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Repositorio de la Universidad de Zaragoza – Zaguan http://zaguan.unizar.es Trabajo Fin de Grado Los programas de cumplimiento como forma de exención de la responsabilidad penal corporativa Autora Ester Ruesca Duro Director Miguel Ángel Boldova Pasamar Facultad de Derecho 2014 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 5 1. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ............................................................... 5 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS ...................................................................................................................................... 5 3. METODOLOGÍA DEL TRABAJO ......................................................................... 6 II. CUESTIONES PREVIAS ......................................................................................... 8 1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE ......................................................................................... 8 1.1. Ámbito subjetivo ............................................................................................... 8 1.2. Modelo de responsabilidad penal ...................................................................... 8 1.3. Delitos cometidos por las personas jurídicas. .................................................. 10 1.4. Estado de la cuestión ....................................................................................... 11 2. ¿QUÉ ES UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO? .......................................... 12 2.1. Concepto .......................................................................................................... 12 2.2. Finalidad y contenido del programa de cumplimiento. ................................... 13 III. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO. ............................................................................................................ 16 1. SOCIETAS DELINQUERE POTEST ..................................................................... 16 1.1. Estados de Common Law ................................................................................. 16 A) Estados Unidos .............................................................................................. 16 B) Reino Unido ................................................................................................... 21 C) Francia .......................................................................................................... 22 2. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST ............................................................ 23 2.1. Italia ................................................................................................................. 23 2.2. Alemania .......................................................................................................... 25 IV. REGULACIÓN ESPAÑOLA. .............................................................................. 28 1. REGULACIÓN Y ANTECEDENTES DEL PROYECTO. .................................. 28 1.1. Proceso de tramitación del Proyecto. .............................................................. 28 1.2. Ampliación del ámbito subjetivo. .................................................................... 30 1.3. Modelo de responsabilidad. ............................................................................. 30 1.4. El nuevo art. 31 bis. ......................................................................................... 31 A) Conductas determinantes de la responsabilidad. .......................................... 31 a) Personas del apartado a). .......................................................................... 31 3 b) Personas del apartado b). .......................................................................... 31 2. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA NUEVA REDACCIÓN DEL CÓDIGO PENAL. ...................................................................................................... 32 2.1. Naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento. ................................. 32 2.2. Condiciones en la aplicación del programa de cumplimiento. ........................ 35 A) Personas del apartado a). .............................................................................. 35 a) Existencia previa de un programa de cumplimiento. ................................. 36 b) Compliance officer. .................................................................................... 36 c) Actuación fraudulenta del autor individual. .............................................. 37 d) Debido control del compliance officer. ...................................................... 37 B) Personas del apartado b). .............................................................................. 38 C) Contenido y condiciones del programa de cumplimiento. ............................ 39 a) Evaluación del riesgo penal. ...................................................................... 40 b) Establecer un Código de conducta............................................................. 40 c) Gestión de los recursos financieros ........................................................... 41 d) Canal de denuncias. ................................................................................... 41 e) Sistema disciplinario. ................................................................................. 42 f) Revisión del programa de cumplimiento. ................................................... 43 2.3. El programa de cumplimiento como circunstancia modificativa de la responsabilidad. ...................................................................................................... 43 2.4. Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas. ................................................................................................................ 45 V. CONCLUSIONES. .................................................................................................. 47 1. EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO. .......................................... 47 2. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL MARCO JURÍDICO Y PROCESO ESPAÑOL. ................................................................................................................. 50 VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 55 ANEXO I: Sentencing Guidelines ................................................................................. 61 ANEXO II: Bribery Act ................................................................................................. 64 ANEXO III: Code Pénal ............................................................................................... 66 ANEXO IV: Decreto Legislativo, n. 231, Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica ................................................................................................. 67 ANEXO V: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) .............................................. 69 4 LISTADO DE ABREVIATURAS Art: artículo. CCom: Código de Comercio. CP: Código Penal. D. Leg: Decreto Legislativo. LO: Ley Orgánica. MF: Ministerio Fiscal. Núm: número. Op. cit: en la obra citada (Opere citato). OWiG: Ordnungswidrigkeitengesetz. TC: Tribunal Constitucional. TFG: Trabajo de Fin de Grado. UKBA: United Kingdom Bribery Act. V. gr: Por ejemplo (Verbi gratia). Vid: Vease (vide). 5 I. INTRODUCCIÓN 1. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS En este Trabajo de Fin de Grado, dirigido por el Catedrático Miguel Ángel Boldova Pasamar, se analizará la nueva regulación prevista por el Proyecto de Ley Orgánica de 4 de octubre de 2013, por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entre otras, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. La finalidad de este trabajo no es analizar exhaustivamente la corrección dogmática de la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque se parte de la idea de su ajenidad en un sistema penal como el nuestro. Para ello, habría sido más conveniente acudir a otros sectores del ordenamiento para regular tal responsabilidad, como por ejemplo desde la perspectiva del Derecho administrativo. Por otra parte, como cuestiones iniciales se hace un breve resumen de los dos modelos de responsabilidad de la persona jurídica que se aplican en los diversos Estados: por un lado, la heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial y, por otro, la autorresponsabilidad. Con el Proyecto se modifican diversos apartados del Código Penal que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, este trabajo se centra en el estudio en materia de los programas de cumplimiento que se han introducido en el artículo 31 bis y que permitirán, en su caso, a las personas jurídicas eludir la responsabilidad penal. 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS En la actualidad, tanto a nivel nacional como internacional gran parte de los delitos socioeconómicos se realizan a través de sociedades, empresas y corporaciones. Más concretamente, la asociación de personas bajo este tipo de figuras para llevar a cabo una actividad económica ha relegado a un segundo plano a la figura del empresario individual1. Los últimos grandes escándalos internacionales sobre criminalidad 1 MIR PUIG, S., «Presentación», en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 13 y ss. 6 empresarial, como Siemens, Enron y Worldcom, han supuesto grandes perjuicios para la sociedad y pérdidas millonarias en los Estados y mercados afectados2. Con la LO 5/2010 se introdujo por primera vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pretendiendo la ruptura con el principio societas non delinquere potest y universitas delinquere nequit. Según este principio, procedente del Derecho Romano, las personas jurídicas no pueden tener responsabilidad penal al carecer de voluntad, esto es, de elemento subjetivo, en sus actuaciones. Ahora, el nuevo Proyecto de reforma del Código Penal prevé dar un paso más, esto es, introducir a través de la reforma del art. 31 bis un medio que permita a las empresas una vía de exención de su responsabilidad a través de la elaboración y puesta en práctica de programas de cumplimiento. Los programas de cumplimiento sin duda supondrán una ventaja para las grandes empresas, que son las que tendrán menos dificultades para incorporar los elementos del programa diseñados por la ley y así evitar la responsabilidad penal por los delitos cometidos en su seno. 3. METODOLOGÍA DEL TRABAJO La responsabilidad penal corporativa es una materia muy reciente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no exenta en la actualidad de debate. Sin embargo, desde su introducción en el año 2010 son escasas las sentencias que estudian la posible existencia de responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos cometidos en su seno. Por ello, no es posible acudir a un estudio jurisprudencial en este tema. Dado que en nuestro país no existe todavía jurisprudencia al respecto, un análisis de lo acontecido en otros ordenamientos jurídicos puede ser de gran utilidad. Por otra parte, nuestro país no se caracteriza por tener una cultura de compliance o cumplimiento muy desarrollada e integrada en la actividad empresarial. Por todo ello, para realizar el análisis más completo posible de los programas de cumplimiento se ha realizado un estudio de la regulación prevista en otros ordenamientos jurídicos en materia de programas de cumplimiento y la incidencia que han tenido estos programas en la práctica. De entre ellos se han seleccionado como los más significativos a Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania e Italia. 2 SIEBER, U., «Programas de compliance en el Derecho Penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica», en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 64. 7 Por último, para tratar este tema de ámbito penal ha sido imprescindible tener en cuenta la dogmática penal e internacional, así como la estructura de los delitos a los efectos de poder determinar la naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento. Para ello se ha recurrido a la consulta y estudio de diversos manuales y de artículos doctrinales, cuyas referencias se recogen en la bibliografía. Asimismo, se han tenido en cuenta las comparecencias que diversos expertos de Derecho Penal realizaron ante el Congreso de los Diputados durante la tramitación de este Proyecto. 8 II. CUESTIONES PREVIAS 1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se transforma la realidad jurídica conocida hasta el momento, el reconocerse la capacidad de las personas jurídicas para ser penalmente responsables por determinados delitos3. Hasta ese momento el Código Penal –en adelante, CP– simplemente preveía una serie de consecuencias accesorias de naturaleza administrativa aplicables a empresas, asociaciones, sociedades y fundaciones. 1.1. Ámbito subjetivo Los sujetos afectados por esta regulación son las personas jurídicas. Sin embargo, el propio CP no define expresamente los sujetos afectados. Ante esto se debe atender a la regulación del art. 35 del Código Civil sobre personas jurídicas: corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia4. El apartado 5º del art. 31 bis CP establece aquellas entidades a las cuales no se les aplica las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otros, el Estados, las Administraciones Públicas, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales y las Sociedades mercantiles Estatales. En cuanto a las agrupaciones que carecen de personalidad jurídica, se les aplicarán las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP5. 1.2. Modelo de responsabilidad penal Existen dos modelos para justificar la responsabilidad de las empresas y organizaciones6: por un lado, el modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad 3 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española», en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIII, 2013, p. 222. 4 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., p. 234. 5 BOLDOVA PASAMAR M. A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español» en Corporate criminal liability: Emergence, convergence and risk, PIETH, M., et al (Eds) Springer, Heidelberg, 2011, p. 274. 6 ORTIZ DE URBINA GIMENO, I., «Sanciones penales contra empresas en España (Hispanic societas delinquere potest)», en Compliance y teoría del Derecho Penal, KUHLEN, L. et al (Eds), Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 278 y ss. 15 En cuanto a la presencia de programas de cumplimiento en el vigente CP, el art. 31 bis apartado 4º, letra d) establece como atenuante de la responsabilidad penal corporativa que ésta adopte medidas de compliance para intentar evitar la comisión de futuros hechos delictivos en su seno. Además, parte de la doctrina interpreta la exigencia de debido control como el mandato del legislador a los empresarios para que adopten medidas de prevención y cumplimiento33. 33 LIÑÁN LAFUENTE, A., «Los programas de prevención de riesgos penales como causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y su falta de adopción como nuevo delito que afecta a los administradores de las sociedades», en Diario La Ley, núm. 8220, Sección Tribuna, 2013, disponible en http://www.laley.net/ 16 III. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO. Analizando la situación jurídica de la responsabilidad de las personas jurídicas en otros ordenamientos, se encuentran dos modelos para castigar a las organizaciones que se hayan visto beneficiadas por la comisión de hechos delictivos por parte de personas físicas vinculadas a las mismas:  Algunos Estados han optado por castigar dichas conductas a través del Derecho Administrativo sancionador y el Derecho de Contravenciones y, de esta forma, respetar los principios dogmáticos del derecho penal. Alemania e Italia son dos países donde se encuentra este tipo de regulación.  Países como Estados Unidos, Reino Unido, Francia y España han optado por implementar la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas del hecho ilícito a través de la imposición de penas34. 1. SOCIETAS DELINQUERE POTEST 1.1. Estados de Common Law A) Estados Unidos Estados Unidos es indudablemente el país pionero en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica y programas de cumplimiento, cuyos inicios pueden remontarse a principios del siglo XX con el caso New York Central & Hudson River Railroad vs United States35, de 1909, en el que se declara la responsabilidad penal de la empresa por el delito cometido por uno de sus empleados en su beneficio. En concreto, desde mediados de siglo se inició la primera gran expansión de los programas de cumplimiento y que culminó con la elaboración de la Sentencing Reform Act de 1984 y las Sentencing Guidelines de los años 1987 y 1991 del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. En estas guías se preveían diversos factores que 34 GÓMEZ COLOMER, J. L, «La persona jurídica acusada en el proceso penal español», en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 46 y 47. 35 Vid. NANDA, V., «Corporate Criminal Liability in the United States», en Corporate criminal liability: Emergence, convergence and risk, PIETH, M., et al (Eds) Springer, Heidelberg, 2011, pp. 67 y ss. 17 agravaban la pena, así como la posibilidad de atenuar la pena impuesta a la sociedad cuando ésta hubiera establecido un programa de cumplimiento o ético adecuado36. En el año 2002, tras el caso Enron and Worldcom, se promulga la conocida como Sarbanes-Oxley Act37 y se adapta la regulación de las Sentencing Guidelines al exigirse a las personas jurídicas la implantación de programas de cumplimiento y procedimientos de control interno38. De esta forma, la existencia previa de un programa puede dar lugar a una reducción muy cuantiosa de la multa, aunque dicho programa hubiese resultado obviamente inefectivo39. Es más, la existencia de un programa de cumplimiento puede llegar a suponer que la persona jurídica no sea ni siquiera procesada. No obstante esta regulación, no existe en Estados Unidos una norma que determine las características esenciales que debe contener un programa de cumplimiento efectivo. Las Sentencing Guidelines40 simplemente fijan criterios formales para establecer los programas, sin explicar el contenido de los mismos y, en la experiencia práctica, las empresas solo adoptan programas de cumplimiento cuya finalidad es cumplir con esos requisitos, sin buscar realmente evitar la actividad delictiva de los miembros41. El debido control –due diligence– que haya mostrado la organización para prevenir hechos ilícitos se tendrá en cuenta para determinar el grado de culpabilidad – culpability score–. En este sentido, un programa de cumplimiento será considerado efectivo para prevenir y detectar una conducta ilícita, cuando: 1º) Implemente mecanismos que permitan prevenir y detectar hechos delictivos, y 2º) Promueva en la empresa la fidelidad a la legalidad. Para lograr estas condiciones se requerirá que, como mínimo: 36 SIEBER, U., «Programas de compliance…», op. cit., p. 64. 37 «An Act to protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities laws, and for other purposes», Public Law. 107–204, 116 Stat. 745, de 30 de Julio de 2002. 38 BACIGALUPO, E., Compliance…, op. cit., p. 97. 39 MATUS ACUÑA, J. P., «La certificación de los programas de cumplimiento», en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 149. 40 Vid. el artículo que lo regula en el Anexo I. 41 KRAWIEC, K. D., «Cosmetic compliance and the Failure of Negotiated Governance», en After the Sarbanes-Oxley Act: The Future of the Mandatory Disclosure System, Volume 81 Issue 2, Washington University Law Review, 2003, p. 494. 18 1º) La entidad debe haber instaurado estándares y procedimientos que permitan prevenir y detectar la comisión de hechos ilícitos por parte de empleados y otros agentes. 2º) Los administradores y representantes de la sociedad deberán conocer el contenido del programa de cumplimiento, así como deberán supervisar su efectividad. En este sentido, deberán asegurarse de que la organización cuenta con un programa de cumplimiento cuyos requisitos se ajustan a lo previsto en la Guideline. Además, deberá designarse personal de alta dirección específico cuya función será supervisar la aplicación del programa y contarán con empleados y recursos adecuados para llevar a cabo esta tarea. 3º) La organización deberá elegir cuidadosamente al personal sobre el cual delega poderes relevantes. Por ello, no deberá seleccionar para este tipo de puesto a aquellos individuos, sobre quienes la entidad conocía o debía haber conocido a través de la diligencia debida, que se habían dedicado a actividades ilegales o habían incumplido las medidas de cumplimiento. 4º) Deberá concienciarse a los empleados y altos directivos de la empresa sobre las medidas compliance que ha adoptado la organización, a través de cursos informativos o programas de entrenamiento apropiados a la responsabilidad y actividad de cada individuo. 5º) Deberá asegurarse, de forma razonable, que se cumple con las medidas previstas en el programa de cumplimiento mediante control y auditoria, así como deberán preverse evaluaciones periódicas y sistemas que permitan denunciar conductas ilícitas de forma confidencial y sin miedo de ser sancionado (whisteblowing). 6º) Para promover el cumplimiento del programa, deberán diseñarse mecanismos disciplinarios que sancionen a los individuos que han cometido los delitos y, en su caso, a los responsables de ejercer el debido control. Además, también deberá establecer medidas que permitan incentivar la actuación de acuerdo con el programa de cumplimiento. 7º) Tras la comisión de un hecho ilícito, la empresa tendrá que responder razonablemente del delito y asegurar que se previenen situaciones similares, a través de la revisión y modificación del programa de cumplimiento. 19 Por último, para determinar si el programa de cumplimiento cumple con estos requisitos y puede, por lo tanto, calificarse como efectivo, se tendrán en cuenta una serie de factores relevantes: 1º) El tamaño de la persona jurídica: se exigirá mayor grado de diligencia y formalidad en la aplicación de los componentes del programa a las grandes empresas. En cambio, en las pequeñas empresas la implantación del programa de cumplimiento se podrá realizar de forma informal y, por ejemplo, el propio programa podrá ser diseñado por personal interno en vez de encargárselo a otra empresa externa. 2º) Naturaleza de las actividades de la empresa: el programa de cumplimiento deberá adecuarse a los ilícitos que puedan llegar a cometerse según los negocios que se realicen en la entidad. 3º) Historial delictivo de la organización: los delitos ocurridos con anterioridad sirven para determinar en qué áreas existen riesgos dentro de esa empresa. La comisión de hechos ilícitos similares con otros ocurridos anteriormente pone de manifiesto la inadecuación del programa. No obstante, la aplicación judicial de estas normas es prácticamente inexistente ya que los Fiscales, encargados de realizar la instrucción y de acusar, suelen alcanzar acuerdos previos con las empresas que con anterioridad tenían un programa y, por lo tanto, no llega a acusarse a la sociedad por el ilícito cometido42. Esto se realiza a través de los Deferred Prosecution Agreements, por los cuales se presentan cargos pero su persecución queda suspendida para que la empresa cumpla con lo acordado, y los Non Prosecution Agreements, que mantienen abierta la investigación hasta que la empresa cumpla con los requisitos acordados, sin llegar a acusarla formalmente43. Con ellos la empresa, en vez de realizar una declaración de culpabilidad, simplemente se compromete a cumplir los requisitos impuestos en el acuerdo en el periodo de tiempo indicado y, en tal caso, finalmente se archiva el caso y la compañía evita la admisión de culpabilidad. 42 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento efectivos en la experiencia comparada», en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 212. 43 NANDA, V., «Corporate Criminal…», op. cit., p. 81. 20 En general, en ellos se suele corroborar la insuficiencia de los programas de cumplimiento y, como contraparte, la empresa suele comprometerse a reforzarlos44. De esta forma, ni en la jurisprudencia ni en los acuerdos alcanzados con la Fiscalía, se analizan exhaustivamente los criterios necesarios para que un programa de cumplimiento sea considerado efectivo45 y pocas veces son tenidos en cuenta para graduar la sanción46. No evalúan si la persona jurídica poseía un programa efectivo sino que, o bien imponen penas atenuadas en base a que si el delito se ha cometido el programa no era efectivo, o directamente no tienen en cuenta la existencia de dicho programa a la hora de sancionar a la empresa47. Los Tribunales tampoco mantienen un criterio uniforme sobre el peso de los programas de cumplimiento: así, por ejemplo, en el caso United States vs Twentieth Century Fox de 1989 del United States Court of Appeals, Second Circuit (882 F. 2d 656)48, no se admitió como prueba la existencia de un programa de cumplimiento; en cambio en el caso United States vs Beusch de 1979 del United States Court of Appeals Ninth Circuit (596 F. 2d 871)49 sí que se permitió al jurado tener en cuenta la existencia del programa a la hora de sancionar a la empresa50. Ejemplo destacable de esta situación es la empresa Enron, donde existía un programa de cumplimiento que se consideraba sólido y ejemplar, aunque en realidad los directivos estaban fomentando la comisión de delitos y, más que desarrollar una cultura de cumplimiento, se producía un fraude empresarial planificado e institucionalizado51. En definitiva, la aplicación jurídica de los programas de cumplimiento en Estados Unidos solo ha servido para que las personas jurídicas lleguen a acuerdos con el Ministerio Fiscal como un medio para evitar el proceso penal y, en los escasos casos 44 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento…», op. cit., p. 220. 45 GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «La función del penalista en la confección, implementación y evaluación de los programas de cumplimiento» en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 158. 46 NIETO MARTIN, A., «Problemas fundamentales…», op. cit., p. 41. 47 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento…», op. cit., p. 214. 48 Resolución disponible en http://openjurist.org/882/f2d/656/united-states-v-twentieth-century-fox-filmcorporation-j (consultado el 13 de abril del 2014). 49 Resolución disponible en http://openjurist.org/596/f2d/871/united-states-v-beusch- (consultado el 13 de abril del 2014). 50 GIMENO SENDRA, V., en el Dictamen sobre «Código de buena conducta de las personas jurídicas», a petición del Consejo General de la Abogacía, en http://www.icava.org/documentacion/persjuridica.pdf (consultado el 15 de abril del 2014). 51 NIETO MARTÍN, A., La responsabilidad…, op. cit., pp. 207 y ss. 21 jurisprudenciales, prácticamente no se ha analizado las medidas de compliance que se contenían en el programa ni se han llegado a considerar efectivos52. B) Reino Unido Reino Unido presenta el modelo más antiguo en Europa de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reconocido por primera vez en la Interpretation Act de 1889 y desarrollado más ampliamente en la Criminal Justice Act del año 1925. La jurisprudencia se ha mostrado, muy anticipadamente, dispuesta a admitir la existencia de responsabilidad empresarial por hechos realizados por sus empleados o agentes53. En la actualidad, la Ley sobre Sobornos del Reino Unido, –United Kingdom Bribery Act, en adelante UKBA–, promulgada en el año 2010 por el Parlamento, regula un delito autónomo de la empresa la existencia de un fallo de organización comercial, en relación con los sobornos cometidos por personas físicas en beneficio y en nombre de personas jurídicas. La Sección Séptima54 de la UKBA considera que la empresa no es responsable por el delito cometido por la persona física, siempre y cuando, la organización hubiese implementado procedimientos adecuados para evitar dicho acto ilícito55. La Sección Novena establece que el Secretario de Estado publicará qué medidas se considerarán adecuadas para prevenir la comisión de sobornos. Así, se publicó en el año 2011 una guía56 sobre los seis principios preventivos que debe contener el programa de cumplimiento para considerarse efectivo como, por ejemplo, risk assessment, due diligence, y review. Desde el año 201357 la Serious Fraud Office, encargada de perseguir el fraude y la corrupción, puede alcanzar deferred prosecution agreements con las empresas. Al igual que ocurre en Estados Unidos, a través de estos acuerdos se conviene el pago de 52 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento…», op. cit., p. 220. 53 URRUELA MORA, A., «La introducción…», op. cit., p. 418. 54 Todos los artículos mencionados en el TFG sobre la UKBA 2010 se encuentran en el Anexo II. 55 NIETO MARTIN, A., «La privatización de la lucha contra la corrupción», en El Derecho Penal económico en la Era compliance, ARROYO ZAPATERO, L., et al (Eds), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 202. 56 Vid. el apartado «The six principles», en «Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing (section 9 of the Bribery Act 2010)» disponible en http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010guidance.pdf (consultado el 18 de abril del 2014). 57 Vid. «Schedule 17: deferred prosecution agreements, Crime & Courts Act», 2013, capítulo 22 disponible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/22/schedule/17 (consultado el 18 de abril del 2014). 22 una determinada cantidad sin que se proceda con la investigación criminal. Dentro de los factores que se pueden tener en cuenta para alcanzar tal acuerdo figura la existencia previa de un programa preventivo y su robustecimiento tras la comisión de la ofensa. En cambio, si la empresa carecía de programa o éste era inefectivo y no ha sido capaz de demostrar una mejora significativa del mismo, se recomienda no alcanzar un acuerdo pre-procesal58. En definitiva, parece ser que la aplicación de la UKBA seguirá la misma trayectoria que en Estados Unidos, recurriendo a acuerdos pre-procesales de conformidad y admisión de culpabilidad y, por tanto, tampoco parece que vaya a desarrollarse un verdadero case-law en el cual se analicen los programas de cumplimiento de las organizaciones59. C) Francia El Código Penal francés (Code Penal) admite en 1994 la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la reforma derivada de la Ley nº 92-683 de 22 de julio de 199260 y que fue ampliada a prácticamente todos los delitos aplicables a las personas físicas con la entrada en vigor de la Ley nº 2004-204, de 9 de marzo. Sin embargo, en la práctica las personas jurídicas rara vez son consideradas responsables penalmente61. Concretamente, el art. 121-2 del Code Penal62 considera que las personas jurídicas son criminalmente responsables de los hechos ilícitos que hayan cometido, por su cuenta, sus representantes u órganos administrativos63. Por lo tanto, no se admite la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando el hecho delictivo ha sido realizado por un empleado o mando intermedio64, sino que simplemente reconoce la denominada como «responsabilidad del hecho personal por representación»65. 58 Vid. «Deferred Prosecution Agreements Code of Practice, Serious Fraud Office, Section 2.8.2.iii y Section 2.8.1.iii», disponible en http://www.sfo.gov.uk/media/264623/deferred%20prosecution%20agreements%20cop.pdf (consultado el 18 de abril del 2014). 59 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento…», op. cit., p. 222. 60 URRUELA MORA, A., «La introducción…», op. cit., p. 418. 61 DECKERT, K., «Corporate Criminal Liability in France», en Corporate criminal liability: Emergence, convergence and risk, PIETH, M., et al (Eds) Springer, Heidelberg, 2011, p. 175. 62 Vid. Anexo III. 63 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 148. 64 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 158. 65 Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, op. cit., p. 31. 23 Como ocurre en el ordenamiento español, la responsabilidad penal de la corporación se basa en la imputación directa a la persona física de los hechos ilícitos realizados por unas determinadas personas físicas. Por ello, para poder hacer responsable a la persona jurídica, previamente deberá haberse establecido la existencia de un delito consumado por una persona física que represente a la persona jurídica66. Es más, la posibilidad de establecer una culpa propia de la persona jurídica ha sido rechazada por el Cour de Cassation67. En este sentido, al no ser necesario establecer un defecto de organización por parte de la sociedad para poder imputarle el delito, la existencia de un programa de cumplimiento o, en general, el comportamiento de la propia persona jurídica no se tiene en cuenta. En definitiva, en el ordenamiento francés la única posibilidad que tiene la persona jurídica para evitar su imputación es demostrar que su representante no estaba actuando por cuenta de la sociedad. «Sin embargo, al hacer esto, la persona jurídica realmente no se está exonerando de la responsabilidad penal, puesto que está demostrando que uno de los requisitos previstos en el texto para que surja la responsabilidad penal de la persona jurídica no se ha producido»68. 2. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST 2.1. Italia En la actualidad, la legislación italiana mantiene vigente el principio societas delinquere non potest, puesto que no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El art. 27.1 de la Constitución italiana reconoce que la responsabilidad penal es personal y, por tanto, se basa en la culpabilidad del sujeto. Siguiendo las recomendaciones que en España han desembocado en la LO 5/2010, en Italia el Decreto Legislativo Núm. 231 de 8 de junio del 2001 sobre la Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalià giuridica –en adelante, D. Leg. Núm. 231/2001– introduce la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Sin embargo, parte de la doctrina considera que se trata de responsabilidad «parapenal» 66 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 153. 67 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 163 y ss. 68 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 164. 24 puesto que se rige por las garantías previstas para el derecho penal y es enjuiciada por los tribunales penales69. Con independencia de esta discusión doctrinal, la norma prevé en diversos artículos la atenuación o exención de la responsabilidad si existían programas de cumplimiento adecuados (modelli di organizzazione e di gestione)70. Tanto el art. 6 como el art. 7 del D. Leg.71 consideran que sí antes de la comisión del ilícito existía y se había adoptado eficazmente un modelo de organización, dirección y control que estuviera dirigido a prevenir la conducta criminal, en tal caso la persona jurídica no era considerada responsable72. Se exige, entre otras medidas, que dicho modelo preventivo desarrolle protocolos efectivos, establezca un sistema disciplinario específico y que individualice las actividades de riesgo en la corporación73. En concreto, si el delito lo efectúa un empleado, la existencia efectiva de un programa de cumplimiento permite eximir a la persona jurídica de responsabilidad, mientras que si el delito es cometido por personal de alta dirección, solo quedará eximida si se ha probado que esta persona ha evadido fraudulentamente las medidas de prevención previstas74. Además, esta norma prevé la posibilidad de que las compañías establezcan programas de cumplimiento basados en los códigos de conducta éticos elaborados por asociaciones representativas del ente y que han sido aprobados por los Ministerios competentes (art. 6.3). Por lo tanto, la exención dependerá de la existencia de una adecuada organización preventiva, teniendo en cuenta la naturaleza, la dimensión y la actividad de la empresa, que se traduzca en la implantación de medidas que sean aptas para asegurar el desarrollo de la actividad empresarial respetando la ley y eludiendo situaciones peligrosas75. 69 BOLDOVA PASAMAR, M.A., «La introducción…», op. cit., p. 224. 70 SIEBER, U., «Programas de compliance…», op. cit., p. 64. 71 Vid. Anexo IV. 72 DE MAGLIE, C., «Societas Delinquere Potest? The Italian Solution», en Corporate criminal liability: Emergence, convergence and risk, PIETH, M., et al (Eds) Springer, Heidelberg, 2011, p. 263. 73 VELÁZQUEZ VIOQUE, D., «Responsabilidad penal de las empresas. ¿Cómo probar el debido control?», en Diario La Ley, núm. 7794, Sección Tribuna, 2012, disponible en http://www.laley.net/. 74 MATUS ACUÑA, J. P., «La certificación…», op. cit., p. 150. 75 BACIGALUPO, E., Compliance…, op. cit., p. 86. 31 incluso, se propone la creación de nuevos delitos en los que se prevea específicamente la responsabilidad de la empresa como son los electorales, el delito de financiación ilegal de partidos políticos y sindicatos y el delito de testaferrería. 1.4. El nuevo art. 31 bis. A) Conductas determinantes de la responsabilidad. a) Personas del apartado a). En primer lugar, con la reforma se amplía el círculo de personas físicas cuyos actos puedan afectar a la responsabilidad de la persona jurídica. De esta forma, el nuevo art. 31 bis, en su apartado 1º, letra a) mantiene la referencia a los representantes legales y sustituye la expresión «administradores de hecho o de derecho» por aquellos sujetos que «actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma». Es decir, con la nueva redacción podría entenderse que se amplía la responsabilidad penal de la empresa por los delitos cometidos por personas que ostentan cargos intermedios104. Sin embargo, el Consejo de Estado considera en su dictamen esta modificación desfavorablemente puesto que supone sustituir un término consolidado y ampliamente interpretado por los Tribunales, «por una redacción que peca de excesiva complejidad y que podría introducir cierta inseguridad jurídica»105. Además, la nueva redacción indica que el beneficio que supone la comisión del delito para la empresa puede ser tanto directo (beneficio empresarial) como indirecto (ahorro de costes)106. b) Personas del apartado b). En el apartado b) se regula la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos por personas sometidas a la autoridad de las personas físicas del apartado a), es decir, los empleados o los agentes vinculados sometidos a los representantes u otros órganos de la empresa con funciones autónomas. 104 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 105 Dictamen del Consejo del Estado op. cit., consideración quinta. 106 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., pp. 240 y ss. 32 Con la nueva redacción, al igual que ocurre con las personas del apartado a), tales actuaciones deben realizarse en «beneficio directo o indirecto» de la persona jurídica. Asimismo, la referencia al debido control que deben ejercer las personas del apartado a) desaparece y, en su lugar, se establece que la empresa será responsable cuando estas personas que figuran en el apartado a) no hubiesen cumplido los deberes de supervisión, vigilancia y control sobre los empleados. 2. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA NUEVA REDACCIÓN DEL CÓDIGO PENAL. 2.1. Naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento. A lo largo del proyectado art. 31 bis se mencionan, en varios apartados, los modelos de organización y gestión, más conocidos como programas de cumplimiento o compliance programs. La nueva regulación considera que la existencia de tales programas ex ante facto, cuando cumplan los requisitos que asimismo recoge el CP, permite que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal. Por ello, gran parte de los autores mencionados hasta el momento razonan que la nueva regulación introduce con los programas de cumplimiento una eximente, ya sea causa de justificación o causa de exclusión de la culpabilidad, aplicable a las personas jurídicas107. Se considera que la adopción de un sistema de compliance que cumpla los requisitos establecidos en el CP puede ser apreciado como una eximente de responsabilidad penal de la empresa. No obstante, se debe tener en cuenta que la persona jurídica no puede cometer por sí misma un delito, sino que se le atribuyen determinados delitos cuando han sido cometidos en su beneficio por unas determinadas personas físicas, es decir, cuando existan unos elementos de conexión entre ambas figuras. Un modelo basado en la autorresponsabilidad de la sociedad por un injusto autónomo no es posible, puesto que se parte de la imputación de un hecho delictivo cometido por una persona física. La responsabilidad vicarial, que es la prevista tanto en la redacción actual como en el Proyecto, hace necesario que existan una serie de elementos de conexión que vinculen tal hecho con el ente corporativo. Por lo cual, dentro de un modelo vicarial, los 107 En este sentido: ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., en Comparecencias…, op. cit.; LIÑÁN LAFUENTE, A., «Los programas…», op. cit.; BACIGALUPO, E., Compliance…, op. cit., entre otros. 33 programas de cumplimiento una vez cometido el hecho ilícito carecen de relevancia para determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica. En un ente corporativo que ex ante cuenta con un programa de cumplimiento no es posible hablar de peligrosidad objetiva de la cosa y, por lo tanto, no existe el fundamento para intervenir a la persona jurídica e imputarle responsabilidad penal. Los programas de cumplimiento se presentan como una eximente por anticipación que excluiría la aplicación del tipo del injusto propio reprochable a la corporación. Los programas de cumplimiento permiten negar la peligrosidad objetiva de la empresa, la cual bien estructurada y organizada no puede considerarse peligrosa ya que la posibilidad de cometer hechos delictivos está minimizada. Por lo tanto, estos modelos de gestión y prevención deben impedir la aplicación del Derecho Penal108. Si el injusto realizado por el ente corporativo es la organización deficiente, tampoco podría atribuírsele a éste responsabilidad penal, en la medida que la mala organización no es un hecho típico delictivo. Por otra parte, no siempre la existencia de un programa de cumplimiento sería suficiente para garantizar la organización de la empresa. Al no existir ni ilícito ni culpabilidad propia de la persona jurídica, «la naturaleza jurídica de esta eximente no puede ser ni una causa de justificación ni tampoco una causa de exclusión de la culpabilidad»109. Si con la existencia de un programa de cumplimiento se descarta la existencia de un defecto de organización, excluyendo por lo tanto la peligrosidad objetiva de la cosa, no se puede exigir responsabilidad penal a la persona jurídica puesto que no concurre el tipo que justifica la imposición a ésta de las sanciones penales previstas. Todo esto se aprecia de forma más patente en el caso de los delitos cometidos por personas del apartado b), donde para que la sociedad pueda considerarse responsable penalmente, se exige que sobre ellos no se hayan ejercido los deberes de supervisión, vigilancia y control. Si, por el contrario, la sociedad ha ejercido estos deberes que configuran el debido control, no concurrirán los elementos de conexión necesarios y no habría hecho típico imputable a la persona jurídica. De esta forma y en tal caso, una corporación que cuenta con un programa de cumplimiento y que, además, 108 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 109 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., pp. 258 y ss. 34 lo aplica adecuadamente, no estaría infringiendo las medidas de control y vigilancia exigidas. Nunca podrá considerarse como causa de justificación o de exculpación de responsabilidad criminal puesto que el hecho delictivo enjuiciado es el delito cometido por la persona física y no la desorganización de la empresa. Es una causa que encaja mejor en los modelos de autorresponsabilidad, donde se considera que la persona jurídica tiene como ilícito propio su desorganización o falta de control que propicia la comisión de delitos. Como ha apuntado Robles Planas, el compliance corporativo supone crear una serie de obligaciones empresariales de cooperación de las empresas con el Estado, donde éstas asumen internamente funciones estatales de prevención de delitos y en donde «la sanción de la no adopción de tales medidas constituiría, efectivamente una “nueva técnica de intervención” estatal (“sistema policial empresarial”) para garantizar una prevención eficaz»110. El establecimiento de programas de cumplimiento solo encaja en los modelos de autorresponsabilidad de la persona jurídica, donde el ilícito cometido por ésta sería el estado de desorganización. Sin embargo, ni la responsabilidad penal de las personas jurídicas regulada en el CP ni la prevista en el Proyecto, contempla la responsabilidad autónoma de éstas. Es más, con la nueva regulación se establece que las medidas de control y vigilancia sobre las personas físicas deben ejercerse por otras personas físicas, es decir, los superiores a cuya autoridad están sometidos los empleados. En este sentido, si esta circunstancia estuviera prevista en el marco de responsabilidad administrativa, sí que podría considerarse como una causa de justificación, ya que en este ámbito es posible exigir responsabilidad objetiva por la falta del debido control organizativo de la persona jurídica. En cambio, en el Derecho Penal no es posible considerar como delito el hecho de que una empresa no se encuentre organizada adecuadamente. Por todo lo expuesto, solo cabe decir que los programas de cumplimiento, tal y como están enfocados en el Proyecto, se integran como un cuerpo extraño al CP, ya que difícilmente pueden calificarse como una eximente y se asemejan más a un supuesto en 110 ROBLES PLANAS, R., «El "hecho propio" de las personas jurídicas y el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008», en Indret, 2/2009, p. 9. 35 la responsabilidad administrativa. Con esta regulación se crea una eximente sui generis que revelaría la falta de peligrosidad objetiva y la ausencia misma de un injusto propio por parte de la persona jurídica, esto es, el estado de desorganización de la persona jurídica111. 2.2. Condiciones en la aplicación del programa de cumplimiento. El art. 31 bis del Proyecto establece las condiciones necesarias para que la entidad quede exenta de responsabilidad (apartado 2º, 3º y 4º) y, más concretamente, determina qué requisitos debe cumplir un modelo de organización y gestión para ser admisible (apartado 5º). Básicamente, se trata de introducir una vía de exoneración de responsabilidad penal basada en la incorporación eficaz ex ante facto de modelos de organización y gestión –programas de cumplimiento– que impidan la comisión de hechos ilícitos112. Si se cumplen todas las condiciones previstas, a pesar de que se hubiese cometido un delito en el seno de la entidad, en su beneficio –directo o indirecto–, y por los sujetos anteriormente descritos, ésta no podría considerarse responsable criminalmente. Por otra parte, este nuevo art. 31 bis también contempla en los apartados 2º y 4º una serie de condiciones necesarias para que la persona jurídica esté exenta de responsabilidad penal. La nueva regulación diferencia entre: si el delito ha sido cometido por personas de alta dirección y mandos intermedios, a los que se les aplica lo previsto en el apartado 2º; si el delito ha sido cometido por empleados de la persona jurídica sobre los cuales no se ha ejercido el debido control, se aplicará lo previsto en el apartado 4º. A) Personas del apartado a). Cuando el hecho ilícito haya sido cometido por alguna de las personas de la letra a), art. 31 bis 1º, esto es, representantes legales, administradores o cualquier persona con poder de decisión, de acuerdo con el segundo número de este mismo artículo, se requieren cuatro condiciones para que la empresa no sea considerará responsable: 111 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., pp. 253 y ss. 112 DÍAZ GÓMEZ, A., «Novedades del Proyecto de reforma de 2013 del Código Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas», en REDUR, núm. 11, 2013, pp. 149-168. 36 a) Existencia previa de un programa de cumplimiento. La primera condición exigida en el Proyecto impone al órgano de administración de la entidad el deber de haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza. Es decir, la organización deberá contar ex ante con un programa de cumplimiento, el cual deberá cumplir los requisitos del apartado quinto113. El incumplimiento de este requisito, además de impedir que, en su caso, la persona jurídica sea exonerada, podrá dar lugar a un hecho ilícito propio de los representantes o administradores de la entidad y que se encuentra sancionado en el art. 286 seis del Proyecto114. b) Compliance officer. Como segunda condición se establece que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa de cumplimiento debe haber sido confiado a un órgano de la persona jurídica, que tenga poderes autónomos de iniciativa y de control. Por lo tanto, deberá designarse a una persona encargada del cumplimiento efectivo del programa –el denominado compliance officer– o deberá crearse un órgano de vigilancia encargado del mismo fin –compliance committee–. Este órgano, diferenciado dentro de la empresa, ejercerá funciones autónomas de control en la misma. De acuerdo con la experiencia en el Derecho comparado, este órgano deberá promover el conocimiento del programa entre los empleados de la empresa e informar periódicamente a los administradores sobre las medidas de compliance necesarias115. Por último, como excepción a este requisito, el art. 31 bis, apartado 3º prevé que, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa de cumplimiento puede llevarla a cabo directamente el órgano de administración, sin que se exija la creación de un órgano autónomo 113 Los requisitos exigibles que regula el Proyecto en cuanto a los programas de cumplimiento se analizan en la sección IV, apartado 2.2.C, sobre el contenido y condiciones del programa de cumplimiento. 114 Este nuevo ilícito se analiza con más detalle en este TFG en la sección IV, apartado 2.4 sobre el incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas. 115 GIMENO SENDRA, V., en el Dictamen sobre «Código de buena conducta de las personas jurídicas», op. cit. 37 especifico. Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones se determinaran según la normativa vigente en cada momento. Sin embargo, la creación de esta figura plantea una serie de cuestiones. ¿Se trata de un órgano que forma parte de los sujetos enumerados en el apartado a)? Eso parece lo lógico, teniendo en cuenta que o es un órgano autónomo dentro de la empresa o, en su caso, sus funciones las realiza el órgano de administración. Asimismo, en ambos casos ostentan facultades de organización y control dentro de la empresa. Por otra parte, en el caso de que existe un comité de cumplimiento ¿Qué ocurriría si el hecho ilícito lo ha cometido un miembro del comité, eludiendo fraudulentamente el programa de cumplimiento? En tal caso, ¿Sería posible en tal caso exonerar a la entidad o tal situación muestra que el programa de cumplimiento no era eficaz? La misma cuestión se plantea para las personas jurídicas de reducida dimensión, en las cuales el órgano de administración puede asumir la ejecución del programa de cumplimiento. Si un administrador, encargado de vigilar la implantación de las medidas de compliance, es quien comete el hecho ilícito, ¿seguirá considerándose que el programa de cumplimiento era eficaz ex ante? c) Actuación fraudulenta del autor individual. En el caso de los sujetos contenidos en el apartado a), se exige que estos hayan cometido el hecho ilícito eludiendo fraudulentamente las normas de vigilancia y control que figuran en el programa de cumplimiento. Sin embargo, la actuación fraudulenta del sujeto individual es un requisito que se deduce implícitamente de los demás, puesto que si el programa de cumplimiento es eficaz y ha sido ejecutado diligentemente por el compliance officer, la única vía que tiene el sujeto para cometer el delito es evitando de forma fraudulenta los controles y la vigilancia exigidos116. d) Debido control del compliance officer. Por último, se exige que el órgano al que se ha encargado la supervisión y aplicación del programa de cumplimiento –compliance officer– no haya omitido o ejercido insuficientemente sus funciones de supervisión, vigilancia y control. 116 DEL ROSAL BLASCO, B., en las Comparecencias…, op. cit., p. 4. 38 B) Personas del apartado b). Del Rosal Blasco considera que, a pesar de la regulación diferenciada sobre los requisitos para la exención de responsabilidad según a que categoría corresponda la persona física que ha cometido el hecho ilícito, la norma establece requisitos comunes e idénticos para ambos supuestos117. Por otra parte, evitar fraudulentamente medidas de control y la obligación del órgano de supervisión de aplicar diligentemente medidas de vigilancia, son aspectos que encajan más fácilmente en relación con los empleados118. No obstante, esa no es la finalidad que transmite el prelegislador al diferenciar en dos apartados las condiciones necesarias que deben concurrir para poder exonerar de responsabilidad a la empresa y en este sentido lo han considerado algunos autores como, por ejemplo, Díaz Gómez119. En concreto, la nueva regulación ha determinado que, cuando el delito lo cometan empleados de la sociedad, «la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido» (art. 31 bis, apartado 4º). Las condiciones exigibles en este caso parecen no ser tan amplias como las previstas para los sujetos de la primera vía de imputación, puesto que solo se hace referencia a la ejecución eficaz del programa de cumplimiento. Pero, ¿Cómo puede garantizarse que el programa de cumplimiento se ha ejecutado eficazmente? Parece lógico que para que el programa de cumplimiento sea eficaz deberá, en primer lugar, haberse confiado su implementación a un órgano autónomo en la empresa –compliance officer o compliance committee–, salvo en el caso de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones. Además, el compliance officer¸ como sujeto que se encuadra dentro del apartado a), debe haber ejercido las funciones supervisión, vigilancia y control. En este aspecto ha de recordarse que la persona jurídica solo es responsable, por los hechos que 117 DEL ROSAL BLASCO, B., en las Comparecencias…, op. cit., p. 3. 118 GÓMEZ LANZ, J., en Comparecencias para informar en relación con el proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, de fecha 11 de marzo de 2014. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 2014, X Legislatura, núm. 514, p. 4, disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-514.PDF#page=2 (consultado el 4 de mayo del 2014). 119 DÍAZ GÓMEZ, A., «Novedades del Proyecto…», op. cit., p. 163. 39 cometan sus empleados, cuando las personas encargadas de ejercer medidas de vigilancia y control hayan omitido sus obligaciones. De esta forma, se establecen varias culpas in vigilando: de las personas a cuya autoridad están sometidos los empleados y de los órganos encargados a la implantación del programa de cumplimiento. Por lo tanto, los sujetos del apartado b) están sometidos a la autoridad de representantes, administradores y cualquier otro órgano que dentro de la empresa desempeñe funciones autónomas, como es el caso del compliance officer. Sí, por el contrario, todas estas personas y órganos han ejercido correctamente sus funciones de control y vigilancia, no se cumpliría con un elemento del tipo para exigir responsabilidad a la persona jurídica. Por último, un empleado que conoce las medidas de compliance llevadas a cabo en la empresa –puesto que de lo contrario no puede considerarse eficaz el programa– y sobre el cual, además, se ha ejercido el debido control, en principio solo podría cometer el hecho delictivo eludiendo fraudulentamente tanto el programa como la supervisión de sus superiores (tanto los administradores o representantes como del compliance officer). C) Contenido y condiciones del programa de cumplimiento. El apartado 5º del art. 31 bis regula el contenido que debe figurar en los modelos de organización y gestión es decir, programas de cumplimiento a los que hacen alusión los apartados anteriores. La eficacia de los programas de cumplimiento deberá ser analizada desde una perspectiva ex ante facto, ya que una vez realizado el hecho ilícito se pone de manifiesto que el programa de cumplimiento ha fallado y no ha sido eficaz. Es decir, se valora si era previsible la comisión del delito en la persona jurídica debido a que el riesgo no estaba adecuadamente cubierto por las medidas previstas en el programa de cumplimiento e implementadas en la empresa120. En principio, no existe un modelo de programa de cumplimiento con validez universal. Por ello, en general, el programa de cumplimiento deberá contener las medidas que garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como de los riesgos concretos que provienen de esa actividad y del contexto especifico en el que funciona cada ente corporativo. 120 VELÁZQUEZ VIOQUE, D., «Responsabilidad…», op. cit. 40 En concreto, los requisitos que deberán cumplir los programas de cumplimiento para ser considerados eficaces son los siguientes: a) Evaluación del riesgo penal. En el programa de cumplimiento deberá incluirse un análisis del riesgo penal de la persona jurídica o risk mapping, es decir, la identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban ser prevenidos. Debe estudiarse la probabilidad de que se realicen los tipos constitutivos de posible responsabilidad penal de la empresa de forma concreta y clara121. Sin embargo, no queda claro qué metodología deberán aplicar las personas jurídicas para identificar las actividades de riesgo. En general, esta evaluación debe incluir aquellos campos específicos de su actividad, en los cuales pueda producirse un delito, desde el seno de la empresa. En este ámbito será especialmente importante tener en cuenta las circunstancias particulares de cada entidad, qué determinarán los potenciales factores de riesgo. b) Establecer un Código de conducta. Además, el programa de cumplimiento deberá establecer los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Es decir, deberá regular un código de conducta o ético, a través del cual el ente corporativo demuestre su adhesión a valores de compliance y su voluntad de establecer una cultura de cumplimiento en sus relaciones y estructura. Con ello se pretende que desde el órgano de administración se demuestren un compromiso claro en prevenir los hechos ilícitos que realicen las personas relacionadas con la persona jurídica y su compromiso para aplicar el programa de cumplimiento (top level management). Sin embargo, se ha puesto de manifiesto que estos códigos de conducta suelen hacer referencias genéricas al cumplimiento de la legalidad122. Estas remisiones genéricas no parecen ser suficientes para conformar un programa de cumplimiento 121 BACHMAIER WINTER, L., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: definición y elementos de un programa de compliance», en Diario La Ley, núm 7938, Sección Tribuna, 2012, disponible en http://www.laley.net/ 122 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 47 V. CONCLUSIONES. 1. EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO. Con la LO 5/2010 se quiebra con el principio societas non delinquere potest, al reconocerse por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. El modelo adoptado es vicarial, es decir, no existe un injusto propio de la entidad, sino que a ésta se le transfiere el delito que determinadas personas han cometido en su beneficio133. Sin embargo, los principios penales que rigen el ordenamiento español son incompatibles con la responsabilidad penal de los entes colectivos, puesto que éstos carecen de acción propia y, por lo tanto, no actúan ni dolosa ni imprudentemente y por ende con culpabilidad, ante lo cual no es posible atribuirles un reproche por el delito134. Los compliance programs hacen referencia a la normativa que las propias empresas se autoimponen para regular los intereses de todos sus miembros y asegurar la fidelidad al Derecho135. En el ámbito penal, su aplicación intenta evitar la comisión de delitos o hechos sancionables administrativamente, así como pretende facilitar su detección136. En el ordenamiento jurídico español existen códigos, similares a los programas de cumplimiento, a través de los cuales las empresas han regulado algunos ámbitos de su organización (compliance); sin embargo, su aplicación en el ámbito penal como medio para modular la responsabilidad penal de las personas jurídicas es muy reciente, y no ha sido hasta la reforma en curso que se han fijado las condiciones que deben reunir. Por lo tanto, para poder determinar cuál va a ser la incidencia de estos programas es conveniente tener en cuenta su desarrollo y aplicación en otros Estados. En los países de nuestro entorno se prevén dos formas de sancionar a las personas jurídicas: países como Estados Unidos, Reino Unido y Francia han optado por introducir la responsabilidad penal de las empresas; en cambio, en Alemania e Italia se sancionan a través de Derecho Administrativo o Derecho de Contravenciones. En cuanto a los Estados que admiten el principio societas delinquere potest, Estados Unidos y Reino Unido cuentan con una larga tradición histórica en materia de 133 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., pp. 233 y ss. 134 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 135 SIEBER, U., «Programas de compliance…», op. cit., p. 71. 136 BACIGALUPO, E., Compliance…, op. cit., p. 85. 48 responsabilidad penal de la persona jurídica y programas de cumplimiento137. En el primero, las Sentencing Guidelines han fijado determinados criterios formales que deben cumplir los programas. En la práctica casi todas las empresas investigadas se han limitado a cumplir esos requisitos para poder alcanzar, en su caso, acuerdos preprocesales con la Fiscalía. Ni en dichos acuerdos ni en las sentencias judiciales se analiza el programa de cumplimiento para determinar si era efectivo, sino que simplemente o se ignora su existencia o se tiene en cuenta para atenuar la pena. En Reino Unido la Ley sobre Sobornos establece como delito autónomo de la empresa la existencia de un defecto de organización, cuando en su beneficio personas vinculadas a ella realicen sobornos. La propia norma prevé que la existencia de un programa de cumplimiento adecuado impide responsabilidad a la empresa del ilícito. El Código Penal francés admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos que hayan realizado sus representantes o administradores, a través de la denominada responsabilidad del hecho personal por representación. Por tanto, el defecto de organización de la persona jurídica no es necesario para realizar la imputación de responsabilidad. De esta forma, la existencia de un programa de cumplimiento no se tiene en cuenta, puesto que la única forma que tendría la persona jurídica para eludir su responsabilidad es demostrar que el sujeto no actuaba en beneficio de la empresa138. En Italia el D. Leg. Núm. 231/2001 regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La atribución de responsabilidad a la persona jurídica por un hecho realizado por una persona física sigue, en general, el mismo esquema que la prevista en España. Además, la norma contempla la atenuación o exención de la responsabilidad si existían programas de cumplimiento adecuados139. Dichos programas podían estar basados en los códigos éticos que elaboran las asociaciones representativas de la corporación. Se eximirá a la entidad de la responsabilidad si existía previamente al hecho una adecuada organización preventiva, teniendo en cuenta las características de cada empresa. Sin embargo, los Tribunales italianos se muestran reacios a admitir la existencia de una eximente fabricada ex ante, que opere de forma genérica140. Por ello, gran parte de las resoluciones judiciales no tienen en cuenta la existencia de programas 137 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M., «Programas de cumplimiento…», op. cit., p. 220 y ss. 138 DECKERT, K., «Corporate…», op. cit., p. 163 y ss. 139 DE MAGLIE, C., «Societas Delinquere…», op. cit., p. 263 y ss. 140 MATUS ACUÑA, J. P., «La certificación…», op. cit., pp. 148 y ss. 49 de cumplimiento a la hora de sancionar a las empresas, aunque igual que ocurre en Estados Unidos tampoco se analizan las causas de su ineficacia. Por último, en Alemania el Código de Infracciones Administrativas (OWiG) permite imponerle multas contravencionales a las personas jurídicas por los hechos que hayan realizado sus representantes –cuando éstos actúen en beneficio de la misma– o de sus empleados –cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control–. Las normas alemanas no mencionan expresamente los programas de cumplimiento como medio para atenuar o eximir de responsabilidad a la entidad. Sin embargo, en relación a los ilícitos realizados por los empleados, se entiende que la vigilancia debida se puede llevar a cabo con la implantación de programas de cumplimiento adecuados, cuya finalidad sea la prevención de ilícitos141. El principio de seguridad jurídica que rige el Derecho Penal implica que el contenido de los programas de cumplimiento debe quedar determinado a través de una norma y no debería generarse incertidumbre sobre el contenido de tal programa. Sin embargo, como se ha visto en el Derecho comparado, ni Fiscales ni Jueces tienen criterios para saber qué características valorar de los programas de cumplimiento, ni las personas jurídicas tienen claro qué serie de medidas deben implantar en los modelos de prevención, por lo que ninguna de las partes sabe a qué atenerse en estos casos142. La experiencia comparada demuestra que la existencia de programas de cumplimiento en la empresa está lejos de probar la voluntad de cumplir con la legalidad de la misma, sino que simplemente se asumen como una fórmula de exculpación. En este sentido, los casos de delincuencia corporativa producidos en Estados Unidos manifiestan claramente que han sido incorporados como meros disfraces, totalmente ineficaces, tras los cuales se escudan las empresas y los administradores. Por ello, nunca podría considerarse que la implementación de un programa de cumplimiento es suficiente para exonerar a la empresa de su responsabilidad. Ejemplo de esto son los casos de las empresas Enron143 y Siemens144 cuyas medidas de compliance se consideraban efectivas, pero donde en realidad existía una comisión delictiva organizada que se escudaba en la existencia de programas de cumplimiento. 141 SIEBER, U., «Programas de compliance…», op. cit., p. 95 y ss. 142 GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «La función del penalista…», op. cit., p. 156. 143 NIETO MARTÍN, A., La responsabilidad…, op. cit., pp. 207 y ss. 144 KUHLEN, L., «Cuestiones fundamentales…», op. cit., p. 61. 50 2. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL MARCO JURÍDICO Y PROCESO ESPAÑOL. Las modificaciones previstas en el Proyecto de reforma del Código penal de 2013 en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se realizan, en primer lugar, a través de una reorganización del vigente art. 31 bis, pero manteniendo el texto previsto en determinados apartados de manera íntegra. Además, el prelegislador español «con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal»145 ha optado por ampliar la regulación en este ámbito. En este sentido y desde mi punto de vista personal, aunque sí que se han ampliado los requisitos que deben formar parte del debido control (en la reforma, «medidas de vigilancia, supervisión y control»), difícilmente puede considerarse que la redacción, extremadamente ambigua y confusa, permita delimitar adecuadamente tal contenido. En el texto reformado se sigue distinguiendo como sujetos activos: a) representantes y quienes, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma; y b) empleados sobre quienes las personas anteriores no hubiesen ejercido las medidas de supervisión, vigilancia y control. Sin embargo, la novedad más destacable en este ámbito es la regulación de «eximentes» de la responsabilidad de la entidad. En este sentido, reconocer la autorresponsabilidad de las personas jurídicas es un imposible ontológico146. Esta regulación resulta distorsionadora con el modelo vicarial. A pesar de lo que parece defender la doctrina mayoritaria, sigue sin existir un hecho injusto propio de las personas jurídicas. Considerar que la regulación actual confirma la existencia de un hecho injusto propio de las empresas es una quimera erigida para encubrir la vulneración del principio de culpabilidad que se ha producido con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que tras la «responsabilidad penal de la corporación» se halla la culpabilidad de la persona física. 145 Deseo que manifiesta en la Exposición de motivos del Proyecto de reforma del CP. 146 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 51 Es más, incluso en el caso de preverse un modelo de autorresponsabilidad, se estaría trasladando a la persona jurídica la responsabilidad por el defecto organizativo que ha sido causado por una persona física147. Injusto que nunca podría considerarse ilícito penal, en la medida que la desorganización empresarial no es un hecho típico delictivo. Sin embargo, no se ha de rechazar la responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos ilícitos que se produzcan por personas vinculadas y en su beneficio, pero habría sido más correcta y adecuada su regulación como responsabilidad administrativa, la cual ya estaba incorporada en el CP de 1995 a través del sistema de consecuencias accesorias (art. 129), aunque presentaba numerosos defectos y debía ser mejorada. Ello demostraba que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es claramente compatible con la responsabilidad penal de las personas físicas, pero cada una obedece a una naturaleza jurídica diferente por ser los sujetos de imputación también radicalmente diferentes. Esto mismo ocurre en Alemania con el Derecho Contravencional, que permite castigar los defectos de organización148. La regulación del proyectado art. 31 bis, que incluye varios apartados en los figuran los programas de cumplimiento y cuya redacción transcribe casi literalmente el texto italiano, es compleja y repetitiva. La regulación de una figura como ésta en el CP resulta extraña y, por ello, debería figurar en otra ley sectorial o en el CCom149. Con la introducción de esta clase de eximentes se confirma la decisión de regular la situación penal de las personas jurídicas, pero a su vez supone un paso atrás en este ámbito ya que: 1º) puede ser una medida que permita a las grandes corporaciones evitar su responsabilidad penal, mientras que las empresas más pequeñas parecen ser las que serían principales tributarias de la responsabilidad penal, y; 2º) se orienta hacia un modelo de autorresponsabilidad, lo que supone un imposible ontológico dentro de los principios reguladores del Derecho Penal. La naturaleza jurídica del programa de cumplimiento no es ni causa de justificación ni una causa de exclusión de la culpabilidad, sino simplemente constituye el medio por el cual se pone de manifiesto la falta de peligrosidad de la cosa (del objeto; la empresa) y, por tanto, no existiría fundamento para depurar responsabilidad por parte 147 ROBLES PLANAS, R., «El "hecho propio"…», op. cit., p. 5. 148 ROBLES PLANAS, R., «El "hecho propio"…», op. cit., pp. 10 y ss. 149 Dictamen del Consejo de Estado, op. cit., consideración quinta. 52 del poder público. Por tanto, se configura una eximente sui generis por anticipación que revelaría la falta de peligrosidad objetiva y la ausencia misma del estado de desorganización de la persona jurídica150. En este sentido, si las medidas de vigilancia, control y supervisión que deben ejercerse sobre los empleados se vinculan a la implantación de un programa de cumplimiento, se configuraría como un elemento del tipo exigible para poder considerar a la persona jurídica responsable151. Esta nueva medida vincula el debido control a la implantación de un programa de cumplimiento adecuado, y éste será adecuado cuando cumpla los requerimientos que exige el propio CP, todo ello considerando la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividad que lleva a cabo. Las condiciones mínimas que debe cumplir el programa de cumplimiento, para que pueda tener relevancia jurídica en el supuesto de que tenga que ser utilizado para excluir la responsabilidad de la persona jurídica, son152: 1ª) Debe identificar los ámbitos en los que existen riesgos de producirse hechos ilícitos; 2ª) Debe implementar los procedimientos para la formación de la voluntad de la persona jurídica; 3ª) Debe formular y aplicar los modelos de gestión de los recursos financieros; 4ª) Debe prever medidas que permitan imponer a los miembros de la empresa la obligación de notificar de los posibles riesgos al órgano encargado de la supervisión del programa; 5ª) Debe fijar el método de revisión y actualización del programa en determinadas situaciones; y, 6ª) Debe instaurar un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento del programa. 150 BOLDOVA PASAMAR, M. A., «La introducción…», op. cit., pp. 258 y ss. 151 DEL ROSAL BLASCO, B., en las Comparecencias…, op. cit. p. 3. 152 ZUGALDIA ESPINAR, J. M., en Comparecencias…, op. cit., pp. 22 y ss. 53 Para excluir la responsabilidad de las personas jurídicas, el órgano de administración deberá haber adoptado con anterioridad este programa de cumplimiento, cuya supervisión deberá confiarse a un órgano de la persona jurídica, con poderes autónomos, que ejercerá medidas de vigilancia y control en el seno de la empresa. Aunque en la norma se diferencian los requisitos exigibles en atención al puesto que ocupa la persona física en la empresa, siendo más estrictos en el caso de los administradores y representantes, una interpretación sistemática de todos los apartados conduce a la conclusión de que también en los hechos ilícitos realizados por empleados será necesario, por ejemplo, que el órgano de supervisión de la empresa haya ejercido el debido control sobre éstos153. Asimismo, tanto si el delito lo han cometido miembros de la alta dirección de la empresa, como si lo han realizado los empleados, la acreditación parcial de los elementos anteriores permitirá atenuar la pena impuesta en la persona jurídica. Es decir, puede servir de atenuante la acreditación parcial de cada uno de los requisitos previstos y, además, la acreditación parcial en relación con la totalidad de los requisitos. También se mantienen las atenuantes vigentes en la actualidad, siendo todas ellas reconducibles a la idea de comportamiento post-delictivo positivo, entre las que figura la adopción ex post, pero antes del inicio del juicio oral, de un programa de cumplimiento154. En definitiva, bastará con acreditar que no se ha podido producir un fallo del debido control puesto que la empresa contaba con un programa de cumplimiento efectivo. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el solo hecho de cumplir con los requisitos del programa de cumplimiento no tiene por qué dar lugar al ejercicio diligente las medidas de supervisión, vigilancia y control (debido control). Estas medidas deben realizarlas personas físicas –administradores, representantes de la sociedad y el órgano encargado de la supervisión del programa de cumplimiento– y no las puede garantizar la organización por sí misma, ni deberían quedar justificadas a través del cumplimiento de estos formalismos. La interpretación de las condiciones y requisitos necesarios resulta compleja y confusa, por lo que se corre el peligro de extrapolar a España la práctica jurisprudencial que se lleva a cabo en países como Estados Unidos e Italia, esto es, que los Jueces y Tribunales no analicen de forma detallada las condiciones exigibles en los programas de 153 DEL ROSAL BLASCO, B., en las Comparecencias…, op. cit., p. 3. 154 GRACIA MARTIN, L., «Responsabilidad penal…», op. cit. 54 cumplimiento. De esta forma, es indudable el riesgo que supone tal extremo, donde el Juez terminará por limitarse a comprobar que el programa de cumplimiento recoge los requisitos mínimos, sin valorar si realmente se había establecido el debido control en la empresa y ésta tenía voluntad de aplicar compliance en sus actividades. Por otro lado, llevar a cabo un verdadero y efectivo programa de cumplimiento será costoso y complejo. Se verán perjudicadas las pequeñas y medianas empresas, con menos recursos y medios para implementarlo. Esta situación no ha pasado desapercibida para parte de la doctrina que defiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la introducción del compliance para regular su responsabilidad155. Por otra parte, exigir que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas dependa, principalmente, de la existencia de una serie de programas que reduzcan el riesgo de comisión de delitos en sus actividades «puede dar lugar a un nuevo negocio (…), se presentarán unos dosieres probablemente de varios palmos de altura y (…) deberá comprobarse si efectivamente eso se estaba cumpliendo o simplemente se ha pagado la impunidad de la responsabilidad»156. En cualquier caso, se corre el riesgo de crear un mercado de las certificaciones, donde las personas jurídicas adquieran un programa de cumplimiento estandarizado como si fuera un «seguro antimultas»157. En realidad dotar de virtualidad eximente a los programas de cumplimiento supone sacar la responsabilidad penal de las personas jurídicas del CP y, por una vía indirecta, se retorna a la situación anterior al reconocimiento de la responsabilidad penal corporativa en otro claro síndrome de Penélope del prelegislador158. 155 En este sentido, Nieto Martin considera que «para las pequeñas empresas en un principio se debería evitar imponer penas y el sistema penal debería ayudarlas a implantar sus programas de cumplimiento»; vid. NIETO MARTIN, A., «Problemas fundamentales…», op. cit., p. 49; Incluso se ha propuesto que en las pequeñas empresas, en lugar de tener en cuenta si se ha elaborado un programa de cumplimiento, debería estudiarse el desarrollo efectivo de una cultura de cumplimiento legal; vid. GÓMEZ LANZ, J., en Comparecencias…, op. cit. 156 SEGARRA CRESPO, M. J., en Comparecencias para informar en relación con el proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, de fecha 8 de abril de 2014. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 2014, X Legislatura, núm. 542, p. 13, disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-542.PDF#page=2 (consultado el 4 de mayo del 2014). 157 NIETO MARTIN, A., «Introducción», op. cit., p. 25. 158 Vid. En este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., en Comparecencias para informar en relación con el proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, de fecha 18 de marzo de 2014. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 2014, X Legislatura, núm. 527, p. 13, disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-527.PDF#page=2 (consultado el 4 de mayo del 2014). 55 VI. BIBLIOGRAFÍA - Obras consultadas: BACIGALUPO, E., Compliance y Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 2011. BERMEJO, M., y PALERMO, O., «La intervención delictiva del Compliance Officer», en Compliance y teoría del Derecho penal, KUHLEN, L., et al (Eds), Marcial Pons, Madrid, 2013. BOCK, D., «Compliance y deberes de vigilancia en la empresa», en Compliance y teoría del Derecho penal, KUHLEN, L., et al (Eds), Marcial Pons, Madrid, 2013. BOLDOVA PASAMAR M. A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español», en Corporate criminal liability: Emergence, convergence and risk, PIETH, M., et al (Eds), Springer, Heidelberg, 2011. 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