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FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA EL TESTAMENTO MANCOMUNADO EN ALEMANIA Y EN ARAGÓN : ALGUNAS CUESTIONES DE DERECHO COMPARADO. AUTOR: GONZALO SOTO SORIA DIRECTORA: MARTA SALANOVA VILLANUEVA MAYO DE 2014 1 ÍNDICE Lista de abreviaturas INTRODUCCIÓN I CONCEPTO Y ASPECTOS DE DERECHO HISTÓRICO 1. CONCEPTO DE TESTAMENTO MANCOMUNADO 2. ASPECTOS DE DERECHO HISTÓRICO 3 5 7 7 8 II EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO 1. POSIBLES OTORGANTES 2. REGLAS DE CAPACIDAD Y APTITUD PARA TESTAR 3. ALGUNAS CUESTIONES DE DERECHO INTERREGIONAL EN RELACIÓN CON EL OTORGAMIENTO 3.1 – El difícil encaje constitucional del art. 417 CDFA 3.2 – La ausencia de problemas de derecho interregional en Alemania 12 12 14 16 16 18 III – FORMA DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO 1. GENERALIDADES EN CUANTO A LA FORMA 2. REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LA FORMA EN CADA MODALIDAD DE TESTAMENTO 2.1 - Testamentos notariales : La modalidad abierta y cerrada de testamento A) Generalidades B) Reglas especiales en cuanto al idioma de los testamentos notariales C) Régimen jurídico de los testigos en el ámbito del testamento notarial 2.2 El testamento mancomunado ológrafo A) Generalidades B) Mecánica y requisitos del testamento mancomunado ológrafo C) Cuestiones referentes al idioma en el testamento ológrafo 2.3 Formas excepcionales o especiales del testamento mancomunado A) Generalidades B) Tratamiento particular de las modalidades “excepcionales” 3. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD DE INSTRUMENTO : ESPECIAL ATENCIÓN AL DERECHO ALEMÁN 3.1 - Planteamiento general del problema 3.2 – La teoría objetiva (Objektive theorie) 3.3 – La teoría subjetiva (Subjektive theorie) 19 19 21 21 24 27 31 31 33 33 IV LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS 1. FUNCIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS 2. POSIBLES SUJETOS DE UNA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS 3. FUNCIONAMIENTO DE LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS 34 34 35 35 V LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS 1. EL CONCEPTO DE CORRESPECTIVIDAD 1.1 – Correspectividad y reciprocidad 1.2 – Correspectividad unilateral y bilateral 2. CONTENIDO POSIBLE DE LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS 3. FORMA DE ESTABLECER LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS 4. LA PRESUNCIÓN DE CORRESPECTIVIDAD 5. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS 5.1 – Revocación de las disposiciones correspectivas en vida de ambos testadores 5.2 – Revocación de las disposiciones correspectivas fallecido un testador 39 39 39 45 46 46 47 49 50 52 VI CONSECUENCIAS DE LAS SITUACIONES DE CRISIS 53 2 MATRIMONIAL Y DE PAREJA 1. SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL : LA NULIDAD, LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO 2. TRATAMIENTO DE LAS PAREJAS DE HECHO 3. PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA SEPARACIÓN DE HECHO 53 54 55 55 CONCLUSIONES 56 GUÍA DE BIBLIOGRAFÍA 59 3 ABREVIATURAS UTILIZADAS ABREVIATURA SIGNIFICADO § Parágrafo Ab.i Ab initio – al principio Apud. Señala cita o consulta indirecta Art. / art. Artículo BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht - fue un tribunal del Estado de Baviera en el ámbito del derecho civil y penal. Suprimido el 6 de noviembre de 2003 por el primer ministro Bávaro Edmund Stoiber BeurkG Beurkundungsgesetz (Ley alemana de autenticaciones) BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) CCCAT Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil de Cataluña CCCol Código Civil Colombiano CCEc Código Civil Ecuatoriano, 24 de Junio del 2005 CCGr Código Civil Griego de 23 de febrero de 1946 CCI Código Civil italiano CCMx Código Civil Federal de México CCP Código Civil portugués CDCFN Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo. CDCFPV Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del País Vasco CDFA “Código del Derecho Foral de Aragón” aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo CDFIB Ley 5/1961, de 19 de abril, por la que se aprueba la Compilación del Derecho civil especial de las Islas Baleares. CE Constitución Española de 1978 Cfr Confer – “Compárese” o “consúltese” Compilación Compilación Aragonesa de 8 de abril de 1967 EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen GesetzbucheLey de introducción al Código Civil Alemán FJ Fundamento Jurídico GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland23.5.1949 – Constitución alemana /Ley fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 i.f In fine – al final LDCG Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia LpartG Lebenspartnerschaftgesetz LS Ley 1/1999 de 24 de febrero (Cortes de Aragón), de Sucesiones por causa de muerte. Obsª Observancia OLG Oberlandesgericht o Tribunal Superior Regional , con funciones civiles y penales SAP Z Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza. STC / TC Coord. Sentencia del Tribunal Constitucional / Tribunal Constitucional. Coordinadores 4 Vgr. Op.cit Verbigratia : Por ejemplo Opere citato : en la obra citada STS Sentencia del Tribunal Supremo Español 5 INTRODUCCIÓN El Derecho comparado puede definirse como una metodología cuya principal función es el estudio de los sistemas jurídicos de diversos países , analizándolos como modelos de respuesta a problemas definidos en términos generales. 1 Efectivamente, desde tiempos inmemoriales ha existido un afán por confrontar las diferencias y semejanzas entre ésa diversidad de sistemas jurídicos, de hecho, Aristóteles merece ser señalado como uno de los pioneros de ésta práctica en tanto en cuanto fue el responsable de un estudio de 153 constituciones de Grecia y otras ciudades con el fin de averiguar cuál era el mejor sistema de gobierno. Cabe incluso considerar, como señalaban algunos autores alemanes, como ZWEIGERT o KÖTZ, que el primer estudio comparativo fue la obra de Platón “Las leyes”, en la que el citado filósofo se dedicó a comparar el derecho de las diferentes ciudades – Estado griegas. 2 No obstante, debe precisarse que el surgimiento del derecho comparado como disciplina autónoma no nace hasta principios del S. XX, concretamente en 1900, cuando se celebró en París el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado. 3 Desde ese momento, es importante señalar que esta metodología del derecho cuenta con importantes ventajas, ya que permite una suerte de armonización entre diferentes ordenamientos, y además, es, a mi modo de entender, la mejor herramienta para proveer un mejor conocimiento del derecho propio, a la vez que nos concede la posibilidad de averiguar hasta qué punto está éste desarrollado. Precisamente en base a estas últimas finalidades, he creído conveniente llevar a cabo este estudio, cuya razón de ser no pretende ser otra que la de profundizar en el conocimiento del testamento mancomunado, no sólo como una institución propia y de gran arraigo en el derecho foral aragonés, sino como modalidad testamentaria también recogida por otros ordenamientos, entre los cuáles se encuentra el derecho alemán. La elección de este tema responde, en primer lugar, a que si bien una doctrina foralista del más alto nivel se ha encargado de dejarnos como legado una ingente cantidad de excelentes y rigurosos trabajos e investigaciones sobre las instituciones sucesorias del derecho aragonés, no es menos cierto que las obras escritas de derecho comparado en 1 ALTAVA LAVALL (Coord.) y otros , Lecciones de Derecho Comparado, Publicacions de l’Universitat Jaume I, p. 28. 2 MORINEAU, Marta , artículo “Evolución de la familia romano – canónica : El derecho comparado”, p. XVII. 3 ROJAS ULLOA, FELÍCITAS, artículo, “Importancia del derecho comparado en el S. XXI”, p. 3 6 ésta materia son ciertamente escasas, lo que me impulsa a indagar sobre un campo que, al menos a priori, parece no estar tan desarrollado como otros. Los objetivos del estudio que se va a llevar a cabo son evidentes: se trata de conseguir una comparativa de los aspectos más relevantes en torno a la institución del testamento mancomunado tal y como se concibe y regula en los ordenamientos aragonés y alemán. Así las cosas, se va a estudiar en un primer capítulo el concepto de testamento mancomunado, así como también, se pretende ofrecer unas breves notas acerca de su origen y razón de ser. En el segundo capítulo, se procederá a analizar ésta institución desde el punto de vista de sus posibles otorgantes, haciendo referencia a las reglas de capacidad y aptitud para testar y a la problemática de derecho interregional que pueden suscitar algunas normas, especialmente en el ámbito del derecho aragonés. A continuación, en un tercer capítulo se analizarán las cuestiones de forma del testamento, sin olvidar el estudio de algunos problemas derivados de la unidad de instrumento, prestando especial interés al derecho alemán en este aspecto. No puede ignorarse el hecho de que existan algunas cuestiones que merezcan especial atención en relación con este tipo de testamento; tal es el caso de la llamada institución recíproca de herederos o de las disposiciones correspectivas. En cuanto a la primera, será tratada en el Capítulo IV, en el que se hará especial hincapié en su función y funcionamiento. Atendiendo a las segundas, se procederá a su análisis en el Capítulo V, siendo de especial interés las diferencias entre los conceptos de “correspectividad” y “reciprocidad”, y el tratamiento que se otorga a ésta distinción tanto en nuestro derecho foral como en el derecho alemán. Obligado es también dedicar algunas páginas al contenido posible de las disposiciones correspectivas, así como al tratamiento de la presunción de correspectividad. La revocación de este tipo de disposiciones será además merecedora de nuestra atención en este capítulo. Para finalizar, se pretende abordar la cuestión de las crisis matrimoniales y de pareja, esto es, como influyen en la institución del testamento mancomunado estas situaciones, poniendo ello en relación con la razón de ser que la misma tiene en cada ordenamiento jurídico. Finalmente, el lector se encontrará con unas conclusiones cuya finalidad no es otra que reflejar de forma resumida y sistemática las cuestiones esenciales que haya resultado del presente trabajo. 7 CAPÍTULO I CONCEPTO Y ASPECTOS DE DERECHO HISTÓRICO 1. EL CONCEPTO DE TESTAMENTO MANCOMUNADO En primer lugar, y antes de entrar en consideraciones de más profundidad, señálese que en contraposición con lo que acontece en el testamento unipersonal, el testamento mancomunado tiene como característica principal e indiscutible que en él habrá siempre, por definición, más de un otorgante; y, desde luego, de esta nota definitoria esencial van a partir cualesquiera de las definiciones que en ambos ordenamientos reciba la citada institución. Así las cosas, y centrando primero nuestra atención en la doctrina alemana, debe señalarse que el BGB no define en sede alguna el testamento mancomunado; por lo que es necesario acudir a conceptos de elaboración doctrinal. Tomando como ejemplo a KIPP, lo definía como “la unión de los testamentos de varios testadores en un solo acto de otorgamiento” 4 mientras que, por ejemplo, W. SCHLÜTTER considera que “existe testamento mancomunado cuando varios testadores plasman sus últimas voluntades de forma conjunta” 5 . En cuanto al derecho foral aragonés, aquí sí, nos encontramos con una noción legal recogida en el art. 406.3 CDFA, donde se define esta institución como el “acto naturalmente revocable por el cual dos personas ordenan en un mismo instrumento, para después de su muerte, con o sin liberalidades mutuas y disposiciones correspectivas, el destino de sus bienes o de parte de ellos.” 6 . Así, para ambos ordenamientos, el testamento mancomunado es aquél que otorgan dos personas en un mismo acto de otorgamiento 7 , sin que exista necesidad actualmente ni en 4 KIPP, Theodor; “Erbrecht”- Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts begründet von : Ennecerus – KippWolff–-V-; JCB Mohr Tübingen, 1953, p. 114) . 5 SCHLÜTTER,Wilfried; Juristische Kurz-Lehrbücher, 15 ed. (Verlag C.H. Beck), 2004, p. 143. 6 Si bien, lo que de verdad caracteriza a esta tipología de testamento, no es su contenido, sino su unidad instrumental (cfr. STS. 13 de febrero de 1984, considerando 1º ). 7 Difieren las teorías construidas por la doctrina foralista y la doctrina alemana en que , mientras en ésta sí se admite hacer un testamento mancomunado en documentos diferentes (cfr. Cap. II), el derecho foral aragonés exige que se lleve a cabo en un mismo instrumento (vid. art. 406.3 CDFA). 8 derecho aragonés (art. 406.3 CDFA), ni en derecho alemán (cfr. KIPP 8 ) de que las disposiciones en él contenidas sean necesariamente correspectivas, aunque, como es natural, si los cónyuges lo desean, puedan, de acuerdo con el BGB (§ 2270) o con el CDFA (art. 420) introducir en el documento sucesorio este tipo de cláusulas 9 . 2. ASPECTOS DE DERECHO HISTÓRICO Tanto Aragón como Alemania regulan el testamento mancomunado, pero ello no es la tónica general en el derecho continental. La razón del rechazo a esta institución debe achacarse a la raigambre romana y su influencia en los ordenamientos latinos. Efectivamente, para el Derecho Romano Clásico sucesorio, la absoluta libertad del testador constituía uno de sus principios básicos e irrenunciables, de ahí que el testamento pudiera ser revocado en todo momento por quien lo llevara a cabo. Esta concepción de la testamentifacio hacía de muy difícil encaje cualquier modalidad testamentaria que implicara una limitación del testador a la hora de revocar sus últimas voluntades. Consecuencia de ello es que los pactos sucesorios no tuvieran ninguna fuerza vinculante en la época clásica, es más, cualquier pacto entre dos personas por el que se nombraren recíprocamente herederos o legatarios incurría en nulidad; como también era nula cualquier limitación que el testador estableciera, por ejemplo, para revocar un testamento 10 . En lo que nos interesa, tampoco eran acogidos por el derecho romano clásico los testamentos mancomunados, precisamente, porque esta modalidad testamentaria daba pie a la interdependencia de las disposiciones; y ello suponía, como es natural, una limitación impuesta a cada testador a la hora de revocar sus propias disposiciones. 11 A pesar de este rechazo, de sobra conocido, del derecho romano clásico por los testamentos mancomunados, sí debe señalarse que Diocleciano declaró válido en un momento dado el contrato sucesorio entre soldados, dos hermanos que se instituyeron herederos mutuamente; además, Valentiniano III, también reconoció la validez del 8 Señala KIPP que para que se considere válido un testamento mancomunado “no es necesario […] que las disposiciones de los otorgantes sean correspectivas ( KIPP. op.cit, p. 116) 9 Nótese que no siempre estuvo permitido en derecho germánico los testamenta mera simultanea. 10 Cfr. art. 737.II CC y 431 CDFA 11 SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico, Bosch, 1960, pgs. 196 y 236 15 ancianidad, siendo el art. 663 CC el punto de referencia para determinar qué padecimientos tienen entidad suficiente como para afectar a la validez del testamento (STS. 25 de octubre de 1928) 25 . Así, estarán incapacitadas para testar quienes estén faltos de discernimiento, ya sea temporal o definitivo, es decir, basta con un trastorno que, de forma temporal impida el cabal juicio (hipnosis, embriaguez…etc.). No obstante, será necesaria la intervención de dos facultativos (art. 665 CC) si en el caso de un incapacitado por sentencia, ésta no se pronuncia sobre su capacidad para testar. 26 La exigencia de capacidad natural por el Derecho aragonés, coincide con la prohibición recogida en el § 2229.4 BGB, esto es, no podrá testar tampoco en Alemania quien sea paciente de una perturbación o deficiencia mental, quien sufra una alteración de la conciencia o quien no esté en condiciones en el sentido de comprender la emisión de su declaración de voluntad y del conocimiento de su proceder. 27 A más abundamiento, adviértase que no quedará para el Derecho alemán subsanado el testamento si se llevara a cabo sin la capacidad necesaria y posteriormente se adquiriera dicha capacidad 28 , sin embargo, y en sentido contrario, sí será válido si la falta de capacidad fuera sobrevenida, esto es, después de otorgar el testamento. Lo mismo ocurre a la hora de apreciar la capacidad en el Derecho aragonés, habida cuenta de que el art. 408 CDFA exige que los requisitos se den al tiempo de otorgar testamento. Nada se dice en la cláusula general del § 2229 BGB acerca de los mayores de edad, aunque va de suyo que podrán testar válidamente siempre y cuando cuenten con la exigida capacidad de “querer y entender” (téngase en cuenta que la mayoría de edad está regulada en el § 2 BGB, y se alcanza a los 18 años). Si se tratare de un testamento ológrafo, en Derecho alemán, (§ 2247 en relación con § 2267), será necesario en todo caso que el otorgante sea mayor de edad (§ 2247) 29 , y que tenga además capacidad para leer (por lo que no podrá otorgar testamento ológrafo 25 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Doctrina y jurisprudencia del Código Civil,5ª Edición, 1998. 26 DELGADO ECHEVERRÍA.J. y PARRA LUCÁN. M.A.(coords.): Manual de Derecho Civil Aragonés, 4ª edición, El Justicia de Aragón,2012, p. 569. 27 El derogado §2229.3º BGB prohibía otorgar testamento “con contenido positivo” también al incapacitado por debilidad mental, prodigalidad o embriaguez habitual, esto es, sí se le permitía revocar un testamento mediante otro testamento y , de acuerdo con el también derogado §2253.2 BGB, volver con ello a la sucesión legal). 28 ROCA SASTRE, Ramón Mª; op.cit, ; §10.IV , pag. 74. 29 Requisito en el que se insiste también en el §2233 ap.1, en el cual se establece que “si el testador es menor de edad sólo puede testar mediante una declaración de voluntad verbal o a través de la entrega de un escrito (donde se contenga) abierto”, excluyéndose la opción del §2247 y 2267, referentes al testamento ológrafo. 16 quien no sepa leer por no haber aprendido, o quien sea ciego, o no pueda ver en ese preciso momento) 30 . Obviamente, quienes no sepan escribir, no podrán testar tampoco de acuerdo con las reglas del testamento ológrafo (§ 2233.2 BGB) . Las mismas reglas son de aplicación en derecho aragonés, ya que no podrá cumplirse con el requisito de la autografía recogido en el art. 411.1 CDFA; y si no se sabe leer o es ciego, no podrá saber el testador lo que está escrito en el testamento (por lo que se aplicará analógicamente el art. 708 CC en sede de testamento cerrado). Por otro lado, el art. 408.2 CDFA establece que “podrán otorgar testamento ológrafo quienes sean mayores de edad” (al igual que hace el § 2247.4 BGB): el concepto de mayoría de edad en Derecho aragonés es sustancialmente diferente al entendido por el ordenamiento germano, e incluso por el nuestro estatal. En efecto, mientras en Derecho alemán la mayoría de edad se alcanza sólo una vez cumplidos los dieciocho años (§ 2 BGB), las particularidades del Derecho aragonés permiten que se reputen mayores de edad a todos los efectos civiles (que no de otro carácter como se desprende del art. 4.2 CDFA), también al que ha contraído matrimonio 31 , sin que una posterior nulidad de este invalide la mayoría de edad, aunque a la fecha de la nulidad matrimonial el menor no hubiere cumplido todavía los dieciocho años. Existe sin embargo una regla especial de capacidad en sede de testamento mancomunado aragonés (408.3CDFA), y es que la falta de capacidad de testar en uno de los testadores, ya sea general o para una forma concreta de testamento impide otorgar el mismo mancomunadamente. Lo mismo ocurrirá en el Derecho alemán. 3. ALGUNAS CUESTIONES DE DERECHO INTERREGIONAL EN RELACIÓN CON EL OTORGAMIENTO 3.1 – El difícil encaje constitucional del art. 417 CDFA Parece dudoso que Aragón como CC.AA tenga competencia para establecer una norma de carácter conflictual, en tanto que la CE (art.149.1.8ª) reconoce de forma expresa que la facultad de dictar normas para resolver los conflictos internos de leyes en materia de legislación civil, corresponde al Estado siguiendo así el precedente marcado por la Constitución de 1931 (art.15), e incluso de la solución adoptada bajo la vigencia de la 30 ROCA SASTRE, Ramón Mª; op.cit …; §24.I , p. 184 . 31 Recuérdese que el matrimonio puede contraerse en Derecho español, según el art. 48 CC, a partir de los 14 años con dispensa. 17 antiquísima Constitución de 1876, plasmada en los artículos 12 y 14 del Código Civil de 1889, en su redacción primigenia. En definitiva, la CE veta la posibilidad de que las CC.AA legislen en materia conflictual, de forma y manera que toda norma para determinar el Derecho aplicable es competencia del Estado, tanto en el ámbito de las relaciones privadas internacionales (que más adelante se tratarán), como en el ámbito de las relaciones interregionales. Por ello, cuando el art. 417.1 CDFA establece que “los aragoneses […] podrán testar de mancomún, aún fuera de Aragón”, está resolviendo un conflicto de leyes, en tanto que está abordando una situación heterogénea al regular el testamento mancomunado hecho fuera de Aragón, es decir, - nos dice el apartado 1º del precepto - que ese testamento sería válido aún en el caso que se otorgare fuera y el ordenamiento de aquel lugar lo tuviera por prohibido. Además, debe precisarse que la expresión “fuera de Aragón “ se puede entender tanto en cualquier otra CC.AA (esto es, dentro de España) como realizada en el extranjero, por lo que cabe entender que está regulando una situación heterogénea interna o internacional que , a la luz de nuestra Carta Magna (art. 149.1.8ª) no corresponde al legislador aragonés sino al legislador estatal, ya que el art. 9.8 CC es el encargado de señalar por qué ley se regirán las sucesiones por causa de muerte. El apartado 2º del art. 417 también plantea problemas al respecto, en tanto en cuanto establece que “si uno de los testadores es Aragonés y el otro no lo tiene prohibido por su ley personal pueden testar mancomunadamente incluso fuera de Aragón”. En este apartado 2º el legislador aragonés, contempla dos elementos de heterogeneidad , ya que está suponiendo la aceptación del testamento, aun cuando sólo uno de los testadores sea aragonés, aunque el otro sea, por ejemplo, de vecindad civil balear, y además, prevé la posibilidad de que el testamento se realice fuera de Aragón : por tanto, tenemos aquí una norma que resuelve de nuevo sobre conflicto de leyes y que choca frontalmente con la competencia exclusiva del Estado Español para legislar sobre estas leyes de conflicto. 32 32 ZABALO ESCUDERO, E., Conflictos interregionales en materia de derecho sucesorio aragonés. Actas de los Décimos Encuentros del Foro de Derecho Aragonés. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2001, p. 121. 18 El Tribunal Constitucional ya se pronunció en la STC. 28 de mayo de 1993 sobre un problema muy similar, al socaire del artículo 2 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, ya que, de acuerdo con la norma impugnada, el Derecho civil de este lugar se aplicaba “a todos los que residan en Baleares sin necesidad de probar su vecindad civil”. El criterio del tribunal fue muy claro, al entender que el citado artículo único vulneraba la competencia exclusiva del Estado para dictar normas sobre Derecho aplicable, así el TC fue contundente al explicar que la CE ha optado por un sistema uniforme de Derecho civil interregional excluyendo por tanto que las CC.AA puedan establecer regímenes diferentes. El TC opina, en definitiva, que las CC.AA no pueden establecer puntos de conexión distintos a los establecidos en la ley estatal por medio de la redefinición, alteración o manipulación de estos puntos de conexión. 33 Por todo ello, el TC declara la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, del inciso “y serán de aplicación a quienes residan en él sin necesidad de probar su vecindad civil” del art. 2, párrafo primero, de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, según la redacción dada al mismo por el artículo único del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre. 3.2 – La ausencia de problemas de Derecho interregional en Alemania A pesar del carácter descentralizado que define a Alemania tanto en el ámbito territorial como jurídico, la problemática que allí pudiera suscitarse en cuanto a la “ley personal” cuando dos ciudadanos de nacionalidad alemana otorgan un testamento mancomunado brilla por su ausencia. Así, no puede ignorarse que los Länder sí cuentan efectivamente con competencias legislativas, como así lo corrobora el artículo 72.1º GG cuando dice que “en el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad de legislar mientras y en la medida que la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia 33 Además, el art. 14.1 del Código Civil dispone que «la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil», señalándose en el apartado 3 del mismo precepto que la residencia continuada en territorio de Derecho foral durante dos o diez años, según exista o no manifestación expresa de voluntad del residente, es un medio para la adquisición de la vecindad civil de dicho territorio. En todo caso, se harán constar las declaraciones correspondientes a dicha adquisición en el Registro Civil. Por ello, la residencia no es, por sí misma, elemento suficiente para determinar la aplicación del Derecho civil común o foral. 19 legislativa” , completado con un apartado 3º que enumera una serie de materias en las que, aun habiéndose regulado por la “Federación”, los Länder pueden adoptar regulaciones divergentes. Fuera como fuere, la cuestión de la competencia en torno al Derecho civil queda solucionada por el art. 74.1.1 GG en el que se establece que “el Derecho civil es una materia de legislación “concurrente” de la federación”, es decir, los Länder no podrán legislar sobre ella en tanto haya – como así ocurre con el BGB – una regulación federal. En resumen, el testamento mancomunado de un ciudadano residente, por ejemplo, en Turingia, será igualmente válido en cualesquiera de los Länder o territorios de la República alemana, de modo que ningún problema presenta el testamento de un bávaro y un berlinés. 34 C A P Í T U L O III FORMA DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO 1. GENERALIDADES EN CUANTO A LA FORMA Atendiendo al Derecho alemán, el régimen previsto en este aspecto por el BGB es bastante similar al recogido por el CDFA, así, el § 2231 BGB aborda las formas que puede adoptar un testamento en general, precepto este que deberá ser puesto en relación con los §§ 2266, 2267 y 2247, relativos a la regulación específica del testamento mancomunado, y además, con los §§ 2249 y 2250, a los que nos remite el BGB en lo que a testamentifacción en situaciones excepcionales se refiere . Desarrollando lo anterior, el § 2231 BGB recoge la regulación genérica en cuanto a las formas que puede adoptar un testamento, sea o no mancomunado; siendo posible a tenor del mismo el recurso a un notario (apartado 1º) o bien de testar de forma ológrafa (apartado 2º). Por otro lado, el § 2266 BGB, recuerda que también será posible llevar a cabo un testamento mancomunado en las denominadas “formas especiales”, reguladas 34 Sin embargo, y a pesar de la inexistencia de problemas en relación con una suerte de “vecindad civil” en Alemania, puede plantearse el problema de un testamento mancomunado hecho por un alemán y un extranjero; en tal caso , deberá tenerse en cuenta el §26 EGBGB, sin perjuicio de la posterior aplicación del Reglamento UE 650/2012 relativo a las sucesiones (que se producirá, el 17.8.2015, salvo los arts. 77 y 78, que serán aplicables a partir del 16 de enero de 2014, y a los artículos 79, 80 y 81, que serán aplicables a partir del 5 de julio de 2012. 20 en los §§ 2249 (testamento de emergencia realizado ante el alcalde) y 2250 (testamento de emergencia en casos especiales), modalidades a las que se dedicará más atención en momentos posteriores. No obstante, y aunque el § 2266 no lo recoja expresamente, también podrá adoptar un testamento mancomunado la forma especial recogida en el §2251, relativa al “testamento durante viaje marítimo”. En definitiva, cabe en Derecho alemán testar mancomunadamente tanto en las formas ordinarias (testamento notarial ya sea abierto o cerrado, u ológrafo), como en las formas especiales (testamento de emergencia ante el alcalde, ante tres testigos y testamento marítimo). En el Derecho aragonés, es el art. 409.1 CDFA el que nos aclara la cuestión relativa a qué formas puede adoptar un testamento mancomunado, resultando que al igual que ocurre con el BGB, también pueden ser cualesquiera de las admitidas por la ley, esto es, sea común, especial o excepcional, siempre y cuando sea la modalidad mancomunada compatible con cada una de ellas. Debe advertirse aquí que el CDFA se limita únicamente a introducir algunas reglas específicas en relación con el testamento ológrafo y el testamento cerrado, por lo que, en lo no regulado por la ley aragonesa, habrá que acudir al régimen jurídico previsto para cada una de esas formas en el Código Civil, que por otro lado, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1.2 CDFA, actúa como Derecho supletorio. A título meramente introductorio, y por dar una idea general, puede apuntarse que las formas posibles previstas para el testamento mancomunado aragonés son las mismas que para el alemán en cuanto a testamento abierto, cerrado u ológrafo se refiere, aunque divergen ambos ordenamientos en los tipos de testamentos especiales o excepcionales, configurando modalidades diferentes. Debe adelantarse además, que de acuerdo con el Derecho aragonés no es necesario para testar de acuerdo a esas formas “especiales” que se den los requisitos en ambos cónyuges, bastando que concurran en uno solo (409.2CDFA), y la misma regla se predica respecto del Derecho alemán, por cuanto el § 2266 if , tras admitir la posibilidad de que los cónyuges o parejas registradas puedan testar mancomunadamente en concordancia con las modalidades especiales de los §§ 2249 y 2250 ; introduce el inciso “incluso, si el presupuesto de dichos parágrafos sólo se da de parte de uno de los cónyuges”. 21 2. REGULACION ESPECÍFICA DE LA FORMA EN CADA TIPO DE TESTAMENTO 2.1 - Testamentos notariales: Las modalidades abierta y cerrada de testamento A) Generalidades Tanto para nuestro Derecho foral como para el alemán, dentro de la calificación de testamentos notariales, se incardinan tanto el testamento mancomunado abierto como el testamento mancomunado cerrado. Así, para el CDFA, el testamento mancomunado abierto es aquel en el que dos testadores lo otorgan ante el notario, de forma que se trata de la misma fórmula del testamento abierto unipersonal, con la única diferencia de que , en lugar de uno , serán dos los testadores. En cuanto al mancomunado cerrado, cabe diferenciar dos fases, por un lado, una fase privada (art. 409 CDFA), en la que cualquiera de los testadores o bien otra persona a ruego de éstos, escribirán, bien a mano, bien por medios mecánicos 35 el documento sucesorio (al igual que – como se verá – ocurre en el Derecho alemán). No obstante, en la modalidad mancomunada, se exige como requisito formal la firma de ambos testadores en todas y cada una de las hojas del testamento y al final del mismo, salvo si uno de los otorgantes lo hubiera escrito de su puño y letra, en cuyo caso, bastará con que él lo firme sólo al final del documento. Por otro lado, en la fase notarial, ambos testadores comparecerán ante el Notario, manifestando de forma expresa que el sobre que presentan contiene su testamento mancomunado, expresando también la forma en que se halla escrito y firmado. Una vez que el Notario autorice el testamento, quedará depositado bajo el poder de este, de forma que sólo podrá ser retirado por los dos testadores. 36 35 Mucho se ha divagado acerca de la expresión “por medios mecánicos” desde la introducción de nuevas tecnologías, como puede ser la firma electrónica o los discos informáticos. No obstante, según entiende José Luis MERINO HERNÁNDEZ [Merino Hernández, J.L; op.cit , pp. 278 y 279] , sólo sería válido el testamento redactado por medios mecánicos que reproduzcan el testamento en un material sobre el que se pueda firmar, por ser la firma un requisito imprescindible en el testamento , excluyendo pues, el disco electrónico). 36 DELGADO ECHEVERRÍA .J. y PARRA LUCÁN. M.A (coords.) : op.cit…, pgs. 574 y 575. 22 En el BGB y en la doctrina alemana, se diferencia también entre testamento notarial abierto y testamento notarial cerrado, aunque no con estos términos, ya en derecho ambas formas se engloban por la denominación de “testamentos públicos” (Öffentliches Testament). Así, una vez que el § 2231.1 BGB establece que “un testamento puede ser otorgado de forma ordinaria : 1º) ante un notario”, el § 2232, hace referencia tanto al testamento abierto (“[…]al Notario el testador expondrá verbalmente su voluntad […]”) como al testamento cerrado (“[…]o le entregará un escrito con su última voluntad diciéndole que el escrito contiene su última voluntad”). Esta última modalidad, consistente en que el testador entregue un sobre al notario con su última voluntad, diciéndole que aquel contiene la misma, se configura como el equivalente al testamento cerrado en Derecho aragonés. Si bien, una vez observada la regulación que el BGB lleva a cabo de esta modalidad testamentaria, debe precisarse que, como asume el propio § 2232 (y de la misma forma que señala el CDFA), no es necesario que esté escrito (de puño y letra) por el propio testador, lo que significa que también puede estar escrito de diversas maneras, así, la doctrina alemana acepta que pueda ser llevado a cabo de forma manuscrita, a máquina de escribir o por cualquier otro medio mecánico. Es importante señalar también que para el BGB, y al contrario de lo que ocurre en el testamento ológrafo, en la modalidad cerrada son prescindibles los requisitos de firma, fecha y lugar 37 . En cuanto a limitaciones que el BGB establece en materia de aptitud para testar de esta manera, será de aplicación la regla dispuesta en el §2233.2 BGB, esto es, si el testador es ciego, o no sabe, o no puede leer, sólo podrá testar verbalmente, esto es, no cabrá que lleve a cabo un testamento “cerrado”. B) Reglas especiales en cuanto al idioma de los testamentos notariales El CDFA recoge en su art.412 una serie de prescripciones especiales en relación con el idioma del testamento, estableciendo que “los testamentos notariales podrán redactarse en cualquiera de las lenguas o modalidades lingüísticas de Aragón que los testadores elijan. Añade además que si el autorizante o, en su caso, los testigos o demás personas intervinientes en el otorgamiento no conocieran la lengua o modalidad lingüística elegida, el testamento se otorgará en presencia y con intervención de un 37 PALANDT-BASSANGE, BRUDERMÜLLER, ELLENBERGER, GÖTZ, GRÜNEBERG, SPRAU, THORN, WEIDENKAFF, WEIDLICH, BECK Kurz Kommentare . Burgerliches Gestzbuch, 72ª Auflage, C.H.Beck, 2013, p. 2111. 23 intérprete, no necesariamente oficial, designado por los testadores y aceptado por el autorizante, quien deberá firmar el documento”. Lo mismo ocurrirá con el testamento cerrado (412.2 CDFA). Tras la lectura del precepto indicado, cabe preguntarse qué debe entenderse por “modalidad lingüística de Aragón”, expresión prevista también a propósito de los pactos sucesorios en el art. 382 CDFA. En este sentido, afirma SÁNCHEZ RUBIO que habrá que entender que el precepto se refiere a las lenguas que tradicionalmente se han hablado en Aragón, por ejemplo el cheso, la fabla o el fragatino. 38 Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que la reciente promulgación de la Ley 3/2013 de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón, en su art. 5 establece como lenguas propias de Aragón, en primer lugar la lengua aragonesa propia de las áreas pirenaica y prepirenaica de la Comunidad Autónoma, con sus modalidades lingüísticas (LAPAPP), y en segundo lugar, la lengua aragonesa propia del área oriental de la Comunidad Autónoma, con sus modalidades lingüísticas (LAPAO). Ahora bien, el art. 412.2 CDFA se refiere sólo a las modalidades lingüísticas de Aragón, por lo que si nos encontramos ante un testador que lleva a cabo el documento sucesorio en otra lengua extranjera (vgr, inglés, alemán, francés…etc), habrá que acudir al art. 684 CC, esto es, cabrá un testamento en cualesquiera lenguas extranjeras, si bien, si se trata de un testamento abierto, y el Notario no conoce la lengua utilizada, será necesario un intérprete elegido por el testador, que traducirá la disposición por causa de muerte a la lengua oficial del lugar en que opere dicho fedatario. Además, tanto el testamento abierto como el acta del cerrado, según expresa el art. 684.II , se escribirán tanto en la lengua del testador como en la oficial que emplee el Notario. En cuanto al idioma de los testamentos notariales en el derecho alemán, debe precisarse que será posible que los mismos se lleven a cabo en un idioma extranjero, e incluso, según la doctrina, en Braille. 39 C) Régimen jurídico de los testigos en el ámbito del testamento notarial 38 SÁNCHEZ-RUBIO GARCÍA, El Testamento Mancomunado Aragonés - Revista de Derecho Civil Aragonés, RDCA-2012-VIIII p.137. 39 PALANDTBASSANGE, BRUDERMÜLLER, ELLENBERGER, GÖTZ, GRÜNEBERG, SPRAU, THORN, WEIDENKAFF, WEIDLICH, BECK Kurz Kommentare .op.cit, , p. 2111. 24 En cuanto a la necesidad o no de testigos en los testamentos notariales, se desprende del art. 413 CDFA que no será necesaria por regla general, salvo que concurran “circunstancias especiales” en un testador, o cuando lo requieran bien uno de los testadores, bien el Notario autorizante 40 . Seguidamente, el apartado 2º de este precepto, nos aclara el concepto de “circunstancias especiales”, debiendo entenderse que las mismas concurren en un testador cuando éste declare que no puede o no sabe firmar el testamento, o cuando, sabiendo firmar, sea ciego o declare que es incapaz de leerlo por sí. Cuando el testador además de no poder leer, sea enteramente sordo, los testigos deberán leer el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. En cuanto al número de testigos, el art. 414 CDFA establece que en aquellos casos en los que éstos sean necesarios, serán dos, que deberán entender al testador o testadores y al Notario o persona ante quien se otorga el testamento, y se requiere, además, que esos testigos sepan y puedan firmar. Si para el CDFA los testigos no son por lo general necesarios en los testamentos notariales, para el BGB, los mismos son por completo prescindibles en este ámbito. En efecto, en ningún momento el § 2232 , regulador del llamado “testamento público”, menciona bajo ningún concepto el término “testigos”; ni prevé su intervención en situación alguna, es más, resulta llamativo que el § 2233 , el cual regula las “circunstancias especiales” que rodean al testamento (precepto equiparable al 413 CDFA); por ejemplo, que el testador no sepa leer o escribir, o que sea incapaz de hablar; tampoco se hace alusión a la posible intervención de éstos, estableciendo la norma que en caso de que el testador declare, o el Notario crea que quien testa sea incapaz de escribir o leer, sólo podrá testar verbalmente; y cuando lo sea de hablar, sólo podrá testar por escrito. Así, y al contrario de lo que ocurría en Derecho aragonés, los testigos quedan circunscritos únicamente al ámbito de la testamentifacción en situaciones “especiales o excepcionales”, es decir, las reguladas en los §§. 2249 a 2251 BGB (testamento de emergencia ante el alcalde, testamento de emergencia en casos especiales y testamento durante un viaje marítimo). 2.2El testamento mancomunado ológrafo 31 Atendiendo a la vigencia temporal, en Derecho alemán se aplicarán las mismas reglas que para los §§ 2249 y 2250 BGB, con la especialidad indicada en el § 2251.3 BGB, esto es, que si el causante emprende un nuevo viaje por mar antes del transcurso de los tres meses, este plazo se interrumpe de forma que tras terminar el último viaje, el plazo comenzará a transcurrir de nuevo. Sin embargo, para el Derecho español, los testamentos, ya sean abiertos o cerrados, caducarán pasados 4 meses a contar desde que el testador desembarque en un lugar donde pueda testar en forma ordinaria. En tercer lugar, cabe hacer referencia al Testamento Militar, el cual no está regulado en el BGB, por lo que sólo se procede a su breve descripción en Derecho español. Se encuentra recogido en los arts.716-721 CC y podrá otorgarse en tiempo de guerra por militares, rehenes, prisioneros o demás empleados del Ejército (716.1 CC); tanto si se encontraren en territorio nacional o extranjero. 53 Se otorgará ante un oficial cuyo rango sea al menos el de Capitán (art.716 CC) y ante dos testigos idóneos, aunque también cabe en la forma cerrada ante un Comisario de Guerra. 3. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD DE INSTRUMENTO: ESPECIAL ATENCIÓN AL DERECHO ALEMÁN 3.1Planteamiento general de problema El quid de la cuestión a tratar aquí, es la necesidad de un requisito objetivo, es decir, hasta qué punto el carácter común de las disposiciones debe manifestarse externamente en un mismo documento, o cabe la posibilidad de llevarlo a cabo en dos documentos. Debe advertirse en primer lugar de la práctica ausencia de problemas planteados por la regulación aragonesa a este respecto, en tanto en cuanto, el art. 91.3 LS (hoy 406.3 CDFA) zanjó la cuestión configurando la unidad de instrumento como requisito de validez del testamento mancomunado; en armonía con lo expresado por una buena parte de la doctrina foralista más autorizada 54 , e incluso también cierta jurisprudencia; así, la ya mencionada STS. de 13 de febrero de 1984, insistía en que lo que de verdad 53 No se requiere declaración oficial de guerra, bastando que exista una situación que fácticamente, sea similar a una contienda. Además, quien haga uso de ésta modalidad testamentaria, deberá hallarse en el territorio donde se encuentre la situación que legitima el otorgamiento por este medio. Pueden hacer uso de este tipo de testamento los militares, voluntarios, rehenes, prisioneros , empleados del ejército, corresponsales de guerra, observadores internacionales…etc. El testamento militar puede ser abierto, cerrado, o extraordinario (ante dos testigos en caso de peligro próximo de acción de guerra). 54 Así lo afirma, por ejemplo BELLOD en DELGADO ECHEVERRÍA .J. y PARRA LUCÁN. M.A (coords.) : Manual de Derecho Civil Aragonés, 3 Ed, p.567. 32 caracterizaba como elemento esencial al testamento mancomunado, no era su contenido, sino su “unidad instrumental” . 55 Sin embargo, la unidad de instrumento para la doctrina alemana no es, en absoluto, cuestión pacífica, siendo muy frecuentes las discusiones doctrinales acerca de si debe considerarse verdadero testamento mancomunado el hecho por los cónyuges (o parejas inscritas) en dos documentos diferentes, alterando así la forma natural del testamento mancomunado. Ante este problema, la respuesta por la doctrina germana no ha sido uniforme; siendo necesario, como afirma DIRK OLZEN 56 , diferenciar entre las diversas modalidades de testamento para poder entender el papel que juega la unidad de instrumento en cada caso. Así, no se plantea ningún problema en el caso de los testamentos públicos, ya que la mancomunidad se desprende claramente de la certificación, de la audiencia ante el notario, y de la transcripción (§ 8 y siguientes BeurkG); sin embargo, más problemáticos son los testamentos hechos de acuerdo con el § 2267en relación con el § 2247 BGB, esto es, cuando ambos testadores otorgan el documento sucesorio de forma individual, cada uno en un documento diferente de acuerdo con el § 2247. En este último supuesto, se plantean dudas razonables acerca de la necesaria conexidad de los documentos para que puedan valer como un testamento común. Los puntos de vista que la doctrina alemana ha establecido al respecto, pueden dividirse generalmente en dos, en las denominadas teorías objetiva y subjetiva. 55 El Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones, al socaire del art. 669 CC y de la prohibición de testar mancomunadamente, acerca del concepto de “unidad instrumental”; y su jurisprudencia no ha sido unánime en absoluto: así, la STS. 29 de enero de 1960 aprecia unidad instrumental y mancomunada en un testamento llevado a cabo en un documento privado, escrito a mano y firmado por el marido en el que la mujer firma con su huella, y ello porque el testamento mancomunado termina de la siguiente manera : “nos lo quedamos el uno para el otro para hacer y deshacer”, sin que en parte alguna del lacónico documento exista nada que permita suponer que marido y mujer se propusieron cosa distinta que la de manera tan diáfana expresada, instituirse recíprocamente herederos”. Sin embargo, no se aprecia unidad instrumental por el mero hecho de que el testador disponga de sus bienes de acuerdo con su consorte, eso sí, sin que ambos lo hagan en un mismo documento; afirmando la sentencia que no se pierde la unilateralidad del testamento por el hecho de que a continuación o en acto o diligencia independiente, estén las disposiciones escritas únicamente por el testador, aceptadas por su esposa (STS. 13 de febrero de 1984 56 OLZEN, Dirk, Erbrecht, 3ª Edición, WdeG [deGruyter Lehrbruch]. pgs. 151, 152. 33 3.2La teoría objetiva ( Objektive Theorie) La teoría objetiva fue especialmente abanderada por el antiguo Reichgericht 57 , y la misma consideraba de gran importancia la forma externa del testamento mancomunado, es decir, que se llevara a cabo en instrumento único, ya fuera en una o varias hojas, no admitiendo que el mismo fuera otorgado en más de un instrumento con independencia de cuál fuera la voluntad de los testadores 58 . También es verdad, que, a pesar de esta tendencia formalista tan exigente, existen noticias de que varios documentos espacialmente contiguos fueron clasificados y admitidos como testamento mancomunado, aunque debe matizarse que la custodia de los documentos en un sobre que carezca de inscripción o etiqueta y firma no cumplían el requisito de ser “espacialmente contiguos” para poder ser admitidos como voluntad conjunta. Sea como fuere, la teoría objetiva es a día de hoy ampliamente rechazada en Alemania por ser excesivamente formalista. 59 Debe señalarse que el derecho aragonés se alinearía con esta teoría, ya que debe recordarse que para el art. 406.3 CDFA, el testamento mancomunado debe tener lugar en un mismo instrumento, por lo que pocas interpretaciones caben del citado precepto, que exige que se recojan las voluntades conjuntas de forma unitaria. 3.3La teoría subjetiva (Subjektive Theorie) En cuanto a la teoría subjetiva, es, según la doctrina alemana, la predominante en la actualidad, y supone afirmar que prima la voluntad de los otorgantes en la creación de un testamento mancomunado. Su formulación concreta es bastante sencilla, y viene a establecer que las disposiciones de los cónyuges no tienen por qué estar contenidas en un único documento, bastando con que cada cónyuge (o pareja inscrita) otorgue testamento válidamente conforme al BGB, y certifiquen luego conjuntamente las voluntades que en principio se hallaban separadas. La prueba de ese importante valor del que se dota a la voluntad de los testadores, se desprende desde el momento en el que antigua doctrina y jurisprudencia han venido estableciendo que la voluntad real del 57 El Reichgericht, fue el Tribunal del Imperio Alemán, en equivalencia al Tribunal Supremo en materias civil y penal desde 1879 hasta 1945. 58 RICHTER, K, DR. ,Apuntes, Erbrecht, WS. 2008/2009, apartado 6 „Das gemenischaftliche Testament“, año 2009 y OLZEN, Dirk, Erbrecht ...p. 152 59 BAMBERGER/ROTH (coord), Wolfgang Litzenburger, op.cit, p. 2173 34 testador para hacer un testamento mancomunado puede extraerse de las circunstancias externas al documento en sí. Como recuerdan algunas sentencias (vgr, sentencia del OLG. München 23.7.2008) para que un testamento mancomunado sea tal no es suficiente con que los cónyuges hayan tomado disposiciones con el mismo contenido en documentos separados en el mismo día y lugar debiendo añadirse que para que el testamento mancomunado hecho en documentos diferentes se considere como tal, se requiere la voluntad de ambos cónyuges para declarar la mancomunidad del documento, o al menos, que ésta resulte o se desprenda indirectamente del mismo. En este último caso, si existe o no un testamento mancomunado, se determinará mediante la interpretación de su tenor literal por los Tribunales. CAPÍTULO IV LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS 1. FUNCIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS En el ámbito del testamento mancomunado, esta figura es, en abstracto, un mecanismo mediante el cual los otorgantes se designan como herederos mutuamente, de forma que cuando fallezca el primero, sus bienes pasarán al otro; pudiendo además designar como herederos o legatarios a terceros (que pueden ser bien los hijos, bien otras personas) para después de la muerte de ambos, de modo que, cuando ambos testadores hayan fallecido, los terceros que éstos hayan designado recibirán el caudal relicto que exista al momento de la muerte del último testador. Atendiendo a su régimen jurídico, en el Derecho aragonés, la institución recíproca de herederos en sede de testamento mancomunado se contiene en el art. 419 CDFA bajo la rúbrica “institución recíproca entre otorgantes”. No obstante, en el Derecho civil alemán, también es posible hallar una figura paralela bajo el nombre de “Institución recíproca” en el § 2269 BGB; si bien, el tratamiento que ambas reciben en cada ordenamiento cuenta con ciertas diferencias que serán objeto de estudio en el presente capítulo. 35 2. POSIBLES SUJETOS DE UNA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS Tanto el Derecho foral aragonés como el Derecho alemán permiten establecer una institución recíproca de herederos a todos aquellos que puedan testar mancomunadamente. Esto es, en el Derecho aragonés, dos personas sin necesidad de que entre ellos exista parentesco o relación matrimonial o de análoga afectividad (arts. 406.3 y 417.1 CDFA), siempre y cuando sean dos aragoneses, o bien un aragonés y otro que no lo sea cuya ley no le prohíba testar de ésta manera (417.2 CDFA) ; y en el Derecho alemán, los cónyuges (§ 2265 BGB) o parejas registradas (§10.4 LpartG). 3. FUNCIONAMIENTO DE LA INSTITUCIÓN RECÍPROCA DE HEREDEROS En primer lugar, y comenzando por aclarar algunas cuestiones en relación con el Derecho aragonés, debe subrayarse que ya no se asimila de forma automática la institución recíproca de herederos al pacto al más viviente (395 CDFA), al contrario de lo que ocurría en el Apéndice de 1925 o en la Compilación, no obstante, si lo desean, los otorgantes pueden establecer los efectos del art. 395 CDFA, ya que, como claramente advierte el art. 419.1 CDFA, éste no se presume. Antes de abordar más a fondo ésta institución debe hacerse notar que el propio art. 419.1 CDFA advierte sobre la necesidad de respetar las legítimas, y la misma obligación existe si se establecen los efectos al pacto al más viviente (arts. 395 y 396 CDFA). La misma cuestión viene abordada por el derecho alemán en el §2306 BGB. Así, comenzando por el nuestro Derecho foral, lo que indica el art. 419.2 CDFA es que, si hubiere tercero designado como heredero o legatario; una vez fallecidos ambos cónyuges, aquel sucederá al primeramente fallecido en los bienes que a él correspondieren, y lo hará directamente como sustituto del fallecido en último lugar; ello, salvo que exista previsión en contrario. En definitiva, puede afirmarse que el CDFA establece como regla general una sustitución fideicomisaria de residuo 60 (si bien, 60 Por ejemplo, si el matrimonio formado por Marcos y Margarita , sin hijos, se designan recíprocamente herederos en testamento mancomunado, y a la vez, designan a Fernando (sobrino de Marcos) como tercero heredero para cuando ambos fallezcan, suponiendo que Marcos fallece primero en junio de 2014, los bienes de éste pasan a Margarita, quien podrá disponer de ellos. A la muerte de Margarita, en junio de 36 como luego veremos, la regla general que recoge el Derecho alemán es absolutamente distinta). El panorama que está perfilando el art. 419.2 CDFA es el llamado “principio de troncalidad” 61 y la ruptura de la unidad de patrimonio a la muerte del último testador, esto es, el tercero no heredará todos los bienes como un bloque indiviso directamente de quien fallezca el último, sino que del caudal hereditario que quede a la muerte de ambos testadores, el patrimonio se separa, heredando directamente al primeramente fallecido en sus bienes como sustituto del finado en último lugar (heredero fideicomisario). Si bien, cabe que los testadores pacten en favor de la unidad de patrimonio (art. 419.2.if), esto es, que a la muerte del último otorgante, no se haga distinción entre patrimonio de uno y de otro, y el tercero herede directamente del último testador que fallezca en todos los bienes, incluidos los del primer causante. 62 En Derecho alemán, sin embargo, existen dos fórmulas similares a las establecidas por el CDFA, y ambas son admisibles. No obstante, a diferencia de lo que hace el CDFA, la regla general en el BGB es el principio de unidad de patrimonio (“Einheitlösung”) ,y ello, aunque también sea admisible otra solución que parta de la división del patrimonio (“Trennungslösung”) 63 En definitiva, y a la inversa de lo dispuesto por el art. 419.2 CDFA, el § 2269.1 BGB establece que, cuando los cónyuges se instituyan recíprocamente herederos en un testamento mancomunado y a la vez acuerden que a la muerte del último otorgante, el caudal relicto de ambas partes deba recaer en un tercero (o en los hijos comunes, en cuyo caso hablaremos de un Testamento Berlinés 64 ), “en la duda ha de entenderse que dicho tercero está instituido como heredero del cónyuge últimamente muerto para todo el caudal relicto.” Lo que ello significa es que el cónyuge superviviente será heredero del premuerto sin restricción alguna (y no heredero fiduciario como ocurría en el 2015, Fernando heredará los bienes que queden, y lo hará directamente de Marcos y como sustituto de Margarita en los que pertenezcan a aquél. 61 DELGADO ECHEVERRÍA .J. y PARRA LUCÁN. M.A (coords.): op.cit , p. 578 62 Siguiendo con el ejemplo anterior, Marcos y Margarita podrían haber pactado perfectamente en el testamento que, a la muerte del último otorgante (Margarita), Fernando heredara directamente de ésta todos los bienes, incluidos los de Marcos como una unidad patrimonial indivisible. 63 SCHLÜTTER,Wilfried; op.cit, p. 151 64 En efecto, cuando el §2269 se aplique nombrando al hijo o hijos como herederos para después de la muerte de los cónyuges o pareja estable , la institución recibe el nombre de “Testamento Berlinés”. 37 Derecho foral), y que los terceros (o hijos) serán herederos del cónyuge o miembro de la pareja fallecido en último lugar. 65 No obstante, si antes decíamos que el CDFA permitía que los testadores pactaran en favor de la unidad de patrimonio (art. 419.2.if ), al ser ésta la regla general en el BGB (“Einheitslösung”), éste admite que se pacte de conformidad con el principio de separación (“Trennunglösung”). Por consiguiente, es también posible que los testadores acuerden que el cónyuge o miembro de la pareja superviviente deba ser heredero fiduciario en relación a los bienes del premuerto (y no heredero sin restricción del mismo como prevé la regla general del § 2269) y que al morir el cónyuge superviviente, los terceros o hijos instituidos sean herederos fideicomisarios del primeramente fallecido en sus bienes; esto es, que no hereden – como ocurría en la regla general – todos los bienes directamente del cónyuge superviviente. 66 No obstante, todas estas cuestiones que acabamos de tratar presumen que exista nombramiento de tercero; pudiendo plantearnos la pregunta de qué ocurre cuando este supuesto no concurre. En respuesta a esta cuestión, el CDFA es bastante claro, y dedica un párrafo del art. 419 a proveer una solución. Así si no hubiera ulterior llamamiento a tercero, y hubiera fallecido el último testador que quedare en vida sin haber dispuesto por ningún título de los bienes recibidos por el testador que falleció primero, estos bienes que queden pasarán a los parientes llamados, esto es, se abrirá la sucesión legal. Los herederos designados por la ley heredarán en los bienes del fallecido en primer lugar como auténticos “herederos suyos”, y a la vez, como sustitutos del últimamente finado. No 65 Por ejemplo, si el matrimonio formado por Mark y Margritte, sin hijos, se designan recíprocamente herederos en testamento mancomunado, y a la vez, designan a Dieter (sobrino de Mark) como tercero heredero para cuando ambos fallezcan, siendo que Mark fallece primero en junio de 2014, los bienes de éste pasan a Margritte, quien podrá disponer de ellos (hasta aquí, igual que en CDFA). Lo que ocurre es que a la muerte de Margritte, en junio de 2015,y salvo previsión diferente, Dieter heredará todos los bienes que queden directamente de Margritte (y no lo hará, como dice la regla general en el CDFA, directamente de Mark y como sustituto de Margritte en los que pertenezcan a aquel). 66 Siguiendo con el ejemplo anterior, Mark y Margritte podrían haber pactado perfectamente en el testamento que, a la muerte de Mark, Magritte fuera heredera fiduciaria de éste, y que a la muerte de ambos cónyuges, Dieter heredará a Mark en sus bienes como heredero fideicomisario. 38 obstante, de no haber tales parientes, los bienes del primeramente fallecido se integrarán en la herencia del superviviente. 67 En Derecho alemán, no se contiene en el BGB regla alguna que solucione este problema, si bien, habrá que entender que, al igual que ocurre en el Derecho aragonés, se abrirá la sucesión legal; con la diferencia de que, si recordamos, en Derecho alemán la regla general es la unidad de patrimonio, y no el principio de troncalidad de nuestro Derecho foral. Así las cosas, parece razonable la solución consistente en que a la muerte del último cónyuge o miembro de la pareja, y sin ulterior llamamiento a tercero sus herederos legales reciban todos los bienes directamente de él (“Einheitlösung”). En otro orden de cosas, y en cuanto a los legados, el § 2269.2 BGB viene a establecer dos reglas. En primer lugar, si los cónyuges (o parejas) se nombran mutuamente herederos y ordenan un legado, en la duda ha de entenderse que ese legado sólo debe deferirse al designado a la muerte de éste; así, será considerado como legado procedente del caudal relicto del superviviente; aunque el legatario deberá estar en vida cuando fallezca el último de los cónyuges (o pareja). Otra situación puede ser que los cónyuges ( o pareja) se ordenen recíprocamente legados y hayan ordenado uno en favor de un tercero para cuando muera el ultimo; en este caso, se presumirá también que procede del caudal relicto del ultimo fallecido , esto es, no se tendrá por legado fideicomitido procedente de la herencia del premuerto. 68 En cuanto al Derecho aragonés, la regla será la contraria, y ello por lo siguiente: el art. 419.2º CDFA y las reglas que el mismo contiene, y que ya hemos explicado, serán de aplicación también en materia de legados, por lo que me remito a lo explicado más arriba. 67 Por ejemplo, si Marcos y Margarita se designan mutuamente herederos, pero no designan a nadie a efectos de un ulterior llamamiento; si Marcos muriera en primer lugar, sus bienes pasarían a Margarita, y una vez fallecida ésta, se abriría la sucesión legal. De ésta forma los parientes heredarán de los bienes que queden de Marcos a éste como herederos,y a la vez como sustitutos de Margarita. No obstante, imaginemos que no había hijos ni parientes llamados por ley. En este caso, todos los bienes se integran en bloque en el patrimonio de Margarita. 68 ROCA SASTRE, Ramón Mª; op.cit,p. 195. 39 CAPÍTULO V LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS 1. EL CONCEPTO DE CORRESPECTIVIDAD Como señalaba María MARTÍNEZ MARTÍNEZ 69 el concepto de correspectividad recogido en Derecho aragonés (art. 420.1 CDFA 70 ) es el mismo que el adoptado por el Derecho alemán (§ 2270.1 ab.i BGB 71 ), así, ambos ordenamientos señalan que debe de apreciarse la misma cuando la disposición adoptada por un cónyuge no se hubiera adoptado sin la disposición del otro y viceversa; esto es, cuando una sea causa de la otra, es decir, sean ambas interdependientes. 1.1 – Correspectividad y reciprocidad Una vez constatado que el concepto de “correspectividad” es el mismo en ambos ordenamientos, conviene solucionar algunas complicaciones en cuanto a la equiparación o no de los términos “correspectivo” y “recíproco”. Así las cosas, y en el ámbito del Derecho foral aragonés, la doctrina y la jurisprudencia han sido muy tajantes a la hora de separar y diferenciar ambos conceptos: a título de ejemplo, BELLOD 72 señala que “aunque lo habitual es que tales disposiciones tengan carácter de recíprocas, no es esa su característica esencial, pues también pueden ser correspectivas las disposiciones conjuntas o separadas”. Habida cuenta de estas consideraciones, en modo alguno cabe equiparar la correspectividad a la institución recíproca entre otorgantes, ya que ésta no tiene por qué tener necesariamente el carácter de correspectiva si así lo manifiestan los otorgantes en su testamento. 73 , 74 69 MARTÍNEZ, MARTÍNEZ, Mª, Ponencias, " La institución recíproca de herederos”. XV encuentros de Derecho Foral Aragonés, p. 28. 70 Dice el art. 420.1 CDFA que “son correspectivas entre sí las disposiciones de contenido patrimonial de uno y otro testador, cuya eficacia, por voluntad declarada por ambos en un mismo testamento o contrato sucesorio, estuviera recíprocamente condicionada, sean en beneficio mutuo o de tercero”. 71 Dice el §2270.1 BGB que hay disposición correspectiva “si los cónyuges han adoptado en un testamento mancomunado disposiciones de las cuáles ha de deducirse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro [..]” 72 DELGADO ECHEVERRÍA .J. y PARRA LUCÁN M.A (coords), op.cit, p. 576 73 De la misma manera que pueden existir disposiciones correspectivas que no sean recíprocas (cfr. DELGADO ECHEVERRÍA, J., El testamento mancomunado Comunicación a las Setenes Jornades de Dret català a Tossa. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994., p. 14). 40 En definitiva, y como señalan con cierta insistencia los tribunales, la correspectividad no consiste en reciprocidad “en el sentido contractual por faltar el justo equilibrio de las contraprestaciones, ni tampoco de una liberalidad, dado que este instituto no exige necesariamente condición” (SAP Z de 11 de mayo de 2005, y en el mismo sentido la SAP Z de 4 de abril de 2013 75 ) . En cuanto a la doctrina alemana, existen algunos autores (vgr, BELLOD 76 o SÁNCHEZ RUBIO 77 ) que aseveran que el Derecho alemán no diferencia –como sí lo hace el aragonés – entre correspectividad y reciprocidad; pero, lamentablemente, no puedo compartir estas opiniones, y en las siguientes líneas voy a intentar explicar el por qué. Efectivamente, y como ya hemos visto, en Derecho aragonés sí se diferencia entre correspectividad y reciprocidad, esencialmente por tres motivos: a. En primer lugar, porque, puede haber disposiciones correspectivas que no sean recíprocas (esto es, dependa la una de la otra, pero los testadores no se hagan atribuciones mutuas). 74 Vid. los ejemplos siguientes: en primer lugar, si Marcos nombra heredera a su esposa Marta porque Marta le nombra heredero a él, existiría correspectividad y reciprocidad a la vez. Sin embargo, si Marcos y Marta tienen dos hijos, Benjamín y Alevín y Marcos instituye heredero a Benjamín mientras que su esposa Marta instituye heredero a Alevín, puede extraerse que si Marcos no hubiera instituido heredero a Benjamín, Marta hubiera nombrado herederos a los dos; y si Marta no hubiera nombrado heredero a Alevín, Marcos hubiera instituido herederos a los dos hijos. En este supuesto no hay reciprocidad (no se instituyen el uno al otro, sino a sus hijos), pero no por ello deja de existir correspectividad; ya que lo dispuesto por Marta depende de lo dispuesto por Benjamín y viceversa. 75 La SAP-Z de 4 de abril de 2013, FJ. 4º decía literalmente que “Las disposiciones correspectivas son instituciones que responden a un recíproco condicionante que justifica la especial naturaleza de las disposiciones así denominadas. Es una cualidad que se predica de aquellas disposiciones en las que un testador no dispondría de lo suyo si el otro no realizase, a su vez, otra disposición y viceversa. No se trata de reciprocidad en el sentido contractual por faltar el justo equilibrio de las contraprestaciones, ni tampoco de una liberalidad, dado que este instituto no exige necesariamente condición.” 76 En BELLOD Fernández de Palencia, M.E , La correspectividad…p.93 ,cuando dice :“La doctrina alemana viene a equiparar correspectividad a reciprocidad, así Kipp dice: "Si la eficacia de las disposiciones de un testador debe depender de la eficacia de las disposiciones del otro, el testamento se llama correspectivo, es decir recíproco”. 77 SÁNCHEZRUBIO op.cit, p. 148 cuando dice : “Disposición correspectiva no equivalía en la Compilación ni equivale a partir de la promulgación de la Ley de sucesiones por causa de muerte a disposición recíproca pues, aunque en la doctrina alemana autores como KIPP y BINDER equiparaban correspectividad y reciprocidad, según dice En la doctrina aragonesa tanto PALÁ como LORENTE señalaron, vigente el Apéndice, que la interdependencia entre las disposiciones de uno y otro testador es lo que permite calificarlas como correspectivas y no el hecho de que el beneficiario de cada una de ellas sea precisamente el otro testador” (BELLOD, La correspectividad…. RDCA, 1997-1, pp. 92-94).” 47 documento sucesorio, por lo que no serán eficaces las disposiciones correspectivas establecidas de forma unilateral en documentos diferentes. 92 , 93 No obstante, como ya hemos señalado al tratar la unidad instrumental 94 , se trata de un requisito que en modo alguno opera en el Derecho alemán, en el que para reconocer la correspectividad, no será preceptivo que las disposiciones se contengan en el mismo documento, siendo viable que se encuentren , bien en el mismo testamento, bien en documentos distintos. Será posible, por lo tanto, que las disposiciones correspectivas se contengan incluso en testamentos mancomunados diferentes, eso sí, siempre y cuando en los documentos quede constancia de la voluntad de ambos cónyuges expresando su deseo de que tales disposiciones estén vinculadas por una relación de validez dependiente. 95 4. LA PRESUNCIÓN DE CORRESPECTIVIDAD En este punto, la regulación es muy diferente en ambos ordenamientos.Por un lado, el CDFA fija un criterio muy claro en este aspecto, que se traduce en la no presunción de correspectividad, como así se recoge expresamente en el art. 420.1.i.f del citado cuerpo legal. Además, la jurisprudencia menor ha venido a recordar con insistencia que la correspectividad ha de declararse por los testadores de forma expresa; por ello, si la misma no se dedujere con claridad del tenor literal del testamento, habrá de entenderse que no existe (en este sentido, entre otras muchas, SAP Z de 13 de mayo de 2002, 96 y SAP Z de 13 de diciembre de 2004 97 ) . Cierto es, no obstante, que los diferentes cuerpos de Derecho foral en Aragón han venido a establecer criterios distintos acerca de esta cuestión, así, y en primer lugar, el Apéndice de 1925 en su art.19, sí presumía la correspectividad, mientras que la 92 Este mismo problema referente a , la unidad de instrumento ya ha sido tratado en el Cap. III. 93 Cfr. MEMENTO op.cit. p. 443, marginal 3364. 94 Cfr. Cap. III. 95 Cfr. Cap. III. 96 En el FJ. 3º se señala que “del propio texto testamentario no se deduce ni se dice expresamente, ni se hacen declaraciones de los que puedan deducirse con claridad la intención de establecer la correspectividad. Dado que ha de ser expresa en los términos que examina la cuestión la sentencia del juzgado apelada, en sus fundamentos de Derecho segundo y tercero que se dan por reproducidos, requisito que falta en el testamento mancomunado dicho, es de confirmar la sentencia apelada.” 97 En el FJ. 5º se señala que:” es principio general admitido doctrinal y jurisprudencialmente que la "correspectividad" no se presume y si no se deduce con claridad debe entenderse que no existe.” 48 Compilación, hacía lo contrario en su art. 97 98 (en este sentido también, GARCÍA VICENTE). 99 Fuera como fuere, la LS, refuerza más si cabe la postura de la Compilación, estableciendo claramente en su art. 105.1, actual 420.1 CDFA la no presunción de correspectividad. Pasando al análisis de ésta cuestión en la regulación alemana, habrá que atender muy especialmente al §2270 BGB, el cual establece que “si los cónyuges han adoptado en un testamento mancomunado disposiciones de las que debe presumirse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro, la nulidad o la revocación de una disposición comporta la ineficacia de la otra.” Además, en su apartado segundo establece que “en caso de duda, se entiende que existe esta relación entre las disposiciones si los cónyuges se efectúan recíprocas atribuciones, o si se ordena una atribución por un cónyuge a favor del otro y, para el caso de que sobreviva el designado, se adopta una disposición a favor de una persona que es pariente del primer cónyuge o especialmente próximo al mismo”. Por ello, habida cuenta del tenor literal del § 2270, debe interpretarse que en el BGB la correspectividad sí se presume ; al contrario de lo que ocurría en el Derecho de Aragón; sin embargo, también habrá que tener en cuenta, por mor de lo dispuesto en el apartado 2º del citado precepto que si se encontraran en el testamento indicios claros de que es otra la voluntad de los cónyuges , o de que los mismos no querían tal correspectividad, habrá que estar a ella; es decir, los cónyuges son quienes tienen la última palabra al respecto. Tal importancia tiene la voluntad de los cónyuges, que es práctica habitual del notariado alemán cuando se da una situación como la estudiada, que los Notarios mantengan con los testadores un pequeño diálogo para aclarar su voluntad, de forma que el Notario advierta mediante la siguiente fórmula que “Las disposiciones de ambos comparecientes contenidas en este testamento son recíprocas y vinculantes, salvo 98 El art. 97 Comp. determinaba que "la revocación o modificación unilateral, otorgada por un cónyuge en vida del otro, producirá la ineficacia total de aquellas disposiciones que por voluntad declarada de ambos en el mismo testamento o en documento público, estén recíprocamente condicionadas", precepto del cual, la profesora BELLOD, deducía que no era necesario que se determinara de forma expresa en el testamento o documento público la correspectividad de las disposiciones, bastando con que se dedujera la misma de la voluntad de los testadores (cfr. BELLOD: “La correspectividad …p. 93”) 99 GARCÍA VICENTE, Comentario a la Ley de Sucesiones por causa de muerte aragonesa, RDCA 1999V-1 – edición digital en : http://www.unizar.es/derecho/standum_est_chartae/weblog/rdca/rdcav1/d01006.htm. 49 constancia expresa en contra” a la que sigue por parte de los testadores la siguiente: “Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un Derecho de revocación unilateral”. 100 Así pues, y atendiendo al § 2270.2 BGB, se deducirá que existe interdependencia, y por ende, correspectividad en dos casos: a) Si los cónyuges la designan mutuamente. b) Si un cónyuge hace en favor de otro una atribución, y para el caso de supervivencia del designado, es adoptada una disposición en favor de otra persona que es pariente del otro cónyuge o que se relacione con él de otra manera. Debe matizarse que las partes relacionadas con el cónyuge de otra manera a efectos de este artículo son, por ejemplo, hijastros, amigos cercanos, o los empleados de hogar por largo tiempo). 101 5. LA REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS Antes de comenzar a abordar ésta cuestión, debe advertirse que únicamente se tratará aquí la revocación de las disposiciones correspectivas, sin entrar en otras consideraciones respecto a otros supuestos de ineficacia. Interesa además señalar, que el art. 431.1 CDFA establece que las disposiciones testamentarias son naturalmente revocables (y no esencialmente revocables como en el testamento unipersonal) dejando a salvo lo establecido para las correspectivas en el testamento mancomunado, cuya revocación se verá limitada por la propia naturaleza de las mismas, pues las mismas están conectadas por una suerte de validez dependiente. 100 ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada, (Notaria de Santa Cruz de Tenerife), Diferencias entre el Testamento Mancomunado Gallego y el Testamento Mancomunado Alemán, 2011 en: www. notariosyregistradores.com. 101 Cfr. OLG. Koblenz de 20 de junio de 2007 en la cual se establece que “una persona puede por un testamento mancomunado, debido a las reglas de interpretación del párrafo 2270 .2 BGB ser considerada como persona cercana al fallecido si entre ellos existiera una relación tan estrecha que sea equivalente a una relación familiar 101 ”. Continúa además la decisión clarificando que “pueden considerarse “personas cercanas” los hijos adoptivos, los hijastros, los ahijados, las personas emparentadas, los amigos íntimos, y los empleados por largo tiempo “, reconociendo el Tribunal que será necesario aplicar restrictivamente la regla interpretativa del §2270-2º BGB en individuos no relacionados. 50 Además, habrá que diferenciar dos supuestos o situaciones diferentes: En primer lugar, si la revocación se desea hacer en vida de ambos cónyuges, y en segundo lugar si uno de los cónyuges hubiera fallecido al tiempo de querer llevar a cabo la revocación. 5.1 – Revocación de las disposiciones correspectivas en vida de ambos testadores En Derecho aragonés, y siguiendo la pauta establecida en el art. 421.1 CDFA, podrán las disposiciones correspectivas modificarse o revocarse por ambos testadores en un mismo instrumento. Además, el art. 421.3 CDFA exige que para revocar o modificar unilateralmente las disposiciones correspectivas, se haga por un testador en vida del otro, salvo que concurran las causas de revocación unilateral de los pactos sucesorios (401 CDFA). En cuanto al Derecho alemán, si los cónyuges están ambos de acuerdo, es también posible la revocación de las disposiciones correspectivas , siendo insuficiente a estos efectos el consentimiento informal de un testador a la revocación llevada a cabo por el otro testador mediante testamento unilateral. No obstante, cuando el testamento mancomunado contenga sólo legados o cargas, será de aplicación analógica en § 2291 BGB, precepto que posibilita que una disposición paccionada un legado o una carga o modo pueda ser revocada por testamento unilateral; si bien, para la efectividad de la revocación se exige el consentimiento de los demás paciscentes documentado notarialmente 102 deviniendo el mismo irrevocable (§ 2291.2 BGB). Además, habrá que tener en cuenta el § 2290.3 BGB, regulador de los supuestos en que el testador que tuviera que prestar consentimiento estuviera bajo tutela, o bajo la atención parental 103 ), pues salvo alguna excepción en la que no se va a entrar aquí, se necesitará la aprobación de los Juzgados de Familia. Para saber los requisitos y formalidades a cumplir en el caso de que, establecidas disposiciones correspectivas en un testamento mancomunado alemán, desee uno de los testadores revocar las suyas; habrá que acudir principalmente al § 2271, en el que se regula la revocación de una disposición correspectiva y al § 2296 en sede de pactos sucesorios, en el que se solucionan los problemas en torno a las formalidades necesarias y a la representación (en caso de capacidad limitada del testador). 102 BAMBERGER/ROTH (coord), Wolfgang Litzenburger op.cit, p. 2203 103 La “atención parental” (Elterliche Sorge) es una institución paralela a nuestra Autoridad Familiar. 51 Así, comienza el § 2271.1 BGB recordando (al igual que hace el CDFA en el art. 421.3) que la revocación de una disposición relacionada mediante correspectividad con otra disposición del otro cónyuge, deberá hacerse en vida de ambos cónyuges observando las reglas que dispone el § 2296 , esto es, por un lado, la imposibilidad de proceder mediante representación (de forma que si uno de los testadores tiene la capacidad limitada, pero suficiente para testar, no requerirá del consentimiento de su representante legal; solución análoga a la establecida en por el Derecho aragonés, según el cual, en materia de actos personalísimos no cabe asistir ni representar. Esta regla exigiendo la certificación notarial y comunicación al otro testador, es idéntica a la establecida en el art. 421.4 CDFA, en el cual se dice que toda revocación o modificación unilateral llevada a cabo en vida del otro testador, deberá hacerse en testamento abierto y ante Notario; siendo este quien se encargue de notificar al otro interviniente en el testamento, dentro de los 8 días hábiles siguientes del nuevo otorgamiento. Se aclara también en el CDFA que la ausencia de esas advertencias no afecta a la eficacia de la revocación o modificación, con independencia de la responsabilidad del fedatario. 104 El BGB no explicita que la revocación haya de tener contenido específico alguno. Por ello, debe interpretarse que es suficiente si de la declaración resulta que una o más disposiciones correspectivas, deben ser revocadas o modificadas. Si fuera necesario, el alcance de la revocación se determinará mediante la interpretación de acuerdo con los §§133, 157 BGB 105 . Por lo tanto, también es suficiente cuando el cónyuge que lleva a cabo la revocación facilita al otro cónyuge una copia del testamento notarial revocatorio, porque con él, la voluntad de revocación se puede ver con la suficiente claridad. 106 104 Adviértase que el art. 422.2 CDFA contiene una suerte de revocación tácita, en tanto el mismo establece que “en vida de ambos otorgantes, la disposición de bienes comprendidos en una disposición correspectiva que implique su revocación o modificación sustancial produce la ineficacia total de la correspectiva del otro”. 105 El §133 BGB, en sede de interpretación de declaraciones de voluntad, viene a decir que para interpretar ésta no sólo habrá que estar a su tenor literal, sino también a las circunstancias. En cuanto al §157 BGB, referente a la interpretación de los contratos, hace referencia a la necesidad de interpretar los mismos con observancia de la buena fe y los usos comunes. 106 BAMBERGER/ROTH (coord), Wolfgang Litzenburger ,op.cit, p. 2203. 52 Con las salvedades antes expuestas, la revocación en Alemania implica la ineficacia de su correspectiva (§ 2270 BGB), como puede deducirse del propio concepto de correspectividad, mientras que para el CDFA (art. 420.3), el resultado es el mismo, esto es, la ineficacia total de las correspectivas del otro; si bien debe aclararse que si se tratara de otras causas de ineficacia sobrevenida (vgr, premoriencia del instituido) el art. 420.3 CDFA aclara que el efecto no es la ineficacia su correspectiva, sino la pérdida de tal carácter. 5.2 – Revocacion de las disposiciones correspectivas fallecido un testador Como establece el art. 421.3 CDFA, fallecido un cónyuge, y salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa en el testamento, solo podrá procederse a la revocación de disposiciones correspectivas por las causas que posibilitan la revocación unilateral de los pactos sucesorios, estas son, las previstas en el art. 401 CDFA (“por las causas expresamente pactadas, por incumplimiento grave de las cargas y prestaciones impuestas al instituido, cuando el instituido dificulte la convivencia familiar si esta hubiere sido pactada o por haber incurrido el instituido en causa de indignidad o en situación que, de ser legitimario, implicara desheredación”) . En cuanto al Derecho alemán, el BGB (§ 2271.2) es muy claro en el sentido de que, muerto un cónyuge, el Derecho de revocación se extingue para el otro, salvo en dos supuestos: en primer lugar que el supérstite invalide su disposición si renuncia a lo atribuido por la correspectiva del finado, y en segundo lugar, incluso si hubiere aceptado la atribución, se permite la invalidación de conformidad con los §§ 2294 y 2336; esto es, por la mala conducta del legatario; refiriéndose el § 2336 a la forma en la que ha de revocarse, y a la carga de la prueba de la causa que lo fundamenta, así deberá revocarse en todo caso por disposición testamentaria, y deberá probarse y hacerse constar la causa . En cuanto a los efectos de una revocación válida, serán los que ya se han descrito en el apartado anterior. 53 CAPÍTULO VI CONSECUENCIAS DE LAS SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL O DE PAREJA Como ya se explicó en el Capítulo I de este estudio, la institución del testamento mancomunado estuvo en el derecho aragonés y está en el derecho alemán muy relacionada con los vínculos subyacentes al matrimonio y a la pareja registrada; lo que propicia que con la ruptura o crisis de ésas relaciones, surja la pregunta de qué ocurre con la validez del testamento mancomunado en estos casos. 1. SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL : LA NULIDAD, LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO Tres son las posibles situaciones de crisis matrimonial que pueden darse, éstas son, la nulidad, la separación y el divorcio. Así, la solución que prevé el derecho aragonés ante posibles supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación se contiene en el art. 438 CDFA, mientras que en el ámbito del Derecho alemán, la cuestión es abordada por los §§ 2268 y 2077 BGB. Dice el art. 438 CDFA que cuando estuviera “declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación, o bien, se encontraran en trámite a instancia de uno o ambos cónyuges los procedimientos dirigidos a ese fin”, el efecto será en primer lugar, la invalidez de las disposiciones correspectivas entre los cónyuges; y la ineficacia de todas las liberalidades de uno de los testadores al otro, que afectará únicamente a las disposiciones del testamento mencionadas, quedando la validez del resto de contenido del mismo intacta. En cuanto al régimen establecido por el Derecho alemán, exige también el § 2268 BGB que tanto la nulidad como el divorcio estén declarados por sentencia judicial (§§ 1313 y 1564 BGB), y los efectos previstos en ambos casos, son, en concordancia con lo dispuesto por los §§2077 y 2268 BGB, la nulidad del testamento. Además, puede observarse que, mientras que el Derecho aragonés predica como regla general la subsistencia del resto del testamento (art. 438 CDFA), la regla general en el Derecho alemán es la invalidez de la totalidad del testamento, como así se desprende de la lectura del § 2268.1 BGB, si bien, con las matizaciones que introduce el apartado 2º 54 del precepto. Éste mantiene la validez de aquellas disposiciones de las que se desprenda que se hubieran adoptado incluso en los casos de separación o divorcio de la pareja aunque para ello deberán darse uno de los siguientes requisitos: Bien que el matrimonio se hubiera disuelto antes de la muerte de uno de los cónyuges, o bien que, fallecido ya uno de los cónyuges, se den los presupuestos del § 2077.1º, incisos 2º y 3º ; esto es; en el caso de que estemos ante un supuesto de nulidad matrimonial (inciso 3º), que el testador haya planteado la correspondiente solicitud antes de su muerte, y la misma hubiera tenido éxito en cuanto al fondo ; y en el caso de que nos encontremos ante un divorcio (inciso 2º), se aplicará la misma regla, es decir, que el testador fallecido hubiera presentado solicitud de divorcio antes de su muerte, o lo hubiera acordado formalmente, y la misma cumpliera los requisitos para haber prosperado. Por último debe aclararse que el testamento mancomunado declarado inválido por disolución del vínculo matrimonial en observancia de lo dispuesto por los §§2268 y 2077 BGB, no recobrará automáticamente la validez en el caso de que los excónyuges volvieran a contraer matrimonio (BayOblG, 23.5.95 ). Los motivos por los cuales, a mi entender, el Derecho alemán considera de una manera tan rotunda la nulidad de todo el testamento, en contra de lo que hace el Derecho Aragonés, van de la mano de la propia concepción tan diferente que ambos ordenamientos tienen de la misma institución . Así, mientras que en el Derecho alemán el testamento mancomunado se concibe como un instituto muy vinculado al matrimonio (tras la promulgación de la LPartG también a las parejas registradas) como así lo demuestra lo restrictivo del §2265 BGB; en Aragón, la posibilidad de testar mancomunadamente se ha abierto para cualquier persona, sin necesidad de que exista matrimonio ni parentesco. Por ello, para el BGB, si desaparece el vínculo matrimonial o el vínculo que une a la pareja registrada, desaparece el fundamento del testamento mancomunado; y por ello, se tiende a su invalidez absoluta y completa, mientras que en el Derecho aragonés, sólo se predicará ésta de las disposiciones correspectivas entre cónyuges; pues el testamento puede estar hecho perfectamente por otras personas sin vínculo alguno. 2. TRATAMIENTO DE LAS PAREJAS DE HECHO En derecho aragonés el art. 438 CDFA como su propia rúbrica indica sólo atiende a los supuestos de crisis matrimonial, dejando sin regulación ad hoc el futuro del 55 testamento mancomunado otorgado por los miembros de una pareja estable no casada que a posteriori se disuelve. Se plantea entonces el posible recurso a la aplicación analógica a éstos supuestos del art. 438 CDFA, solución que me parece acertada por cuanto se trata de situaciones parangonables y de idéntico conflicto de intereses. Sin embargo, el derecho alemán sí prevé la aplicación del § 2268 BGB ya estudiado en los casos de disolución de parejas registradas en atención a lo dispuesto por el § 15 LPartG. 107 3. PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA SEPARACIÓN DE HECHO Como cabe deducir de lo explicado, ni el derecho aragonés ni el derecho alemán prevén efectos para los casos de separación de hecho; ya que en cuestión de matrimonio sólo se tienen en cuenta la nulidad y el divorcio (en Aragón, también la separación judicial). En relación con el derecho aragonés, cabría preguntarse si podría ser de aplicación la solución recogida por el art. 834 CC, ya que en el citado precepto, en sede de derechos del cónyuge viudo, sí se tiene en cuenta la separación de hecho. Cabe pensar que una situación que implique separación, aunque no esté declarada judicialmente, supone la ruptura (bien temporal, bien definitiva) del vínculo matrimonial; lo que puede desvirtuar la razón de ser de un testamento mancomunado en estos casos. Sin embargo, el hecho de que el CDFA adopte esta misma solución en sede de extinción del usufructo vidual (art. 276) hace difícil sostener la existencia de una laguna en este punto que permita ser colmada con recurso al CC. 107 En efecto, de acuerdo con el § 2077.1.II BGB habrá ineficacia de disposiciones testamentarias cuando uno de los testadores haya solicitado la disolución de la pareja en el registro, y al tiempo de su muerte se cumplan los requisitos para conocederla recogidos en el § 15.2 LPartG. 56 CONCLUSIONES Este trabajo ha pretendido ser una pequeña inmersión en el importante campo del derecho comparado, sobre todo a la hora de analizar dos instituciones que, lejos de estar reguladas en muchos ordenamientos, quedan circunscritas únicamente a un par de países europeos (como son Alemania y Austria) y al algún ordenamiento foral dentro de España. En términos generales, puede decirse que la institución del testamento mancomunado en los ordenamientos aragonés y alemán presentan una regulación significativamente parecida, si bien, puede diferir no sólo en detalles de pequeña entidad, sino también en aspectos relacionados con la propia concepción de esta institución en cada ordenamiento. Por todo lo dicho, cabe extraerse las siguientes conclusiones : PRIMERA : En el Derecho alemán el testamento mancomunado ha estado desde un principio ligado a las relaciones de familia o al vínculo subyacente al matrimonio; de forma que, si bien el legislador alemán decidió ampliar en el año 2001 esta institución a las parejas registradas, todavía sigue estando vetada para personas que no tengan, bien un vínculo marital, bien una relación de análoga afectividad reconocida por la LPartG. No ocurre esto en Derecho aragonés, pues nuestro legislador ha decidido abrir esta institución a toda persona, sin atender a sus vínculos, decisión legislativa que considero criticable por cuanto desvirtúa los perfiles que históricamente presenta la figura. SEGUNDA : Al hilo del estudio de la capacidad para testar, se han detectado diferencias en materia de edad: mientras la regla general en Alemania es la posibilidad de testar a partir de los 16 años, en Aragón esta edad se reduce hasta los 14. Personal estimo que instaurar los 14 años como edad hábil para determinados actos resulta un tanto lejano a la realidad social actual, necesitando nuestro Derecho foral en este aspecto de una actualización inmediata. Lo mismo ocurre con el testamento ológrafo, ya que, de la misma forma que el CC exige 18 años, el BGB hace lo propio, reduciéndose de nuevo la edad para testar también en esta modalidad en Derecho aragonés, donde, si bien se exige “mayoría de edad” para poder llevarlo a cabo, al conceder ésta el CDFA por haber contraído matrimonio (art. 4.1), se posibilita que un aragonés pueda ya testar de forma ológrafa a los 14 años (lo cual es criticable en mi opinión, pues a esta edad todavía no está desarrollada la caligrafía; lo que hace muy complicado compatibilizar ésta forma de