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Trabajo Fin de Grado Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán Autora Ana Sofía Roncel Olbrich Director Pedro-Jóse Bueso Guillén Facultad de Derecho de Zaragoza Año 2014 Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 2 Índice I. Introducción…………………………………………………………………………...7 1. Cuestión tratada en el Trabajo Fin de Grado ............................................................ 7 2. Razón de la elección del tema y justificación de su interés ...................................... 8 3. Objetivos básicos de investigación a desarrollar .................................................... 10 4. Metodología seguida en el desarrollo del trabajo ................................................... 10 II. Vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual a través de las redes P2P ...... 12 1. Descripción de las Redes P2P ................................................................................. 12 2. Situación actual del uso de las redes P2P ............................................................... 16 2.1. Anuario SGAE 2013 ........................................................................................ 16 2.2. Lista 301 del Departamento de Comercio de EE.UU. ..................................... 18 2.3. Estudio de Internet 2008/2009 de IPOQUE ..................................................... 19 2.4. El cierre de Megaupload y el resurgimiento de las redes P2P ......................... 20 2.5. El Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales de 2013 y el Estudio General de Medios de 2014…………………………………….20 III. Aspectos generales de la Propiedad Intelectual en la sociedad de la información ... 22 1. Introducción ............................................................................................................ 22 2. Terminología ........................................................................................................... 23 3. Fuentes y régimen jurídico ..................................................................................... 25 4. La evolución tecnológica como presupuesto de los cambios legislativos .............. 27 IV. Aspectos particulares: copia privada y entidades de gestión ................................... 28 1. La propuesta de modificación de la Ley de Propiedad Intelectual ......................... 28 Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 3 2. La copia privada como límite a los derechos de Propiedad Intelectual .................. 29 2.1. Régimen vigente ............................................................................................... 29 2.2. Propuesta de modificación ............................................................................... 34 3. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor ........................................ 39 3.1. Regulación actual ............................................................................................. 39 3.2. Modificaciones previstas .................................................................................. 42 3.3. Verwertungsgesellschaften ............................................................................... 43 V. Medios de protección de los derechos de Propiedad Intelectual ............................... 46 1. Mecanismos existentes en España .......................................................................... 46 1.1. Acciones del orden jurisdiccional civil: ........................................................... 46 A) Régimen general .............................................................................................. 46 B) El caso concreto de las redes P2P .................................................................... 49 1.2. Sistema de tutela administrativo: La Comisión de Propiedad Intelectual ........ 53 A) Reforma introducida por la Ley de Economía Sostenible ............................... 53 B) Nuevas funciones ............................................................................................. 56 2. Instrumentos implantados en el ordenamiento alemán ........................................... 57 3. Evaluación sobre su eficacia: el modelo más efectivo............................................ 59 VI. Conclusiones y evaluación de los resultados obtenidos ........................................... 60 VII. Bibliografía y referencias documentales ................................................................. 64 1. Bibliografía ............................................................................................................. 64 2. Jurisprudencia ......................................................................................................... 74 Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 4 3. Otros documentos ................................................................................................... 76 Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 5 Abreviaturas APL Anteproyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propropiedad Intelectual y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil BGB Bürgerliches Gesetzbuch o Código civil alemán CGPJ Consejo General del Poder Judicial CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia CPI Comisión de Propiedad Intelectual EGM Estudio General de Medios GG Grundgesetz LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley Sinde Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible LPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril LSSI Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico Op. cit. Opere citato (en la obra citada) PI Propiedad Intelectual PLPI Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil TGF Trabajo Fin de Grado TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TV Televisión Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 6 UrhG Urheberrechtsgesetz o Ley de Derechos de Autor alemana Vid. Vide (véase) Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 7 I. Introducción 1. Cuestión tratada en el Trabajo Fin de Grado Este Trabajo Fin de Grado (en adelante TFG) tiene por objeto analizar si en la actualidad se producen vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual a través del empleo de las redes P2P desde el prisma del ordenamiento jurídico español y alemán. Dado que se trata de un trabajo de Derecho comparado, a lo largo de los distintos capítulos se intercalarán informaciones sobre ambos regímenes jurídicos. Inicialmente el estudio se centrará en la descripción de las Redes P2P desde el punto de vista técnico, cuyo funcionamiento se tratará de explicar de la forma más parecida posible a como lo haría un informático, para luego sacar conclusiones legales. En segundo lugar se efectuará un recorrido por el panorama actual basado en documentos que arrojan datos y estadísticas en relación con el uso de las redes P2P, no pudiendo faltar tampoco si quiera una breve alusión al no tan lejano cierre de Megaupload. Posteriormente se presentará el contexto en el que se producen las presuntas vulneraciones, para lo cual es preciso hacer un estudio generalizado de las cuestiones que se regulan y los intereses que se protegen por medio del Derecho de Propiedad Intelectual. Partiendo de este marco general, la discusión se centrará sobre el concepto de copia privada, profundizando en el debate de si ésta constituye o no un límite a los derechos de PI en relación con las redes P2P según la normativa vigente en España y Alemania. También se detendrá este trabajo en el estudio de una institución crucial en este ámbito – tanto en España como en Alemania –, como son las Entidades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor. Para terminar se enumerarán los mecanismos de protección de la PI existentes tanto en España como en Alemania, haciendo finalmente una valoración crítica sobre su eficacia para, finalmente, concluir qué sistema aporta mayor protección a los derechos de autor en este ámbito y cuáles serían las medidas de mejora a adoptar. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 8 2. Razón de la elección del tema y justificación de su interés Vivimos actualmente en la denominada «sociedad de la información», concepto que se identifica en el Glosario de la UE 1 como sinónimo del impacto de las «nuevas tecnologías de la información y la comunicación» (NTIC) en la sociedad, tecnologías que experimentan una importante evolución desde principios de los años 90. Concretamente, las instituciones de la UE indican que la generalización de los intercambios electrónicos de información, la convergencia hacia las tecnologías digitales, el crecimiento exponencial de Internet y la liberalización de las telecomunicaciones son distintas manifestaciones de este nuevo estilo de vida que hemos ido adoptando en los países industrializados. Ya adentrados en el s. XXI somos testigos de las múltiples oportunidades que ofrece la sociedad de la información en numerosos ámbitos de la vida cotidiana como el acceso a la formación y al conocimiento (educación a distancia y servicios de aprendizaje electrónico), la organización del trabajo y la movilización de las competencias (teletrabajo y empresas virtuales), la vida práctica (servicios de teleasistencia sanitaria) y el ocio. Por otro lado, se crean nuevas oportunidades de participación ciudadana, facilitando y agilizando la expresión de opiniones y puntos de vista. Sin embargo, tal y como se analizará en este trabajo, estos aspectos positivos traen consigo nuevas preocupaciones. Efectivamente, la utilización masiva de Internet requiere hacer frente a nuevas conductas lesivas como, por ejemplo, el cyberbullying o el sexting, las cuestiones relacionadas con la protección de los datos personales y las nuevas formas de vulneración de derechos de autor. En vista del surgimiento de estas nuevas conductas reprobables ligadas a la evolución y al progreso técnico, no cabe duda de que el legislador no puede permanecer impasible. El Derecho debe moverse al compás de los cambios que tienen lugar en el seno de la sociedad, por lo que en este caso es posible sostener que el ordenamiento jurídico no puede ser ajeno a los avances informáticos. En definitiva, es preciso que las leyes «se informaticen» porque, de lo contrario, en la red regirá la «anarquía de los internautas». 1 Glosario de la UE. Disponible en: <http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/information_society_es.htm > (último acceso febrero 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 9 Avalando estas constataciones, un reciente informe sobre la sociedad de la información en España 2 estima que casi 19 millones de españoles viven conectados a la red, lo que supone que a diario el 53,8% de la población (de entre 16 y 74 años) accede a Internet, de los cuales el 86% son jóvenes de entre 16 y 24 años. Precisamente es este grupo de usuarios intensivos de la red el que tiende a realizar las conductas cuya legalidad será objeto de análisis en este trabajo. Son por tanto los jóvenes quienes están más familiarizados con los recursos informáticos que permiten acceder online a contenido multimedia como películas, música, juegos, etc. El problema radica en que, a día de hoy, la legislación no ha delimitado de forma clara y precisa dónde están los límites de dichas conductas ni quién ha de considerarse infractor de la ley y, concretamente, esta investigación se centrará en el acceso y descarga de archivos a través de las redes P2P, por medio de las cuales se pueden llegar a producir violaciones de derechos de autor que son difíciles de perseguir ya que se trata de actos que tienen lugar en una plataforma virtual a la que se conectan millones de usuarios de todo el mundo, en la cual los ficheros no están almacenados en un sitio web responsabilidad de un servidor, sino que se encuentran dispersos en los ordenadores de los usuarios. Una de las cuestiones más controvertidas es la de la identificación del infractor, ya que el único dato que permite su localización es la dirección IP asignada por la operadora al usuario, que tiene la consideración de dato de carácter personal, no siendo posible recabar estos datos para litigios en procedimientos civiles. Los derechos de autor colisionan por tanto por un lado con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los usuarios de internet (art.18 CE). Pero, por otro lado, no hay que obviar el derecho al acceso a la cultura (art.44.1º CE), el cual se ve dificultado debido a los elevados precios que se asignan a productos como DVDs o CDs originales en la actualidad, hecho que incita a los jóvenes internautas a adquirir dichos bienes por otras vías menos costosas, por no decir gratuitas, pero que lesionan derechos de PI. El legislador tiene por tanto la obligación de encontrar un equilibrio entre ambos bandos, es decir, debe encontrar una ‹‹solución sustantiva›› al problema. Pero la otra cuestión controvertida que debe solucionar es la de la elección de una forma adecuada para hacer efectiva dicha solución sustantiva, es decir, la designación del procedimiento 2 Informe 2013 sobre la Sociedad de la Información en España de la Fundación Telefónica. Disponible en: < http://www.fundacion.telefonica.com/es/arte_cultura/publicaciones/detalle/258> (último acceso febrero 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 16 BitTorrent era en 2009 el responsable de aproximadamente el treinta por ciento del volumen de tráfico de Internet. 2. Situación actual del uso de las redes P2P 2.1. Anuario SGAE 2013 Uno de los ámbitos en los que más vulneraciones de derechos de autor se producen, junto con el cine, es la industria discográfica. Por ello, me parece interesante analizar la evolución que se ha producido en este sector para después pasar a ver cómo y con qué dimensión las descargas ilegales inciden en el mismo. Según el Anuario de 2013 publicado por la SGAE 12 se ha producido un cambio de tendencia en los consumidores de música. Concretamente, se ha registrado un notable descenso de ventas de música grabada en soporte CD. La SGAE constata que ‹‹Los usos y costumbres han cambiado de tal modo que hoy el disco tiene muy poco valor para los jóvenes como objeto en sí mismo (y recordemos que durante décadas se consideró una creación artística que merecía la pena poseer y conservar: arte de masas)››. Para, por lo menos, un par de generaciones los discos no tienen ningún significado e, incluso, la mayor parte de la sociedad cree que no merece la pena gastar dinero en ellos, lo cual puede ser también un claro efecto de la situación de crisis económica que llevamos padeciendo ya algunos años. No comprar un CD es ahora una forma de reducir gastos innecesarios ya que conseguir gratis las grabaciones musicales sólo es cuestión de hacer un par de clics en internet. A este respecto, la SGAE aporta los siguientes datos: ‹‹en 2012, el sector de la música grabada parece que consiguió frenar la evolución a la baja que venía sufriendo en los últimos años, en que las ventas descendieron imparablemente. En 2012, tras un periodo de 13 años de descenso ininterrumpido, por primera vez se incrementaron las ventas mundiales de música grabada. Esta subida, sin embargo, es insuficiente (0,15%) y no consigue compensar las pérdidas que desde 1999 viene sufriendo el negocio discográfico. Las ventas globales de 16.500 millones de dólares están muy lejos de los 27.600 millones facturados en 1999 (un 40,29% menos)›› 13 . Este ligero incremento se explica gracias al aumento de las 12 Anuario SGAE 2013, apartado de Música Grabada. Disponible en: <http://www.anuariossgae.com/anuario2013/frames.html> (último acceso noviembre 2013). 13 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.1. Gráfico 1: ‹‹Evolución ventas mundiales de música grabada (2002-2012)››. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 17 ventas de música en soporte digital (que sigue ganando terreno a los soportes físicos) y que en 2012 subieron un 8%, pasando de 5.371 a 5.798. ‹‹En algunos países como EE.UU. e India, la música digital supone ya más de la mitad de las ventas y, según los expertos, parece que ésta será la tendencia a nivel mundial para las próximas décadas›› 14 . Sin embargo, las ventas de discos en formato físico se redujeron en un 2,1%, aunque siguen representando la mayor parte de las ventas de música grabada, esto es, el 57%. Se puede concluir por lo tanto que es el soporte físico el que en mayor medida acusa este descenso continuado de las ventas de música grabada. ‹‹En 2012 supuso el 57% de las ventas globales mientras que en el año anterior había representado el 60% del mercado, lo que supone una pérdida de algo más de dos puntos de un año a otro. Por el contrario, desde 2006 los soportes digitales siguen una línea ascendente, ganando peso relativo en las ventas globales de música grabada. En 2012 recae sobre ellos el 35% de las ventas, dos puntos más que en 2011, lo que en valor supone 5.800 millones de dólares›› 15 . Centrándonos en los países que serán objeto de análisis en este trabajo, cabe apuntar que Alemania ocupa el puesto 4 en el ranking mundial de ventas de música grabada y en este país el soporte físico constituye aún un alto porcentaje de su volumen total de ventas (79% en 2012), mientras que el soporte digital con un 31% está experimentando un aumento progresivo desde 2010. En cambio, en España, que se encuentra en el puesto 13, las ventas de música grabada son muy inferiores a las que se realizan en Alemania, aunque el soporte digital también le está ganando camino al soporte físico 16 . El Anuario de la SGAE también dedica un apartado a las descargas de música a través de Internet, en el que se constata que existe una tendencia a la baja en las descargas realizadas por la población de entre 14 y 70 años. En 2012, un 15,7% de la población 14 En EE.UU. p.ej. el mercado de la música lleva varios años ya comercializándose a través de las llamadas ‹‹tiendas electrónicas››. Los expertos prevén un aumento potencial de la explotación de las obras protegidas por PI en formato digital dado que podrá accederse a cualquier clase de contenido digitalizado a través del ordenador o cualquier otro aparato electrónico, bien online por medio de cualquier canal de distribución (satélite, cable, línea telefónica) o, ‹‹fuera de línea››, empleando productos tangibles. 15 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.2. Gráfico 2: ‹‹Evolución ventas mundiales de música grabada según soportes (2004-2012)›› y apartado 3.3. Gráfico 3: ‹‹Evolución mundial de ventas globales de música grabada digital (2005-2012)››. 16 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.4. Tabla 2: ‹‹Principales países en ventas de música grabada en 2012››. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 18 descargó música a través de internet mientras que en 2011 la media fue del 18,7% 17 . ‹‹El volumen total de archivos descargados a lo largo del año también es ligeramente inferior al de 2011, aunque es un descenso muy leve. En 2012 se descargaron un total de 3.037 millones de archivos musicales, de los cuales 2.673 millones fueron sin coste y 364, millones de pago. Respecto a 2011, las descargas sin pagar, aunque constituyen el mayor volumen, se han reducido, mientras que las descargas pagando se han incrementado un 43,3%››, tendencia positiva que se registra desde 2009 18 . 2.2. Lista 301 del Departamento de Comercio de EE.UU. En este contexto es también necesario hacer referencia en este apartado a la Lista 301 19 que elabora con carácter anual el Departamento de Comercio de Estados Unidos, también conocida como ‹‹la lista negra de piratería de EE.UU.››. A este respecto, en 2011 ‹‹El País›› informaba que EE.UU. cree que la llamada Ley Sinde 20 es ‹‹un primer paso muy bienvenido para luchar contra los delitos intelectuales a través de la red›› y revela que ‹‹el Gobierno español le ha remitido un informe "confirmando que la ley permitirá actuar contra páginas de descargas y de enlaces"›› 21 . Esto significaba que, por primera vez en cinco años, EE.UU. no incluía a España entre los peores países en cuestión de piratería (esta vez estaban al frente China, Rusia y Canadá, y los dos primeros registraban índices de piratería superiores al 90% del mercado), aunque la mantenía en la llamada ‹‹lista de vigilancia››. Esta fue por tanto una buena noticia porque, cuando un país permanece mucho tiempo en la lista negra, el departamento comercial de EE.UU. se reserva el derecho a imponer sanciones comerciales. Ya en 2012 España salió formalmente de la Lista 301 después de haber aparecido en ella durante cuatro años y en 2013 se salvó literalmente de volver a aparecer en la misma. Y es que desde la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA) se pidió en febrero de 2013 que España volviera a entrar en la lista negra de la piratería informática debido a que ‹‹España tiene uno de los peores problemas de piratería de la 17 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.5. Gráfico 8: ‹‹Porcentaje de individuos que descargan música en España desde Internet (últimos meses 2008-2012)››. 18 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.6. Gráfico 9: ‹‹Volumen total de archivos musicales descargados al año (2007-2008)››. 19 Lista 2011 disponible en: <http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2011/2011-special-301-report> (último acceso diciembre 2013). 20 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (‹‹BOE›› núm. 55, de 05 /03/2011; Ref. A-20114117). 21 VERDÚ, D., ‹‹EEUU rebaja la presión a España por la piratería››, en El País, 3 de mayo de 2011. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 19 UE›› 22 . Sin embargo, el informe 23 dejó finalmente a España fuera de la lista negra. Eso sí, la Oficina de Comercio estadounidense detalla en el Out-of-Cycle-Review (OCR) que elaborará una serie de informes para asesorar al país en cuestiones de propiedad intelectual en Internet. 2.3. Estudio de Internet 2008/2009 de IPOQUE Para poder observar ahora de forma más específica el volumen de descargas que se realizan a través de las redes P2P, son muy interesantes los datos proporcionados por la compañía IPOQUE del grupo Rohde & Schwarz 24 . A este respecto resulta relevante su Estudio de Internet 2008/2009 25 que analiza las características del tráfico de internet en ocho regiones del mundo 26 . En general, una de las conclusiones a las que se llega en dicho estudio es que las redes P2P son las productoras del mayor volumen de tráfico de datos a través de Internet en todas las regiones objeto del estudio, si bien dicho tráfico se ha visto reducido en comparación con los datos de 2007. Interesa aquí destacar que en Alemania las redes P2P son las responsables del 53% del tráfico de datos, mientras que en el sur de Europa constituyen un porcentaje del 55%. Por otro lado, se constata que entre las redes P2P, la más popular es BitTorrent (en Alemania 37% y en el sur de Europa 27% de uso). El tipo de contenido que más se comparte en BitTorrent son archivos de video, seguidos por software o aplicaciones. Por una parte, en el sur de Europa las películas constituyen un 66,7% de los archivos que se comparten, seguidas por los juegos con un 15,2% y la música con un 6,1% 27 . En cambio, en Alemania la distribución es algo distinta. También prevalecen las películas pero con un porcentaje de solo 38,5%, se descargan 22 KOCH, T. Y MARCOS, A., ‹‹España se salva de volver a la lista negra de la piratería de EE UU››, en El País, 1 de mayo de 2013. 23 Lista 2013. Disponible en: <http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2013/2013-special-301-report> (último acceso diciembre 2013). 24 Página web <http://www.internetobservatory.net/en> (último acceso marzo 2014). 25 Posible descarga de documento en formato PDF en: <http://www.internetobservatory.net/en/resources/internet-studies> (último acceso diciembre 2013). 26 El norte de África, el sur de África, América del Sur, Oriente Medio, Europa del Este, el sur de Europa, el sudoeste de Europa y Alemania. 27 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.7. Gráfico 10: ‹‹Distribución del contenido de BitTorrent en el sur de Europa, número de archivos exclusivos››. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 20 más aplicaciones y juegos (19,3%) y los archivos de contenido pornográfico se sitúan en el cuarto lugar con un 9,6% 28 . 2.4. El cierre de Megaupload y el resurgimiento de las redes P2P Para constatar la actualidad de esta problemática y que el empleo de las redes P2P hoy en día es algo real, creo que es necesario recordar que estos programas han vuelto a renacer debido al cierre de páginas como Megaupload y Cinetube en 2012. Y es que, en general, se había constatado un descenso del intercambio de archivos en favor de la descarga o el streaming, es decir, el visionado online de películas sin necesidad de descarga alguna 29 . En el caso de España, Megaupload era utilizada por la cuarta parte de los internautas españoles (unos siete millones). En cifras globales, esta página era el suministrador líder de series y películas, con 150 millones de usuarios en todo el mundo. Pues bien, tras el cierre de esta página por el FBI, se percibió una resurrección del P2P, cuyo tráfico de paquetes en Europa alcanzó el 15% del total según IPOQUE. Sin embargo, Pepe Cerezo, socio de la consultora tecnológica RocaSalvatella, indicaba que ‹‹ aunque algunos datos parciales publicados muestran el auge de las redes P2P, es pronto para poder sacar conclusiones. La transformación de los modelos de consumo de medios es un proceso mucho más profundo y que no tiene vuelta atrás. Lo que ha demostrado Internet desde su nacimiento, es que si la industria no ofrece soluciones innovadoras y cubre las demandas del nuevo consumidor otros lo harán por ella ›› 30 . 2.5. El Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales de 2013 y el Estudio General de Medios de 2014 El 9 de abril de 2014 la Coalición de Creadores Industriales de Contenidos hizo público el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales de 2013 31 , 28 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.8. Gráfico 11: ‹‹Distribución del contenido de BitTorrent en el Alemania, número de archivos exclusivos››. 29 DELCLÓS, T., ‹‹El uso del P2P crece en Europa tras el cierre de Megaupload››, en El País, 26 de enero de 2012. Disponible en: <http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2012/01/26/actualidad/1327564710_986496.html> (último acceso diciembre 2013). 30 MUÑOZ, R., ‹‹El día en que el FBI resucitó el p2p››, en El País, 30 de enero de 2012. Disponible en: <http://cultura.elpais.com/cultura/2012/01/30/actualidad/1327956914_458890.html > (último acceso noviembre 2013). 31 Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales de 2013 elaborado por La Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos. Disponible en: <http://lacoalicion.es/wp- Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 21 el cual valora el impacto económico de las descargas ilegales y es uno de los estudios más recientes en la materia. Sus principales resultados arrojan que el 51% de los internautas declaran acceder a productos de forma ilegal, de los cuales el 28% se refiere a contenidos musicales, el 43% a películas, el 10% a videojuegos y el 15% a libros. Por otro lado, hay que destacar que la mayor parte de los internautas realiza descargas ilegales porque ello le permite acceder a los contenidos de forma gratuita y, además, 1 de cada 4 lleva a cabo este tipo de conductas por costumbre, ‹‹porque lo hace todo el mundo y porque piensan que no hay consecuencias para la industria ni para el usuario de la red››. El informe concluye así mismo que el 84% de todos los contenidos culturales adquiridos en España es pirata, una cifra alarmante de la que se hacen eco las noticias de prensa 32 . Dicho porcentaje se traduce en que el total de lo pirateado online supera los 16.136 millones de euros. En general, las descargas ilegales aumentaron en 2013 un 4,6%, pirateándose en mayor volumen todos los tipos de contenido a excepción de la música, que muestra un leve descenso. Sin embargo, las descargas de libros se han triplicado. El Observatorio apunta además que dicho crecimiento se debe a la rápida implantación de los dispositivos electrónicos como tablets o e-books. De otro lado, en 2013 tuvo lugar un aumento de las descargas ilegales de películas, lo cual se debe, en opinión de Iñigo Palao en declaraciones al diario ‹‹El País››, a que en 2012 tuvo lugar el cierre de Megaupload, acontecimiento que produjo una caída en las descargas, tendencia que se subsanó en pocos meses por medio del empleo de los Torrents y las páginas de enlaces. Sin embargo, esta tendencia a usar las redes P2P parece haberse reducido según demuestra la última encuesta de audiencia de Internet del Estudio General de Medios (en adelante EGM) correspondiente a febrero/marzo de 2014 33 . Concretamente, el EGM indica que se ha producido una caída sustancial del número de internautas que comparten archivos (pasan de un 32% en 2008 a un 12% en 2014) 34 . content/uploads/Observatorio-pirater%C3%ADa-2013-Ejecutivo.9-abril-2014.pdf> (último acceso abril de 2014). 32 LÓPEZ PALACIOS, I., ‹‹El 84% de todos los contenidos culturales adquiridos en España es pirata››, en El País, 9 de abril de 2014. Disponible en: <http://cultura.elpais.com/cultura/2014/04/09/actualidad/1397039187_622486.html> (último acceso abril 2014). 33 Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación, ‹‹Estudio General de Medios de los meses febrero y marzo de 2014››. Disponible en: <http://www.aimc.es/Entrega-de-resultados-EGM1%C2%AA-ola,1409.html> (último acceso mayo 2014). 34 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.9. Gráfico 12: ‹‹Servicios de Internet usados en los meses de febrero/marzo de 2014 según la EGM››. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 22 Hay voces como la de Juan Cabrera para las cuales estos datos demuestran que el intercambio de archivos P2P se ha convertido en una actividad residual pero, no obstante, ‹‹esta tendencia no debería suponer un alivio para los creadores de contenidos, que todavía tienen pendiente ajustar y darle una vuelta a su modelo de negocio›› 35 . Para valorar estos datos en su conjunto no se puede pasar por alto el comunicado que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte realizó el mismo 9 de abril vía Facebook sobre el Observatorio 36 . El Ministerio manifestó que se trata de ‹‹un estudio estimativo encargado por parte interesada››, el cual no fue remitido con antelación a su publicación al Ministerio para poder analizarlo con rigor. A continuación, el Ministerio puso de relieve que la Coalición de Creadores o la consultora privada a la cual encargaron el informe ‹‹no han contrastado los datos con la Subdirección de Propiedad Intelectual del MECD sobre la eficacia de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en relación con el tiempo empleado en la tramitación de un expediente››. Efectivamente, esta cuestión también es objeto de análisis en el Observatorio, arrojando los escasos resultados alcanzados por la Sección Segunda de la CPI desde 2012 y resaltando que el tiempo medio de inicio de un expediente es de 400 días, el cual es reducido por el MECD a un máximo de 256 días. III. Aspectos generales de la Propiedad Intelectual en la sociedad de la información 1. Introducción Antes de pasar a analizar las cuestiones objeto de este trabajo, relativas a la vulneración de los derechos de autor, es necesario exponer las bases del régimen jurídico de la PI, para así poder comprender la problemática de fondo. En general, la regulación de la PI supone la protección de creaciones intelectuales que, reuniendo las características de originalidad y creatividad suficientes, no tienen 35 CABRERA, J., ‹‹El intercambio de archivos P2P no es lo que era››, en El Huffington Post, 3 de mayo de 2014. Disponible en: <http://www.huffingtonpost.es/juan-cabrera/el-intercambio-de-archivosp2p_b_5226621.html?utm_hp_ref=spain> (último acceso mayo 2014). 36 Comunicado del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte sobre el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo, de 9 de abril de 2014. Disponible en: <https://www.facebook.com/MinisterioDeEducacionCulturaYDeporte/posts/272180562951634?stream_r ef=5> (último acceso abril 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 23 aplicación industrial sino carácter científico, artístico o literario 37 . En España, al igual que ocurre en Alemania, la normativa distingue entre propiedad intelectual e industrial por razones sistemáticas, dando un tratamiento diferenciado a estos ámbitos 38 . Sin embargo, p.ej. la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) incluye dos categorías diferenciadas dentro de su definición de propiedad intelectual, a saber, la propiedad industrial y los derechos de autor. En principio, parece que se acepta la inclusión de la PI en el ámbito del Derecho mercantil, al igual que ocurre con la propiedad industrial. Y es que los derechos de autor tienen una gran relevancia en el actual entorno de mercado y, además, estos derechos inmateriales están configurados como auténticos derechos reales de propiedad. Por otro lado, hay que destacar que, aunque tradicionalmente se configuró como un atributo de la personalidad cuyo titular tiene derecho a proteger, hoy en día resulta también muy importante el carácter netamente patrimonial de estos derechos, ya que las obras literarias, artísticas o científicas se consideran como un bien gracias a cuya explotación comercial el autor puede obtener beneficios económicos. 2. Terminología Es conveniente distinguir entre algunos de los conceptos que se manejarán en este trabajo y que en la práctica pueden llegar a confundirse. Por un lado, la concepción de propiedad intelectual de la que se hace uso en la legislación española ‹‹pone su acento en el objeto, la creación intelectual (corpus mysticum), como bien inmaterial distinto del soporte (corpus mechanicum) en el que se contiene y exterioriza la creación›› 39 . Dicho concepto tiene un sentido impropio que se refiere únicamente al derecho del creador de la obra y un sentido propio en el cual se engloban también los llamados derechos vecinos, afines, o conexos (derechos de artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas, etc.). Sin embargo, esta expresión es criticada por su resistencia a admitir que el derecho de autor sea una verdadera propiedad y por dar más importancia al aspecto patrimonial en detrimento del elemento moral que conforma dicho derecho. 37 Art.10 LPI contiene una enumeración abierta de supuestos de obras protegidas por el derecho de autor. 38 PEINADO GRACIA, J.I., ‹‹La propiedad intelectual: Derechos de Autor y derechos afine›› en Lecciones de Derecho Mercantil, Menéndez et al. (dir.), vol. I, 11ª edic., Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2013, pp.227 – 239. 39 PLAZAS PENADÉS, J., ‹‹Propiedad intelectual y tecnologías de la información y la comunicación››, en Derecho y nuevas tecnologías de la información y la comunicación, Plaza (dir.), 1ª edic., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, p.632. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 24 Por otro lado, el ordenamiento jurídico alemán se basa en la noción de ‹‹derechos de autor›› (Urheberrecht) que destacan al sujeto del derecho y la relación o vínculo que se genera entre éste y la obra, por lo que aquí se critica precisamente que se omita cualquier referencia al objeto del derecho. Finalmente, hay que hacer referencia al término de origen anglosajón Copyright o ‹‹derecho de copia››, cuyo símbolo © es bien conocido y pone de relieve la existencia y reserva de derechos de PI. Así mismo, es importante introducir ya el concepto de ‹‹prestadores de servicios de la sociedad de la información›› en el cual se engloban, entre otros, los ‹‹proveedores de acceso a Internet›› tal y como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico 40 . Esta apreciación resultará de utilidad cuando se estudien las medidas de lucha contra la vulneración de los derechos de PI previstas tanto en la LSSI como en la Ley Propiedad Intelectual 41 . De igual forma la LPI se refiere a ‹‹intermediarios›› o ‹‹proveedores de servicio de intermediación›› según la LSSI. De nuevo se trata p.ej. de aquellos que realizan actividades consistentes en la prestación de servicios de acceso a Internet (art.12 bis LISS). Concretamente, según el apartado III de la Exposición de Motivos de la LSSI, por actividades de intermediación se entienden p.ej. la transmisión, copia, alojamiento (p.ej. YouTube) y localización de datos en la red. De todo ello se deduce que la Ley se refiere, entre otros, a los proveedores de acceso a Internet cuando habla en general de prestadores de servicios de la sociedad de la información y cuando se refiere específicamente a los intermediarios. En cuarto lugar, hay que distinguir de los anteriormente indicados el término ‹‹proveedor de contenidos››, figura que según el art.17 LSSI se refiere a ‹‹prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos instrumentos de búsqueda de contenidos›› (p.ej. páginas de enlaces). Finalmente, a la hora de analizar las conductas llevadas a cabo por los usuarios de las redes P2P, conviene no confundir por un lado el término ‹‹piratería››, el cual se define en el art.51 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el cual indica que ‹‹se entenderá por “mercancías pirata que lesionan el derecho de autor” cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de 40 Publicado en «BOE» núm. 166, de 12/07/2002; Ref. BOE-A-2002-13758. 41 «BOE» núm. 97, de 22/04/1996; Ref. BOE-A-1996-8930. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 25 producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación›› 42 . Por otro lado, el concepto jurídico de ‹‹copia privada›› será objeto de un sucinto análisis en el Capítulo IV de este trabajo. 3. Fuentes y régimen jurídico Pasando ya a la regulación de la materia, en primer lugar hay que indicar que en España existen divergencias a la hora de esclarecer qué preceptos contienen la ordenación constitucional de los derechos que conforman la PI. Siguiendo a Plazas Penadés 43 , hay que partir del art.20.1º letra b CE, donde se reconoce el derecho a la creación y producción literaria, artística, científica y técnica. Según este autor, dicho derecho incluye en todo caso la libertad de creación e investigación, pero pretendió así mismo la protección del derecho de autor (interpretación auténtica), aunque la vertiente patrimonial del mismo encaja mejor en el art.33 CE relativo al derecho de propiedad. Según la reinterpretación que del art.20.1º letra b CE hace Plazas Penadés, dicho precepto incluiría ‹‹tanto el derecho a decir el contenido y la forma que debe tener la creación intelectual, como el derecho a decidir la forma en que la creación debe ser divulgada y dada a conocer a los demás››. Como conclusión, este artículo integraría tanto la libertad de creación y producción como el derecho moral de autor a modo de proyección de esa libertad de creación y producción sobre el resultado concreto de la creación. En segundo lugar, y al contrario de lo que sucede en la CE, la Ley Fundamental de Bonn otorga la condición de derecho fundamental a las dos vertientes que conforman los derechos de autor (Urheberrechte). De un lado, el art.2 GG regula la vertiente moral y el art.14 GG la vertiente patrimonial, previendo así mismo límites a dicha garantía de propiedad privada. De forma más explícita que el art.33.2º CE, el art.14.2º de la Ley Fundamental de Bonn hace mención a la función social de los bienes privados. Es decir, el legislador alemán entiende que debe existir un equilibrio entre el ejercicio de la propiedad privada sobre las creaciones espirituales y culturales y el 42 Observatorio Mundial de la Lucha contra la piratería de la UNESCO. Disponible en: <http://portal.unesco.org/culture/es/ev.phpURL_ID=39397&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html> (último acceso mayo 2014). 43 PLAZAS PENADÉS, J., ‹‹Propiedad intelectual y tecnologías … op. cit., pp.646 y ss. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 32 puedan ser realizadas por un tercero, cuestión que, como se analizó arriba, no es unánime entre la doctrina española. Además, no es obligatorio que la obra que se copia sea original ya que, según la doctrina alemana, esto supondría una restricción importante del límite de copia privada que excluiría del ejercicio de dicho derecho a las personas que, por motivos económicos, no puedan acceder a los ejemplares originales de las obras. Sin embargo, la característica a destacar del mencionado §53 UrhG consiste en que no se permite la reproducción de ejemplares de obras producidos de forma manifiestamente ilegal o que se hayan hecho públicos contraviniendo la ley. En relación con el primero de los requisitos, el mayor problema que surge es el de cómo determinar que una obra a la que se tiene acceso legal ha sido producida contraviniendo la ley. Faltaría por tanto una definición de qué se entiende por ‹‹producción de forma manifiestamente ilegal››. A modo de ejemplo, es fácilmente reconocible que un ejemplar de una obra se ha elaborado de forma manifiestamente ilegal si nos encontramos ante una película colgada en Internet para su descarga antes o poco después de que la misma se haya estrenado en los cines. Del mismo modo, no cabe duda de que la copia de una película que ha sido grabada mientras es proyectada en el cine es manifiestamente ilegal. Se puede concluir entonces que, aunque los usuarios en muchas ocasiones no sean informados del procedimiento de elaboración del ejemplar ante el que se encuentran, éstos podrán reconocer en la mayoría de los casos si la obra se ha hecho pública contraviniendo las leyes. En concreto este tipo de copias a las que se acaba de hacer referencia son las que se conocen comúnmente como ‹‹copias piratas›› 60 . Por otro lado, como se apuntó arriba, hay que subrayar la previsión que hace el §53 UrhG al impedir la aplicación del límite de copia privada a las obras objeto de copia que se hayan hecho públicas contraviniendo la ley. Esta condición choca con el art.31.2º LPI que prohíbe la ‹‹utilización colectiva›› de la copia privada realizada, mientras que la legislación alemana va más allá al condicionar explícitamente el límite de copia privada a que el ejemplar del cual se realiza la copia no se haya obtenido habiéndose producido anteriormente una vulneración del derecho de comunicación pública. Esta redacción del §53 UrhG es sumamente importante ya que establece una previsión directa que permite sancionar las descargas en masa de obras protegidas por derechos de autor en programas 60 Vid. definición en el Capítulo III ‹‹Aspectos generales de la propiedad intelectual en la sociedad de la información›› apartado 2 de este trabajo. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 33 de intercambio online de archivos, como podría ser el caso de las redes P2P. Y es que, aunque en esos programas se compartan obras originales o generadas legalmente, la forma en la éstas que se hacen públicas será ilícita ya que se hace un uso colectivo de las mismas, contraviniendo así el §19a UrhG 61 . De todo lo expuesto se extrae que no existen divergencias en cuando a la calificación jurídica de la conducta llevada a cabo por el seeder, que comparte ejemplares de obras protegidas a través de la carpeta compartida del programa de red P2P. Efectivamente, de acuerdo con la legislación de ambos países, cabe calificar dicha actuación como un acto de comunicación pública (art.20.2º letra i LPI y §19a UrhG). Sin embargo, en Alemania se considerará que, empleando las redes P2P para el intercambio de archivos protegidos sin autorización previa, el leecher actúa de forma ilegal ya que habrá obtenido el ejemplar que descarga – y por lo tanto copia – habiendo vulnerado previamente el seeder el derecho de comunicación pública, situación que impide aplicar el límite de copia privada del §53 UrhG y existiendo consecuentemente una vulneración del §16 UrhG que regula el derecho de reproducción. Por contra, en España el leecher que descargue una obra protegida de la carpeta compartida de un seeder – cumpliendo con el resto de requisitos que impone el art.31.2º LPI – no actuará de forma ilícita y su conducta estará amparada por el límite de copia privada. Finalmente, es importante apuntar así mismo que, al contrario de lo que ocurre en el sistema español, el ordenamiento jurídico alemán ha optado por regular una compensación por copia privada en los §§54-54d UrhG, la cual según el §54 UrhG deberá ser satisfecha por el fabricante de los aparatos, soportes para el almacenamiento de datos o sus accesorios, que puedan emplearse para llevar a cabo actos de reproducción permitidos por el límite de copia privada del §53 apartados 1 a 3. De igual modo, se podrá requerir la compensación al importador y vendedor de dichos aparatos electrónicos (§54b párrafos 1 y 2) o de fotocopiadoras (§54c). Por otro lado, el §54 condiciona el pago del canon a que sea previsible que los usuarios de los medios descritos lleven a cabo copias privadas de obras protegidas por derechos de autor para 61 Auskunftsrecht bei Urheberrechtsverstößen, página web del Gobierno de la República Federal de Alemania sobre la protección de datos. Disponible en: <http://www.bfdi.bund.de/cln_134/DE/Themen/KommunikationsdiensteMedien/Internet/Artikel/Auskunf tsrechtsBeiUrheberrechtsverstoss.html?nn=409872> (último acceso abril 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 34 los usos previstos en el §53, párrafos 1 a 3 (copia privada llevada a cabo por personas físicas para su uso particular, con fines científicos no ligados a una actividad profesional, para fines educativos concretos y en los propios exámenes). El hecho de que el mencionado §53 haga una lista detallada de supuestos en los que se estima que se puede aplicar el límite de copia privada, permite concluir que no se hace un uso indiscriminado del canon a empresas y profesionales que adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para fines ajenos a la copia privada. Es más, el propio §54 párrafo segundo prevé expresamente que el derecho a reclamar el canon decae desde el momento en el que se pueda apreciar que los aparatos o soportes de almacenamiento no serán empleados para realizar actos de reproducción. La legislación alemana cumpliría por tanto con la interpretación que hizo el TJUE del art.5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 en su sentencia relativa al caso Padawan 62 . 2.2. Propuesta de modificación Tal y como se adelantó en el apartado primero del Capítulo IV de este trabajo 63 , en la actualidad el PLPI está pendiente de ser tramitado ante el Parlamento español. Entre las otras muchas modificaciones de la LPI que prevé dicho proyecto, es especialmente interesante destacar aquí la nueva redacción que se pretende dar al art.31.2º LPI que, como ya se analizó sucintamente en el apartado anterior, regula el límite de los derechos de autor por copia privada. Pues bien, tal y como se indica en el apartado III de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, el motivo fundamental por el cual el legislador español ha decidido realizar este cambio en es que la compensación equitativa por copia privada se abona en la actualidad con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por lo cual ‹‹resulta preciso y urgente realizar algunos ajustes legales››. Concretamente, la Exposición de Motivos pone de manifiesto que se pretende la restricción del límite de copia privada, indicando expresamente que la copia no puede ser realizada por terceros y ‹‹excluyendo las reproducciones para uso profesional o empresarial 64 y las reproducciones a partir de soportes físicos que no sean propiedad del usuario, incluyéndose aquellas no adquiridas por compraventa mercantil y mediante comunicación pública, salvo las reproducciones individuales de obras a las que se haya accedido a través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante difusión de la 62 Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Sala Tercera), de 21 de octubre de 2010 (asunto C-467/08). 63 Vid. pp. 28 y 29 de este trabajo. 64 De esta manera se implanta la interpretación del art.5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 llevada a cabo por el TJUE en el caso Padawan mencionado en el apartado anterior de este trabajo (p.34). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 35 imagen, el sonido o de ambos››. Se añade así mismo un nuevo apartado 3 al art.31 LPI, en el cual se especifican los supuestos excluidos del límite de copia privada, de forma que ‹‹ya no solo estarán excluidas las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador, sino todas aquellas obras que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal modo que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija››. En relación con la modificación del régimen del límite de la copia privada, también se modifica el art.25 LPI, precepto que pasa a reconocer que la compensación equitativa a la que se refiere el art.31.2º se abonará anualmente con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. También se prevé que el pago de la compensación se realizará a través de las entidades de gestión de derechos de autor para facilitar su distribución y debido a que éste es uno de los derechos de gestión colectiva obligatoria más destacados. Una vez expuestos los cambios que se pretenden introducir en la LPI, es interesante hacer referencia a los informes 65 que sobre el APL 66 han elaborado tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia como el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo de Estado. Dichos informes arrojan efectivamente que se pretende revisar el concepto de copia privada. Además, el CGPJ indica que el APL (al igual que el Proyecto de Ley) profundiza en el sistema implantado por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre 67 , consistente en financiar la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado 68 en lugar de hacerla efectiva por medio de un canon sobre los equipos, aparatos y soportes de reproducción a recaudar por las entidades de gestión, tal y como se venía haciendo hasta entonces. El CGPJ cree así mismo que este sistema de pago de la compensación equitativa por copia privada puede no ajustarse a las exigencias de la UE, si bien el Gobierno mantiene que éste es un sistema transitorio ya que se está a la 65 Informe del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de septiembre de 2013 (IPN 102/13); Informe del Consejo General del Poder Judicial de 25 de julio de 2013; Dictamen del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 2013 (número de expediente 1064/2013; Documento CE-D-2013-1064). 66 Aunque dichos informes se refieran al Anteproyecto de Ley, las conclusiones de los mismos también son aplicables a las modificaciones que prevé que Proyecto de Ley modificación de la LPI aprobado posteriormente. 67 Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. 68 Sistema regulado en la actualidad por el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 36 espera de una armonización comunitaria. Mientras tanto se prevé que la no aplicación del llamado ‹‹canon digital›› podría ponerse de manifiesto en un futuro próximo en forma de cuestiones prejudiciales elevadas por algún Juez o Tribunal nacional ante el TJUE. Y es que, a raíz del art.5.2º letra b) de la Directiva 2001/29/CE, el resto de Estados miembros de la UE aplican dicho canon digital como cauce para recaudar la compensación equitativa por copia privada, por lo que la no previsión de este mecanismo en España puede producir una distorsión en el mercado interior. En correlación con esta cuestión, el CGPJ observa que la concreción que se realiza sobre el límite de copia privada justificaría una disminución de la cuantía de la correspondiente compensación equitativa. Por ello, el informe especula que la concreción del límite de copia privada se lleva a cabo con el fin de que la compensación equitativa por copia privada que ha de abonar el Estado se vea reducida. De otro lado, el Consejo de Estado centra su atención en la inclusión de la exigencia de que la copia privada se lleve a cabo por ‹‹una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales››. Efectivamente, la novedad introducida estriba en la exigencia de un uso privado, no profesional ni empresarial. Como recuerda el Consejo de Estado, esta redacción del precepto deriva de la necesidad de adaptar el ordenamiento interno a la STJUE Padawan. Pero, según pone de manifiesto el Consejo de Estado, ‹‹en realidad, a la vista de esta sentencia, puede entenderse que lo que se efectúa en ese apartado no es tanto una adaptación de nuestro ordenamiento a su doctrina, cuanto una adaptación al sistema derivado del Real Decreto-ley 20/2011, del que resulta la reducción del ámbito subjetivo del límite de copia privada››. En opinión del Consejo de Estado, la diferencia entre el sistema de canon por copia privada basado en el gravamen sobre soportes, equipos y aparatos y el de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se advierte en este punto con claridad. Según apunta el TJUE, el sistema de canon se basa en la existencia de una necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas. Por lo tanto, para el TJUE lo relevante en el sistema de compensación equitativa basado en el canon es el ‹‹potencial daño›› que pudiera causarse a los autores de las obras protegidas, ‹‹ligado a la potencial realización de copias con un equipo apto para ello, y no que se hicieran efectivamente copias privadas››. Sin embargo, el Dictamen del Consejo de Estado resalta que ‹‹el Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 37 Anteproyecto prescinde de los criterios anteriores, pues atiende a la efectiva realización de la copia por una persona física para su uso privado. Se omite así el elemento del “posible daño” para la determinación de la cuantía de la compensación equitativa››. Adicionalmente, en relación con este extremo, debe observarse que la nueva redacción del artículo 31.2º letra a) LPI no parece ajustarse a la sentencia Padawan ‹‹habida cuenta de que podría entenderse que lo que trata de vedarse por la jurisprudencia europea es que puedan incluirse en la copia privada las realizadas para su difusión o uso colectivo en entornos profesionales o empresariales, al margen de la finalidad, por lo que el empleo en este ámbito del término "profesional" como contrapuesto a "privado" no resulta claramente adecuado››. Por su parte, la CNC concluye que se ha mejorado el ‹‹concepto legal de copia privada››, añadiendo la condición de que la reproducción se realice sin asistencia de terceros. Además se determina qué se entiende por acceso legal a la obra que puede ser reproducida por personas físicas para su uso privado. Pues bien, dicho acceso legal tendría lugar, por un lado, si la reproducción se realiza ‹‹a partir del soporte original de la copia de la obra adquirida en propiedad por compraventa comercial›› y, por otro lado, si se trata de ‹‹una reproducción individual y temporal de obras a las que se haya accedido a través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante un acto de radiodifusión›› 69 . En este punto el CGJP critica que ‹‹los titulares de las obras no tendrán la posibilidad de comprobar si realmente el adquirente de un soporte lícito de la obra que no lo haya adquirido por compraventa (ejemplares alquilados o prestados), o que lo haya adquirido por compraventa no comercial (mercado de segunda mano), se abstiene de realizar una copia para uso privado. Del mismo modo, no se aprecia de qué manera podrían los titulares asegurarse de que los destinatarios de un acto de radiodifusión realizan una copia temporal, únicamente destinada a un visionado o audición en un momento más oportuno››. En estos últimos casos no es posible paliar por tanto el perjuicio creado a los titulares de las obras. Al hilo de estas reflexiones, el Consejo de Estado argumenta que esta reducción del concepto de copia privada ‹‹genera un escenario futuro en el que los titulares de derechos de propiedad intelectual se verán en la obligación, a fin de defender esos derechos, de tener que tratar de comprobar si las adquisiciones reúnen los requisitos del artículo proyectado››. Además, según el 69 Únicamente con el propósito de permitir su visionado o audición en un momento temporal más oportuno, en el sistema conocido como pausa en directo (time shifting). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 38 Dictamen del Consejo de Estado, se está procediendo a la eliminación del límite de copia privada de figuras como el alquiler o el préstamo que, en principio, implican un acceso legal a las obras protegidas según el art.19.1º LPI. Esta decisión del legislador se funda al parecer en la diferente naturaleza que tienen las figuras de alquiler y préstamo respecto a la adquisición, ya que las primeras ‹‹tienen un carácter limitado en el tiempo, mientras que la adquisición tiene carácter indefinido››. Por lo tanto, si el usuario privado presta o alquila una obra y realiza una copia privada de la misma, ‹‹se desvirtúa la esencia de este tipo de figuras al disfrutar dicho usuario de la obra prestada o alquilada con carácter indefinido››. Todas estas cuestiones apuntadas se mantienen en el Proyecto de Ley publicado en el BOE el 21 de febrero de 2014 el cual, a pesar de introducir varias modificaciones en la redacción del art.31.2º letra b), sigue amparando bajo el límite de copia privada a las grabaciones de fuentes de televisión o radio para un visionado o escucha posteriores, según la interpretación que el Ejecutivo hace de dicho texto 70 . Sin embargo, el Proyecto de Ley ya no habla en el apartado 2 letra b) subapartado 1º de ‹‹obra adquirida en propiedad por compraventa comercial›› sino que, según la nueva redacción, deberá tratarse de ‹‹compraventa mercantil››, lo cual no tiene sentido porque dicha situación no se dará nunca en este ámbito ya que el límite de copia privada se aplicará a personas físicas para su uso privado, no profesional ni empresarial. En cambio, para estar ante un contrato de compraventa mercantil deben cumplirse los presupuestos del art.325 del Código de comercio de 22 de agosto de 1885 71 , es decir, el comprador al contratar debe estar animado por el doble propósito de revender lo comprado y lucrarse en la reventa. En general, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la pretendida modificación del apartado 2 del art.31 LPI debido a que no se ajusta al 100% a la jurisprudencia del TJUE y no permite comprobar la realización por parte de los usuarios privados de algunos de los actos que darían derecho a los titulares de derechos de PI a exigir la respectiva compensación equitativa. Además, no se contiene ninguna previsión para la concienciación de los ciudadanos, que deben cambiar de hábitos si no quieren incurrir en reproducciones ilícitas, ni se incluyen medidas 70 ‹‹Reforma parcial de la LPI››, en Newsletter Consejo de Ministros, Thomson Reuters, 14 de febrero de 2014. 71 Real decreto de 22 de agosto de 1886 por el que se publica el Código de Comercio («BOE» núm.289, de 16/10/1885). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 39 transitorias que determinen el régimen aplicable a las copias realizadas al amparo de la regulación actual. Finalmente, en el apartado tres del art.31 LPI se introduce el concepto de ‹‹copias licenciadas››, que se refiere a las copias digitales cuyos contenidos no se adquieren en suporte físico (CD o DVD), sino a través de descarga o streaming. En estos casos, existirán contratos de licencia suscritos en el momento de la adquisición del derecho a reproducir el contenido protegido. En relación con esta modificación, el Consejo de Estado considera necesario que esta previsión se ajuste a la del artículo 161, apartados 1 letra a) y 5, de la LPI, de forma que ‹‹se recoja con claridad en la Ley lo previsto en el artículo 6 de la Directiva 2001/29 sobre las obras dotadas de medidas tecnológicas, en los términos interpretados por la Sentencia VG WORT 72 (apartados 30 y ss.)››. En lo que respecta al ordenamiento jurídico alemán, no se prevén de momento modificaciones entorno al límite de copia privada contenido en el §53 UrhG. Bien es cierto que desde 2010 se vaticinaba que habría una nueva reforma de la Ley de Derechos de Autor alemana (Dritter Korb der Urheberrechtsreform) 73 que tenía entre sus objetivos la restricción del concepto de copia privada, que solo se permitiría para realizar copias de un ejemplar original adquirido por compraventa comercial, y que incluiría la prohibición de la realización de las copias por terceros. Sin embargo, no se han cumplido las previsiones y, tal y como se desprende de los medios de comunicación, la gran reforma se ha visto reducida a pequeñas reformas o Körbchen relativas a otros aspectos de los derechos de autor 74 . 3. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor 3.1. Regulación actual En España, los arts.147-157 la LPI desarrollan el régimen jurídico de las llamadas entidades de gestión de derechos de autor. En la actualidad, la regulación de estas entidades corresponde individualmente a los Estados de la UE, pero ya está en marcha 72 Sentencia del TJUE, de 27 de junio de 2013 (asunto C-457/11 a C-460/11, VG Wort contra Kyocera). 73 RAUEL, P. UND HEGEMANN, J., ‹‹Uhrheberrechtliche Schranken... op. cit., , p.48. 74 PACHALI, D., ‹‹Urheberrechtskörbchen: Wikimedia und Börsenverein mit Stellungnahmen (Update)››, en iRIGHTS Info, 6 de marzo de 2013. Disponible en: <http://irights.info/webschau/urheberrechtskorbchen-wikimedia-veroffentlicht-stellungnahme/12138> (último acceso marzo 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 40 un proceso de armonización sobre la materia. Concretamente, el pasado 4 de febrero de 2014 el Parlamento Europeo aprobó por mayoría la Directiva sobre gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines 75 , siendo precisa aún la aprobación del Consejo de la UE antes de su promulgación 76 . Pues bien, siguiendo a la CNC en su Informe de gestión colectiva de 19 de enero de 2010 77 , se podría decir que en virtud de la existencia de los derechos de PI que se analizaron en el apartado 1 del capítulo II de este trabajo, ‹‹cuando una persona, empresa o institución (un usuario) explota una obra o prestación protegida, precisa de una autorización para ello y debe realizar los pagos correspondientes que se derivan de dicha explotación››. La gestión de los derechos de PI sería por tanto el ejercicio de los mencionados derechos por parte de los titulares que los poseen. Como dice la CNC, ‹‹ estas entidades actúan de intermediarios entre los titulares de derechos y los usuarios que explotan obras y prestaciones, representando a los primeros y ejerciendo, ya sea mediante cesión voluntaria o mandato legal, los derechos de propiedad intelectual en su lugar ›› . Por su parte, en el ordenamiento jurídico español las entidades de gestión colectiva se definen como ‹‹aquéllas legalmente constituidas, autorizadas por la Administración y sin ánimo de lucro (lo cual excluye la posibilidad de constituirse como sociedades), cuyo objeto es gestionar, en nombre propio o ajeno, y por cuenta e interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual, los derechos de carácter patrimonial›› 78 . Según dicha definición cabe destacar que se requiere autorización administrativa del Ministerio de Educación que habrá de publicarse en el BOE (art.147 LPI) y que puede ser revocada (art.149 LPI). Para la CNC, este tipo de condiciones contribuye a configurar un régimen de monopolio en la gestión de derechos de PI. Concretamente, la CNC expone que dicha autorización previa está condicionada al cumplimiento de requisitos que introducen ‹‹un elevado grado de incertidumbre, falta 75 Página del Parlamento europeo donde se puede seguir el procedimiento legislativo: <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-20140056&language=ES&ring=A7-2013-0281> (último acceso marzo 2014). 76 VEGAP, ‹‹Aprobada la Directiva europea de gestión colectiva››, 6 de febrero de 2014. Disponible en: http://www.vegap.es/noticias/detalle/aprobaci%C3%B3n-directiva-europea (último acceso marzo 2014). 77 Disponible en la pág. web de la CNC: http://www.cncompetencia.es/ (último acceso noviembre 2013). 78 PEINADO GRACIA, J.I., ‹‹La propiedad intelectual: Derechos de Autor y derechos afine››, en Lecciones de Derecho Mercantil, Menéndez et al. (dir.), vol. I, 11ª edic., Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2013, p.243. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 41 de claridad y subjetividad y otorgan al Ministerio de Cultura un elevado margen de discrecionalidad en la concesión de las autorizaciones que afecta al grado de competencia››. Además, este intervencionismo administrativo está cerrando el paso a otras formas de gestión colectiva distintas a la actualmente existente y que el mercado puede estar demandando. Posteriormente, una vez constituidas, las entidades estarán legitimadas para el ejercicio de los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales según prevé el art.150 LPI. Es importante así mismo subrayar que el contrato de mandato de duración de cinco años prorrogables indefinidamente en el que se materializa la encomienda de la gestión de los derechos de autor no constituye una cesión o transmisión de dichos derechos, pues no se faculta a la entidad de gestión para la explotación de los mismos, sino para conceder a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas (arts.50.2º y 157 LPI). Por otro lado, es preciso traer a colación la Comunicación de 2004 de la Comisión Europea sobre la gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior, la cual apunta que ‹‹La gestión individual de los derechos es la comercialización de los derechos entre titulares particulares y usuarios comerciales. La gestión colectiva de los derechos es un sistema mediante el cual una sociedad de gestión colectiva administra conjuntamente los derechos y supervisa, recauda y distribuye el pago de los derechos en nombre de varios titulares››. En efecto, hay que resaltar que, en principio, estas entidades constituyen una mera alternativa frente a la gestión individual, prevaleciendo sin embargo sobre ésta última en la mayoría de los casos por la complejidad que implica una adecuada administración de los derechos de PI 79 . También destaca la CNC que las entidades de gestión ‹‹tienen un elevado poder de mercado, realizando normalmente su actividad desde una posición monopolística. Cada una de las ocho entidades existentes en España (SGAE, DAMA, CEDRO, VEGAP, AGEDI, EGEDA, AIE, y AISGE 80 ) se ha especializado en la gestión de un determinado conjunto de derechos que nadie más gestiona. La única excepción tiene lugar en el segmento de autores audiovisuales, donde existe un leve grado de competencia entre la entidad dominante, SGAE, y la minoritaria, DAMA››. 79 PEINADO GRACIA, J.I., ‹‹La propiedad intelectual:… op. cit., p.242. 80 Vid. Capítulo VII ‹‹Otros documentos››, apartado 3.11. Tabla 3: ‹‹Entidades de gestión de derechos de autor››. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 48 valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra. De otro lado, el art.141 LPI está dedicado a las medidas cautelares necesarias para la protección urgente de los derechos de PI, enumerándose algunas medidas con carácter no exhaustivo. Debido al carácter provisional de estas medidas, destinadas a evitar los actos que obstaculicen la posibilidad de una efectiva satisfacción de las posteriores pretensiones de indemnización y cesación, las mismas quedarán sin efecto si no se presenta la demanda correspondiente en los términos previstos en la LEC. En el contexto de la sociedad de la información, hay que prestar especial atención al posible ejercicio de acciones contra los prestadores de servicios de intermediación, cuya actuación es determinante ya que los servicios que ofrecen hacen que la información que infringe los derechos de PI se encuentre accesible a través de Internet. En concreto, el art.138.3º LPI prevé expresamente que las medidas de cesación y las cautelares ‹‹podrán también solicitarse […] contra los intermediarios, a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual…aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción›› sin perjuicio de lo dispuesto en la LSSI y teniendo en cuenta que dichas medidas deberán ser objetivas, proporcionales y no discriminatorias. Esto se traduce en la posibilidad de pedir una medida de cesación que comprenda la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros infractores (art.139.1º letra h LPI) o una medida cautelar de contenido idéntico (art.141.6º LPI). En este sentido, el art.11 LSSI impone efectivamente el deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación. Además, es muy importante aclarar que el hecho de que los arts.14 a 17 LSSI eximan de responsabilidad a los prestadores de servicios de intermediación no impide que éstos puedan estar legitimados pasivamente en relación con las acciones mencionadas previstas en la LPI. En relación con esta última cuestión es muy novedosa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), núm. 470/2013, de 18 de diciembre, la cual condena en aplicación del art.139.1º letra h) LPI al prestador de servicios de acceso a Internet R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., a suspender de inmediato y de forma definitiva la prestación del servicio de acceso a Internet al usuario de una red P2P que utilizaba el nickname ‹‹nito75›› y que tenía en una carpeta Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 49 compartida 5.097 grabaciones sonoras. En este caso, dado que hasta el momento en la jurisdicción civil resulta imposible conocer la persona que se encuentra detrás de un nombre de usuario, las demandantes tuvieron que accionar contra la compañía que prestaba el servicio de acceso a Internet al infractor de los derechos de PI, que pudo determinarse a partir del número de la dirección IP del usuario de la red P2P. Por último, la LSSI establece en sus arts.14 a 17 un régimen especial de responsabilidad civil para los prestadores de servicios de intermediación, los cuales quedarán exentos de responsabilidad si se cumplen los requisitos exigidos por la ley. En concreto, las condiciones impuestas en el art.16 LSSI – el cual deriva del art.14 de la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000 90 – para que los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos queden exentos de responsabilidad, son objeto de análisis en la STJUE del caso L’Oreal 91 . Hay que resaltar que, en relación con el primero de los requisitos que condicionan la exención de responsabilidad, el TJUE determina que los prestadores de un servicio de intermediación no tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información por ellos almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero ‹‹cuando estos no desempeñan un papel activo que les permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados››. B) El caso concreto de las redes P2P Este tipo se sistemas de intercambio de archivos plantea en la actualidad un gran desafío en lo relativo a la concreción de los eventuales responsables 92 . Concretamente, es la descentralización de los contenidos que no están ubicados en un servidor central el elemento que dificulta la identificación de los posibles responsables y de los legitimados pasivamente de cara al ejercicio de acciones que puedan resultar efectivas. Y es que el sujeto pasivo de la acción podría ser el titular de los programas de ordenador que hacen posible el intercambio de archivos a través de redes P2P, los servidores intermediarios que alojan archivos que facilitan los intercambios, los titulares de sitios y páginas web que incluyen enlaces a los contenidos disponibles para su descarga, otros prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios o, finalmente, los propios usuarios de las redes de intercambio. 90 Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p.0001 – 0016. 91 Sentencia del TJUE, de 12 de julio de 2011 (asunto C-324/09). 92 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de internet… op. cit., pp.744 y ss. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 50 Teniendo en cuenta la estructura de funcionamiento de las redes P2P descrita en el apartado segundo del capítulo tercero de este trabajo, resulta comprensible que las primeras demandas de los titulares de derechos de PI se dirigieran contra los responsables de los programas de ordenador, que son la base del funcionamiento de estos sistemas de intercambio de archivos. Éste fue el caso del asunto Grokster resuelto por el Tribunal Supremo de EE.UU., el cual determinó que la difusión del programa tenía lugar con el propósito de promover la infracción por sus usuarios de derechos de PI, al acreditarse la intención concreta de inducir a la infracción de tales derechos. Sin embargo, en la actualidad se entiende que la tecnología – y en concreto el software – que permite el intercambio de archivos mediante redes P2P se considera lícita en sí misma considerada, por lo cual el desarrollo o la mera puesta a disposición de programas de este tipo no constituye por sí solo una actividad infractora. En relación con este último dato cabe apuntar que las redes P2P no solo se emplean para permitir el intercambio de archivos protegidos por derechos de PI. Éste es el caso p.ej. de la novedosa aplicación para teléfonos móviles llamada FireChat 93 que al parecer utiliza conexiones Wi-Fi per-to-peer o Bluetooth para enviar la información, posibilitando la comunicación entre usuarios que se encuentren simultáneamente en lugares masificados donde no haya cobertura (como p.ej. conciertos) y no se puedan utilizar las aplicaciones convencionales que requieren de conexión a Internet. Sin embargo, en el caso concreto de los programas P2P utilizados con frecuencia para el intercambio de obras sin autorización de los titulares de derechos, la doctrina española 94 considera que el uso masivo de estos programas para fines ilícitos es bien conocido por quienes los desarrollan. Por lo tanto, al no incluir los responsables de los programas de ordenador en su configuración elementos que eviten el uso con fines ilícitos y al obtener un beneficio económico vinculado al mismo, es posible hacer una interpretación amplia del art.138 LPI en el sentido de que permite considerar infractor a quien contribuye a la infracción. Siguiendo a esta corriente doctrinal, cabría concluir que los desarrolladores de tales programas P2P pueden ser considerados también responsables de las infracciones cometidas por los usuarios del programa correspondiente. Sin embargo, los 93 PEÑA, C., ‹‹Actualización: FireChat, la app de mensajería sin conexión a internet llega a Android››, en paréntesis.com, 4 de abril de 2014. Disponible en: <http://www.parentesis.com/noticias/software_aplicaciones/FireChat_la_nueva_app_de_mensajeria_que_ no_necesita_conexion_a_internet_ni_senal_de_telefono> (último acceso abril 2014). 94 SÁNCHEZ ARISTI, R., El intercambio de obras protegidas a través de las plataformas peer to peer, Madrid, pp.180-196. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 51 tribunales españoles se han pronunciado recientemente en contra de dicha línea de interpretación. En concreto, en el caso Pablo Soto la Audiencia Provincial de Madrid 95 estima que los creadores del software no tienen intervención alguna en el propio intercambio de archivos que pueden realizar los usuarios de dichas herramientas tecnológicas. Por lo tanto, en principio la posición de los desarrolladores de programas para la implantación de protocolos Peer to Peer ‹‹está al margen de las responsabilidades que puedan exigirse por el uso concreto que se dé a los mismos››. Y es que la posibilidad de que se produzca un mal uso de la herramienta electrónica por parte del usuario ‹‹no entraña responsabilidad que resulte atribuible, al menos con carácter directo, ni al creador ni al comercializador del programa››. No obstante, hay que apuntar que la actora defendió también en el litigio la posibilidad de imputar responsabilidad a la parte demandada vía infracción indirecta, la cual es definida por la doctrina como la que comete aquél que, ‹‹siendo consciente de ello, indujese o contribuyese a que un tercero realizase una actividad infractora››. Pues bien, aunque el juez no estima dicha pretensión, apunta que ello se debe a que la infracción indirecta carece de explícita regulación legal en el ordenamiento jurídico español en lo que respecta a la PI. Sin embargo, el PLPI 96 prevé añadir un nuevo párrafo segundo al art.138 LPI – cuya inserción es valorada positivamente por en el Dictamen del Consejo de Estado – que permitirá considerar como responsable de la infracción de los derechos de PI a quien ‹‹induzca a sabiendas la conducta infractora››, lo cual significa que, una vez entre en vigor tal reforma de la LPI, se abrirá una posible vía para imputar responsabilidad a los creadores de programas para la implantación de protocolos P2P. En segundo lugar, existe también la posibilidad de ejercitar acciones frente a los servidores o sitios intermedios que facilitan la interconexión entre los ordenadores de los usuarios de las redes P2P al proporcionar la información necesaria sobre la localización de los contenidos que el usuario quiere descargar. Si bien en el plano del Derecho comparado existen precedentes en los que se ha considerado que los responsables de estos sitios intermedios llevan a cabo actividades de infracción de derechos de PI 97 , hay que apuntar que la efectividad de este tipo de acciones puede resultar limitada dado que la tecnología ha facilitado una extraordinaria 95 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), núm.103/2014, de 31 de marzo de 2014 (JUR 2014\108766). 96 Vid. Capítulo IV ‹‹Aspectos particulares: copia privada, entidades de gestión››. 97 Sentencia de primera instancia del Tribunal de Distrito de Estocolmo (sec. 5) de 17 de abril de 2009, en el asunto B 13301-06, Sony and Ors v. Neij sobre el sitio thepiratebay.org. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 52 descentralización incluso de estos sitios o servidores intermedios, así como el desarrollo de mecanismos que dificultan su eventual localización. Concretamente, en relación con la tecnología BitTorrent lo habitual es que los mismos usuarios alojen servidores en los que se encuentran un número muy reducido de archivos torrent que facilitan la conexión con los ordenadores de otros usuarios desde los que en ese momento es posible proceder a la descarga del contenido correspondiente por parte de los usuarios. En el caso español, la técnica más empleada ha consistido en ejercitar acciones contra los titulares de los sitios intermedios de enlaces, los cuales posibilitan que los usuarios de la red P2P puedan localizar los archivos con los contenidos que desean en los ordenadores de otros usuarios del sistema. Para determinar si la provisión de enlaces constituye o no un ilícito, es preciso acudir al art.17 LSSI, el cual prevé que los sitios de enlaces estarán exentos de responsabilidad por la información a la que dirigen a los usuarios de sus servicios cuando ‹‹No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente››. La jurisprudencia española 98 entiende que ‹‹la concreción de que concurre el conocimiento efectivo puede verse facilitad en situaciones en las que resulte notorio que típicamente los enlaces que se proporcionan conectan con contenidos cuya puesta a disposición a través de redes P2P constituye un acto de infracción de derechos de propiedad intelectual›› 99 . Además, cabe plantearse si estos intermediarios puede ser considerados responsables secundarios por infracciones cometidas por los usuarios de sus servicios en relación con el ejercicio de acciones indemnizatorias. Y, dado que esta cuestión no ha sido objeto de armonización comunitaria, ello dependerá de la interpretación que se realice en nuestro caso de la LPI, la cual no contempla la responsabilidad secundaria de forma específica pero existe una disparidad de criterios a la hora de interpretar esta cuestión 100 . Por otro lado, también cabría fundamentar la responsabilidad de estos sujetos con base en el art.1902 Cc. en los casos en los que el intermediario no se beneficie de la limitación de responsabilidad, lo cual resulta determinante para probar que en su actuación concurre culpa. Finalmente, tal y como se apuntó en el apartado anterior de este capítulo, hay que 98 STS de 9 de diciembre de 2009 (RJ\2010\131) y de 18 de mayo de 2010 (RJ\2010\2319). 99 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de internet… op. cit., pp.751 y ss. 100 P.ej. contraste entre GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., que afirma tal posibilidad y CARRASCO PERERA, A., que la desmiente. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 53 recordar que cabe la posibilidad de adoptar medidas provisionales y mandamientos judiciales de cesación contra intermediarios según la LPI y la LSSI. Por último, sería legítimo interponer acciones judiciales contra los propios usuarios de las redes de intercambio P2P. Sin embargo, como ya se analizó antes, en la actualidad nos topamos con el problema de que la legislación española no prevé normas que obliguen a la comunicación de datos de carácter personal en el marco de los procesos civiles. Sin embargo, pronto desaparecerá esta traba ya que según el PLPI se podrá pedir la identificación del infractor en el seno del proceso civil por medio de la modificación del art.256.1º LEC para que el titular que vea dañados sus derechos pueda solicitar a un juez de lo civil la identificación tanto de los prestadores de servicios de la sociedad de la información como de los usuarios finales sobre los que concurran indicios racionales de que están poniendo a disposición o difundiendo a gran escala contenidos protegidos 101 . 1.2. Sistema de tutela administrativo: La Comisión de Propiedad Intelectual A) Reforma introducida por la Ley de Economía Sostenible La Comisión de Propiedad Intelectual, cuya Sección Segunda es también conocida en los medios como la ‹‹Comisión Sinde-Wert››, se regula en el art.158 LPI y se encuentra integrada en el Ministerio de Cultura. Dicho artículo fue modificado por la Disposición Final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible 102 , la cual estableció que la Comisión pasaba a estar compuesta por dos secciones. Concretamente, la Sección Primera ejerce las funciones originarias de mediación y arbitraje y la Sección Segunda asume la nueva función de velar por la salvaguarda de los derechos de PI frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información en los términos previstos en los arts.8 y ss. de la LSSI. En desarrollo de estas previsiones, el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre 103 , regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. Desde el inicio, la creación de la mencionada Sección Segunda de la Comisión ha sido muy polémica 104 , ya que tal y como establece el art.158.4º LPI, la Sección Segunda podrá adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación de un servicio de 101 Página web de La Moncloa… op. cit. 102 Publicado en ‹‹BOE›› núm. 55, de 05/03/2011 (BOE-A-2011-4117). 103 Publicado en «BOE» núm. 315, de 31/12/2011 (BOE-A-2011-20652). 104 PEINADO GRACIA, J.I., ‹‹La propiedad intelectual: … op. cit., pp.244 y ss. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 54 la sociedad de la información (p.ej. cierre de una página web) o para retirar los contenidos que vulneren los derechos de PI. Esto significa que la Comisión tiene potestad para interrumpir el acceso a páginas de Internet o para retirar contenidos de dichas páginas, dirigiéndose dichas medidas administrativas por tanto contra los prestadores de servicios de la sociedad de la información y no contra los usuarios o destinatarios de dichos servicios. En todo caso, hay que apuntar que este procedimiento se regula sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contenciosoadministrativas que procedan. Además, este procedimiento administrativo se inicia siempre a instancia de parte y la Comisión adoptará las medidas arriba apuntadas siempre y cuando el prestador de servicios no proceda a la retirada voluntaria de los contenidos en un plazo no superior a las cuarenta y ocho horas. En este sentido destaca la celeridad de dicho procedimiento por los breves plazos establecidos al efecto. Por otro lado, también son protagonistas los proveedores de acceso a la Red, los cuales pueden ser requeridos por la Comisión para la cesión de los datos de los responsables de servicios de la sociedad de la información que presuntamente hayan vulnerado derechos de PI (art.8.2º LSSI) y para la interrupción del acceso y retirada de los contenidos declarados ilegales por la Administración. En relación con la adopción por parte de la Sección Segunda de la medida de interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información, a día de hoy hay que apuntar que dicho mecanismo no ha llegado a ponerse aún en práctica. Concretamente, en marzo de 2014 la Audiencia Provincial de Madrid 105 denegó la primera orden del Ministerio de Cultura de cierre de una página web. La Sección Segunda de la CPI pretendía concretamente el bloqueo completo de la página web goear.com, la cual constituye una réplica de YouTube pero centrada en archivos de audio. El motivo para la petición de cierre por parte de la Sección Segunda era que, tras haber procedido Goear a la retirada de 6.833 archivos protegidos por derechos de PI, 34 de dichos archivos fueron subidos nuevamente por los usuarios de la plataforma, alegando la Sección Segunda que, para evitar este tipo de situaciones, Goear estaba obligada a realizar un control previo de los archivos subidos por los usuarios. Sin embargo, dicha medida no ha sido aceptada por los tribunales tal y como pone de 105 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de marzo de 2014 (resolución aún no disponible en abril de 2014) según ROMERO, P., ‹‹La Justicia impide a la Comisión Sinde cerrar un sitio web por falta de proporcionalidad›› en El Mundo, 28 de marzo de 2014. Disponible en: <http://www.elmundo.es/tecnologia/2014/03/28/5335175d268e3eb5408b456a.html> (último acceso abril 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 55 manifiesto la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 106 relativa al caso YouTube. Concretamente, el art.15 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, prohíbe la imposición a los prestadores de servicios de la sociedad de la información ‹‹de una obligación de supervisión general de los contenidos almacenados o de realización de búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativos de la ilicitud de aquellos››. Dicha prohibición constituye por tanto una pauta de obligada observancia en la aplicación de la LSSI, no excluyéndose no obstante la posibilidad de desarrollar voluntariamente un sistema técnico de filtrado automático que permita detectar contenidos infractores según se desprende del art.16 LSSI. Por otro lado, este mecanismo de protección de carácter administrativo se basa así mismo en la obligatoriedad de recabar una autorización judicial para poder poner en práctica las medidas acordadas por el órgano administrativo 107 . Esto se debe a que están en juego derechos fundamentales como la protección de datos de carácter personal, el derecho de libertad de expresión y el derecho de información. Concretamente son los jueces centrales de lo Contencioso-Administrativo quienes, en virtud del art.122 bis LJCA, deben autorizar la cesión de datos personales para identificar al servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, así como la ejecución de las medidas de interrupción de la prestación de servicios o de retirada de los contenidos. Sin embargo, como bien apunta David Bravo 108 , este orden de cosas impide al juez entrar a valorar el fondo de la cuestión, es decir, ‹‹el juzgado tiene que dar por buena, sin más, la calificación jurídica del Ministerio de Cultura y limitarse a analizar si la ejecución de la medida afecta o no a derechos fundamentales››. Esto significa que los jueces de lo Contencioso-Administrativo deben ceñirse a autorizar o desautorizar la medida propuesta por la Sección Segunda de la CPI, no pudiendo entrar a discutir la propia resolución de la Comisión según está previsto por Ley. En general, se observa una duplicidad de vías de actuación contra la vulneración de derechos de PI por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Efectivamente, como se detalló anteriormente, en el marco de los procesos 106 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), núm.11/2014, de 14 de enero (JUR\2014\36900). 107 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de internet… op. cit., p.762. 108 BRAVO BUENO, D., ‹‹Denegada judicialmente la primera orden del Ministerio de Cultura de cierre de una página web››, en eldiario,es, 24 de marzo de 2014. Disponible en: <http://www.eldiario.es/zonacritica/Denegada-judicialmente-primera-MinisterioCultura_6_242235801.html> (último acceso abril de 2014). Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 56 civiles la legislación ya contempla medidas de cesación y suspensión de ciertos servicios de la sociedad de la información 109 (arts.138 y ss. LPI). Además, las diferencias entre ambos procedimientos se reducirán aún más, ya que próximamente también se podrá pedir la identificación del infractor en el seno del proceso civil debido a que, según el PLPI, se modificará el art.256 introduciéndose un nuevo subapartado 10º en el apartado 1 LEC para que el titular que vea dañados sus derechos pueda solicitar a un juez de lo civil la identificación del titular de una página web sobre el que concurran indicios racionales de que está poniendo a disposición o difundiendo a gran escala contenidos protegidos 110 . B) Nuevas funciones Por un lado, el PLPI fortalece las funciones de la Sección Primera de la CPI, otorgándole una competencia reguladora y mediadora entre las entidades de gestión de derechos de autor y los usuarios de las obras sujetas a derechos de PI en el establecimiento de tarifas. De este modo, la Sección Primera velará por que las tarifas generales sean equitativas y no discriminatorias, debiendo las entidades de gestión aprobar nuevas tarifas generales en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la futura Ley de reforma parcial de la LPI. Por su parte, se refuerzan las potestades de la Sección Segunda de la CPI para conseguir poner coto a las páginas web de descarga ilegal y a las páginas que facilitan enlaces a las mismas y obtienen beneficios de la publicidad. Concretamente, la Sección Segunda podrá actuar frente a las webs que tengan como principal actividad facilitar de manera específica y masiva la localización de contenidos ofrecidos ilícitamente de forma notoria (páginas de enlaces). Además, se dota a la Sección Segunda de mecanismos más eficaces de reacción frente a los prestadores de servicios que no cumplan voluntariamente con los requerimientos de retirada de contenidos vulneradores de derechos de PI, incluyendo la ‹‹ estrangulación económica ›› de las páginas web infractoras. De esa forma se posibilita el requerimiento de la colaboración de intermediarios de pago electrónico y de publicidad, ya que estos también podrán ser multados e incluso sus sitios podrán ser cerrados. Así mismo, la Sección Segunda podrá pedir al juez de lo contencioso-administrativo el bloqueo técnico de la web. El Proyecto 109 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de internet… op. cit., p.763. 110 Página web de La Moncloa… op.cit. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 57 de Ley también otorga a la Sección Segunda potestad para imponer sanciones económicas de entre treinta mil y trescientos mil euros en caso de incumplimiento reiterado de los requerimientos de retirada de contenidos ilícitos 111 . 2. Instrumentos implantados en el ordenamiento alemán Según el §97 UrhG, todo titular de derechos de autor que vea vulnerados sus derechos podrá pedir la reparación de los perjuicios causados, bastando para ello que existan indicios sobre la ilegalidad de la actuación del demandado. En cambio, la exigencia de indemnización solo será procedente si se acredita dolo o negligencia y dicha indemnización puede calcularse en base al lucro cesante, es decir, a la compensación económica que el titular de los derechos hubiera recibido en el caso de que el infractor hubiera pedido autorización y pagado la tarifa correspondiente por la utilización del contenido protegido. Sin embargo, ésta última regla de cálculo no parece del todo justa ya que su aplicación dependería de que, en su caso, se hubiese concedido efectivamente la cesión del uso de los contenidos protegidos. En cambio, si la vulneración del derecho de autor se produce tras una denegación de dicha concesión, el autor no se vería totalmente resarcido por el perjuicio causado 112 . Además, en relación con el §251 BGB la posible indemnización que corresponda al titular de los derechos de PI está compuesta por una partida que comprende los gastos en los que haya incurrido dicho sujeto para llevar a cabo la investigación y la persecución de la vulneración de los contenidos protegidos. En cambio, no existe un consenso generalizado a favor de la indemnización a tanto alzado (Verletzerzuschlag) ya que se teme que por esta vía se llegue a la penalización de la indemnización por daños y perjuicios o punitive damages, tal y como se efectúa en EE.UU. No obstante, la sociedad de gestión de derechos de autor GEMA introdujo una indemnización que cubría el 100% de los gastos en que hubiese incurrido el titular de derechos de PI vulnerados que contara con un amplio y costoso sistema de vigilancia que permitiese detectar vulneraciones de este tipo de derechos. Dichos sistemas realizan p.ej. búsquedas en Internet por medio de las cuales se detectan usos ilegales de las obras protegidas. 111 Página web de La Moncloa… op.cit. 112 DECKER, U., ‹‹Urheberpersönlichkeitsrecht im Internet››, en Handbuch Multimedia-Recht: Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, Hoeren et al. (dir.), 28ª edic., C.H. Beck, München, 2011, pp.43 y ss. Problemas actuales de los derechos de autor en entornos digitales: su tratamiento en Derecho español y alemán 64 VII. Bibliografía y referencias documentales 1. Bibliografía A - ANGUIANO, J.M., ‹‹La Ley Sinde y los enlaces››, en el apartado de publicaciones del área de Propiedad Industrial e Intelectual de la página web del despacho de abogados Garrigues, 15 de noviembre de 2011. 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