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1 LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES COMO EXPERIENCIA MODELO PARA LOS PROCESOS ORDINARIOS Trabajo de Fin de Grado Curso 2013-2014 ALUMNO: Villamón Llop, Cristina DIRECTOR: Gutiérrez de Cabiedes, Pablo 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN. OBJETO Y MÉTODO DEL TRABAJO p.5 II. PANORÁMICA ACTUAL DEL MINISTERIO FISCAL EN ESPAÑA 1. CONSIDERACIONES GENERALES p.8 2. EL FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO p.9 3. EL FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO p.11 3.1 La reforma legislativa de 1988 p.11 3.2 La celeridad p.13 3.3 El principio de consenso p.14 3.4 La modalidad de enjuiciamiento rápido para determinados delitos p.16 4. EL FISCAL EN EL PROCESO ANTE EL JURADO p.18 III. EL FISCAL EN EL PROCESO DE MENORES 1. EL PROCESO DE MENORES p.19 1.1 Consideraciones Generales p.19 1.2 La especial relevancia de la coordinación institucional p.22 1.3 La especial importancia de la conciliación y reparación p.24 2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES DE LA LO 5/2000 p. 27 3. ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCESO DE MENORES p.30 3.1 Diligencias preliminares p.31 A) La investigación B) La detención del menor por la Policía C) La postura del Juez de menores durante la instrucción D) La adopción de medidas cautelares 3.2 El expediente de reforma p.35 3.3 La controvertida postura del Ministerio Fiscal en el proceso de menores p.36 3 IV. HACIA UNA FUTURA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO p.38 1. PROPUESTA DE REFORMA p.39 1.1 Argumentos a favor p.40 1.2 Argumentos en contra p.42 2. LA INSTRUCCIÓN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO p.45 V. CONCLUSIONES p.48 BIBLIOGRAFÍA p.51 4 LISTADO DE ABREVIATURAS UTILIZADAS CE: Constitución Española de 1978 CCAA: Comunidad Autónoma DF: Disposición Final ET: Equipo Técnico EMAS: Equipos de Medio Abierto EMCA: Equipos de Medio abierto para menores de catorce años EOMF: Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ER: Expediente de Reforma FGE: Fiscalía General del Estado IASS: Instituto Aragonés de Servicios Sociales LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LORPM: Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores MF: Ministerio Fiscal PA: Procedimiento Abreviado P/Págs:Página/Páginas PEI: Programa Educativo Individualizado Ss.: siguientes 5 I. INTRODUCCIÓN. OBJETO Y MÉTODO DEL TRABAJO El Ministerio Fiscal en España ha sido una figura muy controvertida en los últimos años. Dicha controversia gira en torno al aumento de competencias que los Fiscales han experimentado y a una posible atribución de la función instructora que hasta ahora ha estado en manos del Juez Instructor del proceso penal. La Ley 1 ha venido otorgando a los Fiscales una participación activa plasmada en una inspección directa de los sumarios formados por el Juez instructor. No obstante y como hemos anticipado, la tendencia legislativa contemporánea ha orientado el tema tratado hacia la potenciación de las facultades del Fiscal en fase instructora, tendencia legislativa que empezó a plasmarse legalmente en la reforma introducida en la LECrim en sede del Procedimiento Abreviado 2 . En ella se señala como novedosa función del Ministerio Fiscal el impulso y simplificación de la tramitación del procedimiento. A su vez se le posibilita para dar instrucciones generales o particulares a la Policía Judicial. A pesar de que las últimas tendencias caminan hacia un futuro Fiscal Instructor nunca se le ha llegado a conferir la Instrucción en el procedimiento penal ordinario. Sin embargo en el Proceso Penal de Menores esta cuestión ha sido resuelta debido a que fue necesaria una reforma inmediata que solventara la confusión entre la función instructora, acusadora y decisoria 3 . A raíz de esto se promulgo una Ley 4 provisional cuyo fin, tal y como expresaba su Preámbulo, fue que quedara preservada la imparcialidad del Juzgador. Para esto, y eludiendo la posibilidad de crear Jueces de Instrucción de Menores se atribuyó al Ministerio Fiscal la instrucción, la dirección de la investigación y la iniciativa procesal. La LORPM 5 profundiza en esta opción del Fiscal instructor en cumplimiento de la doctrina del Constitucional para preservar la imparcialidad judicial. Es por este motivo que hemos elegido para el trabajo que nos ocupa el análisis de dicho 1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), en su artículo 306. 2 Ley 7/1988 que reforma la LECrim. 3 STC 36/1991. 4 LO 4/1992, de 5 de junio. 5 Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad penal de los menores (Ley 5/2000). 6 procedimiento especial. El objetivo será observar y comparar la incidencia en la actualidad de la atribución al Ministerio Fiscal en las funciones instructoras en el proceso de menores, atendiendo a sus antecedentes en el pasado y a su probable proyección en el futuro. Comenzaremos con una panorámica actual del Ministerio Fiscal en España, pero a lo largo del trabajo nos situaremos en un pasado reciente con el fin de ver la legislación que regula el proceso en la actualidad, normativa, que aunque es reciente tiene antecedentes legislativos lejanos en el tiempo, así como reformas más próximas sobre el tema que tratamos. Este inciso retrospectivo nos servirá para, en último lugar, poder abordar la cuestión controvertida de una futura instrucción del Fiscal en los procesos ordinarios. Esta última parte será prospectiva en cuanto al alcance temporal, pues trataremos de valorar, con los datos obtenidos, las posibilidades y el estado de la cuestión a largo plazo. En lo que respecta a la extensión espacial, debemos matizar que aunque nuestro estudio del Ministerio Fiscal se enmarca en el ámbito estatal, parte importante de nuestra investigación se focalizará en las Instituciones y Juzgados de la Comunidad Autónoma de Aragón, concretando éstos últimos en la ciudad de Zaragoza. Las fuentes de investigación a las que acudiremos en primer término serán secundarias. Es decir, se ha comenzado la investigación tomando como fuente los textos legislativos, artículos y opiniones doctrinales de investigaciones realizadas por procesalistas y estudiosos del Derecho Penal de menores. Y para complementar el elenco de fuentes documentales, se ha analizado también la jurisprudencia de los Tribunales, especialmente la del Tribunal Constitucional, en la multitud de sentencias emitidas en interpretación de la legislación que sustenta nuestro estudio. Para una mayor profundización en la materia, y después de lograr los conocimientos teóricos suficientes para realizar una investigación en la práctica, utilizaremos la fuente primaria de investigación propia. Esto se llevará a cabo examinando la figura del Fiscal instructor acudiendo a un Juzgado de menores para ver el desempeño de dicho profesional en el día a día. Esta actividad se realizará a lo largo de varias semanas en las que se podrá apreciar lo extraído de los documentos en la vida real para plasmarse luego en el trabajo como experiencia al margen de los documentos escritos. Dicha experiencia se llevará a cabo en los Juzgados de menores nº 1 y 2 de Zaragoza y se concretará en la asistencia a diversas sesiones de juicios, la consulta de expedientes facilitados por las Secretarias Judiciales de dichos Juzgados, la entrevista personalizada con funcionarios que desarrollan su función profesional en esta Jurisdicción, así como con otros profesionales que nos aportarán un conocimiento directo y operativo de su gestión. Esto último se 7 plasmará en la asistencia a los emplazamientos de los Equipos Técnicos y Equipos de Medio Abierto ubicados en el Juzgado de Menores. El resto de fases del proceso ordinario no son objeto de este trabajo pues nuestra tarea aquí es ver el desenvolvimiento del Fiscal en la fase instructora por lo que el resto de fases no serán objeto de nuestro estudio. Así pues, partiendo de la lectura y análisis de diversas fuentes documentales y continuando con la concreción de la práctica del tema en la actividad diaria de los Tribunales intentaremos alcanzar conclusiones válidas sobre el papel del Fiscal en la actualidad y sobre su futuro en el proceso penal. 8 II. PANORÁMICA ACTUAL DEL MINISTERIO FISCAL EN ESPAÑA 1. Consideraciones generales La Constitución Española y la LECrim nos dan una primera visión del papel que tiene el Ministerio Fiscal en el proceso penal. Nuestra Norma Suprema declara que «El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social» 6 . Como en muchas ocasiones, toda previsión genérica hecha en nuestro texto constitucional es objeto de desarrollo en otras normas. En este caso, dicha atribución en abstracto es concretada en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1981, que en su artículo 3º.4 matiza las tareas de este órgano en ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas, pudiendo oponerse a las ejercitadas por otros cuando proceda, sin perjuicio de otras funciones relativas a la protección, defensa y representación de menores e incapacitados (artículo 3º.7) principalmente. Así podemos apreciar como labor principal de esta institución la de ejercitar la acción penal. La LECrim 7 recoge la salvedad de los delitos que requieran querella o denuncia del particular pues estos solo podrán ser objeto de un proceso si el perjudicado decide interponer acción, es decir, no serán perseguibles de oficio. Por otro lado, se le otorga al Ministerio Fiscal la posibilidad de no acusar si entiende que no hay base para ello, esto es, que no se dan los elementos necesarios para poder formular acusación. Además, debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el hecho penal, tanto favorables como desfavorables para el presunto responsable 8 . No obstante, no podemos extraer de estos principios genéricos el papel que finalmente está desarrollando el Fiscal en cada proceso, pues como hemos podido entrever en la introducción el enfoque legislativo dado a la figura que analizamos no es la misma dependiendo del proceso que se este tramitando. 6 Artículo 124.1 de la Constitución Española de 1978 7 Articulo 105 LECrim 8 Artículo 2 LECrim 9 Esto se debe a que cada procedimiento fue creado precisamente por caracterizarse por unas circunstancias concretas en función a los sujetos o el tipo delictivo. Por lo que deberemos estudiar cada procedimiento en concreto para atender las peculiaridades que el legislador ha querido otorgar al Fiscal a lo largo de las reformas legislativas que han ocasionado modificaciones en la LECrim y han provocado la elaboración de Circulares, Consultas e Instrucciones por los organismos del Ministerio Fiscal a fin de matizar las funciones de dicha institución. Y ello pues, la Ley ha dado mayores competencias en materia de investigación cuando los hechos que se discuten entran en el ámbito del procedimiento para determinado tipo de delitos. Pero antes de entrar a estudiar la actuación del Fiscal en otros procedimientos vamos a fijar sus funciones básicas en el procedimiento ordinario. 2. El Fiscal en el Procedimiento Ordinario En primer lugar debemos matizar el contenido del termino instrucción, pues aunque sea un concepto conocido por todos los que nos dedicamos al Derecho, debe quedar claro desde un inicio qué tareas o funciones son estrictamente instructoras y en qué forma y por quién se realizan dependiendo del procedimiento en que nos encontremos. La función de la fase de instrucción es la investigación de la concurrencia de una serie de hechos de apariencia delictiva y de un posible responsable por ellos. Es decir, en este periodo se trata de determinar si unos hechos son constitutivos de un ilícito penal y si existe una persona o personas determinadas contra las que se pueda formular acusación formal en un posterior juicio. Este es el momento en el que se recaban las pruebas suficientes para hacer posible un futuro enjuiciamiento de los hechos acaecidos. Como ya sabemos para que pueda abrirse fase de juicio contra determinado sujeto o sujetos será preciso que exista un hecho delictivo, una persona presuntamente responsable y que exista una acusación en su contra. Así, no se precisa conocer la autoria del encausado, pues esto será objeto de prueba en la fase de juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad, pero si que exista una persona a la que se atribuya de forma racional el hecho y una parte que sostenga la acusación 9 . 9 Puede ser el Ministerio Fiscal o bien una acusación particular (Artículos 100 y 101 LECrim) 16 cumplan otras características. Dichas especificidades residen en que debe tratarse de delitos cuyo pena señalada no sea superior a 5 años de privación de libertad, el proceso haya sido incoado en virtud de un atestado con un detenido y que se trate de un delito flagrante, de lesiones, coacciones o amenazas leves, faltas de hurto, tráfico…y por último que se presuma una sencilla instrucción 20 . De este modo, en lo que nos interesa, comenzaremos desarrollando la participación del Ministerio Fiscal en las labores instructoras de los enjuiciamientos rápidos. El Fiscal efectúa una participación activa en la práctica de «diligencias urgentes» 21 . Esta afirmación se concreta en que la práctica de las citadas diligencias se practicará en presencia del Ministerio Fiscal, recogido en el 797 LECrim. Esto podrá llevar a que actuaciones en las que no se produzca su presencia inmediata sean desvirtuadas en defensa de la legalidad y los derechos de los ciudadanos, tal y como señala la Circular 1/2003. La exigencia de la presencia del Fiscal fue reemplazada por la expresión «participación activa» debido a una enmienda del grupo popular en el Congreso 22 . En definitiva se pretendía que esa participación no supusiera necesariamente la presencia física del Fiscal en las diligencias urgentes pues podría ser suplida mediante la ayuda de las nuevas tecnologías. Así, defendían la idea de que atendiendo a una literalidad de la expresión «presencia física» se podrían ocasionar dilaciones indebidas pues la falta de Fiscales y la cantidad de actividades hacen imposible su atención individualizada a todas las diligencias urgentes practicadas. Las citadas diligencias fijarán la pretensión del Fiscal, lo que explica la necesidad de la presencia inmediata de dicho profesional en las actuaciones. No obstante debe quedar claro que la no presencia del Fiscal en estas diligencias no supondrá la invalidez de las mismas. Así, se viene a matizar esto con la siguiente aclaración; «Con carácter general, la intervención del Fiscal en los procesos podrá producirse mediante escrito o comparecencia. También podrá producirse a través de medios tecnológicos siempre que aseguren el adecuado ejercicio de sus funciones y ofrezcan las garantías precisas para la validez del acto de que se trate», tal y como dice el artículo 3 del EOMF. 20 Será sencilla la instrucción cuando pueda concluirse mientras dure el servicio de guardia del Juzgado de Instrucción. 21 Estas diligencias, aunque varían en la denominación, no son mas que los actos de investigación propios de toda instrucción, que de nuevo atienden al principio de celeridad tal y como podemos extraer de la literalidad del concepto, «diligencias urgentes». 22 VEGAS TORRES, J., El procedimiento para el enjuiciamiento rápido, Marcial Pons, Págs. 71 y siguientes. 17 Tras la práctica de las diligencias urgentes el Juez deberá oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que se pronuncien bien sobre la procedencia de continuar las investigaciones o darlas por concluidas, bien sobre la solicitud de medidas cautelares. Esto supone el derecho del Fiscal a ser oído y a pronunciarse sobre el fin o continuación de las diligencias en este procedimiento. Así, éste dictara un informe motivador de su decisión de continuar o no con las diligencias atendiendo a si son o no suficientes las ya practicadas. 18 4 El Fiscal en el proceso ante el Jurado El auto mediante el cual un Juez decide que un determinado asunto se tramite por el procedimiento ante el Jurado es recurrible por el Fiscal en reforma y queja 23 . El Ministerio Fiscal redacta una Circular 24 en respuesta a la Ley 5/1995, que instaura el procedimiento ante el Jurado en la que puede destacarse, en primer lugar, el concepto de «prácticas inaplazables». Se enumera allí una lista de diligencias tales como la inspección ocular, la entrada y registro en lugar cerrado, las decisiones sobre la situación personal del imputado detenido. Así, el carácter de inaplazables le otorga a las partes y al Ministerio Fiscal la capacidad de solicitar su adopción al Juez. El Fiscal deberá ser citado en la comparecencia inicial en la que el denunciado adquiere la situación formal de imputado. Su presencia es necesaria según lo que extraemos de la Ley pues según exigencias del principio acusatorio será preceptiva la presencia de acusación para que pueda llevarse a cabo la concreción de la imputación. En dicha comparecencia en Ministerio Fiscal deberá concretar la acusación con lo que el Juez decidirá después sobre el sobreseimiento o la continuación del proceso. Sobre las diligencias investigadoras en este procedimiento debemos destacar de nuevo que en virtud del principio de celeridad el legislador ha limitado la práctica de diligencias para no alargar en el tiempo la investigación de los hechos. Se exigirá para la adopción de la práctica de las actuaciones que se trate de diligencias imprescindibles para decidir sobre la apertura o no de juicio oral y que no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar 25 . Según la Circular 4/1995, cuando la Ley habla de diligencias que no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar se refiere a una imposibilidad jurídica y no física. Esto es, las pruebas que practicadas antes de la audiencia supondrían una dilación excesiva incompatible con la finalidad del legislador. La Ley 5/1995 también continuó con la tendencia de potenciar las facultades del Fiscal en el proceso penal. Con el estudio de la Circular citada en el párrafo anterior ya hemos dejado claro como a la Ley le interesa en este procedimiento en concreto la presencia del 23 Articulo 217 y 218 LECrim. 24 Circular 4/1995. 25 Esto obedece a la voluntad del legislador especialmente en el proceso ante el Jurado de que éste pueda ver practicadas ante sí la totalidad de las pruebas para facilitar su conocimiento directo de los hechos. Recordemos que nos encontramos ante unos ciudadanos habitualmente legos en derecho que deben emitir un veredicto de inocencia o culpabilidad. 19 Fiscal durante su tramitación. En mi opinión, esto carece de valor efectivo, puesto que como ya hemos dicho la ausencia del Fiscal en la práctica de alguna diligencia no determinará la suspensión de aquella, por lo que nos preguntamos si existe la efectiva virtualidad de una norma cuando su no observancia no conlleva sanción o reparación. Tras este repaso cronológico y legislativo podemos apreciar como a lo largo de las reformas legislativas producidas en los últimos años el Fiscal ha experimentado un aumento de sus funciones conferidas inicialmente por la Ley de 1882 en sede del Procedimiento Ordinario. III. EL FISCAL EN EL PROCESO DE MENORES 1. El proceso de menores 1.1 Consideraciones generales Debemos comenzar este apartado llamando la atención sobre la especialidad del proceso que es objeto de estudio. El proceso de menores no es un proceso cualquiera, con más o menos particularidades, como el abreviado o los juicios rápidos, pues nos encontramos ante un procedimiento muy distinto, debido a la singular condición del encausado,: ser un menor de edad 26 . Algunas peculiaridades destacables aquí son que en el ámbito del menor existe un único proceso para todo tipo de delitos, independientemente de la gravedad del hecho cometido. Otro dato a señalar es que a diferencia de la jurisdicción de adultos, en la que, tanto la fase de instrucción, como la fase de audiencia, recaen sobre un jurisdiccional, mientras que en la jurisdicción de menores sólo la fase de audiencia y juicio oral recaen sobre el Juez de Menores, recayendo la fase de instrucción sobre el Ministerio Fiscal. Estamos ante un ámbito en el que interactúan peculiarmente multitud de ramas del conocimiento como son el Derecho, la Sociología, la Psicología o la Criminología. El proceso de menores está impregnado de la filosofía del realismo jurídico pues es en este 26 (Artículo 1 LO 5/2000) «Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales». 20 procedimiento donde puede decirse que no nos encontramos ante una mera subsunción de normas a hechos tipificados, sino que estamos ante un derecho con mayor ponderación de lo sociológico, un derecho orientado a las ciencias sociales. De tal forma que, en este ámbito, el Derecho será el resultado de la interacción de profesionales del Derecho, con profesionales de la Psicología, de la Educación y del Trabajo Social. Un ámbito del Derecho en el que para llegar a una solución se analizarán las circunstancias personales del sujeto encausado; sus costumbres, sus hábitos de vida, su familia, su interacción con los demás miembros de su entorno o su educación. Pues no debemos olvidar que la medida, que no pena, tiene una doble funcionalidad sancionadora-correctora. No podemos negar que exista la voluntad represiva de la medida, pero tampoco debe dejarse de atender que más importante que sancionar es educar y conciliar al menor con la sociedad. Reseñamos aquí la coincidencia con una de las grandes aportaciones del realismo jurídico a la ciencia del Derecho, que no es otra que la concepción del fin del Derecho como represión, pero también como organización que pretende lograr la cohesión social del grupo. Nos encontramos ante un proceso en que la finalidad no es puramente sancionadora sino más bien de reeducación y resocialización. Este hecho lo extraemos del derecho del menor a una medida judicial educativa. La Ley Orgánica establece una gran variedad de medidas aplicables a un menor de edad que ha cometido una infracción penal, regulando así el internamiento en régimen cerrado, el internamiento en régimen semiabierto, el internamiento en régimen abierto, el internamiento terapéutico, el tratamiento ambulatorio, la asistencia a un centro de día, la permanencia de fin de semana, la libertad vigilada, la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, las prestaciones en beneficio de la comunidad, la realización de tareas socioeducativas, la amonestación y la privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor. Tanto la Exposición de Motivos, como el art. 7.1 y 2, describen detalladamente en que consiste cada una de las medidas, el fin educativo concreto que con ellas se pretende, las reglas para su ejecución y la competencia de las Comunidades Autónomas para proveer de los medios necesarios para llevarlas a efecto. De todas ellas, las más aplicadas en nuestra Comunidad Autónoma son la libertad vigilada, las prestaciones en beneficio de la 21 comunidad y las tareas socio educativas 27 . Así debe atenderse 28 a la repercusión y el reproche de los hechos ilícitos llevados a cabo por menores de edad pero también debe atenderse al principio fundamental que inspira este proceso. Se trata del principio del superior interés del menor, el cual conlleva que deban valorarse las consecuencias que una persecución penal puedan tener en su formación educativa. Por este lado, se ha estimado que la labor del Ministerio Fiscal va a contribuir de modo decisivo en la realización del tan proclamado «valor superior del interés del menor» y es por esto que se le conceden importantes facultades en la averiguación de la personalidad del menor, confiriéndosele no sólo la dirección de la fase de instrucción sino la selección de las estrategias a seguir en todo el proceso y la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal atendiendo a las concretas circunstancias fácticas y las características personales del menor. Así, la dificultad de qué debe entenderse como superior interés del menor 29 , dada su naturaleza de concepto jurídico indeterminado. En este sentido el informe del comité de los derechos del niño de Naciones Unidas, de 3 de noviembre de 2010, sobre el cumplimiento de la Convención de derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 en España contempla en sus apartados 27 y 28 este concepto de «superior interés del menor». Así recomienda al Estado que: «Adopte todas las medidas adecuadas para asegurarse de que el principio del interés superior del niño oriente todas las medidas y decisiones que adopten los gobiernos central y autónomos en relación con las disposiciones jurídicas, asi como las decisiones judiciales y administrativas, que repercutan en los niños y evalúe las consecuencias que tengan las medidas y decisiones adoptadas por los gobiernos en interés superior del niño, a fin de mejorar su propia idea al respecto y su orientación sobre lo que constituye “el interés superior” e imparta capacitación a todos los responsables de la adopción de decisiones (entre otros, jueces, funcionarios públicos y órganos legislativos)». La especialización del Fiscal resulta particularmente relevante 30 debido a la importante posición que se reserva al Fiscal en el proceso penal de menores. El Fiscal no sólo debe llevar a término la investigación, dirigir la acción de la policía judicial y preparar la instrucción; al mismo tiempo ha de garantizar los derechos del menor y proteger sus 27 Según datos elaborados por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y proporcionados por un educador del EMA 28 SANZ HERMIDA, Á., El nuevo proceso penal del menor, Universidad de Castilla-La Mancha, P.160. 29 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES, Astigi, Págs. 50 y 51. 30 DE LA CUESTA, JL. y BLANCO, I., «El enjuiciamiento de menores y jóvenes infractores en España», P.8 22 intereses, así como asegurar la defensa de las víctimas y los intereses sociales en juego. Estas funciones no participan de la misma lógica y no resultan fácilmente compatibles, especialmente si se concentran en la misma persona. La propuesta de hacer participar en el proceso a dos miembros de la Fiscalía (uno para impulsar la persecución y el otro para velar por los intereses del menor) no fue seguida por la LO 5/2000. No obstante, el artículo 17.2, al regular la declaración del menor detenido, en ausencia de sus padres, tutores o personas que ejerzan su guarda o custodia, ordena la participación de un miembro de la Fiscalía, diferente del Fiscal que esté instruyendo el asunto. En enero de 1995 se ha designado un Fiscal especializado en menores en la Fiscalía del Tribunal Supremo con el fin de asegurar la coordinación y unidad de criterios en la actividad de los diferentes Fiscales especializados en menores en España. 1.2 La especial relevancia de la coordinación institucional La LORPM impuso cambios en el procedimiento judicial y determinó que la ejecución de las medidas adoptadas por los Juzgados de menores correspondían a las Entidades Públicas competentes en la materia. Esta distribución de responsabilidades entre Administraciones Públicas debe coordinarse para alcanzar resultados satisfactorios. En primer lugar existe una coordinación entre los Juzgados, la Fiscalía y el Área de Atención al Menor en conflicto social que ha permitido un aprovechamiento mayor de los recursos y capacidades den beneficio de la reinserción social de los menores infractores. En el caso concreto de Zaragoza, el hecho de situarse en el mismo edificio (Juzgado, Fiscalía y Área) ha sido altamente beneficioso para agilizar la ejecución de las medidas impuestas, para ganar tiempo e iniciar las reparaciones extrajudiciales en el mínimo tiempo posible entre la realización del hecho delictivo y la intervención del educador, en el seguimiento y la colaboración con la ejecución de las medidas entre el educador responsable y los Fiscales o la Magistrado-Juez de menores. En las reparaciones extrajudiciales, el Fiscal, una vez vista la denuncia de la policía que describe la infracción e identifica a los autores, decide si remite o no el expediente al EMA para que se valore la posibilidad de resolverlo al margen de la vía judicial. Se cita al menor con su representante legal y su letrado en la sede del EMA para la primera entrevista y finalizado el expediente de reparación el educador remite al Fiscal dicho informe. Dichos informes incluyen la información necesaria para comprender cuál es la situación social, personal y familiar del menor y su evolución conductual, formativa e intelectual. 23 Hay también coordinación entre los Equipos de Medio Abierto y el Centro de Reforma, pues existe un objetivo compartido como la intervención conforme a un modelo integrado. De tal forma que siempre que el menor que cumpla una medida en medio abierto sea internado por la comisión de nuevos hechos, el educador responsable se pondrá en contacto con la dirección del Centro para informarle sobre el contenido del programa individual de ejecución de la medida y su estado de ejecución hasta ese momento. El Centro tendrá en cuenta los aspectos trabajados anteriormente por el educador y le comunicará los cambios introducidos en el nuevo programa de ejecución. El educador establecerá un calendario de visitas al Centro durante el internamiento del menor y conocerá todos los informes de cumplimiento que emita el Centro. A su vez se coordinan los educadores del EMA con los coordinadores de protección de menores. Estos últimos elaborarán junto al Equipo Técnico del Juzgado el informe para el juicio. Cuando el Coordinador de Protección de menores considere que en interés del menor debe informar durante el procedimiento judicial de determinados aspectos relacionados con él/ella, puede hacerlo directamente remitiendo un escrito a la Fiscalía de menores o a través del representante de la entidad pública que está presente en las audiencias. Cualquier información que se aporte durante el procedimiento pasará a formar parte del expediente del menor y a la misma tendrán acceso las personas que establece la Ley, el menor, su abogado/a y su representante legal. Estos coordinadores y los educadores del EMA se pondrán de acuerdo para compaginar sus programas de trabajo y llevar una misma línea pedagógica o educativa. Los coordinadores de protección intervendrán con los menores ingresados en el Centro de internamiento, estarán pendientes de su evolución y se preocuparán de que el infractor siga su proceso educativo cuando abandone el Centro. Los educadores del EMA colaboran también con el grupo de menores de la Policía Judicial. Estos aportan informaciones sobre la conducta de los menores y sobre sus circunstancias familiares y sociales. Sus informaciones sobre nuevas detenciones de los menores que están cumpliendo una medida en medio abierto son importantes para reconducir la medida en ejecución desde el momento en que se producen los hechos, sin necesidad de esperar a que la denuncia llegue a la Fiscalía o al Juzgado correspondiente. 24 Los Equipos Técnicos de las Fiscalías también trabajan conjuntamente con los educadores pues el informe que realizan antes de realizar la audiencia contiene la medida que consideran más adecuada y esto facilita al educador la ejecución de la misma. En el Proyecto Educativo Individualizado el educador estudia el Informe realizado por el Equipo Técnico para diseñar la línea de actuación idónea y poder proceder a su ejecución. Del mismo modo, cuando un menor se encuentra cumpliendo una medida judicial en medio abierto y tiene pendiente otro expediente, los miembros del Equipo Técnico se entrevistan con el educador que está ejecutando la medida para solicitarle información sobre su cumplimiento y actualizar sus datos. Esta información facilitada por los educadores se tendrá en cuenta en su informe de propuesta de nueva medida a la Fiscalía de Menores y en la información que facilitan sobre la situación personal, psicológica, educativa y sociofamiliar del menor, en el momento de la audiencia en el Juzgado. 1.3 La especial importancia de la conciliación y reparación En aras del principio de interés superior del menor es por lo que en muchos casos cuando el delito es menos grave o falta, en atención a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, (en particular si no se dan ni violencia ni intimidación graves), la solución más beneficiosa que evita una sentencia condenatoria es que el menor se concilie con la víctima, que asuma el compromiso de reparar el daño por el delito, o que se haya comprometido a cumplir cualquier actividad educativa. La conciliación 31 tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. El Equipo Técnico 32 será el encargado de velar y guiar la mediación. Finalizado el proceso, el mediador valorará la actitud responsabilizadora del menor, los compromisos adquiridos por éste para reparar a la víctima y su nivel de cumplimiento, la reparación que efectivamente ha recibido la víctima, la valoración que la víctima y el infractor hacen sobre la mediación y sobre la solución del conflicto. En los programas en que no es posible la participación de la víctima, el mediador valora igualmente la responsabilización del menor y su compromiso reparador. Con toda esta información se elaborara un informe 31 OLAVARRÍA IGLESIA, T., «El Ministerio fiscal en los procesos de mediación penal», p.2. 32 FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, La Ley, Págs. 505 ss. 25 que se remitirá al Fiscal. Producida la mediación, el Fiscal dará por concluida la tramitación del expediente y solicitara al Juez de Menores el sobreseimiento y archivo del mismo. Si el menor incumpliera la reparación, se continuaría la tramitación del expediente. En la doctrina hay autores que han abogado por este tipo de resolución de conflictos, pues cree que la mediación penal puede ser un instrumento que utilizado complementariamente con otros puede convertir la intervención de la víctima, mas que en un elemento represor del proceso penal en un instrumento para la creación de un Derecho penal mas humano satisfaciendo tanto los intereses de la víctima como los del infractor. La LO 5/2000 opta por esta finalización del proceso pues no sólo regula la conciliación en su artículo 19 sino que constituye un interés principal para el legislador que el proceso no termine mediante sentencia condenatoria para el menor 33 . En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente por la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia víctima o perjudicado. Esta especial protección al menor infractor ha sido objeto de criticas por autores como Sanjuán López quien ha lamentado el olvido del legislador por la víctima del delito y por la existencia de verdaderas situaciones de impunidad 34 . Algunos autores 35 señalan que la actuación de la víctima en el proceso de menores está limitada por el predominio del interés del menor. Esta situación ha sido solventada en cierto modo por la reforma introducida por la Ley 15/2003, de 25 de noviembre que en su DF 2ª reforma los arts. 8 y 25 LORPM, con una enorme repercusión al introducir la figura del acusador particular. 33 Exposición de motivos LO 5/2000. Nos dice a este respecto el punto 13 lo siguiente: « Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras del principio de intervención mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoación o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro predominio, una vez más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro». 34 Debido a que la mayoría de los procesos de menores terminan con un acuerdo de reparación o conciliación. 35 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, JA., Fundamentación jurídica de la Ley Penal Juvenil ,p. 360. 32 B) La detención del menor por la Policía López López afirma que la notificación al Ministerio Fiscal de la misma no puede quedarse en un acto formal en que la policía cumple con su obligación legal de comunicar la privación de libertad de un menor, sino que debe ser la primera barrera que valore la pertinencia o no de la medida acordada. una vez informado, si considera que el delito cometido es de escasa gravedad o, atendiendo a las circunstancias personales del menor, estima que debe ser puesto en libertad, lo debe ordenar de forma inmediata, sin esperar a que el detenido sea puesto a su disposición. Será a su vez, responsabilidad del Ministerio Fiscal la asistencia al menor detenido mediante un requerimiento al equipo técnico para que elabore un informe sobre el menor. Si la declaración del menor se lleva a cabo sin la presencia de las personas que ejercen su patria potestad, tutela o guarda será necesaria la presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor tal y como reconoce la Circular de la Fiscalía 2/2002 «En las fiscalías se adoptaran las medidas organizativas que aseguren la presencia efectiva de un miembro del MF en las declaraciones de menores cuando no estén presentes (…) distinto del que vaya a ser instructor del expediente. Esta presencia también tendrá lugar cuando el fiscal instructor tome declaración al detenido». A pesar de esto, en la Memoria Fiscalía General del Estado de 2009 «se indica la conveniencia de suprimir (…) el párrafo segundo del art 17 LORPM el cual dispone que toda declaración del detenido, se llevara a cabo en presencia de su letrado y de aquellos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor, salvo que, en ese último caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos últimos la declaración se llevara a cabo en presencia del MF representado por persona distinta del instructor del expediente». La Circular 2/2000, de 27 de diciembre, complementa esto disponiendo que «en las Fiscalías se adoptaran las medidas organizativas que aseguren la presencia efectiva de un miembro del Ministerio Fiscal en las declaraciones de menores detenidos cuando no estén sus padres, tutores o guardadores, distinto del que sea o vaya a ser instructor del expediente. Esta presencia también tendrá lugar cuando el fiscal instructor tome declaración al menor detenido (17.2). En lo que a nosotros interesa, este precepto impone la presencia de dos fiscales para llevar a cabo la práctica de diligencias de declaración del menor no asistido de representantes. La 33 posibilidad de dos Fiscales actuando en posiciones procesales en cierto modo distintas, según Dolz Lago, casa mal con el principio de unidad de actuación del MF recogido constitucionalmente en el artículo 124. Tampoco encaja con la atribución al fiscal instructor de la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes y la observancia de las garantías del procedimiento. Además de los reparos técnico jurídicos, que duda cabe que esta previsión legal supone un servicio adicional en la ya sobrecargada lista de cometidos del Fiscal, cuando por lo demás no aporta nada a las garantías reconocidas al menor, que va a estar asistido de un letrado en esta diligencia. Por ello, esta previsión debiera simplemente suprimirse. Desde un punto de vista formal bastaría con eliminar el inciso final «representado por persona distinta del instructor del expediente». Concluimos con la detención apuntando la limitación para los menores del plazo máximo. Así este será de 24 horas, termino en que deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal tal y como dispone el 17.4 LORPM. Si pasa esto resolverá dentro de las 48 horas siguientes a partir de la detención debiendo decidir sobre su puesta en libertad, archivo o incoación del expediente y sobre las medidas cautelares que se puedan adoptar que en este caso deberán ser adoptadas por el Juez de menores. C) La postura del Juez de menores durante la instrucción De forma sintética, decir aquí, que aunque la LORPM reserve al Fiscal la instrucción del procedimiento, el Juez no permanecerá ajeno a éste ya que ejercerá un papel de control de la legalidad y de los derechos y garantías del proceso e intervendrá según lo que insten las partes. En muchas ocasiones se hallará limitado por el principio acusatorio y la Ley parece que le reserva un papel de mero ratificador de lo que solicita el Ministerio Fiscal, ya que no existe otra acusación que la suya en el proceso. Sin embargo habrá otros momentos en los que el Juez tendrá un amplio margen de decisión y de intervención directa, con el conocimiento de las actuaciones y la previsible toma de posición que puede implicar, ya que, al margen de la adopción de medidas cautelares privativas o restrictivas de derechos fundamentales, va a tener que tramitar un procedimiento civil. Debemos destacar que al no permitirse la reproducción de las pruebas practicadas en el expediente de reforma el Juez va a tener un conocimiento directo y cercano de los hechos antes de la celebración de la audiencia, lo cual puede poner en entredicho su imparcialidad. 34 Acudiendo al Tribunal Constitucional para conocer la existencia de jurisprudencia sobre la figura del Juez en el proceso de menores encontramos la sentencia 61/1995,de 17 de marzo, en la que el Tribunal acabo concluyendo que la intervención del Juez de Menores en los distintos momentos del procedimiento allí establecido no era contraria a la doctrina del juez imparcial, sigue vigente en todas sus afirmaciones con la nueva LORPM o es posible un nuevo enfoque de tan importante aspecto, directamente relacionado con las garantías establecidas en el 24 CE. Veremos la competencia directa del Juez en las diferentes piezas separadas donde se incorporan las actuaciones relativas a las distintas materias objeto de control y que dependen del expediente principal o de reforma. Estas piezas son piezas separadas de medidas cautelares, la pieza separada de práctica de diligencias restrictivas de DF y pieza de secreto de expediente. Tambien llevara a la práctica pruebas no restrictivas de derechos cuando su práctica fue denegada por el Fiscal y la petición de esa práctica de la prueba sea propuesta por el letrado del menor al Juez (son de importante apoyo aquí las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1988 y 60/1995). A instancia de las partes el Juez puede declarar el sobreseimiento de las actuaciones por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, aprobar el compromiso de reparación si la víctima del delito fuese menor o incapaz y decidir sobre la personación del perjudicado previa denegación del MF. En palabras de Gimeno Sendra «el Juez de menores pasa a desempeñar única y exclusivamente la función de dictar actos jurisdiccionales, en tanto que al MF le corresponde la realización de actos policiales o de investigación». D) La adopción de medidas cautelares El Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez la adopción de medidas en cualquier momento del procedimiento, eso si, siendo necesaria la existencia de indicios racionales de la participación del menor en un delito, por lo tanto, se excluye la posibilidad de su adopción ante la comisión de faltas, y tambien es necesario que se presuma la existencia de un riesgo de fuga, de obstrucción a la acción de la justicia o de atentar contra los bienes 35 jurídicos de la víctima. La nueva redacción del 28.1 LORPM que introduce la LO 8/2006 amplía la legitimación para instar la adopción de medidas cautelares, aunque se realice a través del Fiscal que actuará de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal. El procedimiento para su adopción difiere según el tipo de medida a adoptar, si se solicita el internamiento será precisa la celebración de una comparecencia a la que asistirá necesariamente el Ministerio Fiscal, la acusación particular, el letrado del menor, el representante del Equipo Técnico y el de la entidad de protección o de reforma de menores, los cuales informaran al Juez sobre la conveniencia de la medida solicitada. La Circular 1/2000 recomienda al Fiscal que anticipe la proposición de prueba en el mismo escrito en que se inste la celebración de la comparecencia, sin perjuicio de su facultad de proponer otras distintas al inicio de la sesión. Para la adopción de otras medidas distintas al internamiento, no se exige la comparecencia pero si es preceptivo que el letrado del menor, el Equipo Técnico y el representante de la entidad publican sean oídos. En opinión de Marcos Ayjón 40 seria apropiado que para las medidas que no requieren internamiento tambien se acudiera a la formula de comparecencia con el fin de agilizar los tramites procesales y porque seria adecuado que los intervinientes puedan exponer oralmente sus informes con la posibilidad de aclarar y replicar lo necesario en dicho acto el juez decidirá sobre la adopción de la medida. 3.2 El Expediente de Reforma La Fiscalía esta obligada a llevar un expediente personal que haga referencia a todos los procedimientos tramitados a un mismo menor, y del mismo modo, el juzgado de menores tambien archivara en un expediente personal todas las diligencias tramitadas a un mismo menor. Aunque la instrucción se atribuya al Fiscal no debemos olvidar que no pierde su naturaleza de especial garante de los derechos de los menores a cuyo efecto practicara y 40 MARCOS AYJÓN, M., «La instrucción penal y el enjuiciamiento de los menores de edad», La Ley nº 36, 2007, Págs. 24-47. 36 vigilara las actuaciones que deban realizarse en su interés 41 La práctica de diligencias no restrictivas de derechos fundamentales las instara él mismo a la policía y el resto deberá solicitarlas al Juez. Además de esclarecer los hechos y averiguar quienes han participado, su actuación tiene como finalidad conocer las circunstancias psicológicas, sociales, educativas y familiares en las que se desenvuelve el menor, para asi determinar que medida es la mas idónea para lograr su educación e inserción social. Antes solo se permitía la personación de la víctima como perjudicado cuando los hechos eran tipificados como delitos atribuidos a personas con 16 años cumplidos en el momento de la comisión de los hechos, cuando fueren cometidos con violencia o intimidación, o con grave riesgo para la vida o integridad física de las personas...ahora se permite ejercitar la acusación particular durante todo el procedimiento, incluso en la instrucción, puede instar la imposición de medidas o tener vista de lo actuado. Una vez finalizada la instrucción del expediente, el Fiscal remitirá al Juzgado de Menores el expediente, solicitando su archivo, o interesando la apertura de la fase de Audiencia, para el enjuiciamiento de los hechos, remitiendo en este último caso el correspondiente escrito de acusación. Una vez enjuiciados los hechos y dictada sentencia condenatoria, el Fiscal de Menores participará también en la ejecución de la medida impuesta. Otra posibilidad es la finalización del expediente por decreto de archivo por desistimiento, tal y como establece el artículo 18 LORPM. Mora Alarcón 42 entiende que este artículo es inconstitucional por cuanto que es contrario al principio de legalidad y seguridad jurídica y es inconcebible que la decisión del Ministerio Fiscal no sea susceptible de control jurisdiccional. 3.3 La controvertida postura del MF en el proceso de menores El Ministerio Fiscal tiene que desempeñar un difícil papel de equilibrio en su posición institucional de garante de Derechos Fundamentales y defensa del menor (6 LORPM), instructor de las Diligencias Preliminares y del Expediente (16 LORPM), acusador (30.1 LORPM) y control de la ejecución (44.1 y 2 LORPM), sin perjuicio de su misión 41 RICHARD GONZÁLEZ, El nuevo proceso de menores, La Ley, nº 5085, año 2000, P. 1683. 42 MORA ALARCÓN, Derecho penal y procesal de menores, Tirant Lo Blanch, 2002, Págs. 180 y ss. 37 constitucional de defensa de la legalidad (124 CE). Esta posición del fiscal ha sido criticada por la doctrina (GÓMEZ COLOMER), la cual ha estimado incompatible algunas de las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal, desconociendo la verdadera naturaleza constitucional y legal de esta institución que lo sitúa como órgano estatal al que constitucionalmente se le asigna una única misión que es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés publico tutelado por la ley (124 CE). Por tanto, no es de extrañar esta posición multifuncional del Ministerio Fiscal ni existe incompatibilidad alguna entre sus funciones, ya que todas ellas no son sino expresión de una sola misión constitucional que en si misma no encierra ninguna contradicción ni incompatibilidad interna. El que el papel del fiscal sea difícil no quiere decir que sea incompatible y concierne a su responsabilidad desempeñar el mismo de la manera más ortodoxa posible, con independencia de la falibilidad humana, bajo los principios funcionales de legalidad e imparcialidad orgánicos de unidad de actuación y dependencia jerárquica (124.2 CE). Es importante recordar que en materia penal de menores, precisamente, por el propósito desjudicializador, el Fiscal es la Institución idónea para realizar las funciones que, aparentemente contradictorias, critica la doctrina, ya que estando «integrado con autonomía en el Poder Judicial», no es Poder Judicial y, en consecuencia, la dirección de las actuaciones de diversificación del proceso las puede realizar en el marco desjudicializador con mayores garantías que otras instituciones a las que se les podría haber atribuido esas facultades como la Policía y otros organismos administrativos. 38 III. HACIA UNA FUTURA INSTRUCCIÓN POR EL FISCAL EN EL PROCESO ORDINARIO Existen posturas a favor y en contra a propósito de la reforma procesal que nos ocupa con argumentos fundados en Derecho. Pero aunque tanto los defensores como los detractores de la instrucción por el Fiscal hacen valer sus discursos con argumentos jurídicos, se está haciendo al mismo tiempo peligrar la objetividad cuando aparecen en el debate intereses políticos diversos. Para matizar esto, será preciso decir que no ha sido este el único debate que ha salido del plano estrictamente legal y técnico para saltar al debate político. Es de sobra sabido, cómo en nuestros días, temas controvertidos de gran repercusión social, por desgracia, acaban alejándose de la discusión técnica. El punto de máxima confrontación del tema que nos ocupa surge cuando los sectores que defienden la instrucción a cargo del Juez de Instrucción lo hacen por entender que el modelo de instrucción a cargo del Juez no es conforme con la Constitución española y viceversa. Por todo ello, es de justicia realizar la difícil tarea de extraer todo tinte no estrictamente jurídico o jurisdiccional de la discusión y analizar las dos variables desde una vertiente meramente técnica. Resulta escasamente útil reproducir aquí todos los argumentos dados por los numerosos autores que se han pronunciado a favor o en contra A mi parecer, ambos extremos tienen puntos de luz y de sombra, por lo que la opción más adecuada será observar lo positivo y negativo de la reforma que plantea la instrucción del proceso penal por parte del Fiscal y realizar unas conclusiones en consecuencia, siendo fieles a la más estricta objetividad. 39 1. LA PROPUESTA DE REFORMA En las últimas décadas han sido numerosos los proyectos de reforma de la LECrim que no han llegado a culminarse en una auténtica reforma. Uno de los puntos fundamentales sobre los que se centra la reforma y que es a su vez epicentro de este estudio es dilucidar a quien corresponde la dirección e impulso de la instrucción. Las opiniones son diversas: están quienes defienden que sea el Juez quien siga manteniendo esta atribución y están los que optan por una renovación de nuestro sistema otorgando al Fiscal la investigación de las causas. Ambas posturas se concretarán y analizarán en las páginas siguientes. A fecha de hoy, y como hemos podido ver a lo largo de nuestro análisis, no existe un sistema en que la instrucción esté atribuida total e íntegramente al Juez instructor. La tendencia de dotar de mayores facultades de investigación al Fiscal en los distintos procedimientos y la atribución total de la fase de instrucción en el proceso de menores dan fe de lo siguiente. No estamos considerando una drástica reforma pues en la materia, como vemos, existen matices. No es cierto que la competencia instructora pertenezca totalmente en la actualidad al Juez ni tampoco que mediante la reforma propuesta sea el Fiscal quien va a dirigir al completo la investigación, pues tal y como veremos, el Juez (denominado Juez de Garantías) seguirá ostentando facultades que no pasarán a ser ejercidas por el Ministerio Fiscal. El argumento más recurrido por los defensores de la instrucción del Fiscal es el principio acusatorio, el cual determina la necesidad de imparcialidad o no contaminación del Juez implicado en la fase instructora. Según esto, el Juez quedaría configurado como un órgano netamente imparcial y limitado a la adopción de las medidas que supongan una restricción de los derechos fundamentales del acusado 43 . El argumento contrario más reseñable es la confusión que se generaría entre la función instructora y acusadora sobre el mismo sujeto procesal. 43 MORALES PRATS, F., «El proceso de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal: un largo y curvo camino», Revista Aranzadi de Derecho y procesal penal nº33, Enero-Marzo 2014 40 1.1 Argumentos a favor del Fiscal instructor Los defensores de que sea el Ministerio Fiscal quien dirija la investigación sobre el acaecimiento de un hecho delictivo y sobre el presunto responsable esgrimen argumentos variados que serán sintetizados a continuación. Se dice en primer lugar que la existencia de un Juez instructor atenta contra la igualdad de armas de las partes en la fase investigadora. De esta forma, sitúan a la defensa en desventaja pues tiene que enfrentarse a dos acusadores; el Juez que investiga y el Fiscal que acusa como tal. Como es sabido, la igualdad en el sentido estricto de derecho procesal penal no es realmente efectiva hasta la fase de juicio pero los partícipes de esta idea pretenden extender la igualdad efectiva también a la fase de investigación. Uno de los grandes argumentos en que se basan los «pro-fiscalistas» 44 es que de este modo se preservaría la imparcialidad del instructor de la causa pues investigación y decisión sobre adopción de medidas cautelares estarían separados. Esto es asi, porque lo que se plantearía no es que el Fiscal llevase a cabo toda actividad instructora sino solamente que dirigiera la investigación mientras seguiría siendo el Juez quien adoptara las medidas cautelares. Además de preservar la imparcialidad judicial, se lograría la aplicación del principio de la exclusividad de la función jurisdiccional por su único titular, el Poder Judicial. Otro fenómeno que se esgrime para que instruyera el Fiscal es el de la agilización de la investigación. Se imputa a los propios Jueces instructores la dilación propia de esta fase por su ánimo de exhaustividad o su escasa preparación investigadora. El argumento más controvertido aquí es el que responde a la gran crítica que se hace a la propuesta de reforma. Esta es la dependencia del poder ejecutivo. Los partidarios de la instrucción por el Fiscal no ven aquí un inconveniente sino una ventaja más. Así, debido a la mejor comunicación Poder Ejecutivo-Fiscales se potenciaría la aplicación de una correcta política criminal. Al mismo tiempo, destacan que los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación no estarán nunca por encima de los principios de legalidad e imparcialidad 45 . 44 CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., «Sobre la conveniencia de atribuir la instrucción penal al Ministerio Fiscal», Revista jurídica de Castilla y León, N.º 14, Enero 2008, P. 189. 45 ESPINA RAMOS, JA., «Algunas reflexiones sobre la instrucción por el Ministerio Fiscal”. Noticias Jurídicas ,2002. 41 Quienes defienden la reforma invocan, a su vez, a la gran labor que realizan especialmente las Fiscalías especiales como la Antidroga o la Anticorrupción y mencionan también como en las propias Memorias de la Fiscalía de la Audiencia Nacional se recoge en los últimos años el dato de que, de facto, la instrucción viene siendo realizada por la Fiscalía. Éste, como vemos, es más un apoyo fáctico, pues se está queriendo poner en evidencia que la preocupación por la reforma no debe ser tal, puesto que sólo se trataría de llevar a la ley lo que ya sucede en la práctica de los Juzgados y Tribunales españoles. También existen los argumentos que van más allá y ponen en duda el carácter de la investigación criminal poniendo de relieve que se trata de una actividad administrativa y no judicial. Esto deriva en que el sumario goza según esto de naturaleza administrativa por lo que debe ser conformado por un órgano administrativo y no judicial. Siguiendo en esta línea, se defiende, del mismo modo, que durante la fase instructora la relación procesal no está constituida (se da en muchas ocasiones el caso de que no existe acusación contra un sujeto en concreto pues precisamente una de las finalidades de la instrucción es el conocimiento del presunto responsable de un hecho ilícito). 48 V. CONCLUSIONES En la reforma que nos ocupa, entran en juego principios procesales, garantías y necesidades sociales que deben situarse en un plano superior a cualquier interés político. Mi posición no es apriorística, «a favor» o «en contra» de esta reforma. Deben valorarse los aspectos positivos del cambio (el texto originario de 1882 contiene fórmulas desfasadas que no han sido debidamente actualizadas) junto con los impedimentos que existen en contra (falta de sistema). Parto de que es fundamental una reforma de la LECrim que instaure un sistema procesal penal unitario y coherente, haciendo congruente la esencia de los cambios aislados de los últimos años. Si en algo hay acuerdo uniforme es en que no puede modificarse una ley de tanto calado social y jurídico en tantas ocasiones y perdiendo de vista algo fundamental en la interpretación y aplicación del Derecho, : la unidad de la ley y su coherencia. Si entendemos que un órgano instructor debe ser independiente e imparcial, no podremos atribuir al Ministerio Fiscal dicha tarea mientras subsista su dependencia directa del poder ejecutivo. Diversos artículos de su Estatuto Orgánico son plasmación directa del sometimiento de este órgano al ejecutivo. El artículo 8 en el que se recoge que el Gobierno podrá interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público y se establece la comunicación del Gobierno con el Ministerio Fiscal a través del Ministerio de Justicia, o el 29.1 donde se establece que el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno u otros preceptos tales como el 34.1, 35.1 o 36 en los que se regulan las jerarquías de este órgano público. Así, el Estatuto de los Fiscales es el primer elemento en contra a la viabilidad de la reforma pues nos coloca ante un Ministerio Fiscal dependiente. Es un órgano administrativo que carece de las garantías que rodean a los Jueces integrantes del Poder Judicial. Éstos últimos gozan de independencia respecto al resto de órganos y del propio Poder Judicial (12 LOPJ). Otro aspecto difícil de salvar es el de la imparcialidad. Se discute que exista imparcialidad en el Juez instructor cuando al mismo tiempo que investiga acuerda medidas cautelares restrictivas de derechos, pero debe valorarse a su vez que puede existir mayor grado de 49 parcialidad en un Fiscal que investiga y al mismo tiempo acusa. En realidad, en la primera opción puede existir alguna sospecha de parcialidad sin embargo en la segunda es claro que la parcialidad es total. El órgano instructor estaría posicionado en el proceso de forma notoria y pública en el lado de la acusación lo que obviamente supondría un grave atentado contra el derecho de defensa que se vería eclipsado por la figura del Fiscal investigador-acusador. Un punto a favor de la reforma es la imparcialidad que se lograría respecto del Juez si el Fiscal instruye y el Juez decide sobre las medidas cautelares. Eso sí, la investigación sería policial y bajo la dirección de un órgano administrativo. De este modo no se le exigirían las garantías de imparcialidad en la investigación pues estaría al margen del proceso jurisdiccional. Esto es asi, si defendemos que la investigación criminal es un acto administrativo que debería realizarse por un órgano independiente al Poder Judicial. De este modo, el Ministerio Fiscal, como órgano público, podría dirigir la tarea investigadora de la Policía, sin exigirle las garantías que si son necesarias para la instrucción penal llevada a cabo por un Juez. La experiencia en el proceso de menores ha mostrado cuestiones analizadas como que el Fiscal no puede llevar a cabo todas las actividades propias de una investigación penal. No goza de las garantías requeridas por lo que queda en manos del Juez la toma de decisiones que afecten a los derechos fundamentales del infractor. Y por otro lado, está la falta de número de Fiscales para hacer frente a las necesidades que provocaría esta reforma. Faltan Fiscales y también faltaría formación precisa para afrontar las nuevas tareas que deberían realizar. A pesar de que la reforma supone un aumento sustancial de competencias del Fiscal, que no dudo sea positivo, es irrealizable en la actualidad partiendo de nuestra experiencia procesal y de los medios que disponemos. Si queremos garantizar una justicia independiente e imparcial, no debemos afrontar cambios precipitados que pongan en duda la eficacia y garantías de nuestro sistema judicial. Hasta el momento, la independencia e imparcialidad de los Jueces españoles han asegurado una instrucción independiente e imparcial. Sobre la duda que recae sobre que el Juez que investiga, decida sobre medidas cautelares creo que es peor la solución referida por los defensores de la reforma que el problema que se trata de solventar. Como ya he dicho, la nota de parcialidad será más 50 acusada en el caso de que quien investigue sea quien acuse. Para este supuesto me parece más acertada la existencia de un segundo Juez, diferente al instructor que sea quien decida sobre la conveniencia o no de una medida cautelar. En este caso se preservaría la imparcialidad y no decidiría ni quien instruye, ni quien acusa. Antes de implantar una reforma de este calado, deben revisarse multitud de aspectos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para preservar las garantías propias del proceso penal y fijar por Ley los principios que el legislador quiere salvaguardar en cada fase del proceso. Este trabajo deberá desarrollarse mediante una discusión jurídica sustentada sobre las bases de nuestra legalidad vigente para poder efectivamente avanzar en una justicia mejor para todos. 51 BIBLIOGRAFÍA 1. Libros: LANDROVE DÍAZ, G., Introducción al derecho penal de menores, Tirant lo Blanch, Págs. 101 y ss. GÓMEZ RIVERO, M.C., Comentarios a la Ley Penal del Menor, Iustel, Págs.52 a 58, 102 a 105, 124 a 131, 179 a 189, 225 a 239, 282 a 286. ORNOSA FERNÁNDEZ, R., La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales, Bosch, Barcelona 2007. GONZÁLEZ PILLAD, E., Proceso penal de menores, Tirant Lo Blanch. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado, Marcial Pons, Págs. 35 y ss. VEGAS TORRES, J., El procedimiento para el enjuiciamiento rápido, Marcial Pons, Págs. 71 y ss. SANZ HERMIDA, Á., El nuevo proceso penal del menor, Universidad Castilla-La Mancha, P. 160. 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Legislación Constitución Española de 1978 Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, 5/2000 Ley Orgánica 4/1992 Ley 5/2003, de 25 de noviembre que reforma la anterior Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre que instaura el Procedimiento Abreviado Ley Orgánica 32/2002 y 8/2002, ambas de 24 de octubre, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos Ley 5/1995, que instaura el Procedimiento ante el Jurado Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1981 Circular de la FGE 1/1989 Circular de la FGE 4/1995 Circular de la FGE 1/2007 Memoria de la FGE de 2009 Convención de Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989 4. Jurisprudencia Sentencias del Tribunal Constitucional 61/1995, 145/1988, 60/1995 y 36/1991 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2003 54 5. Recursos de internet -La obtención de las siguientes revistas se ha hecho a través de las plataformas DIALNET, INDRET, IASS, Noticias Jurídicas y buscadores genéricos: CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., «Sobre la conveniencia de atribuir la instrucción penal al Ministerio Fiscal», Revista jurídica de Castilla y León, N. º 14, ENERO 2008, P. 189. ESPINA RAMOS, J.A., «Algunas reflexiones sobre la instrucción por el Ministerio Fiscal», Noticias Jurídicas, año 2002. GARBERI LLOBREGAT, «¿Fiscal instructor?: Pocas ventajas y un gran inconveniente» Revista Jurídica de Castilla y León nº 14, 2008. Págs. 169-183. ABAD LICERAS, J.M., «El papel del Ministerio Fiscal en el proceso penal español», CEES, España. 1998-2000, Ámbito Jurídico La intervención con los menores de edad en conflicto con la ley penal emitido por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales en mayo de 2009 -Para la elaboración del estudio se ha acudido a las siguientes páginas Web: www.fiscal.es Accediendo a su contenido específico en Fiscal especialista: menores y descargando Circulares y Memorias en la Sección Documentos. Fecha de la consulta: marzo de 2014 www.noticiasjuridicas.es Accediendo a su contenido y leyendo diversos artículos doctrinales y legislación que allí consta. Fecha de la consulta: marzo de 2014 www.westlaw.es y www.cendoj.es : Para la consulta de jurisprudencia. Fecha de la consulta: febrero y marzo de 2014 55