manifestaciones de las creencias religiosas o convicciones filosóficas de la vida, no pueden quedar relegadas a la esfera privada, “Para Taylor y Maclure la visibilidad de las creencias favorece la integración cívica, en lugar de obstaculizarla, ya que permite que los ciudadanos puedan intercambiar entre ellos sus culturas y creencias sin ocultar sus identidades. Esa visibilidad contribuye al conocimiento y comprensión mutuas” 5 . En un sistema intercultural, la interrelación, en ocasiones problemática, que de forma natural se origina entre las distintas manifestaciones religiosas, se encauza a través de las llamadas competencias interculturales, como las prácticas de armonización, entre ellas el acomodamiento razonable, inspiradas en la búsqueda de la cohesión social en un entorno plural. El objetivo de este trabajo es estudiar la necesidad de introducir una obligación positiva general de acomodamiento razonable por motivos de religión o de convicciones en el ámbito laboral privado. Esta previsión general de acomodamiento razonable derivaría su fundamentación teórico jurídica de la concepción del derecho a la igualdad y a la no discriminación, más concretamente, a la no discriminación indirecta. “El 5 ELÓSEGUI ITXASO, M., “La laicidad abierta en Charles Taylor y J. Maclure versus las nuevas leyes de neutralidad de los funcionarios públicos en Alemania” en La neutralidad del Estado y el papel de la religión en la esfera pública en Alemania, Colección Actas 4, Fundación Giménez Abad, Zaragoza, 2012, p. 114. 8 acomodamiento es en el fondo un mecanismo contra las discriminaciones indirectas (no solo de las minorías, sino también de las mayorías) y eso requiere como paso previo el reconocimiento de las mismas” 6 . En los casos de discriminación indirecta, el motivo por el que se aprecia la discriminación es la aplicación de la misma disposición o práctica a todas las personas sin tener en cuenta las diferencias sustanciales originadas por unas creencias religiosas o convicciones. Son casos relativos a la posibilidad de portar símbolos religiosos, a la vestimenta o apariencia física, al calendario laboral y festividades religiosas y, en resumen, al seguimiento de la práctica religiosa dentro de un ámbito laboral. Para corregir y evitar este tipo de situaciones discriminatorias, los empleadores deben adoptar medidas especiales para ajustar sus prácticas con el fin de tener en cuenta estas diferencias. El acomodamiento razonable, a nivel casuístico e individual, se presenta como la técnica más apropiada. Para tratar el tema de una forma más analítica, hemos considerado apropiado diferenciar la conflictividad que puede originarse en el seno de las empresas neutras de la que puede plantearse en el de las llamadas empresas de tendencia. 6 Ibidem, p. 39. 9 Capítulo 1 El sentido y alcance del concepto de “creencias religiosas” y “convicciones” SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La libertad religiosa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los Pactos de 1966. 1. Observación General nº 22. III. Algunos apuntes sobre el concepto de religión y convicciones desde el TEDH. I. CONSIDERACIONES PREVIAS El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) contiene una regla hermenéutica conforme a la cual, los derechos fundamentales y las libertades públicas que reconoce la Constitución deberán interpretarse de acuerdo con los valores y principios plasmados en los textos internacionales relativos a derechos humanos 7 . Dicha regla resulta del citado artículo 10.2, a cuyo tenor literal: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. 7 Sobre el sentido y alcance de la cláusula interpretativa contenida en el artículo 10.2 de la CE, vid. SÁIZ ARNAIZ, A., La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. 16 Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 27 (PIDESC) aprobados ambos en Nueva York el 16 de diciembre de 1966. El problema que encontramos, sin embargo, es que en el PIDCP, en su artículo 18, no se recoge expresamente el derecho a cambiar de religión. A tenor del mismo: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. 27 Se puede consultar el texto completo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0014.pdf. 17 II.1. Observación General Nº 22 NU realizó una labor importante en torno a la interpretación del artículo 18 del PIDCP, al aprobar el Comité de Derechos del Hombre, la Observación General nº 22 sobre la interpretación del artículo 18, el 20 de julio de 1993 28 . Resulta de gran importancia para el objetivo de este trabajo detenernos en el estudio de ésta Observación, puesto que su contenido nos permite perfilar nítidamente los conceptos de religión y creencia de los que partimos para fijar la base central del derecho sobre el que se inspira nuestra hipótesis: el derecho al acomodo por motivos religiosos o de convicciones en el ámbito laboral. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que incluye la libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18 es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las creencias, ya se manifiesten a título individual o en comunidad con otras personas. El Comité llama la atención de los Estados Partes sobre el hecho de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la libertad de religión y de creencias. El carácter fundamental de estas libertades se refleja también en el hecho de que, como se proclama en el 28 Comité de Derechos Humanos, Observación general no. 22: Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18) (48º período de sesiones, 1993). 18 párrafo 2 del artículo 4 del Pacto, esta disposición no puede ser objeto de suspensión en situaciones excepcionales. El artículo 18 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia. Los términos "creencias" y "religión" deben entenderse en sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia a discriminar cualquier religión o creencia, en particular las más recientemente establecidas, o las que representan a minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una comunidad religiosa predominante. El Comité hace notar que la libertad de "tener o adoptar" una religión o unas creencias comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, comprendido el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias. El párrafo 2 del artículo 18 prohíbe las medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religión o unas creencias, comprendidos el empleo o la amenaza de empleo de la fuerza o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a convertirse. 19 Como señala Souto Galván: “El comentario de la Comisión enriquece el significado y el contenido del artículo 18 de la DUDH y del PIDCP, que a su vez, repercuten directamente en la interpretación del artículo 16 de nuestra Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la misma” 29 . En torno a esta interpretación auténtica del artículo 18 del PIDCP, es obligado concluir que la Observación general nº 22 incluye, de manera clara y directa, no sólo el derecho a cambiar la actual religión o creencia por otra, como una manifestación del derecho a la libertad religiosa recogido en el artículo 18 30 , sino un concepto amplio de religión y de creencia. III. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONCEPTO DE RELIGIÓN Y CONVICCIONES DESDE EL TEDH Vamos a seguir ahondando en estos conceptos, dado que como ya hemos dicho tienen gran importancia para el objetivo de este trabajo, aportando esta vez ciertas matizaciones y precisiones desde la perspectiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Pretendemos, en definitiva, apoyar la hipótesis de que el acomodamiento en el ámbito laboral debe darse tanto por convicciones religiosas, entendidas en sentido amplio, como por convicciones seculares o de filosofía de vida no religiosas siempre que resulten esenciales para la integridad moral de la persona. 29 SOUTO GALVÁN, E., op. cit., p. 490. 30 Observación General nº 22, (nº 5). 20 En una serie de asuntos relativos al derecho sustantivo a la libertad de religión y creencia conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el TEDH ha dejado claro que el Estado no puede tratar de prescribir lo que constituye una religión o una creencia, y que estas nociones protegen a “los ateos, agnósticos, escépticos y a los indiferentes”, salvaguardando así a los que optan por “tener o no tener creencias religiosas, y por practicar o no practicar una religión”. En estos asuntos también se pone de relieve que la religión y las creencias son esencialmente personales y subjetivas 31 , y que no tienen que ver necesariamente con una fe ordenada en torno a instituciones 32 . Si bien se hace inevitable encontrar un equilibrio entre la concepción subjetiva de la creencia o convicción y un análisis serio sobre la solidez de las mismas. Por otra parte, el TEDH ha determinado que las religiones más nuevas, como la Cienciología, también cumplen las condiciones para ser protegidas 33 . El TEDH ha desarrollado la idea de creencia en el contexto del derecho a la educación recogido en el artículo 2 del Protocolo 1 del CEDH, en el que se dispone que el Estado debe respetar el derecho de los padres a que la educación de sus hijos sea conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas. El TEDH ha señalado: “la palabra convicciones, si se considera aisladamente, y en su acepción habitual, no es sinónimo de opinión e ideas, tal como las emplea el artículo 10 del Convenio, que garantiza la libertad de expresión; aparece también en la versión francesa del artículo 9 (en inglés beliefs), que 31 Cfr. TAYLOR, C., Las variedades de la religión hoy, Paidós, Barcelona, 2003 y A Secular Age, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2007. 32 TEDH, Unidad de Moscú del Ejército de Salvación contra Rusia (nº 72881/01), 5 de octubre de 2006; TEDH, Iglesia Metropolitana de Bessarabia y otros contra Moldova (nº 45701/99), 13 de diciembre de 2001; TEDH, Hasan y Chaush contra Bulgaria (GC) (nº 30985/96), 26 de octubre de 2000. 33 TEDH, Iglesia de la Cienciología de Moscú contra Rusia (nº 18147/02), 5 de abril de 2007. 21 consagra la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y se aplica a la opinión que alcanza determinado nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia 34 . Como destacan Martínez-Torrón y Navarro-Valls, hay que insistir en la importancia del derecho subjetivo de religión y de la conciencia individual que ni el Estado ni ninguna decisión judicial puede sustituir 35 . En este sentido, no podemos compartir la decisión del TEDH en el asunto Köse y otros contra Turquía 36 . En este asunto se trató un código de indumentaria que prohibía que las niñas llevaran pañuelo en la cabeza para asistir al colegio, y se denunció que tal prohibición constituía una discriminación por motivos de religión, puesto que el empleo de tal prenda constituye una práctica religiosa musulmana. El TEDH entendió que las normas relativas a la indumentaria no están relacionadas con las cuestiones de afiliación a una determinada religión, sino que más bien se formulan para mantener la neutralidad y el laicismo en las escuelas, lo que, a su vez, previene los desórdenes y protege los derechos de los demás a que no se interfiera en sus creencias religiosas. Es este un ejemplo en el que podría apreciarse un intento, por parte del TEDH, de sustituir la conciencia del individuo y de inmiscuirse en el sentimiento personal religioso. 34 TEDH, Campbell y Cosans contra el Reino Unido (nº 7511/76 y 7743/76), 25 de febrero de 1982. 35 Cfr. MARTÍNEZ TORRÓN, J. y NAVARRO VALLS, R., “The protection of religious freedom in the system of the Council of Europe”, en Tore Lindholm, W. Cole Durham, Bahia G. Tahzib-Lie, Facilitating Freedom of Religion or Belief: a Deskbook, Leiden, Martinus Nihhoff, 2004. 36 TEDH, Köse y otros contra Turquía (nº 26625/02), 24 de enero de 2006. 22 Capítulo 2 El principio de no discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral SUMARIO: I. Naciones Unidas y la prohibición de discriminación por motivos religiosos. 1. La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. 2. El Convenio nº 111 de la OIT. II. La prohibición de discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral: el Consejo de Europa. 1. El Protocolo Nº 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos. 2. Recomendación Nº 14 de Política General de la ECRI. III. El principio de no discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral: la Unión Europea. 1. La Directiva 2000/78/CE. 1.1. Causas de justificación del trato menos favorable. a) Causa de justificación general. b) Causas de justificación específicas. En este Capítulo vamos a presentar una exposición del concepto de discriminación, especialmente indirecta, y más concretamente, del principio de no discriminación. El objetivo es detenernos en aquellos textos de los que se puede inferir la necesidad de adoptar una previsión general de acomodamiento en el ámbito laboral privado, al producirse un supuesto de discriminación indirecta por motivos de religión o convicciones. 23 I. NACIONES UNIDAS Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS El principio de igualdad de trato y el de no discriminación en el disfrute de derechos y libertades por motivos religiosos aparecen recogidos y protegidos en los documentos emanados de NU. La DUDH lo recoge en su artículo 2.1 37 y tanto el PIDCP, como el PIDESC lo recogen en los mismos términos (el disfrute de los derechos reconocidos en los Pactos debe producirse sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social), en el artículo 2.1 y en el 2.2 respectivamente. I.1. La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones En 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU), “preocupada por las manifestaciones de intolerancia y por la existencia de discriminación en las esferas de la religión o las convicciones que aún se advierten en algunos lugares del mundo, y decidida a adoptar todas las medidas necesarias para la rápida eliminación de dicha intolerancia en todas 37 El art. 18 establece: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. El art. 2.1 dispone: “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin discriminación alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Vid. el texto completo de la DUDH en http://www.un.org/ es/ documents/udhr/index.shtml. 24 sus formas y manifestaciones, y para prevenir y combatir la discriminación por motivos de religión o convicciones” 38 , procede a aprobar un documento de especial relevancia en relación con el principio de no discriminación por motivos religiosos: la Declaración sobre eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones, proclamada por la AGNU el 25 de noviembre de 1981. El proceso de elaboración y aprobación de la Declaración de 1981 fue largo y complicado 39 , “Baste reseñar las dificultades para elegir el instrumento más oportuno o más viable políticamente, es decir, la elección entre declaración o convenio, o la fijación del contenido concreto de la Declaración; aspecto en el que vale la pena destacar las dificultades habidas, en orden a precisar el significado y alcance de la libertad y de la intolerancia religiosa (…), la Declaración pretende abarcar el ámbito de las convicciones, lo que puede explicar suficientemente el tenor del debate y de la confrontación ideológica” 40 . El resultado fue una Declaración 41 que contiene una prohibición genérica de discriminación en su artículo 2. En este artículo se prohíbe todo tipo de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares y en su apartado segundo define la intolerancia y la discriminación basadas en la religión o las convicciones como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce 38 Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones, aprobada por la AGNU., Res. 36/55, el 25 de noviembre de 1981. 39 Sobre la elaboración de la Declaración de 1981 se puede consultar SOUTO GALVÁN, E., El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas, op. cit. p. 100. 40 SOUTO GALVÁN, E., El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas, op. cit., p.482. 41 “Una Declaración tal envuelve obligaciones de conducta concretas, que contienen valores incuestionables que deberían gobernar el comportamiento diario de los individuos y de los Estados”. ODIO BENITO, E., Study of the current Dimensions of the Problems of Intolerance and Discrimination Based on Religion or Belief, Doc. ONU E CN /Sub. 2 /1987/26, p.48. 25 o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales” 42 . Se encuentra, por tanto, en este artículo 2, la misma definición para el concepto de discriminación que para el de intolerancia, se equiparan ambos, siendo que “La discriminación constituye la dimensión negativa de la igualdad y está prohibida tanto ante la ley como en la ley, ofreciendo un evidente contenido jurídico. La intolerancia en cambio, en cuanto aspecto negativo de la tolerancia, tendría un significado más próximo a la incomprensión y a la intransigencia que a la vulneración de un principio jurídico, como es la igualdad” 43 . Según el artículo 3, “la discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones”. Es, por ello, que se impone a los Estados una obligación de adoptar medidas eficaces al respecto en el artículo 4. 1: “Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios para promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de 42 Art. 2 de la Declaración de 1981. 43 SOUTO GALVÁN, E., op. cit., pp. 483-484. 32 Esto implica que “no puede alegarse violación de este artículo en los casos en que se produzcan discriminaciones en el ejercicio de derechos humanos que no estén recogidos en el CEDH ni en sus protocolos, no es el caso del derecho a la libertad religiosa, pero sí por ejemplo, del derecho de acceso a la función pública, o del derecho a la nacionalidad. Igualmente, en los casos de Estados que no han ratificado alguno de los protocolos del Convenio, las personas residentes en esos Estados tampoco podrán alegar discriminación con relación al ejercicio de los derechos contenidos en estos protocolos” 61 . “Si se pretende denunciar una discriminación en el goce o en el ejercicio de un derecho o libertad no reconocido en el CEDH, pero sí consagrado en los ordenamientos jurídicos nacionales, el TEDH debería declararla inadmisible, como así lo había venido haciendo la ya desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos, por ser incompetente ratione materiae” 62 . Esta situación experimentará una considerable transformación con la entrada en vigor del Protocolo nº 12 al Convenio Europeo. II. 1. El Protoloco Nº 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos El 26 de junio de 2000, el Comité de Ministros del CdE aprobó el Protocolo nº 12 al CEDH 63 , que fue abierto a la firma de los Estados miembros el 4 de noviembre de 2000, día del 50 aniversario del Convenio Europeo. 61 DEOP MADINABEITIA, X., “De la igualdad en los derechos a la igualdad de derechos: el protocolo adicional Nº 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en Anuario de Derecho Internacional, Nº 16, 2000, p. 368. 62 BONDÍA GARCÍA, D., “Hacia una superación de los límites intrínsecos del principio de no discriminación…” Op. Cit. p. 270. 63 Se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-CEDH/2000-Protocolo12ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertadesFunadmentales.htm. 33 España firmó y ratificó este Protocolo mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE nº 64 de 14 de marzo de 2008 64 . El Protocolo, que se basa en el “principio fundamental con arreglo al cual todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a una igual protección por parte de la ley” 65 , establece en su artículo 1.1: “El disfrute de cualquier derecho establecido por la ley debe ser asegurado, sin discriminación de ninguna clase, especialmente por razón de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Nadie puede ser objeto de discriminación por una autoridad pública por ninguna razón, especialmente por las mencionadas en el apartado 1”. El alcance de la cláusula general de no discriminación prevista en el artículo 1 va más allá del disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH. Concretando el alcance de este artículo, Bondía García dice: “este ámbito de protección adicional abarca los supuestos en los que una persona sufre una de las siguientes discriminaciones: - Discriminación en el disfrute de cualquier derecho específicamente reconocido a los individuos por el derecho nacional, tanto si está garantizado por el Convenio Europeo o sus protocolos, como si no lo está. 64 A fecha 22 de junio de 2013, ha sido ratificado solamente por 18 países. Ver la tabla de ratificaciones en el siguiente enlace: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=8&DF=&CL=ENG 65 Párrafo segundo del Preámbulo de la Memoria Explicativa del Protocolo Nº 12. 34 - Discriminación en el disfrute de todo derecho dimanante de obligaciones precisas de las autoridades públicas según el derecho nacional. - Discriminación por parte de las autoridades públicas en el ejercicio de su poder discrecional. - Discriminación por parte de las autoridades públicas basadas en otros actos u omisiones” 66 . En el concepto de autoridad pública deberán entenderse comprendidas no sólo las autoridades administrativas, sino también los tribunales y órganos legislativos 67 . En cuanto a las posibles discriminaciones provenientes de particulares, de la Memoria Explicativa resulta que no se impone a los Estados una obligación positiva general de adoptar medidas para prevenir o remediar las discriminaciones entre personas privadas. Dicho informe considera que esta cuestión estaría mejor tratada en un convenio específico de naturaleza programática dedicado exclusivamente a la discriminación. También se recuerda, sin embargo, que el Protocolo no se opone a las normas internas más favorables, y que del deber de los Estados de asegurar los derechos y libertades, recogido en el artículo 1 del CEDH 68 , podrían derivarse algunas obligaciones positivas, relativas a determinadas relaciones entre personas 66 BONDÍA GARCÍA, D., “Hacia una superación de los límites intrínsecos del principio de no discriminación…” op. cit., p. 279. 67 Párrafo 30 de la Memoria Explicativa del protocolo 12: “30. La fórmula «autoridad pública» que figura en el apartado 2 se ha tomado del apartado 2 del artículo 8, y del apartado 1 del artículo 10 del Convenio, y posee el mismo significado que en esas disposiciones. Abarca no sólo a las autoridades administrativas, sino también a los tribunales y a los órganos legislativos (véase el apartado 23 anterior).” 68 “Las Altas partes contratantes asegurarán a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio”. 35 privadas que normalmente están reguladas por la ley y en las que el Estado tiene cierta responsabilidad (p. e. contratos de trabajo, denegación arbitraria de acceso a restaurantes, etc) 69 . Sin embargo, en apoyo de la idea de que del artículo 1 del CEDH se derivan obligaciones positivas para las partes y no solo se pretende impedir injerencias por parte del Estado, sino también proteger a los individuos contra las violaciones del Convenio provenientes de particulares, se puede citar el caso López Ostra. En este caso el Tribunal consideró una violación del artículo 8 del Convenio (derecho a la vida privada y familiar y al domicilio) la instalación por parte de una empresa privada de una planta depuradora que provocaba daños ambientales que a su vez causaban daños en el domicilio de la demandante, sin que las autoridades estatales hubieran tomado las medidas adecuadas para evitar tales situaciones 70 . 69 Memoria Explicativa del Protocolo 12: “24. La formulación del artículo 1 refleja un enfoque equilibrado de eventuales obligaciones positivas de las Partes en virtud de esa disposición. La cuestión que se plantea aquí es en qué medida el artículo 1 obliga a las Partes a tomar medidas para prevenir la discriminación, incluso en las relaciones entre particulares (lo que se califica como «efectos horizontales indirectos»). Se plantea la misma cuestión por lo que respecta a las medidas para poner fin a casos de discriminación. Aunque no se pueden excluir globalmente tales obligaciones positivas, el objetivo principal del artículo 1 es establecer para las Partes una obligación negativa: la de abstenerse de toda discriminación contra los individuos. 25. Por una parte, el artículo 1 garantiza la protección contra la discriminación por parte de las autoridades públicas. Este artículo no pretende imponer a las Partes la obligación positiva general de tomar medidas para evitar o poner fin a cualquier caso de discriminación en las relaciones entre particulares. Un Protocolo adicional al Convenio, que, por esencia, enuncia derechos individuales justiciables formulados de manera concisa, no constituiría un instrumento apropiado para definir los distintos elementos de una obligación tan amplia, de carácter programático. Ya se han enunciado reglas específicas y más detalladas en el marco de convenios distintos, exclusivamente dedicados a la eliminación de la discriminación por las razones particulares a que se refieren esos convenios (véase, por ejemplo, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ambos elaborados en el marco de las Naciones Unidas). Está claro que no se podría interpretar el presente Protocolo como una restricción o una excepción a las disposiciones de derecho interno o de tratados que prevean una protección adicional contra la discriminación (véanse las observaciones relativas al artículo 3 en el apartado 32 siguiente).” 70 TEDH, López Ostra c. Spain, Serie A Nº 303-c, de 9 de diciembre de 1994. 36 En cualquier caso, hay que recordar que, como dice Deop Madinabeitia, “Los Informes Explicativos no constituyen una interpretación auténtica del convenio de que se trate, por lo que no son vinculantes para el órgano de control en cuestión, en este caso el Tribunal Europeo. Por lo tanto, basándonos en la jurisprudencia del Tribunal, nos atrevemos a afirmar que el Protocolo nº 12 protegerá a los individuos frente a las discriminaciones provenientes de particulares” 71 . A esta interpretación nos adherimos, por ser la más respetuosa con el principio de no discriminación, y porque hace factible la obligación de una práctica generalizada de acomodamiento razonable en las relaciones laborales privadas para evitar supuestos de discriminación indirecta por motivos de creencias religiosas o de convicciones. II. 2. Recomendación Nº 14 de Política General de la ECRI La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) adoptó el 22 de junio de 2012 su Recomendación nº 14 de Política General Sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en el empleo 72 . Como señala el artículo 1 de su Estatuto, adoptado por el Comité de Ministros el 13 de junio de 2002, la ECRI tiene como mandato combatir el racismo, la discriminación racial, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia 73 . En su artículo 12, el 71 DEOP MADINABEITIA, X., “De la igualdad en los derechos…”, op. cit. p. 375. 72 El texto completo se puede consultar y descargar en Inglés y Francés en el siguiente enlace: www.coe.int/ecri. Una versión en español está disponible en Materiales didácticos nº 8, En defensa de las Víctimas del Racismo, Xenofobia, Antisemitismo, Islamofobia, Antigitanismo, Homofobia y cualquier otra forma de Intolerancia, Movimiento contra la Intolerancia, Madrid. 73 Article 1: ECRI shall be a body of the Council of Europe entrusted with the task of combating racism, racial discrimination, xenophobia, antisemitism and intolerance in greater Europe from the perspective of the protection of human rights, in the light of the European Convention on Human Rights, its additional protocols and related case-law. It shall pursue the following objectives: - to review member states’ legislation, policies and other measures to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance, and their effectiveness; 37 citado Estatuto señala que el resultado de los trabajos de la ECRI son Recomendaciones dirigidas a los Estados miembros 74 . La Recomendación nº 14, como resulta de su preámbulo, se adopta a partir de la convicción de la importancia que posee que las empresas creen espacios de trabajo donde los trabajadores sean respetados y sus aportaciones valoradas, con independencia de su raza 75 , color, lenguaje, religión, nacionalidad u origen étnico. Nos centraremos solamente en el estudio de alguno de los apartados de dicha Recomendación, puesto que un estudio total de la misma excedería del alcance de este trabajo. Se recomienda a los Estados miembros: 1º: “Adoptar todas las medidas necesarias para eliminar de iure y de facto el racismo, la discriminación racial, y el acoso racial por motivos de pertenencia a una raza, color, lenguaje, religión, nacionalidad, origen étnico o nacional (en adelante: racismo, discriminación racial, acoso racial) en el empleo, tanto en los sectores público como privado, y a aprobar las leyes y los mecanismos legales que garanticen el cumplimiento efectivo del derecho de - to propose further action at local, national and European level; - to formulate general policy recommendations to member states; - to study international legal instruments applicable in the matter with a view to their reinforcement where appropriate. 74 Article 12: ECRI’s work on general themes shall generally consist of the adoption of general policy recommendations addressed to governments of member states and of the collection and dissemination of examples of “good practices” in combating racism, racial discrimination, xenophobia, antisemitism and intolerance. 75 Dado que todos los seres humanos pertenecen a la misma especie, la ECRI rechaza las teorías basadas en la aceptación de la existencia de razas diferentes. Sin embargo, en esta Recomendación la ECRI usa el término raza para garantizar que aquellas personas que son percibidas erróneamente como pertenecientes a otras razas no son excluidas de la protección que persigue esta Recomendación. 38 igualdad en la práctica” 76 . En relación con la idea de igualdad real, Elósegui Itxaso pone de relieve cómo “la técnica de detección de discriminaciones indirectas está al servicio de la igualdad real, de hecho, en suma, la igualdad sustancial supera el mero formalismo jurídico de la igualdad de iure” 77 . La ECRI ha definido racismo, discriminación racial directa y discriminación racial indirecta en los siguientes términos 78 : “a) Racismo se entenderá como la creencia de que la raza, el color, el idioma, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico, justifican el desprecio o rechazo a una persona o grupo de personas, o la consideración de superioridad por parte de una persona o grupo de personas. b) Discriminación racial directa se entenderá como cualquier tratamiento diferenciado basado en la raza, el color, el idioma, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico, que no tiene justificación objetiva ni razonable. El tratamiento diferenciado no tiene justificación objetiva ni razonable si este no persigue un fin legítimo o si no existe una relación proporcional entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar. c) Por Discriminación racial indirecta se entenderá el caso en que un factor aparentemente neutral como una disposición, criterio o práctica no puede ser cumplido con facilidad debido a ciertas desventajas o por pertenecer a un grupo designado por su raza, color, idioma, religión, nacionalidad, origen nacional o étnico, salvo que este factor tenga una justificación razonable y objetiva. Este último sería el caso si el objetivo que se persigue es legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar”. 76 Punto 1. de las recomendaciones a los Estados Miembros de la Recomendación nº 14 de la ECRI. 77 ELÓSEGUI ITXASO, M., El Concepto Jurisprudencial de Acomodamiento Razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la Gestión de la Diversidad Cultural y Religiosa en el Espacio Público, op. cit., p. 205. 78 Estas definiciones fueron adoptadas por la ECRI en su Recomendación nº 7 de Política General. 39 2º:“Aprobar planes nacionales que contengan una estrategia multidisciplinar para promover la igualdad y eliminar o prevenir el racismo, la discriminación racial y el acoso racial en el empleo, que contenga medidas para la integración de los grupos de atención preferente de la ECRI y sus derechos de participación en igualdad, tanto en el empleo como en la vida económica” 79 . La ECRI ha señalado que el concepto grupos de atención preferente dependerá de las circunstancias nacionales y podrá incluir por ejemplo a grupos inmigrantes, minorías nacionales y otros grupos vulnerables. Los informes anuales de la ECRI contienen una lista de grupos vulnerables en la que se incluyen entre otros los musulmanes, la comunidad judía, así como otras minorías religiosas 80 . De este documento de la ECRI se desprende directamente la necesidad de establecer una práctica de acomodamiento razonable por parte del empresario. Así resulta de las siguientes recomendaciones: - Promulgar una legislación conforme a la cual el empleador sea responsable por actos de racismo, discriminación o acoso racial, cometidos en el trabajo. El empresario será legalmente responsable, a menos que pueda demostrar que adoptó las medidas necesarias para prevenir dichos actos ilegales 81 . 79 Punto 2. de las recomendaciones a los Estados Miembros de la Recomendación nº 14 de la ECRI. 80 Así resulta de la Recomendación nº 4 de Política General de la ECRI. 81 Parágrafo 1 (j) de la Recomendación nº 14 de la ECRI. 40 - Garantizar que los empresarios revisan y comprueban sus procesos de selección de personal para asegurar que se elimina el racismo y la discriminación directa o indirecta. Asimismo, se revisará que las condiciones de acceso al puesto de trabajo, los criterios de selección y contratación, así como la promoción interna y el disfrute de servicios de formación de la empresa se realizan en igualdad de condiciones para todos los trabajadores. Desarrollar y promover códigos de conducta para las buenas prácticas en el empleo y planes de igualdad, con el fin de impulsar espacios de trabajo de respeto para todos y que sean reflejo de la diversidad. Esta medida hará que los empresarios promuevan la igualdad, y eliminen y prevengan la discriminación y el acoso racial en el puesto de trabajo. Dichos códigos deberán hacer referencia a los procesos de selección de personal, y a la igualdad de oportunidades en el acceso a los servicios de formación de la empresa, las posibilidades de promoción y las condiciones en que finalizan los contratos. - Se mencionan otras posibilidades de progreso que incluyen pasos, en plazos razonables, para satisfacer las necesidades de las personas de ciertas minorías religiosas. Por ejemplo, proveer a los empleados de una sala específica para que puedan orar o que la empresa ponga a disposición de los empleados ciertos tipos de comida y dietas. También se podrían incluir medidas para asegurar que el código de vestimenta de la empresa no discrimine indirectamente a los grupos vulnerables y que las restricciones que puedan existir en este sentido, ya sea en la vestimenta o peinado, sean justificables. 41 III. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS RELIGIOSOS EN EL ÁMBITO LABORAL: LA UNIÓN EUROPEA La Unión Europea (UE) y sus Estados Miembros promulgaron la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) 82 , que contiene una lista de derechos humanos inspirada en los derechos incluidos en las Constituciones de los Estados Miembros, el CEDH y los tratados universales de derechos humanos 83 . Aunque la UE no es propiamente miembro del CEDH, su normativa se ajusta en gran medida al mismo. El Tratado de Lisboa contiene un protocolo que obliga a la UE a incorporarse como parte, por derecho propio, al Convenio Europeo 84 , cuyo Protocolo 14 modifica el Convenio para hacer posible esta incorporación. Esto permitirá por tanto demandar directamente a la UE ante el TEDH por el incumplimiento del Convenio. Aunque en un principio la Carta era de carácter meramente declarativo y, por tanto, jurídicamente no vinculante, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa 85 , en 2009, la Carta modificó su naturaleza y adquirió carácter jurídicamente vinculante, lo que obliga a cumplirla a las instituciones de la Unión y también a los Estados miembros, si bien, en el caso de estos últimos, 82 CDFUE de 7 de diciembre de 2000. 83 Preámbulo de la CDFUE. 84 Protocolo sobre el apartado 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea relativo a la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 85 Tratado de Lisboa por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, adoptado el 13 de diciembre de 2007. La ratificación de este tratado fue autorizada mediante Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa y el tratado fue ratificado mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE nº 286 de 27 de noviembre de 2009. 48 atañen al objeto de este trabajo) puesto que se estudiarán de manera más extensa más adelante. 1.- Requisitos profesionales: “los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado” 102 . Esta causa de justificación permite a los empleadores diferenciar entre personas por una característica protegida directamente relacionada con la idoneidad o capacidad para desempeñar las funciones de un determinado puesto. 2.- Instituciones religiosas: La Directiva permite expresamente a las organizaciones basadas en la “religión” o “las convicciones” imponer determinadas condiciones a sus empleados. Las disposiciones de la Directiva se entenderán si perjuicio de “el derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones a exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización”. Los empleadores relacionados con organizaciones religiosas pueden quedar también incluidos en el ámbito de la causa de justificación del requisito profesional esencial que permite un trato diferente por los principios religiosos de la organización en cuestión 103 . 102 Artículo 4.1 de la Directiva 2000/78. 103 Artículos 4.1 y 2 de la Directiva 2000/78. 49 Tras la exposición de la Directiva 2000/78 que hemos llevado a cabo, nos llama la atención el hecho de que guarda silencio absoluto sobre toda posible obligación del empresario al acomodo, o al menos intento de acomodo, del trabajador por motivos de religión o convicciones. Llama la atención especialmente, por contraste, si reparamos en la obligación de practicar ajustes razonables para adaptar la prestación laboral de personas discapacitadas que le impone el artículo 5 de la Directiva. Ahora bien, entendemos que este silencio no debe ser obstáculo para introducir la necesidad de un acomodo o ajuste razonable por motivos religiosos o de convicciones. Si se enfoca el problema desde la perspectiva del concepto de discriminación indirecta, el empresario vendrá obligado a demostrar, tal como le exige el artículo 2.1 de la Directiva, que existe una finalidad legítima y que los medios para alcanzar esa finalidad han sido los adecuados y necesarios, lo que abriría un cierto camino al deber empresarial de adaptación. 50 Capítulo 3 El concepto de acomodamiento razonable como técnica de armonización SUMARIO: I. Introducción. II. Diferentes conceptos de acomodo razonable. III. La laicidad abierta como fundamento del acomodamiento razonable. IV. Los límites al acomodamiento del derecho de libertad religiosa. I. INTRODUCCIÓN Introduciremos en este capítulo el concepto clave sobre el que se sustenta la tesis de este trabajo: el acomodamiento razonable. Presentaremos el acomodo razonable como la forma más adecuada para la gestión de la diversidad religiosa y del respeto del derecho a la libertad religiosa y de conciencia. La situación actual de diversidad religiosa exige al Estado regular o promover unas condiciones que aseguren que todos sus ciudadanos puedan ejercer su derecho a la libertad de religión y de conciencia con la mayor amplitud posible. Si bien, esta misma diversidad implicará en muchas ocasiones la necesidad de adaptar el modo de ejercicio del derecho y afectará en algunos casos a otros derechos, también fundamentales, que se cruzarán 51 con el derecho a la libertad religiosa. Es por ello que se hacen precisas las prácticas de armonización: “Las situaciones que una realidad social como la actual puede generar son siempre más complejas que las que las normas puedan haber previsto, y ello nos obliga a buscar instrumentos que permitan la convivencia en la pluralidad y la garantía de los derechos al mismo tiempo. Es aquí donde encuentran su sentido y justificación las llamadas prácticas de armonización” 104 . II. DIFERENTES CONCEPTOS DE ACOMODO RAZONABLE Para la exposición de las diferentes prácticas de armonización seguiremos la terminología utilizada en el informe de la Comisión BouchardTaylor en Quebec 105 , el informe incluye diferentes categorías instrumentales: acuerdos informales, ajustes concertados y el acomodo razonable. Todas ellas son técnicas de gestión de situaciones concretas en las que confluyen potenciales conflictos o diferencias de percepción basadas en la pertenencia a una determinada identidad cultural o religiosa. En el acuerdo informal, nos encontramos: “no tanto ante una posible vulneración de un derecho ni ante una discriminación en sentido estricto, como ante situaciones en las que las personas de determinadas creencias o 104 RUIZ VIEYTEZ, E. J., Las prácticas de armonización como instrumento de gestión pública de la diversidad religiosa, op. cit., p. 7. 105 BOUCHARD, G. y TAYLOR, C., Building the Future. A Time for Reconciliation, Québec, Consultation Commission on Accommodation Practices Related to Cultural Differences, Quebec, 2008, (version reducida en español en BOUCHARD, G. y TAYLOR, C., Construir el Futuro. El tiempo de la reconciliación, Bilbao, Ikuspegi, 2010). 52 tradiciones pueden sentirse particularmente incómodas o violentas” 106 . No es por lo tanto un problema jurídico en sentido estricto, se trata más bien de un problema de convivencia social. El ajuste concertado es otra técnica de armonización no estrictamente jurídica. En esta técnica: “no estamos en presencia de decisiones vinculantes impuestas por una autoridad, sino ante resultados de la voluntad libremente expresada por las personas o grupos concernidos. Ahora bien, la diferencia técnica con respecto a los acuerdos informales es que en este caso nos encontramos ante situaciones en las que sí puede decirse que existe una afección a un derecho fundamental, y por tanto, existe una obligación general de proceder a algún tipo de acomodo” 107 . La solución que así se obtiene no es en sí misma vinculante más allá del mismo ajuste, pero en la práctica está adecuando el ejercicio de un derecho fundamental que se veía indirectamente lesionado. En cuanto a la tercera práctica de armonización a la que hemos hecho referencia al principio, el acomodo razonable, vamos a analizar tres conceptos diferentes, siguiendo para ello a Pierre Bosset, uno de los mayores estudiosos de esta figura en Canadá 108 . 106 RUIZ VIEYTEZ, E. J., Las prácticas de armonización como instrumento de gestión pública de la diversidad religiosa, op. cit., p. 18. 107 Ibídem, p. 19. 108 Vid. BOSSET, P., “Les fondements juridiques et l’evolution de l’obligation d’accommodement raisonnable”, en M. JÉZÉQUEL (dir.), Les accommodements raisonnables :quoi, comment, jusqu’ou ? Des outils pour tous, Éditions Yvon Blais, Cowansville, 2007, pp. 2-8. 53 - Un sentido profano en virtud del cual -es acomodo razonable toda forma de arreglo dirigido a la gestión de un conflicto, en este caso, religioso. Este es un muy amplio, que abarcaría cualquier práctica de armonización. - Un sentido genérico, que consiste en la adaptación de una norma jurídica con el objetivo de atenuar o eliminar el impacto que esta norma puede tener sobre un derecho o libertad constitucionalmente protegidos, como por ejemplo la libertad de conciencia o de religión. En este caso el acomodo se incorpora a una norma jurídica, o lo que es lo mismo, se positiviza y queda reflejado por escrito en una norma de carácter general. - Un sentido técnico jurídico: una noción jurídica de origen jurisprudencial. Según esta acepción, el acomodo razonable es una obligación jurídica que deriva del derecho a la no discriminación, consistente en tomar medidas razonables para armonizar una acción o inacción con una determinada demanda de ejercer un derecho, a menos que ello cause una carga excesiva. En este caso, el acomodo no está incorporado a una norma explícitamente, sino que deriva de las normas que garantizan la no discriminación en el ejercicio de otros derechos, particularmente la libertad de religión. Pese a ser el acomodamiento razonable una noción jurídica de origen jurisprudencial, nosotros priorizamos en todo caso como verdadera herramienta 54 de total integración, de cohesión social y de respeto por las minorías religiosas, la armonización extrajudicial. En definitiva, se trata de evitar la judicialización de los conflictos religiosos, mediante la práctica generalizada del ajuste concertado, previa al conflicto o colisión de derechos; y caso de que se produzcan éstos, la mediación como vía alternativa de resolución de conflictos. En este sentido, Elósegui Itxaso recuerda que: “El recurso a la vía ciudadana a través del ajuste concertado es más positivo para que los ciudadanos aprendan a manejar sus diferencias. Esta vía es un modelo de gestión que permite evitar las demandas judiciales y que hace posible negociar compromisos favorables a las dos partes con una actitud de reciprocidad” 109 . En el mismo sentido, siguiendo con la citada autora: “La jurisprudencia y las argumentaciones judiciales han ido creando una nueva mentalidad en la línea de fomentar medidas previas de ajustes concertados y de adaptaciones previstas con antelación o negociadas entre las partes sin necesidad de llegar a las situaciones de enconamiento que terminan planteándose ante los tribunales” 110 . III. LA LAICIDAD ABIERTA COMO FUNDAMENTO DEL ACOMODAMIENTO RAZONABLE Ante la posibilidad de introducir una previsión general de acomodamiento razonable, es determinante definir el sistema de laicidad aceptado que enmarca el principio de aconfesionalidad y neutralidad del 109 ELÓSEGUI ITXASO, M., El Concepto Jurisprudencial de Acomodamiento Razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la Gestión de la Diversidad Cultural y Religiosa en el Espacio Público, op.cit., p. 61. 110 Ibídem, p. 191. 55 Estado, es decir, un sistema de laicismo estricto, en el que la religión quedaría relegada a la esfera privada, o un sistema de laicidad abierta, en el que el derecho de libertad religiosa incluiría la manifestación libre de los grupos religiosos o de las creencias de los individuos en el espacio tanto público como privado. Por nuestra parte, nos inclinamos por esta segunda opción, por considerar que no es posible encerrar la dimensión espiritual y religiosa del individuo en la esfera privada, puesto que, como señala Taylor, la religión forma parte de la propia identidad, son aspectos que no se pueden separar, ello supondría un atentado a la identidad de la persona, a su integridad moral 111 . Los acomodamientos razonables por motivos religiosos encuentran necesariamente su fundamentación en un modelo de laicidad abierta como el propuesto por Bouchard y Taylor 112 , y se alejan del modelo de laicidad estricta seguido por el republicanismo francés. El modelo de laicidad propuesto por Bouchard y Taylor se basa en cuatro principios: 1.- El Estado y la religión deben actuar con independencia uno de otro, cada uno en su respectiva esfera. 2.- El Estado no debe identificarse con una religión o con una visión particular religiosa o no religiosa del mundo (o de creencias sobre los 111 Vid., TAYLOR, C., Sources of the Self. The Making of the Modern Identity, Cambridge University Press, Cambridge, 1989. Traducción al castellano, Fuentes del yo. La construcción de la identidad moderna, Paidos, Barcelona, 1986. 112 El 8 de febrero de 2007 el primer ministro de Quebec, Jean Charest, anunció la creación de una comisión de consulta sobre las “Prácticas de Acomodación”, en respuesta a la época conocida como de los problemas, en torno a los años 2006 y 2007. El informe final de la Comisión, presidida por el conocido filósofo Charles Taylor y por el historiador y sociólogo Gérard Bouchard, resulta de gran interés. 56 fundamentos últimos de la existencia) porque es el Estado de todos los ciudadanos, no de todos los que suscriban una misma religión o visión. El principio que debe guiar este dilema es que la neutralidad exige un mismo respeto para con todos los ciudadanos. 3.- La regla de neutralidad e igualdad debe tenerse en cuenta también en la obligación del Estado de proteger a todos los ciudadanos de la opresión que una religión o grupo secular puede ejercer sobre otros miembros o ciudadanos. Se alude aquí al principio de igualdad moral de los ciudadanos. 4.- El Estado debe defender el derecho de cada ciudadano a expresar a través de su conducta tanto su religión, como su visión del mundo, dentro de los límites prescritos por la ley y por el respeto hacia los demás. Esta concepción abierta de laicidad no solo protege el derecho a la libertad de conciencia y de religión sino que contribuye subsidiariamente a la integración cívica, ya que ante la manifestación externa de la diversidad religiosa, tal y como señala Elósegui Itxaso: “el diálogo, la comprensión mutua y la cooperación entre los ciudadanos de una sociedad diversificada exigen que sus semejanzas y sus diferencias sean reconocidas y respetadas” 113 . El sistema de laicidad abierta no resulta incompatible con los valores intrínsecos de una democracia liberal, tales como el respeto a los derechos humanos o la igualdad de todos ante la ley, que deben exigirse a todos los ciudadanos, puesto que como señala la autora citada: “Personas con convicciones profundas tanto religiosas como seculares pueden estar de 113 ELÓSEGUI ITXASO, M., “El concepto de laicidad abierta en el informe Bouchard-Taylor para Quebec”, en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, 23, Iustel.com, 2010, p. 23. 57 acuerdo sobre estos valores, los cuales permiten que los ciudadanos convivan juntos de un modo pacífico aunque tengan concepciones del mundo muy diferentes. Aunque las personas adopten estos valores por motivos o fundamentos diferentes están de acuerdo en defenderlos” 114 . IV. LOS LÍMITES AL ACOMODAMIENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA Como ya quedó explicado en el capítulo 2, consideramos que, partiendo del artículo 1 del CEDH, es posible exigir al Estado la adopción de medidas positivas para evitar la discriminación indirecta por motivos religiosos o de convicciones; en este sentido, nos remitimos también a la Recomendación núm. 14 de la ECRI sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en el empleo, también tratada en el capítulo 2, donde se dan recomendaciones directas a los Estados para evitar la discriminación en el ámbito laboral entre particulares. Por todo ello, es muy valioso para nuestro estudio referirnos a los límites que aplica el TEDH al acomodamiento razonable. En este epígrafe examinaremos los límites, funcionales y jurídicos, que encuentra el acomodamiento razonable por motivos religiosos o de convicción, en el ámbito laboral. Estos límites son aplicados por el TEDH a través de dos técnicas diferenciadas: el llamado test de proporcionalidad y el margen de apreciación del Estado. 114 Ibídem, p. 23. 64 previsión general que sirva de principio para resolver las posibles situaciones de discriminación indirecta que se originan cuando el trabajador ejerce su derecho a la libertad religiosa en su dimensión externa. Como apunta Cañamares Arribas: “muchos de los conflictos más recientes en materia de libre ejercicio de la religión han estado provocados por el deseo de los inmigrantes de ejercer, en los distintos ámbitos de nuestro tejido social, algunas de sus prácticas religiosas que, en ocasiones, se han considerado contrastantes con las de la mayoría” 124 . El problema comienza por lo tanto cuando la uniformidad religiosa de las sociedades se resquebraja, al dar cabida a personas con creencias diferentes de las de la mayoría. En torno a la idea de libertad religiosa conviene recordar la doctrina del TC: “la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual”, y asimismo, “junto a esta dimensión interna, esta libertad incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros” 125 . Y más específicamente la dimensión externa de la libertad religiosa se traduce “en la posibilidad de ejercicio inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso 126 . Y con este carácter amplio y abierto se recoge el ejercicio 124 CAÑAMARES ARRIBAS, S., “Libertad religiosa e igualdad. Algunos supuestos discutidos”, Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 25, Iustel.com, 2011, p. 4. 125 STC 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 9. 126 STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4. 65 de la libertad religiosa en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), que otorga cobertura a cualquier manifestación de la libertad religiosa siempre que se mueva dentro de los límites que establece el artículo 3.1: la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de los demás, así como la salvaguarda de la seguridad, la salud y la moralidad públicas. Los conflictos, en el sentido en el que estamos hablando, son consecuencia de la necesidad del trabajador de ejercer su derecho de libertad religiosa dentro del ámbito laboral. Como señala García Murcia, estos problemas tienen que ver con: “el progresivo reconocimiento de los derechos sociales y las libertades públicas en el mundo del trabajo, desde el momento en que el ejercicio de tales derechos o el mero hecho de hacerlos valer frente al empresario (piénsese ahora en la libertad ideológica y de creencias), corre el riesgo de convertirse en un factor de diferenciación, discriminación o perjuicio” 127 . Entendemos que el hecho de que en la inmensa mayoría de los casos los trabajadores presten sus servicios en empresas neutras, es decir en empresas que no son ideológicas o de tendencia, no significa que en las mismas deba regir un principio de neutralización de las convicciones éticas y religiosas de los trabajadores. Así lo manifiesta Rossell Granados: “los trabajadores, en el ejercicio de su derecho de libertad religiosa, tienen reconocido el derecho a 127 GARCÍA MURCIA, J., “Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales”, en M. E. CASAS BAAMONDE, F. DURAN LÓPEZ, J. CRUZ VILLALÓN (coords.) Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en Homenaje al profesor Miguel Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, La ley, Madrid, 2006, pp. 386 y 387. 66 manifestar públicamente su credo y a vivir conforme al mismo en todos los aspectos de su vida, también el laboral” 128 . Ahora bien, el ejercicio de la libertad religiosa en su dimensión externa en el ámbito laboral por parte del trabajador produce en numerosas ocasiones una colisión con el derecho del empresario a gestionar la organización de su empresa del modo más adecuado para conseguir criterios de eficiencia productiva y económica. Es por esta razón por la que se hace necesario introducir la figura amplia de acomodamiento razonable como medio para tratar esta conflictividad. II. SUPUESTOS CONFLICTIVOS DURANTE EL DESARROLLO DE LA VIDA LABORAL COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO EXTERNO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Las siguientes líneas están dedicadas a analizar las situaciones conflictivas que en el ámbito laboral pueden darse cuando hace su aparición el factor religioso. Detectaremos que en muchos casos se trata de supuestos de discriminación indirecta y nos plantearemos hasta dónde puede el trabajador desarrollar el ejercicio de sus creencias religiosas, en qué términos puede el empresario condicionar el ejercicio de estas creencias y en qué casos y con qué alcance se puede obtener un acomodo razonable. II.1. El momento de la contratación 128 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 104. 67 Destaca Valdés Dal-Ré que la violación del principio de no discriminación suele hacer su aparición normalmente en el momento de la contratación del trabajador, por la concurrencia de una serie de circunstancias “De un lado, la declaración expresa y voluntaria por parte del trabajador de su religión, con vistas, bien a la aplicación de las condiciones de trabajo establecidas, religionis causa en el convenio colectivo (…). De otro, la exteriorización implícita del trabajador de su convicción religiosa mediante la exhibición de algunos signos de identidad religiosa” 129 . El problema se plantea si el empresario no quiere contratar a un determinado trabajador debido a sus creencias religiosas o convicciones. “Es verdad que en estos casos no podemos obligar al empleador a contratar a un determinado trabajador, pero no es menos cierto que éste podrá hacer uso de todos los medios de protección que le dispensa la lucha antidiscriminatoria. Y es que el derecho del trabajador a que el empresario respete la creencia religiosa o no, de su elección, ha de ser absoluto. No se deben admitir restricciones o modulaciones de este derecho y por supuesto el empresario no puede oponer al mismo ningún otro derecho, incluido el de su libertad religiosa” 130 . 129 VALDÉS DAL-RÉ, F., “Libertad religiosa y contrato de trabajo”, en M. E. CASAS BAAMONDE, F. DURÁN LÓPEZ y J. CRUZ VILLALÓN (coords.), Las transformaciones del Derecho del trabajo en el marco de la Constitución Española. Estudios en Homenaje al Profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, p. 596. 130 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 105. 68 Si bien, conforme al artículo 16.2 de la CE, el trabajador no estaría obligado a declarar sobre su religión o creencias, puede ocurrir que el empresario quiera conocer aspectos que pueden afectar al normal desarrollo de la relación laboral y que de manera indirecta impliquen declaración de las creencias religiosas. En estos supuestos, el trabajador, como consecuencia de la aplicación del principio de buena fe, deberá responder, siempre de manera voluntaria (previo consentimiento expreso y por escrito y previa advertencia de que no está obligado a declarar, conforme a la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD)), de forma veraz a las preguntas del empresario. En este punto, la honestidad y buena fe del trabajador se erige en pieza clave para que sea exigible al empleador una obligación de acomodo razonable de la organización de su empresa. Así se desprende de la decisión del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid en la que no reconocía la pretensión de una trabajadora musulmana, que una vez firmado el contrato de trabajo, pretendió modificar las condiciones del mismo. La actora, habiendo sido contratada el día 24 de junio de 1996, dirigió una carta a la empresa el 18 de julio del 1996 en la que pedía: “se le permita a la demandante utilizar un uniforme que no atente contra sus creencias religiosas que impiden el uso de falda corta; se le adecue el horario de trabajo de tal forma que los viernes, entre las 13:30 h y las 16:30 h no se vea obligada a trabajar, por ser día de rezo colectivo y solemne para los musulmanes, así como la finalización del trabajo una hora antes de la puesta de sol durante el mes de Ramadán; no se le traslade a ningún establecimiento en el que haya de manipular o vender productos derivados del cerdo y del 69 alcohol”. El Tribunal reconoció que sería conveniente que “los Tribunales laborales extremen su celo en lograr que las empresas adapten sus horarios de trabajo de modo que permitan a los trabajadores el normal y cómodo cumplimiento de sus deberes religiosos, así como no imponerles conductas o funciones incompatibles con sus íntimas y respetables creencias; pero estas directrices exigen a la parte trabajadora una conducta especial de lealtad y buena fe, consistente en que -lo que no hizo la actoraal solicitar el puesto de trabajo indique previamente su confesión religiosa y el horario especial que ello implica, a fin de que esa futura empleadora estudie si puede encajar tal situación en su infraestructura específica” 131 . Cañamares Arribas se separa de la fundamentación del TSJ de Madrid cuando concluye: “podemos afirmar que la resolución de este conflicto debió fundamentarse no en la buena fe contractual sino en la obligación del empresario de acomodar las creencias de la trabajadora hasta el límite de una penalidad excesiva o injusta” 132 , puesto que, como explica el autor, todo converge en un mismo punto: la obligación de acomodo por parte del empresario; y así añade: “Si habiendo manifestado sus creencias no hubiera sido contratada por tal motivo, nos podríamos encontrar ante un supuesto de discriminación religiosa en el caso de que sus creencias no fueran a presentar ninguna incidencia gravosa en el desarrollo de la empresa. De la misma manera, si habiendo sido contratada sin conocimiento, por parte del empresario, de su afiliación religiosa, reclama la acomodación de sus 131 STSJ de Madrid, de 27 de octubre 1997, FJ 2. 132 CAÑAMARES ARRIBAS, S., “Tratamiento de la simbología religiosa en el Derecho Español”, en R. NAVARRO VALLS, J. MANTECÓN SANCHO, J. MARTÍNEZ TORRÓN (coords.), La libertad religiosa y su regulación legal. La ley orgánica de libertad religiosa, Iustel, Madrid, 2009, p. 533. 70 creencias, resulta indispensable valorar si tal pretensión haría incurrir a la empresa en un gravamen indebido. En caso de que tal acomodación no fuera posible, el despido sería procedente. Al contrario, si resultara posible y no se hubiera procedido a su acomodo, estaríamos ante una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, materializado en su despido improcedente” 133 . Desde nuestro punto de vista, entendemos que pese a que el resultado pragmático que sirve de base a la fundamentación de Cañamares Arribas descansa sobre las posibilidades razonables del empleador de acceder al acomodo, la buena fe del trabajador sobre la que pivota el razonamiento del TSJ de Madrid no carece de importancia desde la perspectiva del empleador, que, en caso de no conocer a priori las condiciones de trabajo que le demandará el trabajador por causa de sus creencias religiosas, no tiene la oportunidad de conciliar los derechos del trabajador con la atención al que es su objetivo principal: organizar el trabajo de su empresa de forma eficiente y productiva, aparte de los perjuicios que le ocasiona un proceso de despido, por muy procedente que sea, en el caso de que el acomodo no sea posible. II.2. Prestación de la actividad laboral Una vez iniciada la relación laboral, el empresario debe mantener el principio de neutralidad frente a las creencias religiosas o convicciones del trabajador. Cualquier acto del empresario tendente a menospreciar o perjudicar 133 Ibídem. 71 las creencias religiosas del trabajador o que quiebre el principio de neutralidad que debe mantener frente a su empleado se reputará nulo, tal y como establece el Estatuto de los Trabajadores (ET) 134 . Pese a que en Estados Unidos, como expone Fernández Márquez, “el trabajador tiene derecho a afirmar su libertad religiosa en el contrato de trabajo hasta el punto en el que ello represente un perjuicio injustificado y excesivo para la empresa y que (…) esta debe hasta el citado límite realizar los ajustes razonables en su organización a fin de facilitar la libertad religiosa de los trabajadores (…) en Europa (…) se ha negado esta posibilidad partiendo de la neutralidad de las empresas, no obligadas por ello a atender las demandas religiosas de los trabajadores” 135 . En términos generales, “los tribunales europeos, y nuestro TC es un ejemplo de ello, han entendido que la libertad religiosa únicamente impone al empresario una obligación de neutralidad frente a las convicciones religiosas, lo que no lleva asociado ni un deber de acomodación de funcionamiento de la organización de la empresa a las condiciones religiosas ni un deber de 134 Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales. 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. 135 FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O., “Libertad religiosa y trabajo asalariado: condiciones y criterios de articulación”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, 133, enero-marzo 2007, p. 109. 72 adaptación de las obligaciones contractuales libremente estipuladas (…) en ausencia de cláusulas y estipulaciones expresas” 136 . Lo cierto es que entendemos que el cauce contractual no es el más adecuado para la configuración de derechos fundamentales, como lo es en este caso el derecho de libertad religiosa; y así lo subraya Rossell Granados: “Piénsese que la realidad nos muestra cómo la más que factible frustración del pacto individual entre el trabajador y el empresario coloca siempre al primero en un dilema: la aceptación del contrato o en su caso la continuidad de su relación laboral sin que haya una acomodación de la organización de la empresa ofende su libertad religiosa pero, sensu contrario, la defensa de sus convicciones le priva de su trabajo” 137 . Sin embargo, no es posible encontrar una obligación general de acomodo por motivos religiosos ni en el derecho positivo ni en las decisiones de los jueces. Ni siquiera en la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La Directiva, como pone de relieve Fernández Márquez: “limita las reglas que pueden repercutir sobre los derechos del trabajador por razones religiosas a una función meramente negativa de no discriminación (directa e indirecta), e incluso de igualdad de trato (mediante el establecimiento de acciones positivas 138 , tales como la legitimación para accionar, procedimientos de tutela o inversión de la carga de la prueba), pero nunca hasta el extremo de 136 VALDÉS DAL-RÉ, F., “Libertad religiosa y contrato de trabajo”, op. cit., p. 602. 137 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 112. 138 Cfr.PALOMINO LOZANO, R., “La discriminación positiva en la UE y los límites de la discriminación positiva: carencias y debilidades de las actuales políticas de discriminación positiva en Europa”, en Anuario de Derechos Humanos, Vol. 9, 2008, pp. 481 y ss. 73 reconocer al trabajador el derecho a que la afirmación de sus convicciones (…) pueda limitar o modular sus responsabilidades laborales, ni mucho menos la obligación del empresario de acomodar la organización de la empresa - realizando ajustes razonablesa las creencias religiosas de sus trabajadores” 139 . Distinta es la postura que adopta la anteriormente citada Directiva para los supuestos de personas con discapacidad, en cuyo artículo 5.1 se establece que “A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables” 140 . Entendemos que hubiera sido adecuado que en esta Directiva, junto al ajuste razonable por motivo de discapacidad, se introdujera también dicho ajuste por motivos religiosos, y en este sentido, Rossell Granados declara: “creemos que (la acomodación razonable) también debería estar prevista para los supuestos en los que está en conflicto el derecho de libertad religiosa, la primera de las libertades. La ausencia de una obligación por parte del empresario de establecer esa acomodación razonable bien podría ser entendida como un supuesto de discriminación indirecta” 141 . 139 FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O., “Libertad religiosa y trabajo asalariado: condiciones y criterios de articulación”, op. cit., p. 86. 140 5. Ajustes razonables para las personas con discapacidad. A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades. 141 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 114. 80 sobrepasa sus límites y vulnera el derecho fundamental de libertad religiosa del trabajador. Ejemplos claros de estos supuestos son las ausencias causadas por la celebración de las festividades religiosas, el abandono del trabajo durante la jornada para rezar, la utilización de una vestimenta religiosa ... Como explica Rossell Granados: “en estos supuestos el trabajador no pretende realizar una infracción laboral, ni tampoco pretende la anulación total o parcial del contrato de trabajo que firmó, sino que su pretensión es la de conseguir que se le dispense del cumplimiento de las obligaciones contractuales que libremente adquirió, sin que ello le suponga el despido” 152 . Para resolver estos casos, la jurisprudencia en España ha utilizado el denominado criterio del balance razonable entre los derechos en conflicto. “Éste consiste en averiguar, por un lado, si el empresario ha adoptado las medidas oportunas para que no se produzca la colisión entre los derechos y por consiguiente se derive de ello una consecuencia negativa para el trabajador, y por otro, si el trabajador al hacer efectiva su exigencia ha obrado de buena fe” 153 . Es decir, será preciso ponderar si el empresario ha realizado un esfuerzo real de acomodo razonable. A continuación expondremos una decisión judicial del TSJ de Baleares que constituye un buen ejemplo de ponderación de circunstancias, balance razonable y acomodo razonable. 152 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 115. 153 Ibídem. 81 La sentencia estimó la demanda de un conductor de la empresa municipal de transportes que, alegando motivos religiosos, cubría su cabeza con una kipá durante la prestación de servicios, lo que provocó que se le incoase por parte de la empresa un expediente disciplinario que finalizó con una sanción. La empresa, por vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunció una supuesta vulneración del artículo 26 del Convenio Colectivo de empresa. El motivo argumentado en defensa de su tesis fue “que este precepto regula el vestuario de los empleados de la empresa; que dicho vestuario no comprende gorra, por lo que tacha de errónea la apreciación judicial de que el uso de la mencionada prenda está permitido; que la norma debe ser respetada por todos, incluidos por quienes no firmaron los convenios y arguye, respecto de las convicciones religiosas del actor, que la Constitución establece el carácter laico del Estado”. En el caso que nos ocupa, la norma convencional establecía en su artículo 26 la utilización en el trabajo, por parte de los empleados, de un vestuario concreto que además era propiedad de la empresa. Este precepto, por tanto, generaba en el trabajador la obligación de emplear ese vestuario durante la jornada laboral y al mismo tiempo el correlativo derecho al empresario de exigir que dicha uniformidad -de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 c) del ETse respetase. Este poder empresarial de dirección y organización de la actividad que despliega la empresa y que legitima al empresario para imponer a los trabajadores la uniformidad de vestimenta durante la prestación de su trabajo 82 ya había sido admitida expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 23 de enero de 2001, por lo que al no incluirse dentro del Convenio la utilización de gorras o prendas similares para la cabeza, el uso de la misma en principio no estaría autorizado. Ahora bien, la STS arriba mencionada también señalaba que, en defecto de pacto colectivo o individual entre los interesados, la determinación competerá al empresario “salvo, naturalmente, que la decisión patronal atente a la dignidad y honor del trabajador, prevista en los artículos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución”. En el supuesto enjuiciado por el TSJ de Baleares, la sentencia señalaba en su fundamento jurídico segundo que aunque la sentencia no lo consigne, de manera sorprendente, entre los que declara probados, es hecho clave alegado en la demanda y corroborado de pleno en juicio que aquél (el conductor) es miembro de la Comunidad Israelita de Mallorca y practicante de la religión judía desde hace unos 23 años, así como que esta creencia considera necesario tener siempre cubierta la cabeza en señal de respeto a la divinidad. Así pues, no estamos en este supuesto ante un incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones laborales contraídas con la empresa sino que el caso que se planteaba ante el tribunal era el de la ponderación de dos derechos, por un lado, “el derecho de la empresa a dirigir la actividad laboral (artículo 20.1 del ET) y el derecho fundamental a la libertad religiosa de uno de 83 sus empleados (artículo 16.1 CE, desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio)” 154 . Por último, conviene reparar en que el Tribunal, como advierte Cañamares Arribas “no juzgó relevante para restablecer los derechos laborales del trabajador el tiempo de antigüedad en la empresa, ni el tiempo de utilización de la gorra, sino simplemente atendió a un conflicto entre derechos que fue resuelto aplicando la regla del derecho al acomodo” 155 . III. LOS CASOS EWEIDA Y OTROS EN EL TEDH 156 Como ejemplos ilustrativos de la doctrina jurisprudencial más reciente del TEDH sobre acomodos razonables relativos al uso de símbolos religiosos dinámicos y por motivos de convicciones religiosas, vamos a analizar los asuntos Eweida y otros contra el Reino Unido. A) Hechos. Los hechos de las cuatro demandas que se presentaron conjuntamente son los siguientes: 1) Caso Chaplin. La Sra. Chaplin era una enfermera empleada por un hospital público (The Trust) desde 1989 a 2010 157 . Desde el momento en que se confirmó en 1971, la Sra. Chaplin había llevado un crucifijo unido a una cadena 154 STSJ de Baleares, de 9 de septiembre de 2002. 155 CAÑAMARES ARRIBAS, S., “Tratamiento de la simbología religiosa en el Derecho Español”, op. cit., p. 534. 156 TEDH, Eweida y otros c. El Reino Unido, (nº 48420/10, 59842/10, 51671/10 y 36516/10), 15 de enero de 2013. 157 Ibídem §19. 84 alrededor de su cuello, considerando que quitárselo supondría una violación de su fe 158 . En 2007 el empleador requirió a la Sra. Chaplin para que se abstuviese de llevar la cadena con el crucifijo 159 . Se intentó llegar a una solución satisfactoria para ambas partes, pero el intento fracasó. Chaplin propuso llevar su cruz con un match magnético, pero, The Trust estaba preocupado por los riesgos que esta cruz podría conllevar para la salud de los pacientes, pues al no estar fija podría entrar en contacto con heridas abiertas. Se sugirió a la Sra. Chaplin que debería unir la cruz y la cadena al colgante que contenía su identificación personal. Sin embargo, la enfermera rechazó tal sugerencia porque el personal sanitario tenía que quitarse tanto la tarjeta identificativa como el colgante cuando realizasen funciones clínicas 160 . En consecuencia, la Sra. Chaplin no pudo continuar ejerciendo sus funciones y fue trasladada a un puesto diferente al de enfermera, que desapareció en el año 2010 161 . La Sra. Chaplin alegó ante el Tribunal de Empleo que había sido discriminada, tanto directa como indirectamente, por motivos religiosos 162 . Este Tribunal sostuvo que no había discriminación religiosa directa, puesto que la posición del empresario se basaba en consideraciones de salud e higiene, en lugar de en motivos de naturaleza religiosa, y mantuvo que tampoco se trataba de discriminación indirecta, puesto que no había evidencia alguna de que la demandante hubiese sido sometida a una situación de desventaja. 158 Ibídem §18. 159 Ibídem §20. 160 Ibídem. 161 Ibídem §21. 162 Ibídem. 85 2) Caso Eweida. La Sra. Eweida era una creyente cristiana que había trabajado desde 1999 como miembro del personal de facturación de British Airways PLC, compañía privada 163 . El código de uniforme de la compañía exigía que cualquier prenda o joya que se llevase por motivos religiosos debía quedar cubierta por el uniforme y cuando esto no fuese posible, el superior jerárquico del empleado debería aprobar el diseño de la prenda o la joya, para garantizar que cumplía con los estándares requeridos en materia de uniforme 164 . En el año 2006, la Sra. Eweida decidió mostrar abiertamente la cruz que llevaba colgada como signo de su fe 165 . Esto condujo a que fuese despedida cuando se negó a tapar la cruz en la manera exigida por sus superiores jerárquicos. Posteriormente, se le ofreció trabajo administrativo, negándose ella a aceptar esa propuesta. British Airways, tras varios meses de fuertes críticas en la prensa decidió cambiar su código interno en materia de prendas y joyas religiosas, autorizando a los trabajadores a mostrar símbolos religiosos. La Sra. Eweida fue admitida a su puesto anterior, pero presentó una demanda contra la compañía puesto que no se le había compensado económicamente por las pérdidas sufridas durante el periodo en que estuvo sin trabajar 166 . Tras ser rechazados sus recursos ante los tribunales británicos, la Sra. Eweida llevó su caso ante la Corte Europea. 3) Caso Ladele. La Sra. Ladele era una empleada del registro de nacimientos, matrimonios y defunciones y su empresario era la autoridad local 167 . Había desempeñado sus funciones desde mucho antes de la promulgación de the Civil Partnership Act 2004, esta ley del Parlamento británico autorizó uniones 163 Ibídem §9. 164 Ibídem §10-11. 165 Ibídem §12. 166 Ibídem §12-14. 167 Ibídem §24-25. 86 de hecho de personas del mismo sexo. Para la Sra. Ladele esto era incompatible con su manera de concebir su fe cristiana. La Sra. Ladele fue autorizada a acordar con sus compañeros cambios de turno, lo que le permitiría no tener que celebrar uniones de hecho de personas homosexuales. Sin embargo, este acuerdo comenzó a crear dificultades entre los compañeros 168 . Cuando se abrió un procedimiento disciplinario contra ella, se dirigió al Tribunal de Empleo y alegó discriminación directa e indirecta 169 . Este Tribunal aceptó la discriminación tanto directa como indirecta, manteniendo que la autoridad local había dado mayor importancia a los derechos de homosexuales, lesbianas y bisexuales que a los derechos de los cristianos ortodoxos 170 . Sin embargo, el Tribunal de Apelación de Empleo rechazó esta interpretación, manteniendo que la actuación del empleador había sido un medio proporcionado de conseguir el fin legítimo de proporcionar el servicio registral sin discriminación alguna 171 . The Court of Appeal mostró su acuerdo y rechazó el permiso de apelación frente al Tribunal Supremo 172 . 4) Caso Mc Farlane. El Sr. Mc. Farlane estaba contratado como terapeuta especializado en relaciones personales, por una organización privada llamada Relate 173 . Sus creencias cristianas le impidieron aconsejar a parejas homosexuales sobre cuestiones sexuales, por consiguiente fue objeto de un procedimiento disciplinario, que llevó a su posterior despido 174 . El Tribunal de Empleo consideró que no había habido discriminación directa, puesto que no había sido despedido a causa de su fe, sino por no estar dispuesto a cumplir 168 Ibídem §26. 169 Ibídem §27. 170 Ibídem §28. 171 Ibídem. 172 Ibídem §29. 173 Ibídem §32. 174 Ibídem §35-37. 87 las directrices de su empleador 175 . Respecto a la discriminación indirecta, el Tribunal de Empleo consideró que si bien el código interno de la empresa situaba a personas como al Sr. Mc Farlane, por razón de sus creencias religiosas, en una posición de desventaja, esto podía ser justificado como un medio proporcionado de conseguir el fin legítimo de proporcionar terapia sin discriminación 176 . Se rechazaron posteriores apelaciones 177 . B) La decisión de la Corte Europea Nos recuerda Hill que, “como sucede con cualquier sentencia del TEDH, la parte más significativa se encuentra en la expresión de la mayoría de los principios emergentes de la jurisprudencia acumulada de Estrasburgo, interpretando y aplicando los artículos relevantes de la Convención Europea de Derechos Humanos” 178 . En estos casos, los principios están contenidos en los parágrafos 79 y siguientes de la sentencia del Tribunal: - Como establece el artículo 9 de la Convención, libertad de pensamiento, conciencia y religión es uno de los cimientos de una sociedad democrática 179 . - A fin de ser protegidas por el artículo 9, las opiniones deben tener un cierto nivel de seriedad, cohesión e importancia 180 . 175 Ibídem §38. 176 Ibídem. 177 Ibídem §39 y 40. 178 HILL, M., “Simbología religiosa y objeción de conciencia en el lugar de trabajo: un examen de la sentencia de Estrasburgo en Eweida y otros c. Reino Unido”, en Revista General de Derecho Canónico Derecho Eclesiástico del Estado 32, 2013. 179 Ibídem §79. 180 Ibídem §81. 88 - El deber de neutralidad del Estado es incompatible con ningún tipo de examen de la legitimidad de las creencias o de la manera en que éstas son expresadas 181 . - Incluso cuando las creencias en cuestión obtienen el nivel requerido de seriedad e importancia, no se puede mantener que cada acto que de alguna manera es inspirado, motivado e influido por ellas, constituye una manifestación a fin del artículo nueve 182 . - Para que se pueda considerar una manifestación a estos efectos, el acto en cuestión debe estar íntimamente ligado a la religión o creencia 183 . - Un ejemplo sería un acto u oración o devoción que forma parte de una práctica reconocida generalmente, pero no está limitada a dichos actos. Debe haber un nexo lo suficientemente cercano y directo entre el acto y la creencia, y esto deberá ser comprobado en los hechos de cada caso 184 . - La Corte se refirió a Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, Sahim y Begum como sentencias que destacan que si una persona es capaz de evitar las limitaciones impuestas sobre las manifestaciones de su libertad religiosa, en tal caso no hay interferencia con la libertad religiosa individual y por consiguiente, no existe necesidad para el Estado de justificar las restricciones, ya que el artículo 9 no habría sido en absoluto afectado 185 . 181 Ibídem. 182 Ibídem §82. 183 Ibídem. 184 Ibídem. 185 Ibídem §82 y 83. 89 - Dada la importancia en una sociedad democrática de la libertad religiosa, el Tribunal considera que cuando un individuo se queje de una restricción de su libertad religiosa en su centro de trabajo, en lugar de determinar si existe una posibilidad de trabajar en otro lugar que no interfiera con su libertad religiosa, sería mejor plantearse si la restricción de los derechos fue proporcionada. “Un aspecto muy significativo de la sentencia del Tribunal es el abandono de un principio que estaba muy arraigado tanto en Estrasburgo como en la jurisprudencia británica 186 , según el cual si una persona puede tomar unas medidas para eludir una limitación que ha sido impuesta sobre él, como puede ser renunciar a un puesto de trabajo, entonces no hay interferencia con el derecho del artículo nueve” 187 . - El Tribunal otorga a los Estados un amplio margen de apreciación para determinar si, y hasta qué punto, la interferencia es necesaria 188 . - En muchos casos el ejercicio sin límites del derecho a manifestar creencias de conformidad con el artículo 9 interferiría con otros derechos reconocidos a otros ciudadanos, por ello el Tribunal otorga a las autoridades nacionales un amplio margen de apreciación cuando se trata de encontrar el equilibrio necesario entre derechos del Convenio en conflicto 189 . Por ello, en el caso Chaplin, el Tribunal declara que “las cuestiones de seguridad en los hospitales son de 186 Este principio, denominado convencionalmente como “La situación específica”, ha sido mantenido por el gobierno del Reino Unido. Vid. Eweida y otros c. El Reino Unido, en §59: “El hecho de que estos solicitantes eran libres para renunciar a su trabajo y buscar empleo en otros lugares, o de practicar su religión fuera del lugar de trabajo, fue suficiente para garantizar sus derechos del artículo 9 bajo el derecho doméstico.” 187 HILL, M., “Simbología religiosa y objeción de conciencia…” op. cit. p. 8. 188 Ibídem §84. 189 Ibídem §106. 96 ataque provenga de donde provenga que pueda poner en cuestión su ser y su razón de existir” 205 . La doctrina también coincide al afirmar que el ámbito de aplicación de la cláusula de salvaguarda se refiere a las confesiones religiosas, sin embargo, existe debate en cuanto a si dichas cláusulas son aplicables a las instituciones creadas por las confesiones y que operan como empresas en el mercado. Algunos autores consideran que solo pueden aplicarse a las instituciones con fines estrictamente religiosos, concretamente, Llamazares Fernández: “La finalidad de estas cláusulas no es otra que la de preservar su identidad religiosa y carácter propio en cuanto tales, así como el debido respeto a sus creencias, se entiende religiosas; de manera que solo son aplicables a las instituciones creadas por ellas para la realización de sus fines, es decir, de sus fines propios como Confesiones inscritas, que no son otros que los religiosos” 206 . Por lo tanto, para este autor, no se puede aplicar la cláusula de salvaguarda a aquellas actividades de las confesiones, cuyos fines no sean, claramente, fines religiosos; nosotros en cambio, seguimos el parecer de otros autores de la doctrina científica, consideramos que sería apropiado conceder al fin religioso un sentido amplio, en el que también tenga cabida un fin que no sea rigurosamente religioso, como serían por ejemplo, los fines caritativos, de atención y orientación, de cuidado, alojamiento, hospitalarios, asistenciales o educativos; e incluso cuando se añada a ellos un fin de lucro. En este sentido, nos adherimos a Moreno Botella, cuando mantiene que “el fin religioso ha de 205 MORENO BOTELLA, G., “El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español”, en REDC, vol. 44, 1987 p. 529. 206 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II. Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, Civitas, Madrid, 1999, p. 442. 97 entenderse no en sentido restrictivo reducido a lo puramente cultural o espiritual, sino en sentido amplio, considerando como tales a todas las actividades que no siendo culturales, o al menos no únicamente, sin embargo están estrechamente vinculadas al fin de la iglesia y sirven para su consecución en la realidad temporal” 207 . Otro punto doctrinalmente polémico es el ámbito subjetivo de aplicación de la cláusula de salvaguarda. Para un sector doctrinal, la cláusula de salvaguarda tiene como objeto las relaciones sometidas al derecho estatal, pero solo de personas que son miembros de la confesión 208 . Para otros autores, la cláusula se aplica a aquellos trabajadores contratados conforme a las normas del ordenamiento estatal, pero únicamente, a aquellos que tengan encomendadas tareas de tendencia, con algunas salvedades 209 . En nuestra opinión, la cláusula de salvaguarda debería aplicarse a todo el personal laboral, (no a los ministros de culto o religiosos, sometidos ya a su propio derecho estatutario) sea o no miembro de la confesión e independientemente de que desarrolle una tarea de tendencia o neutra. Esta es la postura mantenida por Odriozola Igual al observar que “la cláusula de salvaguarda puede aplicarse a todas aquellas personas que tengan una relación laboral sometida al Estatuto de los Trabajadores con la confesión, sean o no miembros de la misma, y realicen o no tareas ideológicas, ya que su finalidad es que no se ataquen las creencias y el carácter propio de la confesión, pudiendo en principio este 207 MORENO BOTELLA, G., “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio”, en REDC, vol. 54, 1997, p. 292. 208 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II. Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, op. cit., pp. 441443. 209 OTADUY GUERÍN, J., “Las cláusulas de salvaguarda de la identidad de las instituciones religiosas. Doctrina y jurisprudencia”, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado, Estudios en memoria al Profesor Pedro Lombardía, Madrid, 1989, pp. 379-380. 98 ataque provenir de cualquier trabajador, sea o no miembro de la confesión y realice o no tareas de tendencia. Sobre esta base considero que la cláusula de salvaguarda es una facultad que tiene la confesión cuando contrata a un trabajador conforme al derecho estatal y supone la posibilidad de no aplicar algunas normas de la legislación laboral a la cual se somete el contrato entre la confesión y la persona que presta sus servicios en ella” 210 . Conforme a esta última interpretación, la citada cláusula implica que existe una excepción a la aplicación del Derecho del Trabajo general, en aras de garantizar la protección de la identidad religiosa del empleador y cuya suscripción deberá ser realizada por el trabajador al inicio de la prestación de servicios; de manera que estas empresas de tendencia podrían poner límites al trabajador en el ejercicio de sus derechos de ciudadanía, produciéndose por lo tanto una colisión de derechos. Ahora bien, como advierte Valdés Dal-Ré, “el desarrollo, expresión y desenvolvimiento de la propia empresa de tendencia se vertebra a través de la colaboración indispensable de las personas (…) la solución a este conflicto no puede pasar por el íntegro sacrificio de uno de los intereses en juego, sino por la búsqueda de un compromiso entre ambos ponderado” 211 . Intentaremos hallar en este trabajo una solución ponderada para los conflictos que se planteen a lo largo de la vida de la relación laboral dentro de una empresa de tendencia. 210 ODRIOZOLA IGUAL, C., “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas: la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre sobre empleo y trabajo”, op. cit., p. 11. 211 VALDÉS DAL-RÉ, F., “Libertad religiosa y contrato de trabajo”, op. cit. p. 574. 99 III. DOS ENFOQUES DISTINTOS: LA EMPRESA DE TENDENCIA Y LA TAREA DE TENDENCIA En la doctrina española podemos distinguir a aquellos autores que, como pone de relieve Odriozola Igual, para abordar el conflicto entre los derechos fundamentales del trabajador y los de la empresa, han centrado su atención en esta última, como soporte de la libertad de pensamiento, denominándolas empresas ideológicas o de tendencia; y a aquellos otros autores que consideran más adecuado acercarse al problema desde el punto de vista de las tareas ideológicas o de tendencia, por considerar que no es trasladable a nuestro ordenamiento jurídico la noción de empresa de tendencia, por ello han propuesto aproximarse al problema, atendiendo a la naturaleza de la tarea del trabajador 212 . De esta manera, los límites que, en virtud de las cláusulas de salvaguarda a las que hemos hecho referencia en el epígrafe anterior, pueden imponerse al trabajador de estas empresas o que pueden derivarse de la exigencia del principio de buena fe contractual que recoge el ET, dependerán para el primer enfoque de que la empresa pueda calificarse o no de ideológica y, para el segundo, de que la tarea, aun dentro de una empresa calificada como de tendencia, pueda definirse como tarea de tendencia. 212 En este sentido, ver ODRIOZOLA IGUAL, C., “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas: la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre sobre empleo y trabajo”, op. cit. 100 El ordenamiento positivo español carece de una definición expresa de empresa de tendencia. La doctrina científica, tanto la española como la del resto de países de la UE, ha ido aceptando esta denominación de empresa de tendencia, cuya terminología es de origen alemán (Tendenzbetriebe). En la mayoría de los países europeos, los empleadores de tendencia se caracterizan básicamente por la presencia acumulativa de tres rasgos fundamentales: el primero, por su carácter de manifestación del pluralismo político, sindical, religioso y, en sentido amplio, ideológico de toda sociedad; en segundo lugar, por su naturaleza de cauce o instrumento a través del cual se exteriorizan, ejercitan y manifiestan derechos fundamentales individuales y colectivos de protección constitucional, lo que en ocasiones convierte a algunas de ellas en el epicentro de sistemas normativos o auténticos ordenamientos autónomos o independientes del Estado; y en tercer lugar, y lo fundamental, porque las mismas sirven de soporte para una actividad dirigida directa y predominantemente a la difusión de un determinado sistema de valores, creencias e ideas 213 . En la doctrina española hay autores que se decantan por un concepto estricto y otros que adoptan un concepto amplio de empresa de tendencia. En el primer sentido se considera que son empresas ideológicas “aquellas organizaciones institucionalmente expresivas de una ideología, como 213 En este sentido, ver en general, entre otros autores, BLAT GIMENO, F., Relaciones Laborales en empresas ideológicas, Centro de Publicaciones del Mº de Trabajo y S.S., Madrid, 1986; CALVO GALLEGO, F., Contrato de trabajo y libertad ideológica. Derechos fundamentales y organizaciones de tendencia, CES, Madrid, 1995; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. Fª., “Libertad ideológica y prestación de servicios”, en Relaciones Laborales II, 1985. 101 son los partidos políticos, los sindicatos, las confesiones religiosas y aquellas empresas que suministran bienes o servicios de componente casi exclusivamente ideológico” 214 . Por lo que respecta al concepto amplio, el elemento caracterizador de la empresa de tendencia será que la organización sirva directa o indirectamente a la difusión del fin ideológico o concepción del mundo, inspirada en valores o ideales claramente reconocibles 215 , o, con otras palabras, “aquellas cuyas actividades estén inspiradas por ciertos ideales o guiadas por la moral, ideas o conceptos protegidos por la legislación nacional de cada país” 216 . De manera que, como sintetiza Rossell Granados, “En el primer caso solo serían empresas de tendencia aquellas que tuviesen un objetivo sustancialmente religioso mientras que en el segundo, también serían consideradas de tendencia aquellas empresas creadas por las confesiones y por lo tanto marcadas por su confesionalidad, pero cuyos fines fuesen diferentes de los estrictamente religiosos. Es el caso de las empresas dedicadas por ejemplo a labores asistenciales, hospitalarias, docentes, medios de comunicación, etc” 217 . 214 OTADUY GUERÍN, J., “Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”, en ADEE, vol. II, 1986, pp. 317-318. Otaduy dice que se debe aplicar este concepto a “aquellas organizaciones institucionalmente expresivas de una ideología, es decir, en las que la ideología constituye y sostiene la organización; en las que la ideología es lo único esencial, puesto que en función de la misma existen”, op. cit., p. 326. 215 MORENO BOTELLA, G., “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio”, op. cit., p. 292; vid. también de la misma autora La libertad de conciencia del trabajador en las empresas ideológicas y confesionales, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2003 y Organizaciones religiosas y deber de lealtad, Editorial Académica Española, Saarbrücken (Alemania), 2012. 216 Vid., ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E., Derecho del Trabajo, 20ª ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 212. 217 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 94. 102 En cualquier caso, como puntualizan Fernández López y Calvo Gallego, “se requiere para que la difusión de su ideología sea creíble y, por tanto, eficaz, una cierta coherencia y unidad interna que implica un elevado grado de uniformidad en la exteriorización del mensaje” 218 . Por último, respecto a este primer enfoque, recordaremos las palabras de J. M. Martí, de las que se deduce que el autor se adhiere al mismo: “…respecto a las actividades no es posible separar aquéllas que tienen carga ideológica de las denominadas neutras, esto solo podría ser desarrollado por una máquina o autómata …” 219 . La consecuencia de aplicar el concepto de empresa de tendencia, sea en sentido amplio o estricto, es que cuando chocan en este contexto los derechos del empresario y los del trabajador, se considera que los derechos en conflicto son el derecho de libertad de expresión de la empresa u organización y el derecho de libertad de expresión del trabajador 220 . El conflicto se produce entonces entre dos titulares, individual uno y colectivo el otro, del mismo derecho fundamental del artículo 20.1.a) de la CE, o más concretamente, del 16.1 de la misma norma. El problema se traslada a la efectiva confrontación 218 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. y CALVO GALLEGO F. J., “La Directiva 78/2000/CE y la prohibición por razones ideológicas: una ampliación del marco material comunitario”, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, núm. 59/2001, p. 136. 219 MARTÍ, J. M., “El carácter propio de las entidades religiosas a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/1996”, en IC, vol. XXXVII, núm. 74, 1997, p.720. 220 Existen no obstante otras posturas que consideran que el derecho del trabajador a la libertad de expresión, derecho éste fundamental, entra en colisión con el derecho de dirección de la empresa, derecho éste no fundamental. (vid. STC de 12 de junio de 1996). 103 entre la libertad individual y la libertad institucional del grupo en el que el individuo se integra 221 . Sin embargo, tal y como hemos apuntado al principio del epígrafe, para otra gran parte de los autores de la doctrina española, de cara a resolver el conflicto que respecto al libre ejercicio del derecho a la libertad religiosa puede darse entre el trabajador y la empresa de tendencia, lo determinante será la distinción entre tarea de tendencia y tarea neutra. En relación con los trabajadores que realizan tareas de tendencia, según algunos autores, la ideología afín a la empresa se constituye en elemento de la prestación, de tal forma que si la ideología del trabajador deja de ser afín, la prestación deja de ser la requerida y da lugar al incumplimiento 222 . Señala Rodríguez-Piñero, que aunque no pueda entenderse que nuestro ordenamiento establezca en vía general o de principio la prevalencia del interés organizado, si se alega y comprueba que se exige la comunidad ideológica como condición de empleo, excepcionalmente puede exigirse una ideología determinada al trabajador. Respecto a estas tareas de tendencia, Fernández Márquez concluye que “Los derechos del trabajador, concretamente su libertad religiosa, queda reducida prácticamente a nada, cuando se realizan tareas de tendencia, hasta el punto de quedar incluso afectada la esfera religiosa privada e íntima, 221 MORENO BOTELLA, G., “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio”, op. cit., p. 285. 222 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “No discriminación en las relaciones laborales”, en Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los trabajadores, Tomo IV, EDERSA, Madrid, 1983, p. 380. 104 las conductas extralaborales del trabajador, es decir la dimensión negativa y privada de su libertad religiosa 223 . Por el contrario, ante las tareas neutras no puede oponerse ninguna limitación al trabajador; a los trabajadores técnicos se les aplica el régimen general y no están sujetos a ninguna limitación en el ejercicio de su derecho a la libertad religiosa. En este caso, el trabajador, de la misma forma que si trabajase para una empresa neutra, tendrá el derecho a modular sus obligaciones por motivos religiosos 224 . En nuestra opinión, conforme a la hipótesis mantenida en el apartado anterior, las limitaciones que se derivarían de una cláusula de salvaguarda válida en la relación laboral serían independientes del carácter de la tarea, siempre que nos encontrásemos en el seno de una empresa de tendencia o ideológica. Traemos por ello a colación el voto particular emitido por el Magistrado del TC, García-Mon y González-Regueral, en la Sentencia 106/1996, de 12 de junio, en el que mantiene que, dado que los caracteres del empleador permiten considerar a la empresa como ideológica, y pese a que la actividad profesional del trabajador se puede calificar como neutra, “esto no significa que esté excluida del respeto a la ideología de la dirección de empresa en la que, conociendo su carácter religioso, se ha integrado voluntariamente para la prestación de sus servicios”. Si bien, en todo caso, esta constricción de 223 FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O., “Libertad religiosa y trabajo asalariado: condiciones y criterios de articulación”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, 133, enero-marzo 2007, p. 102. 224 VALDÉS DAL-RÉ, F., “Libertad religiosa y contrato de trabajo” op. cit., p. 572: “La desafección por el trabajador hacia el modelo de vida impuesto por su empleador no constituye ya, en sí misma considerada, una causa de deslealtad justificativa del despido; ha de ir acompañada de un trastorno grave en el funcionamiento de la institución”. 105 los derechos del trabajador no puede entenderse como ilimitadada y así, Moreno Botella precisa “A los trabajadores no cualificados, en principio, no se les puede exigir la adhesión ideológica, aunque dicha exigencia puede estar justificada si el trabajador, con su conducta o actividad, puede comprometer la identidad o la imagen exterior de la organización” 225 . IV. LAS EMPRESAS DE TENDENCIA: UN SUPUESTO ESPECIAL DE NO DISCRIMINACIÓN En las siguientes líneas expondremos cómo la posible limitación de los derechos del trabajador en el ámbito de las empresas de tendencia no implica una vulneración del principio de igualdad y no discriminación. El artículo 14 de la CE recoge el principio de igualdad y de no discriminación de todos ante la ley. Al aplicar la igualdad, como principio, sobre la libertad religiosa, el TC ha afirmado que “no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos, lo que implica que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico” 226 . Sin embargo, no se debe olvidar que la igualdad no implica uniformidad, de suerte que el TC ha tenido ocasión de aclarar que “la igualdad solo es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y 225 MORENO BOTELLA, G., “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio”, op. cit., p. 289. 226 STC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 1. 112 misma, ya que forma parte de su capacidad y aptitud para el trabajo; dicha coincidencia puede ser valorada en el proceso de selección o ser causa válida de extinción del contrato durante el periodo de prueba y finalmente, su sobrevenida incompatibilidad puede dar lugar en casos extremos a la extinción del contrato” 235 . En todo caso, hay que tener presente que esta declaración sobre creencias religiosas o convicciones deberá siempre ser voluntaria y prestarse con las garantías que exige el artículo 7 de la LOPD, el trabajador deberá ser advertido de su derecho a no manifestarlo y la prestación del consentimiento deberá ser expresa y por escrito 236 . V.2. Desarrollo de la relación laboral Como hemos venido defendiendo a lo largo de este capítulo, el trabajador de una empresa de tendencia deberá respetar la ideología de la misma durante todo el desarrollo de su actividad laboral, este es el sentido del 235 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. y CALVO GALLEGO F.J.: “La Directiva 78/2000/CE y la prohibición por razones ideológicas: una ampliación del marco material comunitario”, op. cit., p. 145. 236 Artículo 7. Datos especialmente protegidos. 1. De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo. 2. Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado. 3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. 4. Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual. 113 último inciso del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 2000/78: “… las organizaciones cuya ética se base en la religión o las convicciones (…) podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización”. Respecto a este deber que impone la Directiva, Fernández López y Calvo Gallego interpretan que “la Directiva parece querer hacer referencia a un genérico deber de no dañar pública e intencionadamente la imagen o creencias de la organización propio de todo empleado. Se trataría, por tanto, de aplicar igualmente a este tipo de empresas las reglas generales aplicables a cualquier otra organización, con la peculiaridad del fin esencialmente ideológico que subyace en la misma” 237 . La Directiva 2000/78 no establece una correlativa obligación empresarial de intentar acomodar la prestación a los cambios sobrevenidos en la ideología del trabajador. Sería conveniente intentar una armonización siempre que fuera posible, compensando los derechos de ambas partes: “cuando la empresa implica la promoción o difusión de ideas deberá encontrarse un sistema de compensación entre los derechos del trabajador y los derechos de la organización productiva que presenta una organización ideológica” 238 . 237 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. y CALVO GALLEGO F.J., “La Directiva 78/2000/CE y la prohibición por razones ideológicas: una ampliación del marco material comunitario”, op. cit., p. 147. 238 ODRIOZOLA IGUAL, C., “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas: la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre sobre empleo y trabajo”, op. cit., p. 20. 114 V.3. Extinción de la relación laboral: despido Cuando se produzca por parte del trabajador un ataque contra el ideario de la empresa, de tal naturaleza que resulte irreconciliable con el mismo, podría llegarse a la extinción justificada del vínculo contractual. Si bien, en todo caso, como advierte Valdés Dal-Ré, cuando exista colisión entre los derechos de ambos, la situación debe ser resuelta conforme al denominado test de proporcionalidad: “un derecho no puede ser comprimido más de lo que resulte estrictamente adecuado para garantizar el derecho, indispensable o necesario para salvaguardarlo y proporcional entre el sacrificio del derecho y el bien que se defiende” 239 . Si analizamos la jurisprudencia vemos que ésta nos muestra cauces jurídicos diversos a través de los cuales podría llegar a producirse la extinción de la relación laboral. Del artículo 54.2.c) 240 del ET aplicado a las empresas de tendencia se puede concluir que el trabajador ha de mantener una actitud de respeto y no ataque hacia el ideario de la empresa bajo cuya dirección y organización trabaja 241 . Por supuesto esto no debe entenderse como si cualquier consideración crítica pueda justificar el despido, sino que debe tratarse de 239 VALDÉS DAL-RÉ, F., “Libertad religiosa y contrato de trabajo” op. cit., p. 575. 240 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. 241 Vid. en este sentido la STC 77/1985, de 27 de junio. 115 “ataques abiertos o solapados contra ese ideario” o “una ofensa grave para la empleadora o ser vejatorias para sus gestores o trabajadores 242 . Conforme al artículo 54.2.d) 243 del ET la trasgresión de la buena fe contractual puede ser también causa de despido. Si bien, el trabajador no ha de “convertirse en apologista, ni ha de transformar su actividad profesional en propaganda o adoctrinamiento, ni ha de subordinar al ideario de la empresa las exigencias que el rigor profesional impone a su labor” 244 . De manera que, en palabras de Rossell Granados, “el empleado deberá desempeñar sus tareas dentro de la empresa de tendencia en los términos que considere más adecuados, pero siempre que los mismos no resulten contrarios a la identidad de la empresa que le ocupa” 245 . De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la existencia de incompatibilidad entre los derechos del trabajador y los del empresario solo será reconocible en los casos en los que el comportamiento del trabajador repercuta directa y gravemente en el mensaje ideológico de la empresa o en la imagen o identidad esencial de la empresa de tendencia. 242 STC 5/1981, de 13 de febrero. STC 151/2004, de 20 de septiembre. 243 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 244 STC 5/1981, de 13 de febrero. 245 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 98. 116 Capítulo 6 Profesores de religión: un supuesto polémico de tendencia SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza jurídica del vínculo entre el profesor de religión y su empleador. III. Declaración de idoneidad. IV. La dimensión colectiva de la libertad religiosa como fundamento y justificación. V. Un supuesto especial de tarea de tendencia. VI. El TEDH: El caso Fernández Martínez contra España. I. INTRODUCCIÓN La CE, en su artículo 27.3, establece que los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. En el Acuerdo de Cooperación entre el Estado Español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 sobre enseñanza y asuntos culturales (AEAC) 246 , se adoptó la decisión de que la religión católica tuviera presencia en la escuela pública española 247 . La adopción de esta medida quizá fue, como señala Ferreiro Galguera, “una solución más conciliadora con el principio de cooperación que 246 Este acuerdo de cooperación fue ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979. 247 Posteriormente se firmaron acuerdos en el mismo sentido con otras confesiones: Ley 24/1992 por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Ley 25/1992 por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España. Ley 26/1992 por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. El artículo 10 de cada una de estas normas expresa que para cada uno de los casos la enseñanza religiosa será impartida por profesores designados por las iglesias o comunidades pertenecientes a la federación correspondiente y con la conformidad de dicha federación. 117 con el de aconfesionalidad, pero su constitucionalidad no resultó en ningún momento cuestionada, ni por el Parlamento, ni por los titulares del derecho a interponer el recurso de inconstitucionalidad, ni por los jueces y tribunales merced a la cuestión de inconstitucionalidad” 248 . Sin embargo, uno de los asuntos que ha suscitado más discusiones ha sido el que se refiere a la posible inconstitucionalidad del mecanismo de contratación y renovación de los profesores que se dedican a la enseñanza de la asignatura confesional, en concreto aquellos que no pertenecen a los cuerpos de funcionarios docentes. La STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007, a la que nos vamos a referir extensamente más adelante, resolvió definitivamente la cuestión en favor de la legalidad de este sistema de contratación y renovación. Dado que el artículo 3 del AEAC, declara que este profesorado será designado “por la autoridad académica entre aquellos que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza” y que en el caso de los centros docentes públicos no cabe hablar de empresa de tendencia, el problema de fondo que se suscita es el de si podemos encontrarnos ante un supuesto de discriminación laboral por motivos religiosos tanto en el momento de la contratación como en el de la extinción de la relación contractual. 248 FERREIRO GALGUERA, J. R., “Sistema de elección del profesorado de religión católica en la escuela pública: dudas de constitucionalidad sobre sus cimientos normativos”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 14, Iustel.com, mayo 2007. 118 II. NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO ENTRE EL PROFESOR DE RELIGIÓN Y SU EMPLEADOR Sobre la naturaleza jurídica de la relación del profesor de religión con su empleador ha habido un gran número de pronunciamientos judiciales que se reducen básicamente a dos interpretaciones: la que considera que es una relación de carácter administrativo y la que considera que tiene carácter laboral. No obstante, hay que tener presente el papel decisivo que ha desempeñado a este respecto el Tribunal Supremo (TS) reconociendo la existencia de una relación laboral entre los profesores de religión y el Ministerio de Educación 249 . Algunas sentencias la han definido como una relación laboral atípica 250 . La STS de 19 de junio de 1996 califica de laboral la relación jurídica existente entre las partes, al concurrir las características del artículo 1.1. del ET, es decir, voluntariedad, ajeneidad, retribución y sometimiento a una organización empresarial docente, siendo indiferente a tal fin, que el acto jurídico originador de la prestación de servicios de los profesores de religión se haya efectuado a través de un nombramiento del órgano administrativo titular del centro y no a través de un contrato; tampoco prejuzga la naturaleza de la relación el hecho de que en una fase previa al acto de nombramiento del profesor se exija una propuesta por parte del Ordinario Diocesano. Más concretamente el TS declara: “el verdadero empleador de los profesores de Religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que presta este personal al organizar y contratar el trabajo, ejercer la 249 Vid., entre otras muchas, las SSTS de 19 de junio de 1996; 30 de abril de 1997; 11 de abril y 12, 17 y 19 de diciembre de 2001; 4 de febrero, 10 de julio y 17 de septiembre de 2002. 250 Vid., entre otras, las SSTS de 12 de diciembre de 2001; 9 de julio de 2003 y 19 de septiembre de 2005. 119 potestad disciplinaria y ser el obligado a remunerar a este profesorado, pues pone los fondos a disposición de la Conferencia Episcopal, que se limita a hacer de simple pagador” 251 . En este mismo sentido se pronuncia Rossell Granados al manifestar que “el empleador no es otro que la Administración, ya que es ésta la última destinataria de los servicios que presta dicho personal. Por tanto, en este caso no podríamos hablar de un contrato de trabajo entre un individuo y una empresa de tendencia, pues eso supondría que el Estado estaría violando el principio de neutralidad y aconfesionalidad a que está obligado” 252 . Este carácter laboral fue también recogido en la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación 253 , así como en los artículos 1 y 2 del RD 696/2007, de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en dicha Ley. Ahora bien, hay que tener presente, como apunta Ferreiro Galguera, que la STC 38/2007 “quiere poner de manifiesto que el sistema de contratación de profesores actualmente vigente, contrato laboral con las Administraciones Educativas, no es el único posible como lo prueba el hecho de que inicialmente la legislación que desarrolló el AEAC utilizó otras fórmulas, concretamente la de dependencia laboral no de la Administración sino de la Iglesia Católica” 254 . 251 STS de 23 de mayo de 2000. 252 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 101. 253 La Disposición Adicional tercera establece que “los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes”. 254 FERREIRO GALGUERA, J. R., “Sistema de elección del profesorado de religión católica en la escuela pública: dudas de constitucionalidad sobre sus cimientos normativos”, op. cit. 120 Así se desprende del FJ 13 de la citada Sentencia 255 . El propio Tribunal explica que la opción por el sistema de contratación laboral por la Administración “persigue lograr la máxima equiparación posible en el estatuto jurídico y económico de los profesores de religión con el resto de profesores, sin perjuicio de sus singularidades específicas” 256 . Aunque, en todo caso, como el TC señala: “Que ello se articule o no mediante contratos laborales y que tales contratos, en su caso, se celebren por las autoridades eclesiásticas o se realicen directamente por las Administraciones públicas pagadoras, constituyen decisiones de política legislativa relevantes a diferentes efectos, entre ellos, y muy significativamente, al del reconocimiento y la mejor protección de los derechos económicos y sociales de los profesores, pero que, en principio, resultan irrelevantes en términos de constitucionalidad del sistema” 257 . 255 “Es cierto que el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 3 de enero de 1979 no exige necesariamente que la enseñanza haya de ser impartida por profesores contratados por las Administraciones públicas; prueba de ello es que hasta 1998 el conjunto del profesorado de religión católica no dependía laboralmente de la Administración, sino de la Iglesia católica. Los compromisos establecidos en el Acuerdo, en el marco del deber de cooperación con las confesiones religiosas proclamado en el art. 16.3 CE, pueden darse por satisfechos con la integración de la enseñanza de los credos religiosos en el itinerario educativo público, en régimen de seguimiento libre, con la incorporación al claustro docente de las personas designadas por las respectivas confesiones en función de criterios respecto de los cuales no cabe la injerencia del poder público, pero frente a los que operan las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público constitucional, y concertando con la Conferencia Episcopal las condiciones relativas a la situación económica de los profesores. De esta forma, es claro que el cumplimiento de los compromisos de incorporación del profesorado al claustro docente de los centros de enseñanza y de atención a su sostenimiento financiero podría lograrse mediante otros procedimientos distintos al de la contratación del profesorado en régimen laboral por las Administraciones, como los que se aplicaron en el pasado en los primeros años de vigencia del Acuerdo…” 256 FJ 13 de la STC 38/2007: “De este modo, el Estado cumple también con su deber de cooperación y la Iglesia Católica ve igualmente asegurada la impartición de su doctrina en el marco del sistema de educación pública, garantizándose con ello el derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos. Los profesores de religión, por su parte, disfrutarán de los derechos fundamentales y legales que como trabajadores tienen reconocidos en nuestro Ordenamiento de manera irrenunciable, desde un criterio de máxima equiparación, bien que con las modulaciones que resultan de la singularidad de la enseñanza religiosa, sobre cuyo alcance e intensidad nada nos cumple decir ahora, salvo para recordar una vez más que las mismas no pueden hacer ablación de los derechos, principios y valores constitucionales. 257 FJ 13 de la STC 38/2007. 121 Por lo tanto, no plantea dudas el hecho de que estamos ante una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración, pero ante una relación laboral en la que la contratación y la renovación del contrato no dependen del empresario, la Administración, sino que es el Ordinario del lugar quien da el certificado o la declaración de idoneidad necesaria para las mismas 258 . Es evidente la competencia de la iglesia en esta materia, lo que nos planteamos es qué ocurre en los supuestos en que surja un conflicto de derechos entre el profesor de religión y la Iglesia y si, especialmente, en los supuestos de despido por no renovación de la declaración de idoneidad puede entenderse que existe discriminación por motivos religiosos. En los siguientes apartados defenderemos que, junto a la relación laboral, existe otra relación, de Derecho Eclesiástico, entre el profesor de Religión Católica y el Obispo, en virtud de la cual el profesor deberá cumplir las previsiones del Derecho Canónico, particularmente: recta doctrina, testimonio de vida cristiana y aptitud pedagógica 259 . Esta relación eclesiástica encuentra su encaje en la figura jurídica del mandato y es además la que justificará que 258 Artículo 3.1. del RD 696/2007: “Para impartir las enseñanzas de religión será necesario reunir los mismos requisitos (…), haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa, todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente.” 259 De conformidad con el sentido literal del canon 804 del Código de Derecho Canónico: “1. Depende de la autoridad de la Iglesia la enseñanza y educación religiosa católica que se imparte en cualesquiera escuelas o se lleva a cabo en los diversos medios de comunicación social; corresponde a la Conferencia Episcopal dar normas generales sobre esta actividad, y compete al Obispo diocesano organizarla y ejercer vigilancia sobre la misma. 2. Cuide el Ordinario del lugar de que los profesores que se destinan a la enseñanza de la religión en las escuelas, incluso en las no católicas, destaquen por su recta doctrina, por el testimonio de su vida cristiana y por su aptitud pedagógica.” 128 constituye una garantía de libertad de las Iglesias para la impartición de su doctrina. En definitiva, el vigente sistema beneficia a todos los sujetos cuyo derecho de libertad religiosa se quiere facilitar, por ello el TC declara: “de este modo el Estado cumple también con su deber de cooperación y la Iglesia Católica ve igualmente asegurada la impartición de su doctrina en el marco del sistema de educación pública, garantizándose con ello el derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos” 272 . V. UN SUPUESTO ESPECIAL DE TAREA DE TENDENCIA En las siguientes líneas fundamentaremos por qué la extinción de la relación laboral de un profesor de religión en un centro público por revocación de la DEI no puede considerarse discriminatoria, y ello por entender, en primer lugar, que estamos ante un supuesto de tarea de tendencia; y en segundo lugar, que se aplica una excepción al derecho laboral común. Sin embargo, hay que tener presente que existe jurisprudencia del TC contraria a esta interpretación y por ello, finalizaremos exponiendo la STC 51/2011, de 14 de abril, en la que se concede el amparo solicitado, como luego veremos. 272 FJ 13 de la STC 38/2007. 129 En el caso de profesores de religión en centros docentes públicos, no se puede obviamente, como ya hemos justificado antes, hablar de organización de tendencia, pero sí de una actividad de tendencia o de contenido ideológico en la que, en palabras de Moreno Botella, “la declaración eclesiástica de idoneidad no consiste únicamente en la mera obligación de abstenerse de ir en contra del ideario, sino que alcanza a la determinación de la propia capacidad o aptitud profesional, en el sentido no solo de transmitir un conjunto de dogmas y principios, sino también como un conjunto de creencias y un estilo de vida de acuerdo con la fe” 273 . Por otro lado, se trata de determinar si en las relaciones laborales de evidente carácter ideológico, como es la que nos ocupa, es posible una limitación temporal en el ejercicio de los derechos del trabajador, y no una renuncia ni desaparición de los mismos. Esta limitación de los derechos del trabajador, solo podrá darse durante el desarrollo de la actividad, y dicha situación puede cesar en cualquier momento recuperando el pleno ejercicio de sus derechos, por el simple hecho de abandonar el puesto de trabajo 274 . Siguiendo a Moreno Botella, “en el caso de los profesores de religión la adhesión religiosa forma parte del contenido del contrato, no solo como una cualidad del docente, sino como una característica cualificante de la actividad misma, y por tanto, como necesaria en orden a determinar la aptitud profesional de los citados trabajadores. Por esta razón, si los profesores 273 MORENO BOTELLA, G., “Autonomía de la Iglesia, profesorado de religión y constitucionalidad del Acuerdo sobre Enseñanza de 3 de enero de 1979. A propósito de la STC 38/2007 de 15 de febrero”, op. cit., p. 30. 274 Cfr. BLAT GIMENO, F. R., Relaciones laborales en empresas ideológicas, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y S.S., Madrid, 1986. 130 llevaran a cabo una actitud que chocara abiertamente con el contenido de la prestación para la cual se les contrató, se les podría despedir no solo por la vía del despido disciplinario (artículo 54 b) y d) del ET), (…) sino también por la vía del despido objetivo, por ineptitud sobrevenida del trabajador (art. 52.a), del ET)” 275 . Como hemos dicho antes, vamos a detenernos en la citada STC, en la que se recoge una interpretación divergente a la expuesta hasta aquí: La STC 51/2011, de 14 de abril, relativa a una profesora de religión que fue excluida de la propuesta de profesores de religión por el Ordinario Diocesano al haber contraído matrimonio civil con una persona divorciada. El TC se apoya en su sentencia 38/2007, y advierte, en primer lugar, que el motivo alegado es de naturaleza exclusivamente religiosa –no se cuestionaba su aptitud profesional-, y, en segundo lugar, que es imprescindible ponderar adecuadamente todos los derechos en juego. La STC 51/2011 entiende que el derecho a la libertad ideológica, en conexión con el artículo 32 CE, garantiza el derecho a contraer matrimonio con la persona que se desee, y que el debido respeto a la intimidad, a la vida privada y a la dignidad no pueden situar a un trabajador ante la disyuntiva de elegir entre su vida personal y el mantenimiento de su empleo. El Tribunal insiste en que la trabajadora no había cuestionado ni atacado el credo religioso, ni había hecho «exhibición pública de su condición de casada con una persona divorciada» (FJ 12º). Bajo tales premisas, se 275 MORENO BOTELLA, G., “Autonomía de la Iglesia, profesorado de religión y constitucionalidad del Acuerdo sobre Enseñanza de 3 de enero de 1979. A propósito de la STC 38/2007 de 15 de febrero”, op. cit., p. 32. Cfr. RODRÍGUEZ PIÑERO, M., No discriminación en las relaciones laborales. Comentario a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, tomo IV, Madrid, 1980. 131 concede el amparo solicitado. Si bien hay que tener en cuenta, como apunta Rodríguez Cardo, que “En la medida en que la demandante -y su esposohan aparecido en los medios de comunicación exponiendo el caso, se plantea la duda de si ante una eventual readmisión sería posible la futura exclusión de la propuesta basada, precisamente, en la ahora ya pública y notoria incompatibilidad entre su situación personal y familiar y el concepto de familia defendido por la Iglesia Católica” 276 . En todo caso, será necesario hacer una ponderación de las circunstancias de cada supuesto concreto de que se trate y, además, será necesario, como señala Rossell Granados, “para evitar abusos injustificados, que las Confesiones señalen de manera clara, en qué circunstancias se entiende que la actuación personal de un individuo que ejerce su labor como profesor de religión puede ser un obstáculo para la transmisión de los valores de aquella confesión” 277 . VI. EL TEDH: EL CASO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ CONTRA ESPAÑA. Por su relevancia, dado que se trata del primer caso, y único hasta la fecha, en el que el TEDH se ha pronunciado en un asunto relacionado con la no renovación de un contrato de profesor de religión, por motivos religiosos, nos referiremos a continuación al caso Fernández Martínez contra España. 276 RODRÍGUEZ CARDO, I. A., “La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la perspectiva del Tribunal Constitucional Español”, en Direitos Fundamentais e Justiça ano 5, núm. 15, abril/junio 2011, pp. 28-29. 277 ROSSELL GRANADOS, J., La no discriminación por motivos religiosos en España, op. cit., p. 103. 132 El Sr. Fernández se ordenó sacerdote en el año 1961 y en el año 1984 pidió la dispensa al sacerdocio, que le fue concedida en agosto de 1997. En mayo de 1985 contrajo matrimonio civil, del cual nacieron cinco hijos. Por otra parte, El Sr. Fernández es miembro activo del Movimiento Procelibato Opcional, integrado por sacerdotes y ex-sacerdotes católicos. En 1991, el Sr, Fernández, a propuesta del Obispo de Cartagena, inició la prestación de servicios como profesor de religión y moral católicas en el Instituto de Formación Profesional de Caravaca (Murcia), continuando en los cursos sucesivos en los centros de dicha ciudad hasta el año 1995. En el curso 1996-1997 pasó a prestar servicio como profesor de religión y moral católicas en el Instituto de Mula (Murcia), siendo cesado por el Obispo en virtud de un oficio de 29 de noviembre de 1997, que dispuso la no renovación de su contrato. En el comunicado de prensa remitido por el Obispado a diversos medios de comunicación en fecha 11 de noviembre de 1997 se justificaba el despido del Sr. Fernández como profesor de religión y moral católicas “por hacer pública su situación”, añadiéndose que “a los sacerdotes secularizados no les está permitido impartir clases de religión y moral católicas según la norma preceptiva (rescriptos), a no ser en casos muy excepcionales en los que el Obispo, ante circunstancias especiales y siempre que no exista peligro de escándalo, lo conceda como una gracia”. Es de reseñar que el rescripto que concedió la dispensa había sido adoptado en fecha 20 de agosto de 1997, sirviendo de base canónica del 133 despido del Sr. Fernández, que sí podía impartir clases de religión católica siendo un cura casado, pero no al extinguirse la condición de sacerdote mediante la citada dispensa. Ante la no renovación de su contrato, el Sr. Fernández promovió demanda de despido, alegando la vulneración de los derechos a no sufrir discriminación (art. 14 CE), a la vida privada (art. 18 CE) y a las libertades ideológica y de expresión (arts. 16 y 20 CE), que fue estimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Murcia núm. 279/2000, de 28 de septiembre, que declaró nulo el despido y, en consecuencia, condenó a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia a la inmediata readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo y a la Administración del Estado a que le abonase los salarios dejados de percibir desde la fecha de su cese hasta que tuviera lugar la readmisión, con absolución del Obispado de Cartagena. El Obispado de Cartagena, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y la Administración del Estado interpusieron recursos de suplicación contra la anterior Sentencia, que fueron estimados por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, núm. 262/2001, de 26 de febrero, que absolvió a los demandados, al considerar, en síntesis, que no había existido despido, sino sólo una no renovación de un contrato temporal, descartando la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda. 134 El Sr. Fernández interpuso contra la citada sentencia del TSJ de Murcia recurso de amparo ante el TC, el cual, mediante STC 128/2007 de 4 de junio, desestimó la demanda de amparo. En su Sentencia, el TC, centró la cuestión litigiosa en determinar si los hechos podían justificarse por la libertad religiosa de la Iglesia católica en relación con el deber de neutralidad religiosa del Estado (artículo 16.3 CE) o si, al contrario, constituían un atentado contra el derecho del demandante a la libertad ideológica y religiosa en relación con su derecho a la libertad de expresión (artículo 20.1.a) CE). Tras traer a colación en su FJ 5 la doctrina elaborada en la reiteradamente citada STC 38/2007 de 15 de febrero, el TC concluye que: “En este caso la modulación producida en los derechos del demandante a la libertad religiosa, en su dimensión individual, y a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), en conexión con la libertad de expresión (art. 20.1 a) CE), como consecuencia de que no fuera propuesto por el Obispado como profesor de religión y moral católicas en el curso 1997/1998, (…) no resultan desproporcionadas ni inconstitucionalmente proscritas, en la medida en que encuentran su justificación en el respeto al lícito ejercicio del derecho fundamental de la Iglesia católica a la libertad religiosa, en su dimensión colectiva o comunitaria (art. 16.1 CE), en relación con el derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos (art. 27.3 CE), dado que han sido razones exclusivamente de índole religiosa, atinentes a las normas de la confesión a la que libremente pertenece el demandante de amparo y la enseñanza de cuyo credo pretendía impartir en un centro docente público, las determinantes de que no fuera propuesto como profesor de religión y moral católicas. Como dijimos en la STC 38/2007, de 15 de febrero, y recordamos en el fundamento jurídico 5 de esta Sentencia, “resultaría sencillamente 135 irrazonable que la enseñanza religiosa en los centros escolares se llevase a cabo sin tomar en consideración como criterio de selección del profesorado las convicciones religiosas de las personas que libremente deciden concurrir a los puestos de trabajo correspondientes, y ello, precisamente, en garantía del propio derecho de libertad religiosa en su dimensión externa y colectiva”(FJ 12)” 278 El Sr. Fernández se quejó ante el TEDH de la falta de imparcialidad de los magistrados del TC (artículo 6.1 del CEDH), de la injerencia no justificada en su derecho a la vida privada y familiar (artículo 8, en relación el en 14 del CEDH) y de la limitación a su derecho de expresión pública de sus creencias bajo la protección de la libertad de expresión de los artículos 9 y 10 del CEDH. El TEDH sólo se pronunció sobre los dos primeros motivos de impugnación, declarando que no hubo violación del Convenio. El TEDH, en sus conclusiones, recoge plenamente las tesis del TC y “considera que las circunstancias que han motivado la no renovación del contrato son de naturaleza estrictamente religiosa. (…) las exigencias de los principios de libertad religiosa y de neutralidad impiden al Tribunal ir más allá en el examen relativo a la necesidad y a la proporcionalidad de la decisión de no renovación, debiendo limitarse su papel a verificar que los principios fundamentales del orden jurídico interno o la dignidad del recurrente no han sido puestos en cuestión. En efecto, la decisión fue tomada después de la publicación de un artículo en el periódico La Verdad, donde el recurrente aparecía con su esposa y sus cinco hijos exponiendo ciertas propuestas de los miembros del Movimiento Pro Celibato Opcional, al 278 FJ 11 STC 128/2007 de 4 de junio. 136 que pertenece el recurrente. En particular, estas personas se declaraban en favor del celibato opcional de los sacerdotes y criticaban igualmente la posición de la Iglesia sobre varios temas, tales como el aborto, el divorcio, la sexualidad o el control de la natalidad. Estos acontecimientos llevaron al Obispo a considerar que la relación de confianza requerida se había roto y a no renovar el contrato” 279 . Añade el TEDH en su fundamentación de la Sentencia que “Es precisamente esta relación de confianza especial la que conviene poner de relieve en el presente asunto. Esta relación implica necesariamente ciertas especificidades que diferencian a los profesores de religión y de moral católicas de los otros enseñantes, que se inscriben en una relación jurídica neutra entre la administración y los particulares. Así pues, no es irrazonable exigir un deber de lealtad acrecentado de estos enseñantes. Cuando, como en el asunto en cuestión, la relación de confianza se rompe, el Obispo, en aplicación de las disposiciones del código de derecho canónico, no debe proponer al candidato para el puesto” 280 . El TEDH sigue apoyándose en lo sentenciado tanto por el TC, como por el TSJ de Murcia, al señalar: “… el Tribunal considera que el recurrente estaba sometido a obligaciones de lealtad acrecentadas (…) el interesado no se escondió de la prensa, sino que formaba parte del grupo de algunos miembros del Movimiento, permaneciendo junto a ellos incluso después de darse cuenta 279 Párrafo 84 de la Sentencia del TEDH, de 15 de mayo de 2012, en el asunto Fernández Martínez contra España. 280 Párrafo 85 de la Sentencia del TEDH, de 15 de mayo de 2012, en el asunto Fernández Martínez contra España. 137 de la presencia de medios de comunicación en el lugar y de que estos miembros expresaban abiertamente su desacuerdo con las políticas de la Iglesia en distintos temas” 281 . Abundando en el razonamiento, el TEDH concluye que “las jurisdicciones competentes han demostrado suficientemente que las obligaciones de lealtad eran aceptables y tenían por objeto preservar la sensibilidad del público y de los padres de los alumnos del instituto. El Tribunal no ve razón para apartarse de estos razonamientos, que juzga suficientemente detallados. Además, considera que la exigencia de reserva y de discreción es tanto más importante cuanto que los destinatarios directos de las enseñanzas del recurrente son menores, vulnerables e influenciables por naturaleza” 282 . El análisis comparado de ambos casos y de sus sentencias respectivas: la STC 51/2011, de 14 de abril, comentada en el epígrafe anterior; y las dictadas sobre el caso Fernández Martínez contra España, tanto por el TC como por el TEDH, nos lleva a alinearnos con la postura de Rodríguez Cardo, cuando considera que la publicidad y notoriedad de la actitud contraria a la fe católica del profesor de religión católica pueden resultar determinantes a la hora de considerar proporcionada o no la decisión de revocar la DEI por parte de la autoridad eclesiástica. 281 Párrafo 86 de la Sentencia del TEDH, de 15 de mayo de 2012, en el asunto Fernández Martínez contra España. 282 Párrafo 87 de la Sentencia del TEDH, de 15 de mayo de 2012, en el asunto Fernández Martínez contra España. 144 necesitada de acomodo en función de la protección de su derecho a la libertad religiosa. IV El ejercicio de la libertad religiosa en su dimensión externa en el ámbito laboral por parte del trabajador produce, en numerosas ocasiones, una colisión con el derecho del empresario a gestionar la organización de su empresa del modo más adecuado para conseguir criterios de eficiencia productiva y económica. Es por esta razón por la que se hace necesario introducir la figura amplia de acomodamiento razonable como medio para tratar esta conflictividad. La violación del principio de no discriminación suele hacer su aparición normalmente en el momento de la contratación del trabajador. Si bien conforme al artículo 16.2 de la CE, el trabajador no estaría obligado a declarar sobre su religión o creencias, puede ocurrir que el empresario quiera conocer aspectos que pueden afectar al normal desarrollo de la relación laboral. En estos supuestos, el trabajador, como consecuencia de la aplicación del principio de buena fe, deberá responder de forma veraz a las preguntas del empresario. En este punto, la honestidad y buena fe del trabajador se erige en pieza clave para que sea exigible al empleador una obligación de acomodo razonable de la organización de su empresa. Una vez iniciada la relación laboral, el empresario debe mantener el principio de neutralidad frente a las creencias religiosas o convicciones del trabajador. Cualquier acto del empresario tendente a menospreciar o perjudicar 145 las creencias religiosas del trabajador o que quiebre el principio de neutralidad que debe mantener frente a su empleado se reputará nulo, tal y como establece el artículo 17 del ET. Los tribunales europeos, y nuestro TC es un ejemplo de ello, han entendido que la libertad religiosa únicamente impone al empresario una obligación de neutralidad frente a las convicciones religiosas. No es posible encontrar una obligación general de acomodo por motivos religiosos ni en el derecho positivo ni en las decisiones de los jueces. Ni siquiera en la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La ausencia de una obligación por parte del empresario de establecer ese acomodamiento razonable bien podría ser entendida como un supuesto de discriminación indirecta. Consideramos que sería viable incluir una previsión general de acomodo razonable en el texto de la futura Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Una de las cuestiones que mayor problema plantea en relación con el ejercicio del derecho de libertad religiosa es el relativo al reconocimiento del derecho al descanso laboral y a las festividades religiosas. Aunque el artículo 12 de los Acuerdos con la FEREDE, la FCI y la CIE permite al trabajador disfrutar del día de descanso laboral acorde a sus creencias y de sus festividades religiosas, es este un derecho que queda sujeto al acuerdo entre las partes y en consecuencia su reconocimiento se encuentra bajo el predominio de la posición del empresario. 146 Otro tema problemático es el que se plantea en los casos en que hay que decidir cuándo el ejercicio del derecho a la libertad religiosa por parte del trabajador es abusivo, y puede ser por tanto objeto de sanción, o cuándo el poder disciplinario del empresario sobrepasa sus límites y vulnera el derecho fundamental de libertad religiosa del trabajador. Estos casos se surgen ante las ausencias causadas por la celebración de las festividades religiosas, el abandono del trabajo durante la jornada para rezar, la utilización de una vestimenta religiosa ..., en estos supuestos el trabajador no pretende realizar una infracción laboral, ni tampoco pretende la anulación total o parcial del contrato de trabajo que firmó, sino que su pretensión es la de conseguir que se le dispense del cumplimiento de las obligaciones contractuales que libremente adquirió, sin que ello le suponga el despido. Para resolver estos casos, la jurisprudencia en España ha utilizado el denominado criterio del balance razonable entre los derechos en conflicto. Éste consiste en averiguar, por un lado, si el empresario ha adoptado las medidas oportunas para que no se produzca la colisión entre los derechos y por consiguiente se derive de ello una consecuencia negativa para el trabajador, y por otro, si el trabajador al hacer efectiva su exigencia ha obrado de buena fe. Es decir, será preciso ponderar si el empresario ha realizado un esfuerzo real de acomodo razonable para evitar un supuesto de discriminación indirecta. 147 V El conflicto de derechos que se plantea en el seno de una empresa de tendencia, como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad religiosa, se plantea en términos de una colisión entre dos derechos fundamentales idénticos, pero de titularidad diversa; individual, en el caso del trabajador, y colectiva, en el caso de la empresa. Los derechos de libertad ideológica y religiosa, entendiendo la libertad religiosa como una subespecie de la libertad ideológica tienen una dimensión individual y otra colectiva. El artículo 16 de la CE garantiza la libertad religiosa de los individuos y de las comunidades. La cláusula de salvaguarda, dirigida a proteger la identidad religiosa y el carácter propio de las iglesias, confesiones y de las instituciones por ellas creadas, se recoge en el artículo 6 de la LOLR. El ámbito de aplicación de la cláusula de salvaguarda comprende no solo a las confesiones religiosas, sino también a las instituciones creadas por las confesiones y que operan como empresas en el mercado. Y ello porque debe concederse al fin religioso un sentido amplio, en el que también tenga cabida un fin que no sea rigurosamente religioso, como serían por ejemplo, los fines caritativos, de atención y orientación, de cuidado, alojamiento, hospitalarios, asistenciales o educativos; e incluso cuando se añada a ellos un fin de lucro. En cuanto al ámbito subjetivo, la cláusula de salvaguarda debe aplicarse a todo el personal laboral, (no a los ministros de culto o religiosos, sometidos ya a su propio derecho estatutario) sea o no miembro de la confesión e independientemente de que desarrolle una tarea de tendencia o neutra. 148 La citada cláusula implica que existe una excepción a la aplicación del Derecho del Trabajo general, en aras de garantizar la protección de la identidad religiosa del empleador y cuya suscripción deberá ser realizada por el trabajador al inicio de la prestación de servicios; de manera que estas empresas de tendencia podrían poner límites al trabajador en el ejercicio de sus derechos de ciudadanía, produciéndose por lo tanto una colisión de derechos. La posible limitación de los derechos del trabajador en el ámbito de las empresas de tendencia no implica una vulneración del principio de igualdad y no discriminación. El principio de igualdad y no discriminación debe matizarse cuando estamos en presencia de empresas de tendencia. En estos supuestos, la defensa a ultranza del derecho a la libertad de pensamiento de los trabajadores puede dañar la propia ideología que sustenta la organización, cuyo derecho de libertad ideológica y religiosa a nivel colectivo también se encuentra tutelado por la Constitución, cuando no es compartida por aquellos. Así lo avala la Directiva 2000/78 que ha considerado, en su artículo 4.1, como no discriminatorias las diferencias de trato basadas en la creencia del trabajador, cuando desarrolle su prestación de servicios en una empresa de tendencia. Si bien para poder aplicar esta regla, el artículo 4.1 exige dos requisitos, que son: la existencia de una finalidad legítima y la proporcionalidad entre el derecho que se quiere proteger y el que se ve limitado, debiendo entender por proporcionalidad el equilibrio que caracteriza el balance entre intereses contrapuestos. Además, conforme a la Directiva, las organizaciones 149 cuya ética se base en la religión o las convicciones podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización. La Directiva 2000/78 no establece una correlativa obligación empresarial de intentar acomodar la prestación a los cambios sobrevenidos en la ideología del trabajador. Sería conveniente intentar una armonización siempre que fuera posible, compensando los derechos de ambas partes. Cuando se produzca por parte del trabajador un ataque contra el ideario de la empresa, de tal naturaleza que resulte irreconciliable con el mismo, podría llegarse a la extinción justificada del vínculo contractual. Debe tratarse de casos en los que el comportamiento del trabajador repercuta directa y gravemente en el mensaje ideológico de la empresa o en la imagen o identidad esencial de la empresa de tendencia. Del artículo 54.2.c) del ET aplicado a las empresas de tendencia se puede concluir que el trabajador ha de mantener una actitud de respeto y no ataque hacia el ideario de la empresa bajo cuya dirección y organización trabaja. Y, conforme al artículo 54.2.d) del ET la transgresión de la buena fe contractual puede ser también causa de despido. Si bien, en todo caso, cuando exista colisión entre los derechos de ambos, la situación debe ser resuelta conforme al denominado test de proporcionalidad. 150 VI La posible inconstitucionalidad del mecanismo de contratación y renovación de los profesores que se dedican a la enseñanza de la asignatura de religión y moral católica queda resuelta definitivamente, en favor de la legalidad de este sistema de contratación y renovación, por la STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007. El verdadero empleador de los profesores de Religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que presta este personal al organizar y contratar el trabajo, ejercer la potestad disciplinaria y ser el obligado a remunerar a este profesorado, pues pone los fondos a disposición de la Conferencia Episcopal, que se limita a hacer de simple pagador. No plantea dudas el hecho de que estamos ante una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración, pero ante una relación laboral en la que la contratación y la renovación del contrato no dependen del empresario, la Administración, sino que es el Ordinario del lugar quien da el certificado o la declaración de idoneidad necesaria para las mismas. Ello es así porque junto a la relación laboral, existe otra relación, de Derecho Eclesiástico, entre el profesor de Religión Católica y el Obispo, en virtud de la cual el profesor deberá cumplir las previsiones del Derecho Canónico, particularmente: recta doctrina, testimonio de vida cristiana y aptitud pedagógica. Esta relación eclesiástica encuentra su encaje en la figura jurídica del mandato y es además la que justificará que no pueda hablarse de discriminación por motivos religiosos cuando sea revocada la DEI y por consiguiente, dado su carácter 151 previo y vinculante, se produzca la extinción del contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 7 del RD 696/2007. En el caso de los profesores de religión, al desempeñar una tarea de tendencia aunque dentro de una organización neutra y aconfesional, la adhesión religiosa forma parte del contenido del contrato, no solo como una cualidad del docente, sino como una característica cualificante de la actividad misma, y por tanto, como necesaria en orden a determinar la aptitud profesional de los citados trabajadores. Por esta razón, si los profesores llevan a cabo una actitud que chocara abiertamente con el contenido de la prestación para la cual se les contrató, se les podría despedir no solo por la vía del despido disciplinario (artículo 54 b) y d) del ET), sino también por la vía del despido objetivo, por ineptitud sobrevenida del trabajador (art. 52.a), del ET). En todo caso, será necesario hacer una ponderación de las circunstancias de cada supuesto concreto de que se trate y, además, será necesario para evitar abusos injustificados, que las Confesiones señalen de manera clara, en qué circunstancias se entiende que la actuación personal de un profesor de religión puede ser un obstáculo para la transmisión de los valores de aquella confesión. 152 ÍNDICE DE ABREVIATURAS AEAC: Acuerdo de Cooperación entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales AGNU: Asamblea General de las Naciones Unidas CE: Constitución Española CdE: Consejo de Europa CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CSE: Carta Social Europea CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CIE: Comisión Islámica de España DEI: Declaración Eclesiástica de Idoneidad DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos ECRI: Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia ET: Estatuto de los Trabajadores FCI: Federación de Comunidades Israelitas FEREDE: Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España LOLR: Ley Orgánica de Libertad Religiosa LOPD: Ley Orgánica de Protección de Datos NU: Naciones Unidas OIT: Organización Internacional del Trabajo PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales STS: Sentencia del Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia UE: Unión Europea 153 BIBLIOGRAFÍA AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSEJO DE EUROPA. 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