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1  TrabajoFindeGrado    Lapirateríamarítima:legislacióninternacionalysu aplicaciónenlapráctica   Autor  AmayaIzaguirreGarcía  Director  DªCarmenTiradoRobles    FacultaddeDerecho,2014 2 ÍNDICE Siglas y abreviaturas…………………………………………………………… página 4 I. Introducción…………………………………………………………………....página 5 II. Evolución histórica………………………………………………………….. página 6 III. Factores a considerar……………………………………………………......página 13 1. Focos geográficos…………………………………………………... página 13 2. Datos estadísticos…………………………………………………… página 14 3. Modus operandi………………………………………………...…… página 19 IV. Legislación internacional…………………………………………….….… página 22 1. Primeros intentos de codificación: Matsuda y Bingham…..….....… página 23 2. Las Convenciones de las Naciones Unidas sobre Derecho del mar, especialmente la Convención de Derecho del Mar de 1982….….... página 25 2.1 Antecedentes: la Convención de Ginebra de 1958 y la II Convención de NNUU…………………….…………..…………………….…. página 26 2.2. Convención sobre Derecho del Mar de 1982………...………... página 28 A) Elementos que conforman el tipo del delito de piratería internacional del artículo 101 CONVEMAR ………..…………..………..…. página 30 B) ¿Necesidad de una reforma de la CONVEMAR?……….…. página 35 3. Otras normas internacionales que contemplan el delito de piratería... página 36 V. Legislación nacional: el caso de España ………………………………...… página 40 1. Antecedentes………………………………………………………. página 40 2. Situación actual ………………..………………………………….. página 43 3 2.1. Los artículos 616 ter y 616 quáter………………….…..….. página 46 2.2. Elementos del tipo del delito de la piratería en el artículo 616 ter………………………………………………………..…. página 48 2.3. Competencia de los tribunales españoles………………….. página 54 3. Propuesta de reforma del Código Penal español………….……….. página 57 VI. Aplicación en la práctica de la legislación internacional………………….. página 58 1. Competencias que otorga la CONVEMAR a los Estados .... página 59 2. Aspectos operacionales ………………………………...…. página 62 VII. Obstáculos y posibles soluciones para prevenir y reprimir el delito de piratería marítima.........................................................................................................…. página 66 VIII. Conclusiones…………………………………………………………….. página 72 IX. Bibliografía y referencias documentales …………………………………. página 75 4 5 SIGLAS Y ABREVIATURAS BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución Española CONVEMAR Convención Derecho del Mar CP Código Penal CPI Corte Penal Internacional CTF Combined Task Force ZEE Zona Económica Exclusiva UE Unión Europea EUNAVFOR/EUNAVCO Fuerza Naval de la UE (Atalanta) FAO Organización para la Agricultura y la Alimentación FFAA Fuerzas Armadas OMI Organización Marítima Internacional TIDM Tribunal Internacional de Derecho del Mar LO Ley Orgánica MSCHOA Centro de Seguridad Marítima para el cuerno de África OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte PESC Política Exterior y de Seguridad Común (UE) RAE Real Academia Española de la Lengua TIJ Tribunal Internacional de Justicia GFT Gobierno Federal de Transición de Somalia ONU Organización de las Naciones Unidas NNUU Naciones Unidas 6 EEUU Estados Unidos de América I. INTRODUCCIÓN En este Trabajo de Fin de Grado analizaré el fenómeno de la piratería marítima en la actualidad, desde la perspectiva del Derecho internacional público y del Derecho penal español. La finalidad que persigo es conseguir tener una visión conjunta y multidisciplinar de este ilícito, para comprender mejor su alcance e importancia actuales, y las maneras de hacerle frente. La piratería marítima atrajo mi atención desde el primer momento y pensé que podría ser algo fresco y original, a la vez que de tremenda actualidad para exponer en una ocasión como esta. De esta forma, podría estudiar más a fondo la rama del Derecho que planteo como posible salida profesional: el Derecho Internacional Público. Además, me gustaría añadir que, al contrario de lo que mucha gente opina, la piratería marítima encierra problemas jurídicos, los cuales desconocía y ahora tenido la oportunidad de analizar, haciéndome comprender mejor todas las trabas que rodean a este fenómeno. En cuanto a la metodología empleada en el presente trabajo, ha sido dividido en siete puntos principales. En primer lugar, he querido realizar una aproximación histórica a este fenómeno dada su notable antigüedad, en el capítulo II. Asimismo he considerado de interés, dada su condición de absoluta actualidad, exponer una serie de datos estadísticos y geográficos que ayudasen a situar la actividad y la importancia de la piratería en las últimas décadas, en el capítulo III. De esta forma, he pasado ya al análisis jurídico de este fenómeno, tanto a nivel internacional (en el capítulo IV) como nacional (en el capítulo V), centrándome en las dos principales normativas que existen sobre este fenómeno en la actualidad y analizando en cada una de ellas los elementos del tipo del delito de piratería, tratando de delimitarla como concepto jurídico, en los artículos 101 y siguientes de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982 y 616 ter y 616 quáter del Código Penal español reformado en 2010. En el capítulo VI he intentado analizar la puesta en práctica de la legislación estudiada, resumiendo las competencias que el Derecho ha dado a los Estados para ello, y realizando una aproximación a las operaciones militares que se desarrollan en la actualidad. En el capítulo VII he tratado de exponer las principales dificultades ante las que nos encontramos en el delito de piratería; y de establecer posibles soluciones. En último lugar, realizaré una pequeña reflexión a modo de conclusiones sobre lo estudiado (capítulo VIII). 7 8 II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA La piratería ocupa un lugar tristemente destacado entre las actuales amenazas contra la seguridad marítima, junto con otros delitos, en ocasiones conexos, como son el terrorismo o el tráfico ilícito de personas, estupefacientes y armas. El delito de piratería constituye uno de los delitos contra la navegación marítima más antiguo del que tenemos conciencia. Surge al mismo tiempo que las primeras alusiones del hombre a los viajes y al comercio. La piratería y el comercio siempre van de la mano. De hecho, la piratería siempre ha parasitado las rutas más importantes del comercio marítimo, aprovechando que éstas carecían de la suficiente protección. Asimismo, es uno de los delitos que primero alcanzó carácter universal, adquiriendo una dimensión internacional, de ahí la importancia que tiene en este asunto la jurisdicción universal de los Estados y la cooperación que debe existir entre ellos para combatirla. Aunque, como se ha indicado, la piratería es una actividad tan antigua como la navegación y el comercio, no se trata de un fenómeno anacrónico1. Seguiríamos un pensamiento incorrecto si pensáramos que se trata de un vestigio de un pasado marítimo; pues la realidad es que es un fenómeno de absoluta actualidad, y además, muy recurrente. Desde que en 1983, Alemania comunicó el primer acto de piratería llevado a cabo contra un buque de su pabellón, hasta el mes de enero del año 2013, se han registrado 6593 actos de piratería en el mundo2, que llevan el nombre de famosos buques y casos sonados como: el crucero Seaburn Spirit (atacado por piratas somalíes en noviembre de 2005), el yate de lujo Le Ponnant (abril de 2008)3, el Playa de Bakio 1 Tal y como resalta toda la doctrina actual. Entre ellos, SOBRINO HEREDIA, J.M., en su artículo “Piratería y Terrorismo en el mar”, p. 85, destaca: «El delito de piratería no es, pues, un delito anacrónico, sigue constituyendo una lacra de la navegación marítima, aunque su definición y represión conoce nuevos desarrollos». http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2008/2008_2.pdf 2 Según los informes Anuales de la OMI publicados en su página web oficial: www.imo.org. De ellos, hablaremos más adelante en el apartado “Datos de interés”. 3 http://www.diariodeibiza.es/pitiuses-balears/2013/04/29/le-ponant-yate-lujo-asaltadopiratas/617388.html 9 (en abril del 2008)4, el bulk-carrier ucraniano Cerrier MV Sumy (en septiembre de 2008), el buque de carga general MV Thor Galaxy de Hong Kong (en noviembre de 2008, el Alakrana (en octubre del año 2009), el Sirius Star de Arabia (en noviembre de 2009)5, etcétera. Podemos afirmar con ello que la piratería constituye un fenómeno histórico y cambiante, sujeto siempre a evolución. Su origen, como veremos, es remoto, y su importancia e intensidad ha variado en distintas épocas y lugares del planeta. De esta forma, su historicismo nos ayudará a conocer mejor sus características, y sobre todo, sus fortalezas y debilidades, para que, en última instancia, nos ayude a dotarnos de la munición jurídica necesaria para combatirla en este momento en que ha resurgido con especial violencia. Una cuestión que nos debe enseñar su historia, es la importancia de no relajar la seguridad marítima, debido al carácter expansivo de la piratería. Pues, la piratería resurge cuando, existiendo carencia de dignos medios de vida, grandes desigualdades sociales y situaciones de desgobierno o con gobiernos corruptos o débiles, no se adoptan las medidas necesarias ni para remediar sus causas ni para prevenirla y reprimirla, trasladándose de unos lugares a otros en función de la mayor o menor vigilancia del correspondiente espacio marítimo. La piratería moderna6, llegó a su apogeo durante los siglos XVI y XVII d. C. En esta época surgieron los llamados piratas berberiscos, establecidos en el Norte de África. Éstos actuaban en el Mare Nostrum romano, dirigidos por los sanguinarios y conocidos piratas Barbarroja, Oruch y Khair-ed-Din. Estos berberiscos asolaron la costa española con frecuentes y sangrientas incursiones a sus ciudades, hasta que el Rey de España por entonces, Carlos I, diese un golpe en las costas de Berbería y derrotase al pirata Khair-ed-Din. 4 http://www.elconfidencial.com/ultima-hora-en-vivo/2014-04-19/efemerides-del-20-de-abril-de2014_235359/ 5 http://www.elmundo.es/elmundo/2009/01/09/internacional/1231514631.html 6 El origen de la piratería es remoto, su origen se remonta a siglos antes de Cristo. En la época imperial romana (siglo I a. C.), los piratas ocupaban las aguas del Mar Mediterráneo, suponiendo tal amenaza al Imperio Romano que Pompeyo redactó la llamada Ley Gabinia para poder lanzar una ofensiva que erradicó, finalmente, la piratería en esta zona (año 79 a.C.). Durante la caída del Imperio Romano y la Edad Media, la práctica de la piratería languideció, a la vez que lo hizo el comercio. Entre los siglos IX y XI d. C., en los mares del Atlántico, aparecen los vikingos, piratas que atacaron Escocia, Inglaterra, Irlanda, África, Italia, París, e incluso España. Sin embargo, antes de ellos, los berberiscos musulmanes ya se habían adueñado del Mar Mediterráneo. Con la conquista de América (1492) se abrieron nuevos escenarios a la piratería en el Caribe, focalizándose aquí los ataques de piratas que buscaban el botín de los materiales preciosos que se transportaban hacia España. 16 Fuente: http://nocivodomingo.files.wordpress.com/2010/11/mundial_sinpaises.png Elaboración propia a partir de los datos de ALBERT FERRERO, J., “Piratería y terrorismo marítimo”, http://www.asesmar.org/conferencias/documentos/doc_semana27/capitulo13.pdf Como se refleja en el mapa, los principales focos de los ataques piráticos son el continente africano y el sudeste asiático. En el continente africano, podemos diferenciar tres zonas: la zona de Somalia y el golfo de Adén (círculo de color rojo), la zona de Nigeria y Ghana (círculo de color naranja) y la zona de Tanzania (círculo de color azul). En Tema (Ghana) la mayor parte de los ataques han sido contra buques fondeados. Mientras que en Lagos y en el río Bonny (Nigeria) se recomienda una vigilancia y protección constante de los buques dado que los piratas han secuestrado violentamente numerosos buques durante su trayecto por estas zonas. En el sudeste asiático, se distinguen, a su vez, dos zonas. Por un lado, la zona de Indonesia, Malasia, Singapur, Filipinas y los Estrechos de Malaca y Singapur (círculo de color morado). Y por otro lado, la zona de Bangladesh (círculo verde). En estas zonas los ataques van disminuyendo pero todavía es una zona de alto riesgo. La mayoría de los ataques han sido en los fondeaderos de Chittagong, la isla Natura, la isla de Tioman, y Manila. En los Estrechos de Malaca, aunque desde 2005 los ataques han disminuido debido a la defensa de las potentes patrullas de las costas, los buques que transitan por ellos deben mantener una vigilancia antipirática continuada. Asimismo, aunque con mucha menos intensidad, encontramos algunos puntos de actividades piráticas en el continente americano, en las zonas de Brasil, América Central y Perú. 2. DATOS ESTADÍSTICOS El número de actos de piratería y robo a mano armada contra buques que fueron reportados a la Organización Marítima Internacional (OMI en adelante) durante los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y enero de 2014 (último informe del que disponemos), han sido un total de 2397 ataques15. 15 Datos obtenidos de los informes anuales publicados por la OMI en su página web: http://www.imo.org/OurWork/Security/SecDocs/Pages/MaritimeSecurity.aspx?RootFolder=/OurWork/Security/SecDocs/Documents/PiracyReports&FolderCTID=0x012 000C3F42E4F2FCFA24EB0B4DB412BF55223&View=%7b441DEAB9-6AEB-48E6-B9E0E50415C2495A%7d 17 Reproduciré, a continuación, en unos gráficos información estadística sobre los actos de piratería, a partir de los datos obtenidos de los informes publicados de la OMI: Figura 2: número de ataques de piratas producidos desde 2008 hasta enero de 2014. Fuente: elaboración propia a partir de los informes anuales de la OMI de 2008 a 2013 y el informe mensual de enero de 2014. Estos informes son elaborados por la OMI desde el año 1982 hasta, a fecha de hoy, Enero del año 2014. Estos informes son de acceso público y, como indico, se encuentran disponibles en su página web oficial. Estas cifras corresponden, pues, con dichos datos, pero es muy probable que dichas cifras sean muy superiores a las indicadas dada la tendencia, por diversas razones, a no comunicar este tipo de incidentes. En estos informes se contabilizan los actos de piratería y los robos a mano armada a todo tipo de buques. Los registros se clasifican en registros anuales, cuatrimestrales y mensuales, aunque, desde el año 2010 no se elaboran informes de tipo cuatrimestral. En los informes mensuales podemos encontrar información acerca de la embarcación que es atacada, el momento de dicho ataque y el lugar donde se produce. Además, se indica si el ataque fue reportado a la autoridad y qué tipo de reacción se produjo y por quién. En los informes anuales, se recoge toda la información mensual y cuatrimestral de ese año y se indica el número total de ataques consumados (“allegedly committed”) y el número de tentativas de ataques (“allegedly attempted”). Al final de dicho informe, se añaden anexos sobre gráficos y tablas donde se recogen los lugares en que dichos ataques tuvieron lugar, distinguiendo siempre diez principales zonas: África oriental, África occidental, Oriente Medio, el mar meridional de China, el Océano Índico, Sudamérica, el Mar Arábigo, el Mar Mediterráneo, el Océano Atlántico y el Estrecho de Malaca. 18 Figura 3: número de miembros de la tripulación ejecutados por los piratas desde 2008 hasta 2013. Fuente: elaboración propia a partir de los informes anuales de la OMI de 2008 a 2013. Figura 4: número de buques secuestrados por los piratas desde 2008 hasta 2013. Fuente: elaboración propia a partir de los informes anuales de la OMI de 2008 a 2013. Figura 5: número de tripulantes secuestrados o tomados como rehenes por los piratas desde 2008 hasta 2013. Fuente: elaboración propia a partir de los informes anuales de la OMI de 2008 a 2013. Como vemos en los tres gráficos, la tendencia es a disminuir. Aunque, tal y como aconseja la OMI, los Estados no deben relajar su seguridad marítima, y deben mantenerse alerta en todo momento. Para ello, la OMI aconseja que porten en su barco personal de seguridad privada, ya que la seguridad que les puede proporcionar el Estado es limitada; además de mantener una constante cooperación entre todos los Estados pertenecientes a la comunidad internacional. Esta cooperación se ha de tratar tanto a nivel legislativo como a nivel operativo. A nivel legislativo, tratando todos los Estados 19 de incluir como delito la piratería en sus legislaciones internas (como han hecho ya España, Reino Unido o EEUU, al contrario que Francia, Alemania o Polonia). Y a nivel operativo, participando activamente en las operaciones de la OTAN y UE, o a título individual para conseguir una efectiva represión de este fenómeno pirático. A modo de resumen, reproduzco aquí la gráfica con la que ilustra la OMI su informe anual sobre actos de piratería y robos a mano armada del año 2013. Esta gráfica refleja el número de incidentes ocurridos en la piratería mundial desde 1984 hasta el año 2013. Como se ve, en los primeros años era un fenómeno escaso, sin embargo, a partir de los años 1994 y 1995 este fenómeno empieza a crecer, teniendo sus máximos ataques en el mar del Sur de China, zona en la que años después se siguen manteniendo un gran número de ataques, siendo superada únicamente en los años más recientes (a partir del año 2007) por el Este de África (donde se encuentran los focos de piratería actuales: Somalia y el golfo de Adén). Figura 6: incidentes anuales ocurridos desde 1984 hasta 2013 en todo el mundo. Fuente: informe anual de la OMI del año 2013 (Anexo 4). En la actualidad, las aguas del Océano Índico registran un mayor número de ataques piratas, siendo Somalia y el golfo de Adén el principal foco de la piratería en el 20 siglo XXI. En Somalia se registraron un total de 910 ataques, entre el año 2008 y 2013, dentro de los 2397 que se produjeron en todo el mundo16. Figura 7: número de actos de piratería cometidos en las costas de Somalia desde 2008 hasta 2013. Fuente: elaboración propia a partir de los informes anuales de la OMI de 2008 a 2013. El epicentro de la piratería somalí es la región autoproclamada independiente llamada Puntland que se encuentra al norte de Somalia; ya que desde sus costas es fácil el seguimiento e identificación de los buques que cruzan el golfo de Adén. Figura 8: Mapa político de Somalia donde se indican los principales focos de la piratería somalí. Fuente: http://www.escuelapedia.com/wp-content/uploads/Somalia.gif Elaboración propia a partir de los datos de ALBERT FERRERO, J., “Piratería y terrorismo marítimo”, http://www.asesmar.org/conferencias/documentos/doc_semana27/capitulo13.pdf, 16 Datos obtenidos de los informes anuales publicados por la OMI en su página web: http://www.imo.org/OurWork/Security/SecDocs/Pages/MaritimeSecurity.aspx?RootFolder=/OurWork/Security/SecDocs/Documents/PiracyReports&FolderCTID=0x012 000C3F42E4F2FCFA24EB0B4DB412BF55223&View=%7b441DEAB9-6AEB-48E6-B9E0E50415C2495A%7d 21 En estas zonas los piratas son bastante violentos y continuamente amenazadores, lo que ha hecho que sea el área que más buques ha secuestrado y que haya efectuado ataques a más distancia de la costa. Todo ataque frente a las costas de Somalia tenía por objeto el apresamiento del buque, por lo tanto, todo ataque fallido es un fallo de apresamiento. 3. MODUS OPERANDI ¿Cómo actúan los piratas? ¿Cómo se organizan? ¿Mediante qué medios atacan? Los modos en los que actúan los piratas han ido variando, condicionados por el entorno geográfico en que realizan sus operaciones. En los mares del Sur de China, uno de los grandes focos históricos de la piratería, hay diferentes modus operandi. En la mayoría de los casos, los piratas cuentan con lanchas de gran potencia que utilizan para acercarse a las embarcaciones que se hallan en ruta por estas aguas territoriales de los Estados costeros, permaneciendo escondidos, hasta divisar el buque. Pero también se han dado casos en los que las embarcaciones son atacadas mientras están amarradas en los puertos de los Estados costeros o se encuentran cargando mercancías en los mismos. El prototipo de pirata del Sudeste asiático y lejano Oriente puede variar desde el simple pescador al miembro de una importante mafia local. Los ataques de estos piratas son muy feroces por lo que los buques en trayecto por estas zonas tienen que extremar sus precauciones y tener lista una defensa eficaz17. Los piratas de África, a diferencia de los asiáticos, suelen atacar embarcaciones amarradas en los puertos o fondeadas, es decir, que permanecen estáticas en un lugar. No están demasiado organizados ni preparados pero sí son extremadamente violentos, la pobreza extrema en la que viven les hace ver en la piratería la única forma de sobrevivir, y utilizan medios muy violentos para perpetrar el delito. 17 REYES CAMACHO, J.A., Análisis del impacto del fenómeno de la piratería marítima, sobre el comercio marítimo internacional en la región del mar de china (2006-2008), Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Relaciones Internacionales, Bogotá, 2012. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/3939/10184144512012.pdf;jsessionid=05AD38A621AF304A956C925CB1C51237?sequence=1 22 Cuestión distinta es la región de Somalia. En el territorio somalí, los piratas sí se encuentran organizados, y actualmente encontramos dos grupos activos y especialmente peligrosos: el grupo activo en torno a Puntland y el Youth Volunteer Somali Coast Guard. El primero, ha incrementado su peligrosidad desde 2003, operando principalmente en el golfo de Adén. Suelen actuar conjuntamente también con grupos del Sur y con piratas de Yemen para operaciones en Alta Mar, para aumentar sus posibilidades de éxito al ser mayores en número y fuerza. El segundo, está formado por antiguos guardacostas que se han reconvertido en participantes de un negocio más lucrativo (la piratería), incluso pueden llevar trajes de camuflaje militares. Cabe destacar su gran organización, puesto que cuentan con buques nodriza que les permite desplegar dos o tres esquifes18 ligeros y uno pesado al mismo tiempo, y su gran disposición de información. Figura 9: La disposición de un buque nodriza ha hecho posible que los actos de piratería se puedan llevar a cabo a más distancia de la costa. Fuente: http://marygerencia.com/?s=pirater%C3%ADa&submit=Buscar Tienen sus bases en Hobyo y Haradheere, aunque actualmente también operan en Alta Mar y en el sur del Océano Índico. Lo que ambos grupos tienen en común es que son muy activos, muy violentos (estos grupos no dan ningún valor a la vida humana) y muy organizados, pues no se limitan al ataque oportunista, sino que planean auténticas tácticas de saqueo, aliándose incluso entre ellos e interaccionando con otros grupos para llegar a cabo operaciones concretas. Asimismo, adaptan muy bien su forma de operar según los despliegues militares en la zona; por ejemplo, la presencia de la 18 Los esquifes son barcos de un tamaño más pequeño que van transportados en la madre nodriza y que sirven para saltar a tierra y, en el caso de los piratas, para llegar hasta los buques que pretenden atacar. 23 operación Atalanta en el Golfo de Adén ha hecho que sus ataques se desplacen hacia el Sur19. En Sudamérica, al igual que en el continente africano, los piratas suelen atacar a las embarcaciones cuando se encuentran en áreas portuarias, amarradas o fondeadas. Estos piratas suelen ser locales. 19 IBÁÑEZ GÓMEZ, F., Tesis Doctoral, La amenaza de la piratería marítima a la seguridad internacional: el caso de Somalia, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, 2012. 24 IV. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL La piratería podemos enmarcarla dentro del Derecho internacional público, concretamente en el Derecho del mar. La importante labor del desarrollo de este Derecho ha sido resaltada por la propia NNUU, la cual afirma, con razón, que la cantidad y el alcance de las cuestiones que surgen en el ámbito de los asuntos marítimos y el régimen jurídico de los mismos han aumentado con rapidez en los últimos años, ocasionando un enorme desafío a las autoridades responsables de tomar decisiones. Y es que, el medio marino tiene una serie de factores que lo hacen especialmente controvertido y que han incidido desde sus orígenes en su regulación20: ‐ Político-estratégicos: aquí se confrontan dos deseos, el de garantizar una libre navegación para facilitar el comercio, transporte e intercambio de comunicaciones, por parte de la comunidad internacional; y el de extender su ámbito de soberanía sobre el espacio de marino, por parte de los Estados ribereños. La realidad, es que el punto medio entre las dos posturas es muy difícil de conseguir. ‐ Económico-tecnológicos: todos los Estados son conscientes del importante papel que desempeñan los recursos del espacio marino, los cuales han llegado a constituir una fuente de riqueza y de soberanía muy importante, tanto para los Estados ribereños como para el resto de Estados, los cuales construyeron grandes flotas en el mar para su explotación. ‐ Medio ambientales: la protección del medio marino ha pasado a ser un objetivo de las políticas medio ambientales de los Estados, debido al aumento de su contaminación y menoscabo causados por el aumento de la población costera, el tráfico marítimo y la constante explotación de sus recursos. 20 URBINA, J.J., Controversias Marítimas, Intereses Estatales y Derecho Internacional, Dilex, S.L., Madrid, 2005. Estos factores son los intereses que entran en juego en el delito de piratería por parte de Estados terceros, de Estados aliados que llevan a cabo operaciones militares, y de los propios Estados ribereños. El estar tan relacionados con la soberanía de los Estados, es lo que ha hecho que la regulación y puesta en práctica de la misma de los espacios marinos sea tan problemática. 25 El problema de fondo que subyace en todo ellos consiste en la existencia de dos grandes tendencias contrapuestas: por un lado, el deseo de la comunidad internacional de establecer una libertad de comercio y navegación mundial; y por otro lado, el deseo de los Estados ribereños de “territorializar” los mares. Esta constituye la principal controversia en lo que se refiere a Derecho del mar, y que incide de manera muy significativa en el conflicto marítimo de la piratería21. De esta manera, se hizo evidente la necesidad de establecer una regulación unánime para todos los Estados del mundo que organizase, delimitase y definiese unas ciertas reglas de conducta, que estableciese unas competencias, y que estuviera dotada de los mecanismos necesarios para poder solucionar los conflictos de forma pacífica 22 . Con ello, se trata apostar por la ley y la cooperación como principales armas para combatir la piratería. 1. PRIMEROS INTENTOS DE CODIFICACIÓN: MATSUDA Y BINGHAM La definición del delito de piratería no ha sido nunca unánime ni universalmente aceptada. Ha dependido siempre de las circunstancias del lugar y el momento donde se desarrollase. En cada legislación (internacional y nacional) pueden encontrarse diferentes definiciones del tipo del delito de piratería, véase sin ir más lejos la regulación en nuestro Código Penal. Este hecho es uno de los factores por los que, como he señalado, la piratería volvió a resurgir. El delito de piratería no se encontraba regulado en las legislaciones internacionales, su represión se basaba en los principios y prácticas consuetudinarias que reinaban en los mares. Sin embargo, el alcance y la importancia de los ataques en la Edad Contemporánea hicieron ver a la comunidad internacional que ese método ya no era suficiente. 21 Como dice HELLER-ROAZEN, D.: «It has been observed that the law of nations accords a special place to land [...] there are therefore good incentives to dominate it» en The Enemy of All. Piracy and the Law of Nations, Zone Books, New York, 2009, p. 163. 22 Hasta el siglo XX el espacio marino se caracterizaba por estar regido por el derecho consuetudinario. 32 Respecto al crimen de piratería, algunos ataques se realizan en alta mar (aguas internacionales) y otros, en el mar territorial, zona contigua o ZEE (aguas estatales del Estado ribereño). Lo que plantea más problemas es el derecho de persecución de los Estados de la comunidad internacional respecto de los buques piratas, pues una vez que ese buque entre en las aguas territoriales de algún Estado costero tiene obligación de cesar la persecución. Sin embargo, esto ha cambiado recientemente con las Resolución número 1816, de 2 de junio de 2008, del Consejo de la ONU, en las costas de Somalia, puesto que permite a los Estados continuar la búsqueda y posterior captura del buque pirata incluso en estos casos. Por otro lado, la Convención supone una alta institucionalización de las funciones internacionales pues se crean cuatro instituciones, entre las que cabe destacar el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM). Al mismo tiempo que se encomienda, en particular a la Organización Marítima Internacional29, diversas funciones que, en el ámbito de la piratería, son de vital importancia. El crimen de piratería también fue objeto de discusión en esta Convención, y finalmente quedó recogido en los artículos 101 y siguientes. Su redacción se hizo de forma idéntica a la realizada en el artículo 15 de la Convención de Ginebra de 1958. Lo mismo ocurre con la mayoría de artículos relativos al crimen de piratería: el artículo 100, relativo al deber de cooperación entre los Estados (art. 14 de la Convención de 1958), el artículo 102 sobre ataques asimilados a la piratería (art. 16), artículo 103 de la CONVEMAR (art. 17), el artículo 105 (art. 18), el artículo 106 (art. 20), el artículo 107 (art. 21), y el artículo 111 (art. 23). Como nos podemos imaginar, ésta será una de las causas de la necesitada reforma de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982: su antigüedad y no adaptabilidad a las nuevas circunstancias (por ejemplo, las tecnológicas), puesto que nuestro Derecho internacional sigue funcionando con normativa, literalmente, del siglo pasado. 29 La Organización Marítima Internacional (representada por las siglas IMO en su versión inglesa y OMI en su versión española) es una organización especializada que se encuentra en el seno de NNUU para ocuparse de los asuntos marinos, y en especial, actualmente, del delito de piratería marítima. Su principal función es la de crear un marco regulatorio para la navegación y el transporte marítimo que sea justo, efectivo y universalmente adoptado y aplicado. El centro de información que tiene en su página web oficial es de gran utilidad y complejidad: http://www.imo.org/Pages/home.aspx 33 A) Elementos que conforman el tipo del delito de piratería internacional del artículo 101 CONVEMAR Lo que nos interesa es la definición expuesta en el artículo 101 de la CONVEMAR, a partir de la que a continuación, explicaré más detenidamente los elementos que, hoy en día, conforman el tipo del delito de piratería internacional30. Me remito a la idéntica transcripción del artículo que se ha hecho páginas anteriores del artículo 14 de la Convención de Ginebra. a) Carácter privado del buque El delito ha de producirse desde un buque de carácter privado. Es decir nos interesa el carácter del buque que realiza el ataque, el del buque al que se dirige el acto de piratería es indiferente. Ello presupone que el ataque debe realizarse desde un buque hacia otro buque, distinto del que realiza la actividad típica31, requisito que se denomina por la doctrina como “the two-ship requirement”. Aunque la Convención no define qué se debe entender por un “buque privado”, se puede deducir del artículo 102 CONVEMAR. Este artículo excluye los ataques cometidos por buques de carácter público, o bien, buques de carácter privado pero con un objetivo de naturaleza pública: los buques de guerra y los buques de Estado. Así pues, serán privados todos los buques que no sean de guerra (definidos en el artículo 29) o de Estado. Aunque, en este artículo 102 de la CONVEMAR, se consideran como delitos “similares” a los de piratería los realizados por buques de guerra o buques de Estado, en los que concurran estas condiciones: que su tripulación se haya amotinado, y la cual se haya hecho propietaria del buque. Además, el buque que realiza el delito tendrá el carácter de “pirata” cuando concurran los requisitos del artículo 103de la CONVEMAR, es decir, buques que hayan realizado (y se sigan encontrando al mando los piratas culpables) o vayan realizar el tipo del art. 101. Sin embargo, la prueba del primer requisito es muy compleja, pues requiere 30 La Convención sobre Derecho del Mar celebrada en 1982 y que entró en vigor en 1994 es la norma supranacional hasta el momento con mayor importancia, y de igual importancia es partícipe la definición de la piratería que encontramos en ella. Es por ello por lo que merece un exhaustivo estudio. 31 Tal y como explica SOBRINO HEREDIA, J.M., en su artículo “Piratería y Terrorismo en el mar”, pp. 102 – 104. http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2008/2008_2.pdf. 34 realizar unos juicios de valor que no están establecidos en la CONVEMAR, la doctrina habla de comprobar la existencia de “indicios razonables” de que ese navío es pirata, en caso de que así sea, se podrá proceder al apresamiento del mismo. b) Violencia, detención y depredación La Convención se refiere a «acto ilegal de violencia, detención o depredación», sin embargo, ¿qué connotación tiene aquí el tan amplio término “ilegal”? La opinión mayoritaria piensa que la alusión a un término tan ambiguo como la “ilegalidad” por la Convención es una manera de ampliar el ámbito de aplicación del tipo del delito de piratería32. Sin embargo, esta opinión, según LÓPEZ LORCA, es totalmente errónea, ya que parece admitir implícitamente, que los Estados pueden juzgar delitos de piratería conforme al Derecho Internacional aunque no lo tengan tipificado en su Derecho interno. Esto supondría una grave vulneración del principio de legalidad. Por ello considera que el término “ilegal” podría haber sido omitido en la definición del delito de piratería, por constituir un término demasiado ambiguo y difícil de aplicar a la práctica33. Las tres conductas que constituyen la acción típica del tipo del delito de piratería son, pues: la violencia, la detención y la depredación; siendo suficiente que concurra tan sólo una de ellas para que se entienda cometido el ilícito. Veamos el significado de cada una de ellas: ‐ Violencia: en ella, se incluyen otras acciones como la intimidación, las amenazas, coacciones, lesiones e incluso homicidios. ‐ Detención34: se trata de retener de forma ilegal a otros individuos. Aquí se incluirían los secuestros de la tripulación por los piratas. 33 Según la opinión de Beatriz López Lorca, que comparto, en su Tesis Doctoral, La piratería y otros delitos contra la seguridad de la navegación marítima, Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Público y de la Empresa, Mayo 2013, p.207. 34 Según el Diccionario de la Real Academia Española su significado es el siguiente: delito en que incurre quien, sin ser autoridad, encierra o detiene a alguien privándole de su libertad. 35 ‐ Depredación35: es sinónimo de pillaje. Consiste en robar, saquear o dañar con violencia los bienes que transporta el buque, afectando a su propiedad e integridad. La CONVEMAR no exige que el delito se cometa con unos medios específicos, no obstante, lo normal es que los piratas utilicen armas. c) El lugar de comisión: alta mar o lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. El delito debe cometerse en un lugar determinado: la alta mar o las aguas no sometidas a la jurisdicción de ningún Estado. Las aguas de la “alta mar” son titularidad de toda la comunidad internacional, no siendo ningún Estado en concreto soberano de las mismas (artículos 87, 88 y 89 CONVEMAR). Este término, según SALINAS ALCEGA, debe comprenderse de manera amplia, y no de forma literal, entendiéndose incluida la ZEE (Zona Económica Exclusiva). Ello puesto que el art. 58.2 CONVEMAR establece que en la ZEE serán de aplicación las disposiciones que versen sobre el alta mar, siempre y cuando no resulten incompatibles con los derechos y obligaciones de los Estados en la ZEE Es interesante destacar que en el caso de Somalia, esta interpretación extensiva del concepto de alta mar se deduce de forma implícita de de las Resoluciones del Consejo de Seguridad, pues en ellas se distingue entre mar territorial y alta mar. Así pues, la ZEE debemos entenderla incluida en la zona de alta mar36. En lo que se refiere a los territorios no sometidos a la jurisdicción de ningún Estado, en la actualidad no existe ninguno. Sí que podría excepcionarse la Antártida, la cual tiene un régimen especial que prohíbe soberanías estatales sobre ella37. 35 Según el Diccionario de la Real Academia Española consiste en un pillaje, robo con violencia, o devastación. 36 SALINAS ALCEGA, S., “La represión de la piratería en Somalia. Respuestas desde el derecho internacional español”, El Cronista del Estado social y democrático de derecho, número 11, Marzo de 2010, pp. 46-47. 37 La Antártida es una zona especialmente protegida por las normas internacionales, entre las que destaca el Tratado Antártico de 1959, en vigor desde 1961, y los demás instrumentos que conforman el sistema del Tratado Antártico (son la Convención para la Conservación de Focas Antárticas (CCFA, firmada en Londres en 1972, en vigor desde 1978); y la Convención para la Conservación de Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA, firmada en Canberra en 1980, en vigor desde 1982); el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente o (Protocolo de Madrid, firmado en Madrid en 1991, en vigor desde el 14 de enero de 1998). Este Tratado limita las actividades en la Antártida 36 Así pues, no podrán ser considerados delitos de piratería, ni perseguidos por ello, aquellos que cumpliendo todos los requisitos se cometan en aguas sometidas a la jurisdicción de un Estado (el mar territorial, las aguas interiores o las aguas archipelágicas). Estos actos podrán ser castigados, en su caso, como “delito de piratería” si en la legislación nacional de dicho Estado ribereño se ha tipificado como tal; en caso contrario, los actos habrán de ser castigados como robo a mano armada38. Ello es porque en estos supuestos el Derecho aplicable es el del Estado ribereño, tal y como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 27 apartados a) y b) de la CONVEMAR (casos en los que se menoscaban los intereses del Estado ribereño o tiene consecuencias para el mismo)39. Aquí nos encontramos con un problema: en numerosas ocasiones, como ocurre en el caso de Somalia, el Estado ribereño no posee capacidad suficiente para llevar a la práctica esta competencia que le da el Derecho internacional, y así nos encontramos con un grave riesgo de impunidad del delito cometido en dichas aguas. Como expliqué con anterioridad, este constituye un factor que alienta el mantenimiento de la piratería en determinadas zonas marítimas. Y, así lo hemos observado a lo largo de la historia, pues la mayoría de los ataques de piratas que han sido cometidos desde 1984 ocurrieron en el mar territorial, lo que supuso la imposibilidad de poder castigarlos como “delitos de piratería”, pues la CONVEMAR no les es aplicable. d) Propósito personal exclusivamente a aquellas con fines pacíficos, en particular científicas y congela las disputas territoriales de soberanía que existían en la zona (véase Luis Valentín Ferrada Walker, "Evolución del sistema del Tratado Antártico: desde su génesis geoestratégica a sus preocupaciones ambientalistas", Revista de Derecho, Nº. 18, 2012, págs. 131-151). 38 El robo a mano armada es competencia exclusiva del Estado ribereño, puesto que se trata de un delito cometido en sus aguas territoriales, y es por ello por lo que no se le aplica la jurisdicción universal que poseen todos los Estados en delitos internacionales como lo es el delito de piratería. Por esta razón, tiene una gran importancia distinguir el lugar de comisión del delito, pues una misma conducta puede ser delito de piratería o un delito de robo a mano armada, dependiendo de si es cometido en la alta mar o en las aguas territoriales de un Estado. La OMI ha definido el delito de robo a mano armada en su Resolución A. 1025 (26), de 2 de diciembre de 2009, como «cualesquiera actos ilícitos de violencia o de detención, o cualesquiera actos de depredación o de amenaza de depredación, que no sean actos de piratería, dirigidos contra un buque o contra personas o bienes a bordo de éste, dentro de la jurisdicción de un Estado respecto de tales delitos». 39 Tal y como explica SOBRINO HEREDIA, J.M., en su artículo “Piratería y Terrorismo en el mar”, pp. 102 – 104. http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2008/2008_2.pdf 37 Se trata del elemento subjetivo del tipo del delito de piratería: debe existir una intencionalidad de carácter privado. Este elemento plantea dos problemas principales. En primer lugar, la difícil consideración, pues normalmente, se mezcla diversos motivos difícilmente individualizables; y en segundo lugar, la dificultad de su prueba a la hora de su enjuiciamiento. No obstante, su importancia es vital, para distinguirlo de otras figuras delictivas, como es el terrorismo. Concretar su significado es una tarea complicada. Sí que podemos decir que es un concepto amplio que permite englobar más tipos de propósitos que el “animus furandi” o “animus lucrandi” (la intención del robo), incluyendo el ánimo de lucro o goce personal, el odio, la venganza, el resentimiento… y excluyendo otro tipo de motivos como los políticos, sociales o religiosos, o los que tengan un carácter público o colectivo40. En resumen, su definición y apreciación variará en gran medida según el caso al que nos encontremos, pues es un elemento difícilmente individualizable y demostrable. A) ¿Necesidad de una reforma de la CONVEMAR? Habiendo estudiado todos los elementos de la definición, podemos concluir afirmando que la definición de la piratería que plantea el artículo 101 de la CONVEMAR resulta excesivamente restrictiva, y anticuada. Restrictiva en cuanto a que sólo resulta aplicable para actos en alta mar, si el propósito es personal, si es de un buque privado a otro, y únicamente si se realiza con violencia, depredación o detención. La definición es, por consiguiente, insuficiente pues quedan espacios y supuestos fuera de su aplicación que bien podrían ser calificados como piratería y son una amenaza grave para la seguridad marítima. Así, estas 40 VARÓN MEJÍA, A., “Análisis del crimen de piratería de derecho de gentes desde la perspectiva de la jurisdicción universal”, Diálogos de saberes, número 30, Enero-Junio de 2009, pp. 124125. http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3224479.pdf . 38 limitaciones son una de las principales causas del auge de la piratería en los últimos años. Y anticuada debido a que la definición del artículo 101 de la CONVEMAR es una reproducción exacta del artículo 15 de la Convención de Ginebra de 1958. Es decir, estamos basando nuestra lucha contra la piratería moderna del siglo XXI con una normativa de hace cincuenta y seis años. Los modos de actuar de la piratería han cambiado, sus motivos han cambiado, los lugares en que se desarrollado han cambiado; y la normativa debe cambiar con ellos si se quiere conseguir una represión legalmente eficaz del delito de la piratería. Aunque los acuerdos internacionales, junto con la actividad de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de organismos especializados como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Marítima Internacional (OMI), van estableciendo mecanismos para la actualización del derecho del mar establecido en la CONVEMAR con la finalidad de atender los nuevos problemas como el delito de piratería, esta Convención sigue siendo el marco reconocido dentro del cual se desarrollan estas actividades y se resuelven los problemas.41 De esta forma, se hace latente una necesaria reforma de la Convención del Derecho del Mar, al menos, en lo que se refiere al delito de piratería. Algunos autores proponen incluso celebrar una Conferencia Internacional para aprobar una Convención específica para los delitos de piratería, tal y como se hizo con otros asuntos en los que la CONVEMAR no era suficiente, como las aves migratorias42. Es, pues, bajo mi punto de vista, vital que exista una cooperación internacional efectiva 43sobre la correcta y actual legislación de este delito, ya que no podemos ampararnos en el uso de la fuerza, y las operaciones militares en los espacios marítimos; 41 Tal y como establece TREVES, T., Convención de las Naciones sobre el Derecho del mar, United Nations Audiovisual Library of International Law, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/uncls/uncls_s.pdf, p. 42 SOBRINO, J.M., “La piratería marítima: un crimen internacional y un galimatías nacional”, http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3033218.pdf 43 Como acuerda también VARÓN MEJÍA, A., “Análisis del crimen de piratería de derecho de gentes desde la perspectiva de la jurisdicción universal”, Diálogos de saberes, número 30, Enero-Junio de 2009, p. 127. http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3224479.pdf . 39 sino que debemos hacer de ellas un apoyo, y no la base de nuestra política de represión y prevención de la piratería. Para ello, debemos contar con el Derecho. 3. OTRAS NORMAS INTERNACIONALES QUE CONTEMPLAN EL DELITO DE PIRATERÍA A nivel simplemente ilustrativo, y sin ánimo de realizar un estudio exhaustivo, destacaré a continuación una serie de normas internacionales que también tienen relevancia en el ámbito de la piratería marítima, y que, por ende, considero interesante conocer. En primer lugar, el Convenio de Roma sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación de 1988, más conocido como el Convenio SUA. En él no se habla de “delito de piratería”, ya que su aplicación se limita a los actos de terrorismo marítimo. A pesar de que la doctrina sigue distinguiendo una diferente naturaleza entre terrorismo y piratería, es interesante conocerlo, ya que la línea que separa los actos de piratería con los actos de terrorismo es cada vez más fina. Las principales diferencias entre el terrorismo y la piratería, a mi juicio, son las siguientes44: ‐ Por un lado, el terrorismo pretende, aterrorizar a toda una población, mientras que la piratería únicamente pretende amedrentar a sus víctimas directas. ‐ Y por otro lado, el terrorista no se ve a sí mismo como un delincuente, sino como un miembro de un grupo social víctima del Estado; y el pirata no cuenta con este componente ideológico-político-religioso45. 44 Sin embargo, es simplemente una delimitación teórica, pues en la práctica estos motivos pueden mezclarse y difuminarse, sin poder esclarecer el tipo delictivo al que nos encontramos. 45 LÓPEZ RUEDA, F.C, “Piratería marítima, terrorismo y figuras afines” en Anuario de Derecho Marítimo, ARROYO (dir.), Volumen XXIX, PIAF S.L., Madrid, 2012, pp. 85-90, establece semejanzas y diferencias entre ambos delitos y afirma una cuestión, a mi juicio, muy interesante que ocurre en la práctica: «Una inapropiada utilización de la terminología por parte de los medios de comunicación ha contribuido a la confusión de ambos fenómenos, pues se habla de “terrorismo ambiental”, y de “terrorismo de género” cuando no existen como tal. Otras veces, se dulcifica la condición de los terroristas, denominándoles “secuestradores”, “militantes”, “guerrilleros” o “extremistas”, a la vez que basta para calificar de pirata al verdadero terrorista por el simple hecho de actuar en la mar». 40 En su artículo 3 se definen los delitos considerados como tal por el presente Convenio, entre los que cabe mencionar, el apoderamiento de un buque mediante violencia, intimidación o amenaza, el uso de la violencia contra cualquier tripulante, la destrucción o puesta en peligro de un buque o el daño a sus mercancías y la difusión de falsa información que ponga en peligro la libre navegación del barco. A ello se le añade que el lugar de realización de dichos delitos debe ser, al igual que la CONVEMAR, en alta mar46. Como vemos, la tipificación de las conductas delictivas en este Convenio es muy amplia, al contrario que la tipificación realizada por la CONVEMAR que nos parece restringida a un número muy reducido de casos; y muy parecida a la realizada por el Código Penal español vigente. Cabe destacar en este punto, la existencia de un grupo terrorista en la zona de Somalia llamado Al Shabaab, que ha aparecido relacionado con diversos incidentes piráticos. Parece ser que algunos grupos de piratas comparten con este grupo terrorista adiestramiento, armas y financiación; haciéndose así mutuamente más fuertes y mejor organizados. En segundo lugar, una breve reseña a la Convención contra la Toma de Rehenes de 1979, la cual fue adoptada por un Comité ad hoc de la Asamblea General de Naciones Unidas y entró en vigor en el año 1983. El delito de toma de rehenes que da nombre al Convenio se encuentra definido en su artículo 1, considerándose como una manifestación del terrorismo internacional. Es decir, podríamos decir que se encuentra más en la línea del Convenio SUA, que también regula los actos de terrorismo en el mar, que de la CONVEMAR. La acción típica de este delito consiste en apoderarse, detener o amenazar a otra persona. El dolo de esta acción tiene como finalidad obligar a otra persona, distinta del sujeto pasivo anterior, a que realice una acción en su favor para la liberación de esos sujetos pasivos retenidos (los “rehenes”)47. Sin embargo, el lugar de comisión de estas conductas típicas no se indica, por lo que no es una 46 Muchas de las acciones típicas que se describen en este art. 3 del Convenio SUA, como puede ser la toma del barco o los actos de violencia de un buque hacia otro; pueden ser parte del tipo del delito de piratería (artículo 101 CONVEMAR) o de los delitos de terrorismo del art. 3 el Convenio SUA. Sin embargo, el acto de secuestro de un buque llevado a cabo por la propia tripulación o pasajeros, no es un delito de piratería, sino un delito subsumible al tipo del delito previsto en el artículo 3 de la Convención SUA. 47 Así, nos encontraríamos en el típico caso de secuestro de algunos miembros de la tripulación a cambio de un rescate que se materializaría en una cantidad elevada de dinero. 41 normativa específica sobre los individuos secuestrados durante un acto de piratería, el cual sí debe producirse en un lugar concreto (la alta mar). En lo que respecta al bien jurídico protegido, en este caso, es de carácter individual: la vida. En tercer lugar, nos encontramos con las Resoluciones de la ONU de enorme valor actualmente. En ellas, la ONU ha intentado regular las actividades de represión y prevención realizadas por los Estados en las costas de Somalia. De esta forma, el Consejo de Seguridad de la ONU ha aprobado hasta hora, diversas resoluciones, de las cuales merece destacar la número 1816, de 2 de junio de 2008, donde la ONU otorgó a los buques de guerra situados en el cuerno de África la facultad de reprimir los actos de piratería y robos a mano armada dentro de las aguas territoriales de la costa de Somalia, siempre que sea con ese fin y se cuente previamente con la autorización del Gobierno de dicha región (el GFT); lo cual supone un claro aumento de las competencias de los Estados respecto al delito de piratería (al menos en esta zona) puesto que en la zona del mar territorial no se permitía ni la persecución ni el apresamiento por los Estados de la comunidad internacional. También merece ser destacada la Resolución 1918, de 27 de abril de 1918, en la que la ONU incita a todos los Estados de la comunidad internacional a que incluyan en sus legislaciones internacionales el delito de piratería, lo que supone una fuerte recomendación a todos los Estados, titulares cada uno de su soberanía legislativa y libres, pues, de decidir qué conductas van a ser consideradas como delito. Sin embargo, esta recomendación parece no pasar a la práctica con demasiada facilidad, ya que la ONU no señala cómo se debe hacer dicha tipificación ni qué contenido mínimo debe tener. De forma novedosa, el 18 de noviembre del año 2013, el Consejo de Seguridad de la ONU aprobó otra Resolución en la que condena todos los actos de piratería y robo a mano armada cometidos frente a las costas de Somalia, alertando a todos los Estados de la zona de riesgo que constituyen esas costas, y exhortándoles a promulgar leyes específicas contra ello48. Básicamente, lo que hace NNUU a través de estas resoluciones, es paliar las lagunas y desfases de los que adolece, principalmente, la CONVEMAR, tratando de 48 Información disponible públicamente en el Centro Oficial de Noticias de la ONU: http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=28044#.U16f9FV_tJ8 48 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 198556, reformada por la LO 1/2009, vigente actualmente, donde el legislador da competencia a los tribunales españoles para conocer y juzgar los delitos de piratería ocurridos fuera del territorio español, sin importar la nacionalidad de sus autores. En realidad, está otorgando competencia de jurisdicción universal a los tribunales españoles para el enjuiciamiento de los delitos de piratería. Sin embargo, hasta la reforma del Código Penal posterior en el año 2010, este artículo resultó vacío de contenido, pues un tribunal español no podía juzgar como tal “un delito de piratería”, ya que no se encontraba regulado en su ordenamiento interno, sino que debía buscar figuras análogas que sí encontrasen regulación en ese momento en nuestro Código Penal (el robo con violencia e intimidación en las personas, el delito de toma de rehenes, etcétera). El fundamento de esta jurisdicción universal, se encuentra en que este delito afecta a valores esenciales de la comunidad internacional57 De esta manera, tras la reforma del Código Penal español de 1995 en el año 2010, mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 y hasta la fecha), se reincorpora el delito de piratería a nuestra legislación. Su regulación se encuentra actualmente en dos artículos: 616 ter y 616 quáter; incluidos, a su vez, en el capítulo V (relativo al delito de piratería), del Título XXIV (sobre delitos a la comunidad internacional) del Libro II (que versa sobre los delitos y sus penas). De esta forma, España cumple con tres obligaciones. En primer lugar, con el compromiso internacional de realizar una lucha efectiva contra la piratería. En segundo lugar, con el principio de legalidad que rige en nuestro ordenamiento penal. Y en tercer lugar, con la necesidad de dar contenido a la competencia judicial que el artículo 23.4 c) LOPJ otorga a los tribunales españoles en cuanto a tu jurisdicción universal sobre los crímenes de piratería. ¿Cuáles son los motivos de la inclusión del delito de piratería en nuestra legislación actual? En la exposición de motivos de la LO 5/2010 podemos encontrar su 56El artículo 23.4. c) LOPJ dice lo siguiente: «Para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española como alguno de los siguientes delitos: c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves». 57Tal y como afirma LÓPEZ RUEDA, F.C, en su artículo “Piratería marítima, terrorismo y figuras afines” en Anuario de Derecho Marítimo, ARROYO (dir.), Volumen XXIX, PIAF S.L., Madrid, 2012, p. 104. 49 justificación. En ella se explica que la razón de su inclusión radica en la « […] necesidad de dar respuesta a la problemática de los eventuales58 actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y aérea […]». Además añade cómo se ha procedido a su normalización: « […] recogiendo los postulados del Convenio de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Convención sobre la navegación marítima firmado en Roma el 10 de marzo de 1988»; sin embargo, la definición del delito de piratería del Código Penal español se asemeja más al definido en el Convenio SUA de 1988 que al definido en la Convención sobre Derecho del Mar de 1982. 2.1. Los artículos 616 ter y 616 quáter A continuación, analizaré los dos preceptos que regulan el delito de piratería en nuestro actual ordenamiento: el artículo 616 ter y el artículo 616 quáter. El primero establece el tipo básico del delito de piratería, mientras que el segundo tipifica otras conductas que pueden ser tratadas jurídicamente junto con el delito de piratería del artículo 616 ter por considerarse conexos a éste. El tipo del delito de piratería se establece en el artículo 616 ter como sigue: «El que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave59, buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, será castigado como reo del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años. 58 MARÍN CÁCERES, L., critica el uso del adjetivo “eventuales”, ya que considera que debería haberse utilizado “sistemáticos”. La causa de ello, y con razón, es que los ataques de piratas no se producen de forma regular, y no es cierto, pues se realizan de forma usual en determinadas zonas; en “Otra vez el delito de piratería marítima en torno a la reforma del Código Penal Español de 2010”, en Revista de Estudios Jurídicos, número 12, 2012, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/840/743 59 Debo destacar que, aunque nuestro CP, al igual que las normas internacionales, regula de forma conjunta la piratería marítima y la piratería aérea. durante mi análisis de los artículos 616 ter y 616 quáter he suprimido las referencias que la ley hace a la piratería aérea a bordo de aeronaves, puesto que este tipo de piratería no constituye el objeto de mi estudio, por lo que entrar a su estudio podría difuminar la claridad de la exposición. Pero la realidad, es que nuestro Código Penal. Es importante destacar que la, todavía hoy vigente, Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea, de 24 de diciembre de 1964, no puede ser aplicada al delito de piratería por analogía, puesto que su ámbito de aplicación es el espacio aéreo y no el espacio marítimo. 50 En todo caso, la pena prevista en este artículo se impondrá sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos». Por su parte, el artículo 616 quáter establece otras conductas reprochables conexas al delito de piratería de la siguiente forma: 1. El que con ocasión de la prevención o persecución de los hechos previstos en el artículo anterior, se resistiere o desobedeciere a un buque de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave al servicio del Estado español y esté autorizado a tal fin, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. 2. Si en la conducta anterior se empleare fuerza o violencia se impondrá la pena de diez a quince años de prisión. 3. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos. La conducta típica de este artículo consiste en resistirse o desobedecer las órdenes de un buque militar o del Estado español autorizado. Y si además, se realiza el uso de la fuerza o la violencia, estaremos ante el tipo agravado de su apartado dos. Según MARÍN CÁCERES, L., este artículo 616 quáter expone un delito de piratería “sui generis”, puesto que estos delitos ya se encuentran recogidos en el Código Penal (artículos 550, 554 y 556)60. Debemos destacar la modalidad concursal que se establece en el apartado segundo del art. 616 ter y en el apartado tercero del art. 616 quáter. Esta modalidad prevé que en algunos delitos de piratería se realicen, al mismo tiempo y por las mismas personas, otros ilícitos que adquieren entidad propia y que deben ser castigados de forma individual. Es el caso de la realización de un delito de piratería (art. 616 ter) y de, por ejemplo, unas lesiones graves realizadas a tres personas, un homicidio, y unas 60 MARÍN CÁCERES, L., “Otra vez el delito de piratería marítima en torno a la reforma del Código Penal Español de 2010”, en Revista de Estudios Jurídicos, número 12, 2012, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/840/743, p. 12. 51 amenazas o unas coacciones realizadas al capitán del barco. En tal caso, los tribunales deberían apreciar un delito de piratería, tres delitos de lesiones (arts. 147 y ss CP), un delito de homicidio (art. 138 CP) y un delito de amenazas (arts. 169 y ss CP) o coacciones (art. 172 CP). Con este concurso de delitos se pretende no sólo proteger los intereses de la comunidad internacional, sino también los propios de las personas individualmente afectadas. Tras analizar los artículos del Código Penal sobre el delito de piratería, podemos apreciar que el CP español no ha previsto tipos atenuados ni agravados de esta figura delictiva. Sin embargo, otros países sí que observan estos tipos: agravados, como es el caso de Alemania, Japón o Singapur; o atenuados, como Alemania o Italia61. 2.2. Elementos del tipo del delito de la piratería en el artículo 616 ter Del tipo básico del delito de piratería español recogido en el artículo 616 ter podemos deducir que los elementos para que un hecho revista carácter de tal figura delictiva son los expuestos a continuación: A) Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido por este artículo es la seguridad de la navegación marítima. El mismo tiene carácter supraindividual, pues defiende los intereses del Estado español, y en conjunto, de la comunidad internacional (de ahí su introducción en el Titulo «delitos contra la comunidad internacional»)62, tal y como se indica en el Preámbulo de la LO 5/2010 por el legislador. Su justificación se encuentra en la afección de los grandes principios de convivencia y orden público internacionales relativos al medio marino por este delito, 61 PONER ALGUNA REFERENCIA: de donde he sacado esto. Algo más, información pelada. 62 Como explica la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1347/2014, de 2 de abril de 2014, en su contestación al motivo cuarto planteado por el Ministerio Fiscal. La misma puede ser consultada en el siguiente link: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference =7022578&links=&optimize=20140415&publicinterface=true Esta sentencia versa sobre el caso del ataque al buque Patiño por piratas de Somalia. Este buque, forma parte de la Armada que participa dentro de la operación Atalanta, y por su condición de Buque de Aprovisionamiento para el Combate y Hospital, proporciona combustible, agua, munición, víveres, repuestos, pertrechos, vestuario, farmacia y asistencia sanitaria a las unidades de combate en el mar. Forma parte de la Armada que participa dentro de la operación Atalanta. 52 como son: el principio de libertad de los mares (art. 87 CONVEMAR), la libertad de navegación (art.90 CONVEMAR), el principio de utilización exclusiva para fines pacíficos (art. 88) y el derecho a la libertad del comercio y de la pesca. Este bien jurídico protegido permite conectar, así, nuestro derecho con los fines perseguidos por Naciones Unidas y los del Estatuto de Roma. Conviene destacar una especialidad respecto a la modalidad concursal recogida en los apartados segundo y tercero de los artículos 616 ter y 616 quáter, respectivamente. En ellos, pueden encontrarse, además, otros bienes jurídicos protegidos, esta vez, de carácter individual, como pueden ser la vida en un delito de homicidio, o la integridad física en un delito de lesiones. B) Sujeto activo Al comenzar diciendo «El que…» el legislador deja abierto este requisito, siendo cualquier persona o grupo de personas capaz de perpetrar este delito. Esta es la línea que han seguido la mayoría de los países que han regulado el delito de piratería en sus legislaciones internas; siguiendo lo establecido, a su vez, en el Convenio SUA, en cuyo artículo 3.1 dice así: «Comete delito toda persona que […]». Sin embargo, el sujeto activo en el art. 101 de la CONVEMAR, no puede ser cualquier sujeto, sino que debe tratarse de la tripulación o los pasajeros de un buque (que además debe ser privado). De la misma forma, la tripulación amotinada o que se haya apoderado de un buque de guerra o un buque de Estado, según el art. 102 de la CONVEMAR. De esta manera, el artículo 616 ter CP no incorpora los elementos sobre la autoría del delito contemplado en el derecho internacional, sino que permite la autoría de cualquier sujeto activo. C) Medios de comisión: violencia, intimidación o engaño. El Código Penal español, a diferencia de la CONVEMAR, sí requiere que las conductas típicas (apoderamiento, daño, destrucción o atentado contra personas) se realicen de una determinada manera: con violencia, intimidación o engaño. La violencia consiste en ejercer fuerza física contra el sujeto pasivo para conseguir el resultado que se persigue.; mientras que la intimidación consiste, según la jurisprudencia, en «la coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de 53 la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce mediante la amenaza injusta e ilícita de un mal grave e inminente […] la intimidación no puede limitarse al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficiente las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando, por las circunstancias coexistentes […] haya que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido» (STS 1198/2000, de 28 de junio de 2000, fundamento jurídico segundo)63. Así pues, mientras la violencia requiere de una actividad física, la intimidación puede llevarse a cabo con simples palabras o gestos, los cuales generarán un estado de bloqueo y ansiedad mental en el sujeto pasivo, que hará más fácil la comisión del delito. Para que la violencia y la intimidación se consideren típicas, deben revestir cierta gravedad, siendo suficientes por ellas mismas para doblegar la voluntad del sujeto pasivo; además, han de ser causa del resultado típico; y, por último, deben de facilitar y asegurar el fin perseguido por el delito, que, en este caso, es el apoderamiento del buque o el robo de mercancías64. Como ya ha quedado explicado anteriormente, hay ocasiones en los que estos medios comisivos adquieren identidad propia y deben ser castigados de forma individual, según la modalidad concursal de los artículos 616 ter y 616 quáter. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el delito se realiza de forma pacífica, sin mediar violencia o intimidación? Para ello el legislador español ha previsto otro medio comisivo de carácter no violento: el engaño65. Según la RAE consiste en «inducir a alguien a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas». La jurisprudencia también ha definido este medio comisivo como la «maniobra torticera o falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega 63 COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA,M., Delitos contra el patrimonio, SAAVEDRA, J., (coord.), La Ley, Madrid, 2007, p. 205. 64 También se incluyen casos en que la violencia se realiza después, por ejemplo, al intentar hundir el buque. 65 Debido a su menor utilidad en la práctica, no está previsto en ninguna norma internacional. La referencia a este medio comisivo puede encontrar su fundamento en la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante de 1955, ya derogada, en la que en su artículo décimo castigaba a «los que desde el mar o desde tierra ocasionen, con señales falsas o por otros medios dolosos, el naufragio, la varada, encallamiento de un buque con el propósito de atentar contra las personas o cosas que se hallaren a bordo. 54 dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, o, en suma, falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad» (STS 4 de febrero de 2002, fundamento jurídico segundo). Si comparamos este planteamiento con el establecido internacionalmente en la CONVEMAR, en ella no se exige ningún medio comisivo. Sí que se prevé la violencia y la fuerza como características del ataque, pero no las constituye como medios a través de los cuales se ha realizar el delito. D) Acciones típicas: apoderamiento, daño, destrucción o atentado contra personas Para que concurra el tipo basta con que concurra una de las actividades típicas siguientes, siendo el apoderamiento y el atentado contra las personas los conceptos jurídicos que más problemas plantean. El apoderamiento, según la RAE consiste en «hacerse dueño de algo, ocuparlo, o ponerlo bajo su poder»; y en opinión de LÓPEZ LORCA, «el apoderamiento consistiría en sustraer de la esfera de control del capitán o del comandante el buque […], el cual pasaría al ámbito de disposición del sujeto activo que, en adelante, determinaría y mandaría lo que ha de hacerse a bordo»66. En lo que respecta a las conductas de dañar o destruir, bien el propio buque, bien los muebles a bordo del mismo, consisten en un menoscabo en la integridad material o física de ese bien. Las tres conductas descritas nos indican que el delito de piratería es un delito de resultado, ya que se debe producir un resultado concreto (en este caso, el apoderamiento del buque, o el daño o destrucción del mismo o de algún bien) de forma efectiva para que concurra el tipo. ¿Qué ocurre cuando dichas conductas no originan un resultado? Nos encontramos ante los supuestos de tentativa y conspiración, provocación y proposición. Respecto a estos últimos, al configurar el legislador español el delito de piratería como un delito de resultado, estas conductas sólo podrán ser castigadas por 66 Tesis Doctoral de Beatriz López Lorca, La piratería y otros delitos contra la seguridad de la navegación marítima, Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Público y de la Empresa, Mayo 2013, 55 otros delitos en el que encuentren cabida. Sin embargo, la tentativa sí parece estar penada (artículo 16.1 CP), puesto que aunque el delito todavía no se ha consumado ya se ha empezado a cometer. El atentar contra las personas que viajan o trabajan en el buque atacado consiste en cometer, según la RAE, una «agresión contra la vida o la integridad física o moral de alguien». Como podemos ver la fuente de los problemas que causa la interpretación y aplicación de este concepto es su gran amplitud67. En relación a las acciones típicas reguladas por la CONVEMAR, éstas son distintas a las expuestas anteriormente establecidas por el CP español: en ella, se recoge la violencia, la detención y la depredación. Por lo que, en este término, la definición dada por el derecho español se aleja de la definición dada por el derecho internacional. E) Objeto material del delito: buque, embarcación, plataforma marítima; o bienes y cargamento a bordo. Los conceptos jurídicos de “buque”, “embarcación”, y “plataforma marítima”, no se encuentran definidos por nuestro CP, por lo que debemos proceder a delimitarlos en la medida de lo posible. Según el Diccionario de la Real Academia Española, un “buque” es «un barco con cubierta que, por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia». También podemos encontrar una definición de “buque” en el artículo 1 del Convenio SUA. Debemos destacar, que al contrario de lo que ocurre en la Convención de Derecho del Mar de 1982, en el CP, el buque puede tener tanto carácter público como carácter privado. El término “embarcación” es más genérico que el de buque, por lo que debemos entender que «otro tipo de embarcaciones” se refiere a cualquier otra embarcación distinta de los buques, tratando, una vez más, de incluir todos los supuestos posibles. Una embarcación consiste en lo que se conoce como un barco, es decir, «una construcción cóncava de madera, hierro u otra materia, capaz de flotar en el agua y que sirve de medio de transporte». 67 Esta conducta típica contrasta con el bien jurídico protegido en el artículo 616 ter, pues es de carácter individual. 56 La diferencia entre un buque y una embarcación consiste, pues, en la capacidad de navegabilidad y la cubierta. La “plataforma en el mar” es una construcción fija al fondo marino (carente de navegabilidad) dedicada a proyectos de investigación, exploración o explotación de recursos marinos68. Por otro lado, los bienes y cargamento a bordo también se encuentran dentro del ámbito de aplicación de este artículo 616 ter. Puede tratarse de bienes personales de la tripulación o pasajeros, como por ejemplo, un teléfono móvil; o de mercancías que transporte el buque. F) Sujeto pasivo: personas. También el legislador previó una gran amplitud en este concepto. Las víctimas del ataque son en general otras personas, sin distinción de nacionalidad o de si son tripulación del barco. La no exigencia de nacionalidad alguna en el sujeto pasivo constituye un gran paso para nuestro ordenamiento jurídico, puesto que se supera la fórmula utilizada en el artículo 138 del Código Penal de 1944 y 1973. Es una forma de ampliar la protección por la ley española a los individuos (o sus bienes) que resulten afectados por la comisión de este delito, lo cual, no puede hacer otra cosa, que favorecer a este respecto. También podemos destacar que como la piratería protege a un único bien jurídico, la seguridad de la navegación marítima, aunque haya una pluralidad de sujetos pasivos afectados por el delito, sólo se castigará por un único delito de piratería. No ocurriendo lo mismo, cuando se realicen daños concretos a bienes o personas del buque en cuestión. 68 Según LÓPEZ LORCA, B., este objeto material del delito debería ser eliminado de este artículo y ser regulado en otro lugar más adecuado de nuestro Código Penal, ya que considera que al ser protegido el bien jurídico de la seguridad de la navegación marítima, y al no tener este objeto capacidad de navegabilidad posible, no encuentra el sentido de su aplicación. Establece como alternativa, la posible inclusión en el artículo 346 CP, relativo al delito de estragos, puesto que aquí se protege la seguridad colectiva. Tesis Doctoral de, La piratería y otros delitos contra la seguridad de la navegación marítima, Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Público y de la Empresa, Mayo 2013, p.383. 57 G) Lugar de comisión: “en el mar” Al contrario que en la CONVEMAR y el Convenio SUA; en el Código Penal español se recoge un lugar de comisión del delito que se califica por la doctrina como más adecuado y adaptado a la realidad: “el mar”, considerándose como la línea que debería seguir la reforma futura de la CONVEMAR, pues confiere a los Estados mayor potestad para perseguir estos actos de piratería y contribuiría a dejar menos delitos impunes. Así pues, el delito de piratería español puede cometerse tanto en el mar territorial, como en la zona contigua, la ZEE y la alta mar. Sin embargo, lo que para muchos autores es un avanece, para otros constituye un retroceso, puesto que el ámbito de aplicación espacial del art. 616 ter transforma en delito de piratería toda conducta típica común que reúna los demás requisitos, restándole gravedad a los verdaderos delitos de piratería quienes requieren de una pena más gravosa. Por ejemplo, el robo a un buque mientras se encuentra en el puerto podría ser considerado como piratería.69 A modo de conclusión, debemos destacar la intención del legislador de ampliar las competencias de España hacia una lucha efectiva contra la piratería, optando por redactar los elementos del tipo de forma muy amplia; e impidiendo posibles lagunas futuras sobre ello. Ello hace que se piense que la definición dada por el CP español es mejor que la establecida en el artículo 101 de la CONVEMAR, puesto que introduce conceptos más amplios. 2.3. Competencia de los tribunales españoles Como ya se ha señalado anteriormente, la competencia de los tribunales españoles para conocer y enjuiciar los delitos de piratería se encuentra recogida en el artículo 23 de la LOPJ, en cuyo apartado primero se recoge el principio de territorialidad y el principio del pabellón del barco; y en cuyo apartado cuarto letra c) se recoge el principio de jurisdicción universal. 69 PORTILLA CONTRERAS, G., “Delito de piratería (arts. 616 ter y 616 quáter)”, en QUINTERO OLVIARES, G (dir.), La reforma penal de 2010: Análisis y comentarios, Aranzadi, 2010, Navarra, p. 391. 64 Según el derecho de apresamiento establecido en el art. 105 de la CONVEMAR cualquier Estado puede detener a las personas e incautar los bienes que se encuentran a bordo de un buque pirata, cuando el buque pirata se encuentre en alta mar (o en algún lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado). El art. 107 CONVEMAR nos concreta que dicho apresamiento únicamente puede ser realizado por buques del Estado o de guerra Sin embargo, la CONVEMAR no indica cómo se debe realizar ese apresamiento. Tal y como reconoce el TIDM, la CONVEMAR no establece nada acerca del uso de la violencia en los apresamientos de buques piratas (Sentencia de 1 de julio de 1999)77. Por lo que debemos atenernos a la costumbre, es decir, antes de hacer uso de la violencia, se debe realizar una señal visual o sonora, y hacer una advertencia78 A ello, el TIJ añade que el empleo de dicha violencia debe ser “mínimo”, tratando de racionalizarla para obtener el único hecho de apresar la embarcación pirata79. Por tanto, los Estados tienen la facultad de visitar a un buque sospechoso de realizar actividades de piratería, en caso de sus motivos se encuentren fundados, pueden proceder a una investigación a fondo, y finalmente, a su apresamiento. Todo ello, dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 CONVEMAR, es decir, siempre que se produzcan en alta mar. Sin embargo, dado su carácter restrictivo y con ánimo de realizar una represión de la piratería más efectiva, la ONU, en su Resolución 1816 de 2008, ha ampliado esta competencia, permitiendo a los Estados que, únicamente en las zonas de Somalia, 77 Fue el primer conflicto marítimo que se sometió al conocimiento de este Tribunal Internacional de Derecho del Mar en el año 1997: el caso del buque Saiga. Se puede consultar esta información en su página web institucional: https://www.itlos.org/index.php?id=10&L=0. Hasta la fecha este tribunal ha resuelto 22 casos. Este tribunal fue creado en la CONVEMAR, en el año 1994, cuando ésta entró en vigor. 78 Resumen del párrafo 156 de la sentencia de 1 de Julio de 1979 sobre el caso del buque Saiga: «156. These principles have been followed over the years in law enforcement operations at sea. The normal practice used to stop a ship at sea is first to give an auditory or visual signal to stop, using internationally recognized signals. Where this does not succeed, a variety of actions may be taken, including the firing of shots across the bows of the ship. It is only after the appropriate actions fail that the pursuing vessel may, as a last resort, use force. Even then, appropriate warning must be issued to the ship and all efforts should be made to ensure that life is not endangered». La sentencia completa puede ser consultada en: https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_2/merits/Judgment.01.07.99.E.pd f 79 Sentencia TIJ de 4 de diciembre de 1998, párrafo 84. En su fallo sobre la competencia en materia de pesquerías (España y Canadá), España declaró que no tenía competencia para conocer de dicho caso. 65 puedan entrar en sus aguas territoriales. Así pues, extiende las competencias de policía de la CONVEMAR de la alta mar a también en las aguas territoriales de Somalia. Estas competencias que otorga la ONU no suponen una ampliación automática de las competencias que otorga la CONVEMAR, sino que suponen una excepción temporal a la misma, una solución ad hoc80. En segundo lugar, estudiaremos las competencias jurisdiccionales. Y es que, el artículo 105 relativo al derecho de apresamiento también establece una competencia de carácter jurisdiccional: el derecho a los Estados que apresen a los piratas de enjuiciarles. Esto es lo que se define como jurisdicción universal: «Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe». Este artículo puede ser completado con el artículo 100, el cual establece un deber de cooperación a todos los Estados a la hora de reprimir este delito: «Todos los Estados cooperarán en toda la medida de lo posible en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado». La CONVEMAR no establece cómo se debe llevar a cabo esa jurisdicción universal81, simplemente la reconoce, lo cual supone para los Estados afrontar muchas dificultades a la hora del enjuiciamiento de los piratas. 2. ASPECTOS OPERACIONALES Dos ideas principales deben regir este apartado: prevención y represión. Son las dos finalidades a alcanzar con estas operaciones navales: en primer lugar, tratar de prevenir los posibles futuros actos de piratería; y en segundo lugar, reprimir los delitos de piratería que ya se hayan realizado. El aumento de peligrosidad y frecuencia de ataques piratas en ciertas zonas, como Somalia y el golfo de Adén, ha hecho que la presencia militar internacional para 80 Beatriz López Lorca, que comparto, en su Tesis Doctoral, La piratería y otros delitos contra la seguridad de la navegación marítima, Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Público y de la Empresa, Mayo 2013,p. 127. 81 La consecuencia de esta indeterminación ha sido la diversidad de aplicaciones que ha encontrado este artículo en cada Estado, lo que no contribuye, a su vez, a una lucha efectiva contra este crimen. 66 hacerles frente se haya incrementado de la misma forma. Así pues, la comunidad internacional toma medidas efectivas frente a los ataques piráticos llevando a cabo importantes operaciones navales, que pueden clasificarse en82: 1. Las capacidades militares que posean los países de cada región afectada (por ejemplo, las fuerzas militares de Somalia). 2. Las bases militares extranjeras existentes en la región del Cuerno de África. Destaca aquí la importante labor desempeñada por EEUU con las operaciones CTF 150, CTF 151 y CTF 152). 3. Las misiones internacionales: - Operación EU NAVFOR (denominada Atalanta), de la Unión Europea. - Allied Provider 2008, Allied Protector 2009, y Ocean Shield 2009, de la OTAN. 4. Las fuerzas armadas propias de cada Estado que desea proteger de modo específico a buques de su propia nacionalidad (India, Irán, China, Rusia, etc.). 5. La presencia de militares a bordo de los buques con el fin de suministrarles protección. A continuación, destacaré las operaciones que en los últimos años han tenido mayor importancia, explicando brevemente su contenido. La European Union Naval Force (que responde a las siglas EU NAVFOR), más comúnmente denominada, Operación Atalanta de la Unión Europea es una de las iniciativas que merece destacar, tanto por su notable y eficaz contribución a la lucha contra la piratería en el Índico occidental y el golfo de Adén como por la importante participación en ella de España. La participación en la misma se extiende a más de veinte países miembros y otros no miembros (como Croacia, Noruega, Suiza, Montenegro o Ucrania). 82 Clasificación establecida por IBÁÑEZ GÓMEZ, F., en su Tesis Doctoral, La amenaza de la piratería marítima a la seguridad internacional: el caso de Somalia, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, 2012, p. 145. 67 Su regulación se encuentra en la normativa de la Acción Común 20008/851/PESC del Consejo, de 10 de noviembre de 2008, relativa a la operación militar de la UE destinada a contribuir a la disuasión, prevención y la represión de los actos de piratería y del robo a mano armada frente a las costas de Somalia. En su artículo 2 se contiene el mandato de su operación, el cual debemos recordar que se enmarca, en todo caso, dentro del régimen internacional establecido en los artículos 100 y ss de la CONVEMAR. Esta Acción Común ha sido modificada en cuatro ocasiones: por la Decisión 2009/907/ PESC del Consejo de 8 de diciembre de 2009, por la Decisión 2010/437/PESC de 30 de julio de 2010, por la Decisión 2010/766/PESC de 7 de diciembre de 2010; y hasta la fecha, última Decisión 2012/174/PESC, de 23 de marzo de 2012. Entre ellas las novedades introducidas más destacables son: la ampliación de la persecución y las zonas operables, el establecimiento de unas mínimas garantías y la prórroga de su duración hasta el 12 de diciembre de 2014; ya que esta se inició el 8 de diciembre de 2008 con una duración prevista de un año, pero demostrada su capacidad para actuar de manera efectiva contra la piratería, se procedió a ir alargando la duración de la misma. Asimismo, la UE ha creado el Centro de Seguridad Marítima en el Cuerno de África o MSCHOA, el cual se trata de un centro de coordinación y diálogo dedicado a la protección de la libertad de la navegación en la zona del Cuerno de África. La principal fuerza naval internacional que desarrolla protección militar contra actos de piratería es la OTAN. La primera misión de la OTAN en este ámbito fue la denominada Allied Provider, la cual comenzó tras la solicitud de apoyo de las Resoluciones de la ONU en relación a la piratería africana realizada por el secretario general de la ONU, Ban Kimoon, el 25 de septiembre de 2008. Posteriormente, el 11 de marzo de 2009 se inició una segunda operación: Allied Protector, con el objetivo de escoltar a los barcos que transitasen por la zona. En tercer lugar, dio comienzo en noviembre de 2011 la denominada Ocean Shield, cuyos objetivos son servir como escudo y desarticular los ataques de piratas, prestando asistencia a los buques cuando fuese necesario; y asimismo, fomentando el desarrollo y uso de las fuerzas militares de los Estados de la región. Este último elemento que incorpora esta operación es nuevo y de tremenda importancia, puesto que lo que se quiere conseguir es que dichos Estados ribereños afectados puedan prevenir y reprimir los actos de piratería en sus costas sin 68 necesidad de ayuda por parte de fuerzas internacionales. Esta operación es la vigente actualmente, junto con la operación Atalanta de la UE, hasta finales de este año 2014. De forma paralela, al amparo de la autorización recogida en las resoluciones aprobadas por la ONU, muchos países a título individual y sin pertenecer a ninguna de las operaciones mencionadas, han desarrollado operaciones en las zonas más conflictivas respecto al crimen de piratería para proteger a los buques de su nacionalidad de los ataques de los piratas, entre los que destaca la importante labor de EEUU mediante tres alianzas navales: CTF 150, CTF 151 y CTF 152; en las que participa España. Sin embargo, su eficacia es menor a la de las operaciones multinacionales. En lo que respecta a España, la seguridad marítima es una de las prioridades de la política del Ministerio de Defensa, y así lo ha demostrado con su apoyo naval a la Operación Atalanta de la UE (en la que además ha resultado tener un importante papel como impulsora de la misión) y a las operaciones de la OTAN como un aliado más. Queda así explicado un panorama general sobre las operaciones desarrolladas en las zonas más conflictivas, que como sabemos en la actualidad son: el Golfo de Adén y la costa de Somalia. En conclusión, podemos decir que el despliegue de las fuerzas navales tanto nacionales como internacionales analizadas, con pasos pequeños pero firmes, ha sido la razón de que la extensión y la cada vez más recurrente actividad pirática se haya visto claramente disminuida en las últimas décadas83. Lo que ha puesto de relieve que es necesario recurrir a alianzas y tratados regionales e implicar a organizaciones de seguridad con grande potencial como son la OTAN y la UE. 83 Tal y como quedó explicado en el apartado “Datos de interés”. 69 VII. OBSTÁCULOS Y POSIBLES SOLUCIONES PARA PREVENIR Y REPRIMIR EL DELITO DE PIRATERÍA MARÍTIMA Importantes avances, tanto legislativos como operacionales, se han llevado a cabo respecto del delito de piratería marítima, gracias a la voluntad de los Estados de la comunidad internacional, los cuales han sido la razón de la disminución de este fenómeno delictivo en las últimas décadas. Sin embargo, todavía existen ciertos obstáculos que no nos permiten realizar una totalmente efectiva prevención y represión de la piratería en la realidad actual. Considero de vital importancia conocerlos y analizarlos, con la finalidad de encontrar los medios más adecuados para su solución, que analizaré en el capítulo siguiente. En relación a la tipificación del delito de piratería, - No existe una definición apropiada del delito de piratería. El art. 101 de la CONVEMAR resulta demasiado restrictivo, mientras que el art. 616 ter del CP resulta demasiado amplio. Lo interesante sería encontrar un punto medio entre las dos posturas, que amplíe los supuestos de hecho subsumibles al tipo y a la vez, defina correctamente los elementos del tipo. Además, en lo que se refiere al delito de piratería internacional su definición se encuentra anticuada y desfasada, pues al ser la piratería un fenómeno cambiante y ligado a las circunstancias de los pueblos y la historia, debe ser una definición actual y no una reproducción de la recogida en la Convención de Ginebra, que data del año 1958. Las circunstancias van cambiando, y, como he dicho, el Derecho debe cambiar con ellas. En concreto, el modus operandi, los motivos y la organización de los piratas ha experimentado una gran evolución, y la norma al no contemplar estos nuevos supuestos, resulta insuficiente. - No existe una definición unánime del delito de piratería. Únicamente parece esto haberse conseguido a nivel internacional con la CONVEMAR, porque a nivel nacional, la indeterminación de dicha normativa sobre cómo ser aplicada, ha hecho que cada Estado disponga de una amplia discrecionalidad para ello. Se hace, así, evidente la necesidad de armonizar las legislaciones sobre este delito. 70 - No existe un deber legal que obligue a los Estados a tipificar el delito de piratería en sus ordenamientos internos. Pues artículo 100 de la CONVEMAR establece el deber de cooperar de los Estados sin indicar cómo. Sin embargo, al tratarse de la soberanía legislativa, NNUU no puede obligar a que un Estado a legislar algo que no desee. En relación al papel que desempeñan los Estados, - Las competencias que les otorga el derecho internacional son muy restringidas: únicamente se les permite ejercitarlas en la zona de alta mar. Este hecho debe ser subsanado reformando la CONVEMAR siguiendo la línea de las facultades que están otorgando las Resoluciones de la ONU y la Acción Común de la UE, permitiendo que los Estados de la comunidad internacional puedan perseguir a los piratas dentro de las aguas territoriales de los Estados costeros. Esto no sería necesario si las fuerzas navales y militares de los Estados costeros fueran suficientes; por lo que, ante la incapacidad de los mismos, es necesaria la intervención del resto de Estados. Esta intervención estaría justificada, a mi modo de ver, en el carácter de internacional del delito de piratería, pues es un fenómeno que asalta las principales rutas de comercio que utilizan todos los países para la navegación y el transporte, haciendo peligrar la seguridad en el mar. - Asimismo, esas competencias resultan en algunos casos incompletas, pues en cuestiones como el uso de la violencia o la retención de los piratas, la CONVEMAR no da una respuesta. Esto contribuye a que los Estados no sepan cómo actuar en cada caso. Así pues, estimo que los artículos relativos a las competencias de policía y jurisdiccionales deberían ser ampliados, contemplando todas las situaciones posibles y estableciendo un código de conducta que deba ser respetado por los Estados en su ejercicio. - Se necesita una mayor implicación de los Estados a la hora de participar en la prevención y represión de la piratería. ¿Cómo? Introduciendo el delito de piratería en sus legislaciones y participando en las operaciones navales. Respecto a la prevención, represión y aspectos operacionales, 71 - Respecto a la prevención, no existen suficientes iniciativas para fomentar el desarrollo de los países cuyos ciudadanos se dedican a la piratería como la única forma de sobrevivir. El problema debe solucionarse desde su base, y la base en este caso, consiste en las pésimas circunstancias en las que viven los piratas en sus países. Debemos recordar, que ven en la piratería su oportunidad para seguir adelante día a día, y que son manejados por auténticas mafias que se llevan el porcentaje del rescate más alto. Por tanto, el uso de la violencia no es lo más ejemplar, si bien, lo más eficaz a corto plazo. El papel de la comunidad internacional aquí es proporcionarles recursos para que exploten las propias riquezas de su país, recursos para que todos ellos tengan un mínimo nivel de educación, y recursos al Estado de dicho país para que refuerce su autoridad y establezca el orden en su territorio. Es interesante, en este punto, resaltar otra opinión al respecto, según IBÁÑEZ GÓMEZ, F84.: […] el desarrollo de la piratería en una u otra área depende de la voluntad política de las autoridades y de su grado de implicación en dicha actividad ilegal. Las bases piratas no se encuentran en las regiones tradicionalmente más pobres y atrasadas de Somalia. Por ello, es probable que una mejora significativa de la situación socioeconómica somalí no tuviera como consecuencia directa la desaparición de la piratería». - En lo que se refiere a la represión y los aspectos operacionales, las dos principales potencias, la Unión Europea y la OTAN, están desarrollando una buena política represiva consiguiendo alentadores resultados, sin embargo, podemos decir que adolecen de ciertas “debilidades”: o En lo que se refiere a la operación Atalanta, el inconveniente que encontramos es la limitación de su duración. En un principio sólo estaba prevista para un año, sin embargo, se ha ido alargando cada año durante un período de tiempo más extenso, debido a la mayor problemática que encierran las grandes operaciones militares a largo plazo. La limitación de su duración genera cierta inestabilidad, y 84 IBÁÑEZ GÓMEZ, F., Tesis Doctoral, La amenaza de la piratería marítima a la seguridad internacional: el caso de Somalia, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, 2012, p.432. 72 además es totalmente previsible para los piratas el saber cuándo van a poder empezar de nuevo a desarrollar sus actividades. o Las misiones desarrolladas por la OTAN, tienen el inconveniente de la no disposición de un protocolo de detención (el cual sí poseen EEUU y la UE con Kenia para la entrega de supuestos piratas para su enjuiciamiento), lo que obliga a que la decisión sobre el enjuiciamiento de los piratas detenidos por la OTAN quede en manos del país ribereño; lo que, en muchas ocasiones, supone la impunidad de los delitos de piratería. - La existencia de navíos militares en ciertas zonas concretas de forma usual, es también conocida por los piratas, los cuales han ido trasladando su foco de actividad a otras zonas, donde su presencia no está tan masificada. Sugiero aquí que haya una mayor movilidad de las bases navales para que esta circunstancia no sea prevista por los piratas. - Por otro lado, existe una insuficiencia de navíos y de personal militar al servicio de la represión de la piratería. Pues en numerosas ocasiones, desde el conocimiento de la amenaza de un ataque hasta la efectiva represión transcurre un tiempo que podría ser vital. Y es que, la zona afectada por los delitos de piratería es de tal dimensión que es resulta inabarcable. Esto ocasiona que la prestación de la ayuda militar que requieren los buques secuestrados o atacados por piratas sea en ocasiones inexistente, en otras, ineficaz, y en otras muchas, tardía. - Finalmente, se plantean algunos problemas de coordinación entre las diferentes operaciones navales, pues se encuentran todas ellas concentradas en las mismas zonas y persiguiendo un mismo objetivo. No obstante, parece que estas descoordinaciones se van atenuando. Lo que, en todo caso, ayudaría, sería la delimitación de las funciones de cada operación, para así intentar abarcar todo el territorio y repartir el trabajo. 73 De igual forma, considero que una buena alternativa, sería el empleo por los buques de personal perteneciente a empresas de seguridad privada.85. Estas empresas, sin embargo, plantean ciertos problemas legales: ¿la prohibición del uso de la violencia y de las amenazas del artículo 2.4 de la Carta de NNUU también se extiende a ellas? ¿Tienen responsabilidad? Además, según el artículo 107 CONVEMAR el apresamiento de buques pirata sólo se puede realizar por buques de titularidad Estatal, ¿conlleva esto que las empresas contratadas por dicho Estado no tienen dicha facultad? El derecho internacional ahora vigente resulta difícilmente extensible a las actuaciones de las empresas de seguridad privada, por lo que sería de ayuda la aprobación de una norma que delimitase esta serie de cuestiones, tratando de fomentar el uso de estas empresas, lo que, descargaría de trabajo a las fuerzas navales, y crearía empleo, aunque, supondría un encarecimiento del coste del transporte o navegación. Y finalmente, el principal problema jurídico con el que se encuentran los Estados a la hora de reprimir y prevenir los delitos de piratería es el enjuiciamiento. ¿Qué factores han hecho que ésta sea la tarea más difícil? ‐ En primer lugar, como ya he dicho, el deber de prever en su ordenamiento interno la tipificación del delito de piratería, establecer unas penas específicas al mismo, y otorgar la competencia de enjuiciamiento de los delitos de piratería a los tribunales internos. para poder ejercer la competencia de jurisdicción universal que otorga el artículo 105 de la CONVEMAR. Ya que, para permitir la aplicación de este título competencial internacional, se debe establecer el delito de piratería en la legislación interna86. ‐ En segundo lugar, la dificultad para conseguir la prueba, recogida de testimonios y la identificación de los culpables, necesarios para el proceso. Ya que, normalmente, los piratas tiran sus armas y utensilios al mar cuando prevén que van a ser detenidos. 85 Las empresas de seguridad privada (a las que él denomina mediante las siglas EMSP) en el ámbito de la piratería marítima ha sido estudiada con detalle por SÁNCHEZ PATRÓN, J.M., en su artículo “Piratería marítima, fuerza armada y seguridad privada” http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4044353.pdf 86 Por ejemplo, Somalia todavía no ha incluido el delito de piratería en su legislación interna. Esto hace que en ese país los delitos de piratería no estén castigados, lo que supone alentar de forma directa la comisión de los mismos. 80 internacional contra la piratería, Centre d’Estudis per la Pau J.M. Delàs, Barcelona, 2012. MURPHY, M., Contemporary Piracy and Maritime Terrorism. The Threat to International Security. 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