Repositorio Institucional de Documentos

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasd fghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas dfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklz GRADO EN GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA 16/03/2014 Concepción Romero Reinoso SEVILLA ABREVIATURAS ADRIANO / eIUS Sistema para la gestión de la administración de la Justicia de Andalucía AETSA Agencia de evaluación de Tecnologías Sanitarias de Andalucía AGAPA Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía AMAYA Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía CAPyDR Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural CCAA Comunidades Autónomas CCOO Comisiones Obreras (Sindicato) CE Constitución Española de 1978 DAPSA Empresa Pública para el Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía, SA EA Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía EASP La Escuela Andaluza de salud Pública EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público EGMASA Empresa de Gestión Medio Ambiental, S.A., (sociedad mercantil) EPES Agencia Pública Empresarial de Emergencias Sanitarias FAFFE “Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo FEADER Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural GERONTE Gestión de los Recursos Humanos, Oposiciones, Nóminas, Turnos, Traslados y Expedientes del Servicio Andaluz de Salud GETISA Empresa Andaluza de Gestión de tierras, SA (sociedad mercantil) IARA Instituto Andaluz de Reforma Agraria IAVANTE Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud que absorbió a la Fundación Pública Andaluza para el Avance Tecnológico y Entrenamiento Profesional IDEA Agencia pública empresarial de Innovación y Desarrollo de Andalucía JUPITER Sistema Integrado de Elaboración de Presupuesto y Tesorería LAJA Ley 9/2007, 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía. LCSP Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas LGHP Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la 5/1983, de 19 de julio LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LOFCA Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común NPM New Public Managment RAAP Revista Andaluza de Administración Pública RAP Revista de Administración Pública REDA Revista Española de Derecho Administrativo RPT Relación de Puestos de Trabajo SAE Servicio Andaluz de Empleo SAS Servicio Andaluz de Salud SENECA Gestión de Centros Docentes y Servicios Avanzados SIRHUS Sistema de Información de los Recursos Humanos de la Junta de Andalucía SUR Sistema Unificado de Recursos TRLCSP Ley 30/2007, también derogado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TRLGHPJA Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía TSJA Tribunal Superior de Justicia de Andalucía TSJA Tribunal Superior de Justicia de Andalucía UGT Unión General de Trabajadores (Sindicato) INDICE 1. INTRODUCCIÓN. MARCO CONSTITUCIONAL ........................... 4 2. NORMATIVA PROPIA DE LA JUNTA ANDALUCIA .................... 6 3. ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - LEY 9/2007, DE 22 DE OCTUBRE, DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (LAJA) ........ 9 4. ORGANIZACIÓN INSTRUMENTAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - LEY 9/2007, DE 22 DE OCTUBRE, DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (LAJA) TRAS SU MODIFICACIÓN POR LEY 1/2011, DE 17 DE FEBRERO. ..................................................................................................................... 11 4.1 CLASIFICACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE ESTOS ENTES ...... 13 4.1.1. Agencias ........................................................................................................ 15 4.1.2 Entidades Instrumentales Privadas ................................................................. 20 4.2 REGULACIÓN DE LOS “ENTES INSTRUMENTALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA” ETAPA ANTERIOR LAJA (Ley 5/1983, de 19 de julio de la Hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía). ........................... 23 5. COMPETENCIAS INSTITUCIONALES Vs COMPENTENCIAS INSTRUMENTALES. HUÍDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................................... 26 6. PRIVATIZACIÓN, DESREGULACIÓN, EXTERNALIZACIÓN Y EFICIENCIA EN EL PROCESO. .......................................................... 32 7. REFERENCIA A LA REORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. DISPOSICIÓN ADICIONAL 19 DE LA LEY DE PRESUPUESTOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA PARA 2014 (Ley 7/2013, de 23 de diciembre). ..................................................................... 35 7.1. NÚMERO DE EMPRESAS INSTRUMENTALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA. DATOS ESTADÍSTICOS PRESUPUESTARIOS, RECURSOS HUMANOS. ............................................... 40 7.1.1 Evolución en el número del sector público en Andalucía. ............................. 41 7.1.2 Análisis empírico comparativo de dos entes instrumentales de la Administración General de la Junta de Andalucía. ................................................. 42 7.1.3 Empresa pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A (Sociedad Mercantil – DAPSA); Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (Empresa de régimen especial – AGAPA). .................................................................................. 43 7.1.4 Agencia Pública Empresarial EPES “Empresa pública de Emergencias Sanitarias”. .............................................................................................................. 54 8. CONCLUSIÓN. ..................................................................................... 62 9. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................... 64 La implementación de una nueva estructura organizativa en la Administración General de la Junta de Andalucía en torno a los entes instrumentales, constituye uno de los mayores retos y reformas de esta Administración desde su creación. Los poderes públicos han justificado este cambio como la herramienta idónea para convertir la Administración de la Junta de Andalucía en una Administración eficaz y eficiente. Este trabajo tiene por objeto analizar si esta huída del Derecho administrativo hacia estos entes instrumentales responde a los objetivos fijados y si mediante esta nueva regulación se cumple con dichos objetivos. Para ello, analizaré elementos esenciales contenidos en la Ley de Administración de la Junta de Andalucía (Ley 9/2007, 22 de octubre), comparando las competencias de antiguos entes de la Administración de la Junta de Andalucía respecto de los nuevos y con las de los órganos administrativos institucionales públicos de esta Administración. 1. INTRODUCCIÓN. MARCO CONSTITUCIONAL La Constitución Española de 1978 estableció un nuevo marco para la Organización Territorial del Estado, pasando de una estructura unitaria y centralista al denominado Estado de las Autonomías (art. 137 CE “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”). Con la entrada de las autonomías en España y la asunción de responsabilidades de gestión, se hizo posible la creación de sectores públicos en cada Comunidad Autónoma. En Andalucía, al igual que en el resto de las Comunidades Autónomas españolas, nuestro sector público está formado no sólo por la Administración pública propiamente dicha, sino por una serie de entidades que se han dado en llamar “la Administración Instrumental”. Estos entes custodian y ejecutan políticas autonómicas desde sus respectivos ámbitos de actuación. Todo este proceso culminó en una descentralización política desde el Estado central a las Comunidades Autónomas. El contenido y la formalización del traspaso de competencias estuvieron condicionados según la vía de acceso a la autonomía elegida por cada región (artículos 143 o 151 CE). Al mismo tiempo, la Carta Magna reconoció en su art. 156.1 que “las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles”. Y es el art. 128.2 de la Constitución Española, también referible a las Comunidades Autónomas, donde encontramos el fundamento constitucional para la existencia de un sector público económico, o empresas públicas, como complemento de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española (establecimiento de un sector público económico propio en concurrencia con el privado). Ambos artículos, aunque con diferente régimen jurídico de protección constitucional debido a su situación dentro del texto constitucional, integran, junto con los artículos 33 y 131, lo que se viene a denominar “La Constitución Económica”. El artículo 128.2 de la Constitución, reserva al Estado mediante Ley, la posibilidad de actuar en el mercado como un competidor más sobre la explotación en régimen de monopolio de ciertos recursos o servicios, con el único límite de que estos sean considerados esenciales. Otro de los recursos que la Constitución Española asigna a las Comunidades Autónomas para su financiación son los rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho privado y el producto de las operaciones de crédito (artículos 157.1 d) y e)); remitiendo a una ley orgánica la regulación del ejercicio de las competencias financieras (Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas). Es entre estos dos recursos, donde se puede ver y apreciar el Sector público Empresarial:  Los ingresos procedentes de su patrimonio, y demás de Derecho privado: Como pueden ser los rendimientos procedentes de las entidades mercantiles en las que participan las Comunidades Autónomas.  El producto de las operaciones de crédito: Como agente de endeudamiento que evita su presencia en los presupuestos. La Ley Orgánica 8/1980 permite el endeudamiento para cubrir necesidades transitorias de tesorería por plazo inferior a un año. 2. NORMATIVA PROPIA DE LA JUNTA ANDALUCIA Fuente constitucional: Según el artículo 149.1.18 de la Constitución española, el Estado tiene competencias exclusivas en las bases de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios (…). En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía las competencias son reguladas en los artículos 46 a 88 del capítulo segundo, título II de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Las que interesan al tema de referencia de este trabajo, se expresan principalmente en los siguientes artículos del Estatuto de Autonomía para Andalucía: 46.1, 47.1, 47.2, 60, 79.3, 79.4; así como los artículos 47.5 y 158 en conjunción con el 58.2.1 y 58.2.2; y de los artículos 42, 43 y 139, todos ellos relativos a la peculiaridad organizativa y las especialidades del régimen jurídico de la Administración autonómica. También son de destacar los artículos 47.1.1, 47.2.2, 47.2.3, 47.3, 47.4, 112 y 123.2 del Estatuto de autonomía por lo que refiere el ámbito competencial de la Comunidad Autónoma para legislar al respecto. La mayor referencia en el Estatuto de Autonomía del 2007 se encuentra en el artículo 158 que dispone que “La Comunidad Autónoma podrá constituir empresas públicas y otros entes instrumentales, con personalidad jurídica propia, para la ejecución de funciones de su competencias”. Y el artículo 130.1 que proclama que “la Cámara de Cuentas, es el órgano de control de la actividad económica y presupuestaria de la Junta de Andalucía, de los entes locales y del resto del sector público de Andalucía”, que se reitera en el artículo 194 al establecer que “corresponde a la Cámara de cuentas la fiscalización externa del sector público andaluz en los términos del artículo 130”. En definitiva, la Administración andaluza desde sus orígenes, en aplicación al principio de descentralización consagrado en el artículo 103.1 de la Constitución y en el ejercicio legítimo de su competencia exclusiva sobre la organización de sus instituciones ha venido contando con entidades y organismos instrumentales creados para colaborar en la consecución de sus objetivos generales. Dichas entidades han adoptado en el tiempo una pluralidad de formas jurídicas: organismos autónomos, entidades de Derecho público, sociedades mercantiles, agencias, fundaciones, consorcios, etc. Todo ello ha ocurrido, y sigue ocurriendo, bajo el lema de “modernizar o reformar la Administración pública”, con el objetivo o finalidad de crear una estructura que funcionalmente preste una pluralidad de servicios públicos propios, de manera eficaz y eficiente, en consonancia con el dinamismo de la sociedad en la que se desenvuelve. En parte, esto es debido a las disfunciones que padece nuestro modelo de Administración burocrática, definido por Max Weber1, el cual no ha sido capaz de proporcionar los resultados deseados. Disfunciones, que el mismo ya preconizaba: “la burocracia puede anquilosarse, dado que quienes tienen poder buscan preservarlo; y/o a carecer de flexibilidad, por ejemplo, cuando confronta casos individuales o especiales”. Esto junto con las posibilidades que el artículo 6 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) brinda, ha hecho que muchas de las actividades que antes eran ejercidas por el sector público, pasen a ser gestionadas en régimen de Derecho privado, bajo la figura de Entes públicos en sus diversas variedades. Siguiendo la línea de Rodríguez Arana2: “La práctica totalidad de los procesos de reforma y modernización administrativa de las Autonomías se declaran dirigidos, como es lógico, a conseguir una Administración Pública más eficaz, que cueste menos y que piense más en el ciudadano”, aunque hay que corroborar que esta afirmación sea tan certera como se expresa. Por tanto, con el objetivo de mejorar la gestión a través de incrementar la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios públicos, se asiste a la novedosa implantación de técnicas gerenciales o de management, muchas de ellas procedentes del mundo privado empresarial, y que han sido implantadas de manera exitosa en organizaciones públicas de países de nuestro entorno cultural. Movimientos organizativos como el New Public Managment (López Camps & Gadea Cabrera, 2001 – Nueva Gestión Pública), que aparece en los años 70 y es una corriente de pensamiento y práctica políticoadministrativa difundida a nivel mundial como eje de cambio y de modernización de las Administraciones Públicas. La NGP enfrenta a una Administración pública burocrática 1 WEBER, Max. ¿Qué es la burocracia?, Editorial, Espasa, 3ª edición, Madrid 1989. WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, trad. J. Medina Echevarría, ed. J. Winckelmann, FCE México, 1964. 2 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime: “Derecho Administrativo Español” Tomo I. Introducción al Derecho Administrativo Constitucional. Editorial Netbiblo, S.L. (2008). vinculadas o dependientes de la Administración de la Junta de Andalucía, y en general le corresponde a la consejería de Hacienda y Administración Pública el control económico-financiero del sector público andaluz, así como la emisión de informes, autorizaciones en su caso, sobre la alteración, creación y supresión de las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía y de los consorcios del artículo 12 LAJA. Al igual que diferencia el artículo 43 LOFAGE para la Administración General del Estado sus organismos públicos (Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y Agencias Estatales), vemos como la Junta de Andalucía continúa en una similar clasificación según los artículos 52 y 54 LAJA (cada organismo se explicará detalladamente en los apartados 4.1.1 y ss): a) Agencias a. Agencias administrativas: Podemos comprobar la analogía de las características de este organismo con la de los Organismos Autónomos7 previstos en los artículos 45 y ss LOFAGE para la Administración General del Estado. b. Agencias públicas empresariales: al igual que las anteriores, estas se corresponden con las Entidades Públicas empresariales8 previstas en los artículos 53 y ss LOFAGE, para la Administración General del Estado. c. Agencias de régimen especial: estas son novedosas, ya que pueden desarrollar cualesquiera actividades encomendadas a las Agencias administrativas o a las Agencias públicas empresariales, siempre que se les asignen funciones que impliquen ejercicio de autoridad y requieran especialidades en su régimen jurídico. 7 Características: Se crean por Ley (art. 61 LOFAGE); dependen de un Ministerio (art. 43.2 LOFAGE); se rigen por el derecho administrativo; Actividades de fomento prestacionales o de gestión de servicios públicos (art. 45.1 LOFAGE). 8 Características: Se crean por Ley (artículo 61 LOFAGE); dependen de un Ministerio o de un organismo autónomo (art. 43.3 LOFAGE); se rigen por el derecho privado salvo excepciones (Art53.2 LOFAGE); Actividades prestacionales, de gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (Art. 53.1 LOFAGE); Pueden ejercer potestades administrativas (art. 54 LOFAGE). b) Entidades instrumentales privadas a. Sociedades Mercantiles del sector público andaluz b. Fundaciones del sector público andaluz Existen otras formas instrumentales contenidas en la LAJA pero no atribuidas expresamente en la clasificación anterior. Me refiero a los consorcios, como organizaciones personificadas de gestión (articulo 12 LAJA). 4.1.1. Agencias Reguladas en el capítulo II del Título III, artículos 54 a 74 LAJA (ampliamente reformado por la Ley 1/2011). Las Agencias son entidades que tienen personalidad jurídica pública y la consideración de Administración institucional dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía, para la realización de actividades de la competencia de la comunidad Autónoma en régimen de descentralización funcional. Dentro de la esfera de sus competencias, corresponden a estas agencias las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos previstos en sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria. Existen tres tipos de Agencias: a) Agencias administrativas: Son entidades públicas que se rigen por el Derecho administrativo, a las que se atribuye, en ejecución de programas específicos de la actividad de una consejería, la realización de actividades de promoción, prestacionales, de gestión de servicios públicos y otras actividades administrativas. Estas agencias se rigen por el mismo régimen jurídico de personal, presupuestario, económico-financiero, de control y contabilidad que el establecido para la Administración de la Junta de Andalucía. Para el desarrollo de sus funciones dispondrán de las potestades públicas que tengan expresamente atribuidas por sus estatutos. Se adscriben a una Consejería, a la que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. De manera excepcional se podrán adscribir a otra agencia administrativa, con el objeto de coordinar varias de ellas. El personal al servicio de estas agencias serán funcionario, laboral, o en su caso estatuario, en los mismos términos que los establecidos para la Administración de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que la Ley de creación de la agencia establezca de manera excepcional peculiaridades del régimen de personal en las materias de oferta de empleo, sistema de acceso, adscripción y provisión de puestos y régimen de movilidad de su personal. Con respecto a las personas titulares de las presidencias, direcciones o asimilados de las agencias administrativas serán nombradas y separadas libremente por el Consejo de Gobierno y tienen la consideración de altos cargos a efectos de la normativa sobre incompatibilidades. Esta persona tiene atribuida la gestión de los recursos humanos. Requisitos para la creación de estas agencias: - Necesidad de dotar al servicio o actividad de una especial autonomía de gestión respecto de los órganos de la Consejería a los que se encuentre adscrito. - Que exista un patrimonio que por su especial volumen o entidad requiera su gestión a través de una entidad con personalidad jurídica. - Que exista un servicio susceptible de financiarse en más de un 50% mediante los ingresos que genere su propia actividad. b) Agencias públicas empresariales: Son entidades públicas a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, y que aplican técnicas de gestión empresarial en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías. Se adscriben a una o varias consejerías, aunque de forma excepcional, pueden adscribirse a una agencia cuyo objeto consista en la coordinación de varias de ellas. Estas agencias ejercerá las potestades administrativas que expresamente se les atribuyan, y solo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que tengan asignada esta facultad en sus respectivos Estatutos. Según LAJA los órganos de las agencias públicas empresariales no son asimilables en cuanto a su rango administrativo al de los órganos de la Administración de la Junta de Andalucía, salvo las excepciones fijadas en sus estatutos. En el caso de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública, podrá llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté adscrita. Estas agencias se pueden dividir a su vez en dos tipos: a) Las agencias que tienen por objeto principal la producción, en régimen de libre mercado, de bienes y servicios de interés público destinados al consumo individual o colectivo mediante contraprestación. Estas agencias se rigen por Derecho Privado, excepto en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los demás aspectos regulados: en LAJA, en sus Estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y otras disposiciones de general aplicación. b) Las agencias que tienen por objeto, en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías, y en el marco de la planificación y dirección de estas, la realización de actividades de promoción pública, prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación sin actuar en régimen de libre mercado. Estas agencias se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los demás aspectos regulados en LAJA, en la Ley General de la Hacienda pública de la Junta de Andalucía y en las demás de general aplicación. En los restantes aspectos se regirán por el Derecho administrativo o por el Derecho privado según su particular gestión empresarial así lo requiera. Con respecto al personal de estas agencias públicas empresariales, se rige en todo caso por el Derecho Laboral y lo que sea de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y serán seleccionados mediante convocatoria pública en medios oficiales, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Será personal directivo, aquel que ocupe los puestos de trabajo determinados como tal en sus estatutos. Su régimen jurídico será el del artículo 13 EBEP y normativa de desarrollo de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y respecto a la determinación y modificación de sus condiciones retributivas, la Consejería de Hacienda y Administración Pública, tendrá que informe previo y favorable al respecto. c) Agencias de régimen especial: Son entidades públicas a las que se atribuye cualesquiera de las actividades mencionadas en el artículo 65.1 LAJA (actividades de promoción, prestacionales, de gestión de servicios públicos y otras actividades administrativas), siempre que se les asignen funciones que impliquen ejercicio de autoridad que requieran especialidades en su régimen jurídico. Se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas, sin prejuicio de la aplicación del Derecho privado en aquellos ámbitos en que su particular gestión así lo requiera. Se adscriben a la Consejería competente por razón de la materia y excepcionalmente pueden adscribirse a una agencia administrativa o de régimen especial cuyo objeto consista en la coordinación de varias de ellas. El personal de estas agencias podrá ser funcionario, para aquellas funciones que impliquen el ejercicio de autoridad, o personal sujeto a Derecho laboral. Estas agencias disponen de competencias en materia de oferta de empleo, sistema de acceso, etc. Es decir, pueden seleccionar directamente a través de sus propios órganos de selección a su personal laboral, y respecto a su personal funcionario, la oferta de empleo de la agencia se integrará en la correspondiente oferta de empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía, bien a través de la consejería en la que se encuentre adscrita, o de forma excepcional por la propia agencia, previa autorización, de la Consejería competente en materia de función pública. Al igual que en las agencias públicas empresariales, con respecto a su personal directivo, se requiere informe previo y favorable de la Consejería de Hacienda y AP, para la determinación y modificación de sus condiciones retributivas. La creación de las agencias administrativas y públicas empresariales se efectuará por ley, que establecerá: a) El tipo de entidad que se crea, con indicación de sus fines. b) Las peculiaridades de sus recursos económicos, y de su régimen de personal y fiscal, y cualesquiera otras que, por su naturaleza exijan norma con rango de ley. Sus estatutos se aprobarán por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de la persona titular de la Consejería competente por razón de la materia y previo informe de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y Hacienda. Y tendrán que ser aprobados y publicados en El Boletín Oficial de la Junta de Andalucía con carácter previo al inicio del funcionamiento efectivo de la entidad correspondiente. La adscripción de estas agencias a una o varias Consejerías o a una agencia se efectuará por Decreto del consejo de Gobierno. Las de régimen especial requerirán autorización previa por ley, que establecerá su objeto y fines generales, y se producirá con la aprobación de su estatuto por decreto del Consejo de Gobierno a propuesta conjunta de las personas titulares de las consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda. El contenido de los estatutos de cualquier tipo de agencia incluirá: - La determinación de sus máximos órganos de dirección, unipersonales o colegiados, sus competencias, su forma de designación, indicando aquellos cuyas resoluciones agoten la vía administrativa - Funciones y competencias, con indicación de las potestades administrativas que la entidad pública pueda ejercitar (…) - El patrimonio que se le adscriba para el cumplimiento de sus fines y los recursos económicos con los que se vaya a financiar. - Su régimen de recursos humanos, patrimonio, contratación, presupuestario, económico-financiero, de intervención, de control financiero y de contabilidad. - La facultad de creación o participación de sociedades mercantiles cuando sea imprescindible para la consecución de los fines asignados. La modificación, refundición, extinción y liquidación se producirá por ley cuando suponga alteración de sus fines, del tipo de entidad o de las peculiaridades relativas a los recurso económicos, al régimen del personal, patrimonial o fiscal y cualesquiera otras que exijan norma con rango de ley, sin perjuicio de que por razones de eficacia, eficiencia y de economía del gasto público aun conteniendo las peculiaridades anteriores pueda realizarse por Decreto del Consejo de gobierno, previo informe de las Consejerías competentes en materia de Hacienda y de Administración Pública. El régimen jurídico de su patrimonio será el previsto en la legislación patrimonial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Serán objeto de impugnación, reclamación y recursos administrativo en el ejercicio de sus potestades administrativas. Y su régimen presupuestario será el establecido por la Ley General de la Hacienda Pública de la comunidad Autónoma de Andalucía y demás disposiciones de aplicación para cada tipo de agencia. 4.1.2 Entidades Instrumentales Privadas Tienen personalidad jurídica privada, por lo que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad. Se requerirá autorización del Consejo de gobierno para cualquier fórmula de participación o reglada en entidades por parte de las Consejerías o entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía, distinta de las previstas en la legislación sectorial o en la presente ley. Se clasifican en: a) Sociedades mercantiles del sector público andaluz  Son regulación está contemplada en la LAJA, Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (TRLGHPJA), además de las contemplaciones que la Leyes de presupuestos anualmente contengan al respecto. Tienen la consideración de sociedades mercantiles del sector público andaluz las previstas en la Ley General de la Hacienda Pública y en la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La Sociedades Mercantiles del sector público andaluz tendrán por objeto la realización de actividades comerciales o de gestión de servicios en régimen de mercado, actuando bajo el principio de la libre competencia. En ningún caso, podrán ejercer potestades administrativas, y su personal se rige por el Derecho laboral, cuyo nombramiento, irá precedido de convocatoria pública y de los procesos selectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, merito y capacidad (DA 7ª Ley 1/2011). Las retribuciones de este personal se fijan en convenio colectivo separado de otros acuerdos en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía. Y para su personal directivo serán autorizadas por la persona titular de la Consejería a que se encuentre adscrita las sociedades, previo informe favorable de la consejería de Hacienda y Administración Pública. Existe una condición para este personal, en la que dice que no podrán percibir una retribución integra anual, por todos los conceptos dinerarios o en especie, incluida la productividad y cualquier otro incentivo o concepto, superior a la fijada para la persona titular del a Presidencia de la Junta de Andalucía en la Ley anual del Presupuesto, sin perjuicio de la retribución por antigüedad que pudiera corresponderles de acuerdo con la normativa vigente (Decreto-Ley 2/2010, de 28 de mayo). Se puede observar, que la participación del capital de la Administración de la Junta de Andalucía o de sus organismos autónomos y demás entidades de derecho público tanto de forma directa o indirecta, es mayoritaria. Corresponde al Consejo de Gobierno autorizar su creación, en los términos y condiciones previstos en la Legislación patrimonial de la comunidad Autónoma de Andalucía. Este acto administrativo deberá ser objeto de publicación en el BOJA y tendrá que contener como mínimo:  Denominación  Forma jurídica de la sociedad  Descripción de las actividades que integran el objeto social.  La posibilidad de facultad, participar o crear otras sociedades mercantiles.  Participación de la Administración en el capital social.  Líneas básicas de su organización y funcionamiento, y en su caso del consejo de administración.  Consejería o agencia de adscripción. b) Fundaciones del sector público andaluz  Son entidades sin ánimo de lucro que se rigen por la Ley de Fundaciones (Ley 10/2005, de 31 de mayo de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía). Su personal se rige por el Derecho Laboral. El nombramiento de su personal no directivo irá precedido de convocatoria pública en medios oficiales y de los procesos selectivos correspondientes basados en los principios de igualdad, merito y capacidad. Se consideraran Fundaciones, tanto aquellas que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración de la Junta de Andalucía, sus organismos públicos o demás entidades o empresas de la Junta de Andalucía, como aquéllas que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por dichas entidades. Desarrollaran actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades fundadoras, debiendo contribuir a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de la titularidad de las competencias de estas. No pueden ejercer potestades públicas, ni comportar el establecimiento de servicios públicos. Es necesario recordar que según el artículo 11 de la Ley 7/2013, de 31 de diciembre de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2014, constituyen el sector público andaluz a los efectos de créditos de personal: (…) a) Las instituciones y la Administración de la Junta de Andalucía y las agencias administrativas. b) Las agencias de régimen especial. c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda pública de la Junta de Andalucía. (…). Así como en su artículo 30, habla del régimen de financiación de la actividad de las agencias públicas empresariales, agencias de régimen especial, sociedades mercantiles del sector público andaluz y entidades asimiladas, con cargo a aportaciones de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas, estipulando que estos entes podrán financiarse “a través de transferencias de financiación, de explotación o de capital, transferencias con asignación nominativa, financiadas con Fondos Europeos u otras transferencias finalistas; subvenciones; encomiendas de gestión de actuaciones de competencia de las Consejerías o agencias administrativas; ejecución de contratos de los que puedan resultar adjudicatarias; e ingresos que pueden percibir por cualquier otro medio. Podrán incluso acudir a operaciones de endeudamiento previa autorización de la Consejería de Hacienda y Administración pública y, salvo excepciones regularizables al cierre del ejercicio, dentro de los límites del programa anual de endeudamiento acordado entre la Junta de Andalucía y la Administración General del Estado”. 4.2 REGULACIÓN DE LOS “ENTES INSTRUMENTALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA” ETAPA ANTERIOR LAJA (Ley 5/1983, de 19 de julio de la Hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía). Para una mejor comprensión de cómo han desembocado estos entes a los actuales, es necesario analizar su configuración con anterioridad a la normativa vigente. La LAJA establece en los artículos 105-106-107, que todas las sociedades y fundaciones cuyo capital o aportación sea totalmente de titularidad pública, tienen la consideración de medio propio instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía o de sus agencias, a los efectos de la ejecución de obras, trabajos, asistencias técnicas y prestación de servicios que se les encomienden, sin que estas encomiendas supongan la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho administrativo. En fin, como bien opina Libardo Rodríguez Rodríguez13: “el exagerado avance del Estado intervencionista ha tenido como respuesta un movimiento que propugna la reducción del campo de acción del Estado a través de la privatización de muchas de sus actividades y empresas, lo cual trae aparejado, como consecuencia necesaria, la búsqueda de la disminución del aparato estatal y el regreso al libre juego de la iniciativa privada, todo lo cual se enmarca dentro de la corriente política económica más conocida como el neoliberalismo”. Y en una línea diferente habla el profesor Borrajo Iniesta14: “la huída al Derecho privado es en cierta medida inútil, la Administración no puede dejar de ser quien es, por mucho que se disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajes jurídicos”. Es por lo que, hoy por hoy, además de en mi Comunidad Autónoma en otras, nos encontramos con un ingente número de organismos y entidades administrativas que en esencia son administrativas, aunque en sustancia son societarias o empresarias. Otro aspecto en el que tenemos que profundizar es en el de las competencias o “potestades administrativas” que la normativa vigente de mi comunidad (LAJA) expresa que pueden ejercer estos entes. Entendiendo por “potestades administrativas” aquellas actividades públicas realizadas desde una posición de superioridad sobre los sujetos privados. No sólo las potestades clásicas (potestad sancionadora, expropiatoria, de policía, ejecución forzosa, etc.) sino también aquellas que garantizan los servicios públicos cuya titularidad se reserve por ley a la propia Administración. 13 “Las vicisitudes del Derecho administrativo y sus desafíos en el Siglo XXI”. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, ponencia presentada en el Seminario Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en Méjico durante los días 28 y 29 de noviembre de 2000, publicado en Internet www.bibliojurídica.org/libros/1/316/9. 14 “El intento de huir del Derecho Administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) nº 78, civitas (1993), BORRAJO INIESTA. Una vez aclarado este concepto, comprobamos como la redacción inicial de la LAJA atribuye esta competencia a sus entes instrumentales (artículo 52 LAJA): - Las Agencias (administrativas, públicas empresariales y de régimen especial): “Dentro de la esfera de sus competencias, corresponden a las agencias las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos previstos en sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria” (artículo 55 LAJA) y - Las Entidades instrumentales privadas (Sociedades mercantiles y fundaciones del sector público andaluz): “En ningún caso podrán ejercer potestades administrativas” (Artículo 75.2 LAJA). La LAJA fue una ley que se publica en un año en el que el Estado innova con otras leyes básicas e importantes, como lo son la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) y la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), vicisitudes que entraron en contradicción con la redacción inicial de la LAJA. Por ejemplo, el EBEP, norma que tiene carácter básico, establece en su artículo 9.2 que: “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa / indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”. Dado que el personal de las sociedades mercantiles está integrado exclusivamente por personal laboral, se puede concluir que no resulta admisible o ajustado a Derecho que las Sociedades Mercantiles del sector público andaluz realicen actuaciones desde una posición de superioridad semejante a la que ocupa la propia Administración, ya que en este caso estaría actuando como si fuera un poder público. Igualmente, se contradijo con la redacción original de la LAJA en cuanto a las Agencias Públicas Empresariales, puesto que inicialmente el personal de este tipo de agencias se regía exclusivamente por el Derecho privado y debía someterse al régimen jurídico laboral, por lo que tampoco estaría incluido para ejercer las potestades administrativas que estamos comentando. En lo que concierne a la TRLCSP, en su artículo 3 se expresaba categóricamente que “no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”. Para que los nuevos entes instrumentales fueran asimilados y legalizados a la nueva norma, hubo que modificar la LAJA, introduciendo en el texto en su artículo 68 dos tipos de agencias públicas empresariales: las del artículo 68.1.a) que se regirán exclusivamente por el Derecho Privado, excepto en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas (…) y las del artículo 68.1.b) que se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas (…) y por el Derecho Administrativo o Derecho Privado según su particular gestión empresarial así lo requiera. Además, conlleva la aclaración sobre que entes son los aceptados como Administración Pública, y por tanto, les de aplicación el TRLCSP en materia de contratación15. 6. PRIVATIZACIÓN, DESREGULACIÓN, EXTERNALIZACIÓN Y EFICIENCIA EN EL PROCESO. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, privatizar es “transferir una empresa o actividad pública al sector privado”. Siguiendo al profesor Martín-Retortillo16, del concepto de privatización caben tres acepciones: 1) Utilización por la Administración de personificaciones y procedimientos de Derecho privado: “huída del Derecho administrativo”. 2) Transferencia al sector privado de una actividad o función pública. 15 Instrucción 3/2008, de 21 de abril, sobre la aplicación del TRLCSP a las entidades de Derecho público del artículo 6.1.b) de la LGHPJA o agencias públicas empresariales LAJA. Dictada por la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, órgano colegiado adscrito a la Dirección General de Patrimonio de la Consejería competente en materia de Hacienda. http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/informes/instruccion-3-2008.pdf 16 “Reflexiones sobre las privatizaciones”, RAP nº 144, MARTIN RETORTILLO (1997) 3) Transferencia de la actividad comercial e industrial de la Administración al sector privado. Los procesos de privatización, comprenden, la transferencia total o parcial de una empresa pública al sector privado. Pero también puede ser privatizada solo su gestión, es decir, privatizar solo una competencia de titularidad pública, pero no la empresa en su totalidad o parcialidad. Las razones que aconsejan la privatización se suelen agrupar en tres bloques: económico, financiero y político. Es decir, económicamente las privatizaciones se aconsejan para mejorar la eficiencia. Se presume que la gestión privada tiene mayor capacidad para mejorar la eficiencia empresarial, la forma en gestionar personas con capacidades directivas, son más dinámicas, están educadas en entornos competitivos, y además se contraponen a la imagen del típico empleado público sin estímulos. Las razones financieras son consecuencia de la mejora en la eficiencia. Es decir, a mayor eficiencia mayores ingresos para el Estado vía impuestos, contribuyendo de esta forma a reducir el déficit público. Y finalmente, se encuentran las de mayor peso, las razones políticas, que se justifican por la mejor asignación de recursos que hacen los mercados respecto a las decisiones con orientación política. Por otro lado, está el término desregulación, que suele ser considerada como una medida complementaria, en los procesos de privatización. Consiste en la apertura de un sector regulado por la Administración a las fuerzas de la competencia. Proceso por el cual los gobiernos eliminan algunas normas específicas que dirigen y controlan una actividad económica para posibilitar el funcionamiento de la libre competencia y, en consecuencia, la regulación de la actividad por el mercado. Con esta medida liberal se presume que para aumentar el nivel de competitividad, de productividad y bajar costes sería suficiente con que el Estado regulara menos algunos sectores económicos. La Administración pasa de ser una Administración de intervención a una de supervisión. Aunque más bien, lo que se pretende con esta técnica es la supresión de normas o instancias públicas que limiten o restrinjan la actividad económica. Pero existe otra figura que los gobiernos están utilizando con mayor frecuencia sobre algunas áreas de su actividad. Hablamos de las figuras de la externalización, tercerización u outsourcing. Aunque en España, está figura ha estado más orientada a la superación de déficit presupuestarios o, incluso, a la gestión de los empleados públicos, se podría decir en líneas generales, que la externalización consiste en la entrega de ciertas actividades propias de la Administración a otra empresa, supuestamente especializada en el tema, y generalmente privada. Con esta técnica se supone una reducción en los costos, ya que gracias a ello se elimina el costo de adquirir una infraestructura propia para ejecutar dicho trabajo, y la Administración se beneficia del grado de especialización que tiene la empresa en la actividad cedida, además de liberar de carga laboral a la Administración. Por concretar, podríamos resumir que mediante la privatización, la Administración deja de tener cualquier tipo de responsabilidad pública de forma directa sobre el servicio o actuación privatizado, mientras que en el caso de la externalización la implicación de la Administración es directa, ya que el servicio continúa siendo público y su responsabilidad en planificación, control y evaluación también sigue siendo competencia de la Administración pública, pero gestionada por el sector privado. Aunque, en cierta forma, todos estos conceptos están íntimamente relacionados, incluso se podría decir que son consecuencia unos de otros. Mencionar el caso de la “Sociedad Andaluza para el Desarrollo de la Informática y la Electrónica, S.A. (SADIEL), creada en 1984 con capital público por la Junta de Andalucía para crear y gestionar los sistemas informáticos de la Administración andaluza. Esta empresa es la creadora de programas importantes de nuestra Administración como SENECA (educación), JUPITER (hacienda), SUR (asuntos sociales), SIRhUS (gestión integrada de personal), Gerhonte (personal: nóminas, oposiciones, etc), Adriano (justicia), etc. además de realizar servicios para otras comunidades autónomas. Esta empresa, creada con capital público ha sido siempre rentable, sin embargo, la Junta de Andalucía ha ido progresivamente vendiéndola a manos privadas17, hasta que 17 Reparto de acciones de SADIEL con anterioridad a su venta a AYESA: 37,5% Agencia pública empresarial de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA (dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo), 37,5 % ENDESA; 20% Cajasol y 5% Indra (Multinacional de Consultoría y Tecnología líder en España y Latinoamérica). La Junta de Andalucía tenía la mayoría de acciones en este empresa (37,5% IDEA + 20% Cajasol = 57,5%). en el 2011 en plena reorganización del sector público se decidió su venta por una ínfima cantidad a “Ayesa Advanced Technologies (AYESA, empresa constructora). Esta empresa es una pieza crucial en la gestión informática de la Junta de Andalucía, en áreas clave como sanidad, economía, salud, justicia, etc. El consejo de gobierno de esta empresa estará presente en cualquier movimiento de dinero que entre o salga de la Junta de Andalucía (por los programas SUR Y JUPITER), o en cualquier contratación o baja que se dé de personal (SIRhUS, GERHONTE), también en el control informático de la Administración de Justicia (Adriano), o de la gestión, control e inspección de la educación andaluza (SENECA). Por tanto, es obvio que la empresa que controle toda esta información controla indirectamente la Administración Pública así como todos los datos que ésta tenga informatizado, y no es de recibo que dicha información sea gestionada por el sector privado. Con anterioridad a esta venta, se podría decir que la empresa estaba en manos públicas (20 % CAJASOL + 37,5% IDEA (ver nota 17)), puesto que el porcentaje mayor se encontraba en el sector público. Ahora con la venta a AYESA, esta se queda con el 51% de las acciones, pasando el control a manos privadas. De esta forma, este traspaso a manos privadas implica que es este sector el que tiene en sus manos el control de la Administración (en nóminas, subvenciones, etc.) Es decir, se ha dejado en manos de una constructora la responsabilidad de gestionar toda la información tecnológica de la Junta de Andalucía, aún cuando la empresa inicial generaba beneficios a la Administración pública. 7. REFERENCIA A LA REORDENACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. DISPOSICIÓN ADICIONAL 19 DE LA LEY DE PRESUPUESTOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA PARA 2014 (Ley 7/2013, de 23 de diciembre). Tras el crecimiento que el sector público andaluz ha tenido en estos últimos años, el primer reto que los poderes públicos se plantearon fue la reestructuración de la Administración, para conseguir una Administración moderna y ágil al servicio del Después de su venta a AYESA el 16.05.2011: 51% AYESA; 22% IDEA; 22% ENDESA; 5% Cajasol. Encabezando la propiedad la multinacional AYESA. ciudadano. Es por lo que se hace necesario estructurar todos estos entes, debido a la proliferación de entes instrumentales creados con anterioridad para resolver todas las situaciones que la Administración tradicional no podía sufragar. Consecuentemente, el plan de Reordenación del Sector Público Andaluz, recoge todas las actuaciones de integración, fusión, absorción y extinción de las entidades instrumentales. La reordenación del sector público andaluz, se inició con la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) el 28 de julio de 2010 el Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, así como el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía18. Mediante esta norma se introducía una reforma en la regulación de las entidades instrumentales contenida en la LAJA, al tiempo que se modificaba el régimen jurídico de muchas de estas entidades. Este proceso normativo derivó en un conflicto judicial tramitado en las distintas instancias judiciales, incluso Tribunal Constitucional, sobre todo debido a la numerosa implicación y/o afectación de sectores como el de los empleados públicos de la Administración. Los logros conseguidos se manifestaron en un Acuerdo del Gobierno andaluz con las dos organizaciones sindicales más representativas (UGT y CCOO), de 29 de octubre de 2010 y ratificado por la Mesa General de Negociación del Empleado público de la Administración de la Junta de Andalucía el 18 de noviembre de 2010, plasmándose estas modificaciones en el Decreto-Ley 6/2010, de 23 de noviembre, de medidas complementarias de reordenación del sector público andaluz. Sendos Decretos fueron convalidados por el Parlamento Andaluz, y, en el caso de este último se acordó su tramitación como proyecto de ley con objeto de mejorar la legitimación de las medidas contenidas en el mismo. Como procedimiento de urgencia, el Parlamento Andaluz aprobó la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, norma que es de aplicación. 18 Tiene su origen en coordinación con el Gobierno de España, mediante el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 15.06.2010, del Acuerdo Marco sobre Sostenibilidad de las Finanzas Públicas 2010-2013, en dónde las Comunidades Autónomas asumieron el compromiso de aplicar una política de racionalización del sector público. Esta norma ha suscitado contradicciones en algunos de sus objetivos:  La reducción del número de entidades instrumentales existentes. Que como comentaré más adelante, lo único que se ha hecho es cambiar de nombre, siendo el número de entes incluso mayor que antes.  La conversión o absorción de las principales entidades instrumentales jurídicoprivadas existentes (sociedades mercantiles y fundaciones públicas), en agencias públicas empresariales y en agencias de régimen especial, como nuevos modelobase, de organización territorial. Considerando, por ejemplo, a estos nuevos entes como Administración pública, a los efectos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público19. Aunque lo más debatido en esta Ley, ha sido la integración del personal de los distintos entes instrumentales vigentes de naturaleza jurídico-privada, en las nuevas agencias públicas, y con ello la adquisición del novedoso concepto de “empleado público” sin haber superado ningún proceso selectivo, de manera transparente ni bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad. Estos procesos de integración han quedado condicionados por distintas sentencias (Sentencia de 18.11.2011; Sentencia de 15.11.2011; de la Sc.1ª Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) -Sevilla, etc.), sobre la integración del personal de los entes instrumentales cuya forma previa era la de sociedad mercantil pública o fundación del sector público andaluz, ya que su naturaleza jurídica pasaría de ser “entidad privada” a “entidad de Derecho público”, provocando que su personal alcance ex novo, la calificación de “empleados públicos”. Sería el caso de empresas como EGMASA20 y DAPSA21. Aunque existen también sentencias con criterio distinto a este, como la de 16.01.2012 TSJA sede en Málaga, en la que el Tribunal no suspende la integración del personal sentenciando que esta decisión causaría graves perjuicios al interés público. 19 Artículo 122 de la Ley 18/2003, de 29 de diciembre que aprueban medidas fiscales y administrativas, dispuso: “las entidades privadas vinculadas o dependientes de la JA, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que tengan la condición de poder adjudicador de conformidad con las disposiciones comunitarias, se someterán a la legislación administrativa de contratos para la preparación y adjudicación de contratos de obras (…) 20 Empresa de Gestión Medio Ambiental, S.A., (sociedad mercantil) Empresa pública de la Junta de Andalucía adscrita a la Consejería de Medio Ambiente, creada en 1989 como medio propio de la Junta de Andalucía. 21 Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A. (sociedad mercantil) Empresa pública de la Junta de Andalucía adscrita al Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA), Organismo Autónomo dependiente de la Consejería de Agricultura y Pesca. Se configura en 1998 como medio propio, instrumento y servicio técnico de la Junta de Andalucía. Todo ello deviene del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores: “La sucesión de empresa. 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los Derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, (…). 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. De manera literal podríamos decir que “empleado público” es todo aquel que tiene una relación estatutaria con una entidad perteneciente al sector público, ya sea de naturaleza funcionarial o laboral, quedando excluidas, lógicamente, las relaciones regidas por la legislación de contratos administrativos o mercantiles. Ello supondría la inclusión del personal de las sociedades mercantiles y las fundaciones de mano pública en este concepto. Amparado además, por el artículo 8.1 EBEP: “son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Y que en el caso que nos lleva, estuvo regulado en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 1/2011, de 17 de febrero de Reordenación del Sector público de Andalucía, dónde se establecían las bases que iban a regir para la integración del personal de los distintos entes instrumentales existentes a la nueva estructura instrumental creada con la LAJA. Hacer especial mención a la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, de presupuestos para la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2014, referida a la contratación de personal por las entidades instrumentales del sector público. Esta disposición permite, mediante la autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, la contratación de personal laboral indefinido desde una agencia pública empresarial o de régimen especial hacia otra de la misma naturaleza jurídica. Uno de los problemas reside en el ejercicio de potestades administrativas que la LAJA desprende hacia las Agencias públicas empresariales (lógico dado su naturaleza jurídico-pública), pero que choca con el EBEP respecto a su personal. La redacción inicial de la LAJA establecía que el personal de estas agencias debería ser preferentemente laboral, cosa que entró en contradicción con el EBEP, ya que requiere de la presencia de funcionarios para realizar determinadas actividades ligadas al ejercicio de potestades públicas. Esta controversia finalizo con la modificación del artículo 68 LAJA, clasificando en dos tipos las agencias públicas empresariales: las que son totalmente privadas, y las mixtas. Definitivamente, debido a las grandes reformas establecidas en las citadas normativas, vamos a centrarnos en uno de sus aspectos más innovadores: los entes instrumentales y especialmente las agencias públicas empresariales y sociedades mercantiles, que son las que se han visto más afectadas. Las Agencias se crean como herramienta en la nueva gestión pública para conseguir una Administración pública ágil, eficaz y eficiente. Andalucía sigue la senda de otros países como Reino Unido, Nueva Zelanda, Holanda, Suecia o Estados Unidos. La Unión Europea ha recurrido también a las agencias como instrumento esencial de la gestión comunitaria, y la Administración General del Estado, lo inició con la aprobación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales. Podemos ver que el modelo organizativo en que se basan las agencias distingue y separa las funciones de decisión y dirección política de las funciones de prestación de servicios que las descentraliza en las agencias22. Es decir, se trata de separar la dirección política, de la ejecución y la elaboración de políticas, de la implementación de las mismas. Mientras que lo que caracteriza a la Administración, es ser la misma organización la que elabora, dirige e implementa las políticas, y así lo señala Cassese23. La Junta de Andalucía al igual que el conjunto de gobiernos que han optado por este tipo de organización, incorporó esta figura en su Ley 9/2007, de 22 de octubre, y con la Ley 1/2011, de reordenación del sector público, inicia un proceso de agencialización de la Administración General de la Junta de Andalucía. Inicialmente esta norma se publicitó como ahorro de manera inmediata en la reducción del número de entidades, con la consiguiente disminución de cargos directivos y de 22 Aun cuando el artículo 105 LAJA permite a las agencias encomendar la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de su competencia a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Es decir, pueden desplazar trabajos que se le ha encomendado a otros entes distintos, desviándose la propia naturaleza de estos entes. 23 “La Globalización jurídica”, Madrid: Marcial Pons, CASSESE, S. (2006): La agencification puede ser definida como “la tendencia a confiar a organismos ad hoc (…) tareas desarrolladas por unidades creadas (…) insertas en la organización estatal; esta última asume, así, el modelo de organización estelar propia de los grupos industriales” El personal de la Empresa pública DAPSA ascendía en 2011 a un total de 1709 trabajadores, entre directivos, personal técnico, medio, administrativo y auxiliar36. Según la DA 4º punto 1.f) del Decreto-Ley 5/2010, establece “que la masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, como consecuencia de la reordenación regulada por este Decreto-Ley, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen”. Según los datos extraídos manualmente de la web del empleado público andaluz37, el número de puestos dotados presupuestariamente para esta empresa pública empresarial (AGAPA) asciende a un total de 2636 puestos, 927 empleados más que el ente absorbido, si presumimos que este personal está incluido en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT). El artículo 34 del estatuto de AGAPA, establece que el catalogo de puestos y plantilla tienen que ser públicos y regulados, pero, a día de hoy, y tras varias conversaciones mantenidas con el departamentos de personal de la Consejería de Agricultura y Pesca, este personal no constan en la nómina de la Junta de Andalucía (SIRhUS). Tampoco saben aclararme en qué situación laboral se encuentra dicho personal. Si bien, confirman la convivencia de estos trabajadores con los “empleados públicos” de la Junta de Andalucía. En la página web de la agencia no se encuentra disponible el organigrama de la organización, dirigen su atención a sus estatutos38. Abajo, muestro un organigrama de AGAPA, suministrado por un trabajador de la agencia, en el que he podido comprobar que algunos de los puestos de Dirección, Subdirección, Servicio y Departamentos, están ocupados por personal no funcionario, probablemente trabajadores de la extinguida DAPSA39. Como es el caso de la Dirección General Económico-Administrativa, la Subdirección de Sistemas de Información, la Subdirección Plan de Sistemas y Protocolo de Subvenciones, el Servicios de Apoyo técnico, el Departamento de Organización y Procesos, etc. 36 http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/servicios/fiscalizacion/rendicion/cuenta2011/descargas/empresas/127.4.pdf 37 https://ws045.juntadeandalucia.es/empleadopublico/emp-rpt- .html?p=/Categorias_Principales/&s=/Categorias_Principales/Tramites_Laborales/Puesto_Trabajo/RPT/&x=3530110&nav=AGRIC ULTURA%2CPESCA%20Y%20DESARROLLO%20RURAL%20%3E%20AGENCIA%20DE%20GESTI%D3N%20AGRARIA %20Y%20PESQUERA 38 http://www.juntadeandalucia.es/agriculturaypesca/portal/agenciaagrariaypesquera/organigrama-y-funciones/index.html 39 La Junta de Andalucía pone a disposición de sus empleados públicos una cuenta de correo corporativa, con el dominio @juntadeandalucia.es, a la que se le añada el nombre y apellidos juntos o separados con puntos. Existe una distinción para aquellos que no son funcionarios de la JA, y es que la Administración añade al nombre “ext” de externo. Es el caso, de algunos de los cargos del organigrama, los cuales cuenta n con la extensión “ext”, en su correo corporativo. Tabla 7.3: Organigrama AGAPA. Fuente Internet. Continuando con el contenido de los estatutos de la AGAPA, vemos las diversas competencias que se añaden a esta agencia para que sean realizadas, además de los “empleados públicos”, por aquel personal de la agencia subrogada “DAPSA”. En estos estatutos se asigna a esta agencia la presunción de legalidad y el ejercicio de funciones de autoridad con las siguientes potestades administrativas: las de policía, vigilancia e inspección; la sancionadora; la subvencionadora; las que la LCSP le atribuya; las de investigación, deslinde, recuperación de oficio y desahucio en relación con los bienes de su titularidad y los que tenga adscrito para el desarrollo de su actividad; la de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. Asignando todas estas potestades públicas al Consejo Rector y a las personas titulares de la Presidencia, la Dirección Gerencia y la Secretaría General40. Según sus estatutos, todos son personal funcionario, capacitados para el ejercicio de potestades públicas, aunque según el organigrama de la Agencia antes expuesto, vemos la existencia de puestos ocupados con personal no funcionario pero con competencias de personal funcionario (“Subdirección Plan de sistemas y protocolo de subvenciones”). Traer a colación distintas resoluciones en las que se delegan competencias subvencionadoras desde las distintas Direcciones Generales de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural (CAPyDR) hacia el AGAPA. Digo delegación, porque según el Decreto 38/2007, de 13 de febrero, esta empresa pública empresarial no 40 Conforme al párrafo 2 de la DA 5ª Ley 1/2011 estaría incluida como Organismo pagador, y por tanto, es necesario articular esta competencia mediante delegación para que estas funciones puedan ser desempeñadas por AGAPA:  Resolución de 24.06.2011, por la que se delega la función del servicio técnico en materia del control de las ayudas al algodón en desmotadoras (…) a AGAPA, competencia que está asignada a la Dirección General de Fondos Agrarios por Decreto 100/2011, de 19 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la CAPyDR.  Resolución de 13.10.2011, por la que se delega en AGAPA, en materia de infraestructuras agrarias que se indican, financiadas con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), y que tenía asignada la Dirección General de Regadíos estructuras agrarias, de la CAPyDR.  Resolución de 19.01.2012, en materia de acciones conjuntas de cooperación que se indican, financiadas con fondo FEADER, Todo ello bajo la justificación de que el volumen, urgencia y complejidad técnica de los expedientes a gestionar, hace que en aras de agilidad administrativa se considere conveniente delegar el ejercicio de estas funciones a este ente. Según se puede comprobar en la última resolución la urgencia se refiere a un período de años 2007/2013, hablamos de seis años, tiempo suficiente para poder prever esta situación y poder poner al servicio de la CAPyDR los medios técnicos y humanos con los que solucionar y solventar estas realidades. Añadiendo a esta situación, todas las agencias creadas o transformadas mediante este Decreto, son medio propio de la LAJA, de conformidad con el art. 24.6 párrafo 3º LCSP, estando obligadas a realizar los trabajos que esta le encomiende en las materias propias de su objeto y fines, de acuerdo con el régimen legal de las encomiendas de gestión ya comentadas en el apartado 5 de este trabajo. Dichos trabajos podrán realizarse mediante modelos de colaboración público-privada en la financiación. Las agencias no podrán participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores dependientes de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas. Otra de las cuestiones a tener en cuenta es el instrumento que la LAJA obliga (art. 72.1) y los estatutos de la agencia asigna para su funcionamiento: “Contrato plurianual de gestión, así como un plan de acción anual, dónde se definirá los objetivos a conseguir, los resultados a obtener y, en general la gestión a desarrollar por la agencia, así como los recursos materiales y presupuestarios para conseguir los objetivos. Hasta la fecha AGAPA no ha elaborado ni aprobado ningún contrato plurianual de gestión. Para concluir con esta empresa, quiero comentar un poco las distintas partidas de sus presupuestos. Tanto los de explotación, de cuando era una Sociedad Mercantil de la Junta de Andalucía (DAPSA), como los de ingresos y gastos a partir del 2012 cuando es empresa pública empresarial (AGAPA): Tabla 7.4: Cuenta Pérdidas y Ganancias. Tabla 7.5: Presupuestos Explotación DAPSA. Tabla 7.6: Datos Presupuestarios AGAPA. Como podemos observar en los datos obrantes, en el caso de DAPSA, la mayor partida del HABER se debe a los ingresos de explotación, que en su mayor parte son transferencias de financiación o aportaciones dinerarias entre la Administración de la Junta de Andalucía y otros entes o Administraciones, para financiar globalmente la actividad del ente receptor de la transferencia, sin contrapartida directa de éste y sin que resulten de convocatoria pública (si hubiera convocatoria, habría que estar a lo dispuesto en ella). El tratamiento contable en Andalucía según el Plan de Contabilidad de Empresas Públicas para estas transferencias de explotación es el de ingreso de explotación o aportaciones de socios para la compensación de pérdidas. Su destino es financiar de forma genérica la actividad corriente de la empresa hasta equilibrar su cuenta de resultados o cubrir pérdidas de ejercicios anteriores, fórmula muy utilizada que se escapa fácilmente del control previo. Mientras que en el DEBE podemos observar que inicialmente la partida con mayor monto es la de aprovisionamientos, pero que conforme avanzamos en los años el porcentaje mayor se ha desplazado hacia los gastos de personal (52,77% del total del presupuesto para 2011). Podemos observar en los cuadros que los montantes son diferentes, si bien el concepto es el mismo, los datos no coinciden si los extraemos de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de Andalucía o directamente de los del Presupuesto Generales de la Junta de Andalucía. En el caso de AGAPA, sin lugar a dudas, el porcentaje mayor del presupuesto de GASTOS, se destina a Gastos de personal, mientras que por la vía de los INGRESOS, la práctica totalidad de los ingresos previstos en la AGAPA proceden de las: - Transferencias corrientes (95,95% del total del presupuesto para 2014), desde la Administración para sufragar gastos de los capítulos I al III. - Transferencias de capital (3,45% para 2014), recibidas también por la Administración para sufragar gastos del capítulo VI. Según los presupuestos generales de la Junta de Andalucía en los años 2012/2013/2014 en los que AGAPA está funcionando, las retribuciones básicas y otras remuneraciones de los Altos Cargos que se encuentran en los servicios centrales de la AGAPA, ascienden 2012 239.369 € 2013 225.392 € 2014 114.840 € Tabla 7.7: Salarios AGAPA. El descenso tan acuciado en el 2014 se corresponde a la obligación normativa del Acuerdo de 24 de julio de 2012, del Consejo de gobierno, por el que se aprueba un conjunto de medidas relacionadas con el cumplimiento del Plan Económico-Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía 2012-2014, en el que a partir del 1 de enero de 2013, la suma de las retribuciones íntegras anuales por todos los conceptos dinerarios o en especie, incluida la productividad y cualquier otro incentivo o concepto, excluido la antigüedad, que perciban las personas titulares de la alta dirección de las agencias de régimen especial (entre otras agencias), no podrán superar en cómputo anual a la de un Vice concejero (59.500 €). Para concluir, quiero traer a colación que al igual que la empresa que he comentado pasa con otras, en las que el Gobierno Andaluz ha querido refundir y mezclar los distintos regímenes jurídicos público-privados, e introducir a su personal en la Administración como “empleados públicos”, como son entre otras las siguientes:  El Servicio Andaluz de Empleo (SAE), organismo autónomo de carácter administrativo que mediante la Ley 1/2011 de reordenación vio modificada su naturaleza jurídica y pasó a configurarse como agencia de régimen especial y que quedó subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la “Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE)”. Un organismo que ha sido siempre Administración Pública absorbe a un ente privado.  La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (AMAYA), se creó como Agencia pública empresarial mediante el Decreto 5/2010 y extingue a la Agencia Andaluza del Agua, que es un organismo autónomo de carácter administrativo, y absorbe a la Empresa de Gestión Mediambiental, S.A. (EGMASA), sociedad mercantil cuyo régimen jurídico tiene carácter privado. 7.1.4 Agencia Pública Empresarial EPES “Empresa pública de Emergencias Sanitarias”. La empresa pública de emergencias sanitarias fue creada por la ley 2/1994, de 24 de marzo, del Parlamento de Andalucía, para gestionar los servicios de emergencias sanitarias que se le encomienden. La constitución efectiva y la aprobación de sus estatutos, se produjo mediante el Decreto 88/1994, de 19 de abril, bajo la denominación de “Empresa Pública de Emergencias Sanitarias –EPES”. Esta empresa nace como una entidad de Derecho público, de las previstas en el artículo 6.1.b) de la Ley General 5/1983, de 19 de julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita funcionalmente al Servicio Andaluz de Salud (SAS)41, que a su vez está adscrito a la Viceconsejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales. Tabla 7.8: Organigrama Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales. Fuente www.juntadeandalucia.es. Según la Disposición transitoria única LAJA, sobre adaptación de los organismos autónomos y otras entidades a las previsiones de la presente Ley, en el caso de entidades de Derecho público como es el nuestro, se adecuarán al régimen de las 41 Organismo autónomo adscrito a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y perteneciente al Sistema Sanitario Público de Andalucía. Se crea a través de la Ley 8/1986, de 6 de mayo y se transforma en “Agencia Administrativa” de las previstas en el artículo 65 LAJA, según el Decreto 216/20011 de adecuación de diversos organismos (…) agencias públicas empresariales previsto en la LAJA, con la posibilidad de refundición en una o varias agencias públicas empresariales por área de actividad, y se llevará a cabo por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta conjunta de las consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda, de acuerdo con la persona titular de la Consejería de la que dependan las entidades afectadas. Por Decreto 217/2011, de 28 de junio, de adecuación de diversas entidades, se convirtió EPES como “Agencia Pública Empresarial” de las previstas en el artículo 68.1.b) LAJA. La misión u objeto social de EPES consiste en la atención integral a las emergencias sanitarias en Andalucía, garantizando esta atención a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas permanentes al individuo. Asimismo, y de acuerdo con los objetivos fijados en sus estatutos, EPES desarrolla actividades de formación e investigación en el campo de las urgencias y emergencias, así como funciones de coordinación de recursos sanitarios públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Coordinación y asistencia primaria a las emergencias sanitaria; Gestión del transporte sanitario; Formación; etc.) La Junta de Andalucía fija en sus presupuestos anuales una serie de transferencias corrientes y de capital a favor de EPES para atender las actividades necesarias para el desarrollo de su objeto social, extremo que se contempla en el artículo 4 de su ley de creación, el cual concede como recursos a esta entidad las consignaciones presupuestarias que la Junta de Andalucía le asigne, también mediante subvenciones o ingresos procedentes del ejercicio de su actividad (como pueden ser la facturación a terceros no beneficiarios del sistema, accidentes de tráfico, accidentes laborales, ingresos por actividades formativas, etc), así como por cualesquiera otros que se determinen en sus estatutos. Para el cumplimiento de sus funciones, se adscriben los bienes y derechos sobre los servicios sanitarios de emergencias y las instalaciones anejas, que sean de su titularidad, Tabla 7.12: Presupuestos EASP. 8. CONCLUSIÓN. La actividad empresarial ejercida por la Administración Pública, vista como instrumento de política económica utilizado con alguna finalidad por parte de los Gobiernos, ha levantado siempre mayores reticencias que otros instrumentos; como pueden ser los impuestos, que aunque se discuta el tipo de tributo más adecuado para esta finalidad, generalmente son aceptados. La creación de estos entes no es más que el instrumento que tienen los Gobiernos en encontrar canales y mecanismos para eludir, mantener o incrementar los niveles de déficit y deuda del sector público. Esta proliferación de organismos ha sido una de las prácticas habituales por parte de la Administración pública, con la finalidad de desviar muchos gastos / ingresos justificándose en la mejora en la gestión pública, pero cuyo principal objetivo no ha sido otro que el desplazar el endeudamiento fuera de los presupuestos generales, y por tanto fuera de los controles administrativos/ públicos. Teniendo en cuenta, que las empresas públicas siguen estando en el punto de mira de la sociedad, pues solo son entendidas su existencia y razón de ser desde la perspectiva que la actividad empresarial sólo puede ser emprendida por la iniciativa privada, y que el mal funcionamiento de estas empresas públicas sólo implica pérdidas para la sociedad, de ahí que el sector público termine cerrándolas o privatizándolas, aunque esto tenga un trasfondo distinto al de la eficacia y eficiencia. Desde la perspectiva del estudio realizado, afino al decir que la Administración de la Junta de Andalucía ha querido legalizar una Administración paralela que ha estado creciendo en estos años, debido a los continuos procesos de externalización de servicios públicos. Esto supuso la creación de otra Administración similar a la institucional, a la que con frecuencia se le atribuyó al personal de estos entes funciones reservadas a los funcionarios públicos implicando el ejercicio de potestades administrativas. Mediante “la reordenación del sector público”, la Junta de Andalucía inició este proceso, con la finalidad de reducir el número de empresas públicas por la vía de la fusión y extinción. Aunque lo obtenido ha sido la inclusión de los trabajadores de estos entes privados en la nueva organización institucional de la Junta de Andalucía (LAJA) mediante los distintos “protocolos de integración”, como es el caso entre otros del personal de FAFFE (Fundación Pública, Derecho Privado) que accede al Servicio Andaluz de Empleo (Organismo autónomo, Derecho Público), o el de EGMASA (Sociedad Mercantil, Derecho Privado) que accede a la Agencia Andaluza del Agua (Organismo Autónomo, Derecho Público), quebrantando artículos de nuestra Carta Magna como el 23 que regula el Derecho de Participación: “Los ciudadanos (…) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”, o el 103.3: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (…)”. A día de hoy, no se sabe con exactitud a cuanto asciende el número de trabajadores de estas empresas, que han sido absorbidos en este proceso de reordenación del Sector público andaluz. La Cámara de Cuentas de Andalucía los cifra en 26.000 hace 2 años, mientras que la Consejera de Economía y Hacienda habla de 24.000. Aun así, la falta de transparencia de estos procesos y protocolos, hace que siga en el punto de mira de tribunales. 9. BIBLIOGRAFÍA ARGIMÓN MAZA, ISABEL Y ARTOLA, C. (1997): Empresa pública y empresa privada: titularidad y eficiencia relativa, Banco de España, Servicio de Estudios. BORRAJO INIESTA, (1993): El intento de huir del Derecho Administrativo, REDA nº 78, Civitas. CASSESE, C. (2006): La Globalización jurídica, Madrid: Marcial Pons. FERNÁNDEZ LUQUE, José Manuel. La Administración instrumental: el objeto social de las sociedades mercantiles públicas en la Junta de Andalucía. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública (2012). GÁMIR, LUIS (1999): Las Privatizaciones en España, Pirámide, Madrid. GARCÍA CALVO, L.F. (1998): “El Nuevo Paradigma de la intervención pública: las privatizaciones”, Cuadernos de Relaciones Laborales, nº 13. GARCÍA RUBIO, Fernando. Estudio sobre empresas públicas. Dykimson (2011). GUARNIDO RUEDA, Almudena, JAÉN GARCÍA, Manuel y AMATE FORTES, Ignacio. Análisis de los procesos privatizadores de empresas públicas en el ámbito internacional: motivaciones: moda, política “versus” necesidad económica. Instituto de Estudios Fiscales, 2006. LÓPEZ LÓPEZ, T. y UTRILLA DE LA HOZ, A. (1997): La configuración del sector público empresarial en España. Cuadernos de información económica, núm. 119. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Comunidades Autónomas y Sector público. Barcelona: Revista catalana de Derecho Público, n. 9, Julio de 1988. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Reflexiones sobre las privatizaciones. Madrid: Revista de Administración pública, n. 144, Septiembre-diciembre (1997). MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del Derecho administrativo. Madrid: Revista de Administración pública, n. 140, MayoAgosto (1996). MESA VILA, Manuel. Fundaciones del sector público andaluz: régimen jurídico y gestión. Sevilla. Instituto Andaluz de Administración pública (2009). MONTOYA MARTÍN, Encarnación. Economía y sector público: la organización instrumental en la propuesta de reforma de Estatuto de Autonomía para Andalucía. Administración de Andalucía: revista andaluza de Administración pública. Sevilla (1990). MONTOYA MARTÍN, Encarnación. Las Empresas Públicas Sometidas al Derecho Privado. Marcial Pons (1996). ORTEGA ALMÓN, María Ángeles. La empresa pública y el proceso privatizador en España: especial referencia al sector público empresarial de Andalucía. Granada: Universidad de Granada: Instituto de Desarrollo Regional (2002). ORTÍZ MALLOL, J (2011): La vuelta al Derecho administrativo y reducción del gasto público como principios inspiradores. Revista andaluza de Administración pública, n.180. ORTÍZ MALLOL, J (2011): Una reforma del Sector Público de la Administración Andaluza: la vuelta al Derecho Administrativo y la reducción del Gasto Público como principios inspiradores. Revista andaluza de Administración pública, n.79. PERNAS GARCÍA, J.J. La exigencia de “control análogo” en las encomiendas a medios propios. REALA nº 311 (2009). PÉREZ GÁLVEZ, J.F. Las agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. Comares, Granada, 2007. PIQUÉ, Josep. Algunas reflexiones acerca del proceso de privatización del sector público empresarial. Economía Industrial IV, n.328 (1999). REBOLLO PUIG, M. Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio. Madrid: Revista de Administración pública, n.161, Mayo-Agosto (2003). RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. “El proceso de modernización administrativa en las Comunidades Autónomas”. Derecho Administrativo Español. Tomo I. Introducción al Derecho Administrativo Constitucional. Editorial Netbiblo, S.L. (2008). RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Las vicisitudes del Derecho Administrativo y sus desafíos en el Siglo XXI”, ponencia presentada en el Seminario Iberoamericano de Derecho Administrativo, celebrado en México durante los días 28 y 29 de noviembre de 2000. SALVAGO ENRÍQUEZ, Mª Dolores. Sector público empresarial de la comunidad Autónoma de Andalucía: 2006. Sevilla: Consejería de Hacienda y Administración Pública. Servicio de Estudios y Publicaciones, D.L. 2009. Sector público empresarial de la comunidad Autónoma de Andalucía: 2010. Sevilla: Consejería de Hacienda y Administración Pública. Servicio de Estudios y Publicaciones, D.L. 2012. UTRILLA DE LA HOZ, Alfonso. El sector público empresarial autonómico y local. Instituto de estudios económicos (2006). VÁZQUEZ VALIENTE, P. y GÓMEZ SANCHO, H. Administración instrumental de la Junta de Andalucía. Consejería de Justicia y Administración Pública. Sevilla, 2005. VERGÉS I JAIME, Joaquim. Empresas públicas: como funcionan, comparativamente a las privadas. Eficiencia, eficacia y control. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid (2008) Informe de Fiscalización de la utilización de la Encomienda de gestión regulada en la Ley de Contratos del Sector Público, ejercicio 2008-2012. TRIBUNAL DE CUENTAS. Internet: www.andaluciajunta.es http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/planif_presup/secc-planif_presup.htm http://www.ccuentas.es/ http://www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/clara/portada.html