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Trabajo Fin de Grado REFLEXIONES SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL EN EL JUICIO DE NUREMBERG: UNA APORTACIÓN CRÍTICA Autor Guillermo Pascual Barbó Directora María José González Ordovás Facultad de Derecho, Zaragoza 2014 1 ÍNDICE Pág. I. INTRODUCCIÓN.………………………………………………………………... 3 II. EL PROCESO DE NUREMBERG. APROXIMACIÓN HISTÓRICA…………...6 III. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL. ASPECTOS GENERALES…………………………………………………………………………17 IV. ESTUDIO DE LA APLICACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD EN EL CASO CONCRETO DEL PROCESO DE NUREMBERG………………………………….30 V. EL LEGADO DEL PROCESO DE NUREMBERG……………………………...42 VI. CONCLUSIONES Y COMETARIO CRÍTICO PERSONAL…………………...44 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………...50 WEBGRAFÍA………………………………………………………………………....51 2 «El tiempo mostrará si Nuremberg será asociada en las mentes de los hombres con el triunfo del Derecho sobre la fuerza o con el comienzo de una era en la cual los vencedores tomen para ellos el poder de llevar a juicio a los vencidos. El juicio de la Historia dependerá de la fuerza de nuestras propias convicciones y de nuestra fuerza para traducir esas convicciones en prueba viviente de la eterna lucha por la Justicia y la Verdad». 1 1 Traducción propia de la cita literal: «Time will show whether Nuremberg is to be associated in the minds of men with the triumph of the right over might or with the beginning o fan era when the victors arrogated to themselves the power to sit in judgment over the vanquished. The judgment of history will depend on the strength of our own beliefs and on our will to translate these beliefs into living proof of the eternal striving for justice and truth.». Extraída de HONIG F. Nuremberg – Justice or Vengeance? Stevens & Sons Limited, Londres, 1947. 3 I. INTRODUCCIÓN. 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO. El tema elegido como objeto de estudio en el presente trabajo es el Proceso de Nuremberg y más concretamente la problemática que lo rodea en cuanto a si sus normas son normas de nueva creación y aplicación retroactiva o no, con la intención de lograr elaborar, a través del análisis tanto del propio proceso en sí mismo, como de los aspectos generales y de la fundamentación del principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables, una crítica personal al respecto de la aplicación del mencionado principio en el Proceso de Nuremberg. 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS. Realmente no se puede tomar en consideración un único motivo para justificar la elección del tema seleccionado, así que para facilitar su explicación hablaremos de dos grandes grupos de motivos: históricos y jurídicos. En cuanto a los motivos históricos, lo primero que hay que hacer notar es el gran interés que despierta la Historia en quien suscribe este trabajo. Una vez dicho esto, no puede caber la menor duda de que el periodo de tiempo que comprende las dos grandes Guerras Mundiales acaecidas en los albores del siglo XX constituye desde diversos puntos de vista uno de los momentos históricos a la vez más interesantes, más terribles y de mayor trascendencia posterior. En especial la Segunda Guerra Mundial, en la que se enfrentaron las grandes ideologías y modelos de Estado más en boga en aquella época, y de cuyo resultado podemos decir sin temor a equivocarnos que son consecuencia el sistema político actual, el modelo de relación interestatal, las formas de gobierno, y en general nuestra forma de ver el mundo. Desde este punto de vista, se puede considerar que el Proceso de Nuremberg constituye el punto culminante de este periodo, como expresión final de la victoria de la alianza entre el totalitarismo de extrema izquierda y las grandes democracias liberales frente al totalitarismo de extrema derecha, que ha dado como resultado el mundo que 4 conocemos, con sus virtudes y sus defectos. Esta es la importancia capital del Proceso de Nuremberg como punto y final de una época y nacimiento de una nueva y por eso merece ser objeto de análisis. Por lo que respecta a los motivos puramente jurídicos, es imposible desconocer los múltiples defectos de los que adoleció el Proceso de Nuremberg, uno de los más grandes e importantes procesos de todos los tiempos, que como juristas, es importante conocer y analizar para intentar evitar en el futuro. En el Proceso de Nuremberg se confunde a quienes acusan con quienes juzgan, ya que tanto los jueces como los fiscales fueron designados por las potencias Aliadas, se establecieron las reglas del juego por parte también de los vencedores en la guerra dejando a la defensa y a los acusados en una posición bastante precaria, en que se juzgasen únicamente los crímenes de uno de los bandos, cuando obviamente en una guerra no combate sólo una facción sino dos o más y todas cometen acciones execrables, y por supuesto en que se creasen de propio para el juicio unos nuevos crímenes a aplicar de forma retroactiva. De todos estos problemas jurídicos se escoge para el trabajo el de la retroactividad por resultar especialmente sangrante, puesto que supuestamente los vencedores se habían alzado en defensores de la democracia, las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, pero luego juzgaron a los acusados de Nuremberg utilizando unas técnicas que quiebran de manera flagrante uno de los pilares más básicos de este Estado de Derecho y de libertad que pretendían abanderar. Estos son los principales motivos que justifican la elección de la aplicación del principio de irretroactividad en el Proceso de Nuremberg como objeto del trabajo, pero antes de empezar resulta conveniente llevar a cabo una aclaración y una advertencia. El presente trabajo no pretende justificar ni negar en ningún momento los crímenes cometidos por el Eje en Europa durante la Segunda Guerra Mundial y pretende alejarse totalmente de cualquier inclinación política e ideológica, siendo completamente neutral en ese aspecto. Lo único que se persigue es poner de manifiesto uno de los más graves problemas jurídicos que presentó el Juicio de Nuremberg, el de la retroactividad, para 5 analizarlo y llegar a una conclusión crítica, como jurista, únicamente desde el puto de vista del Derecho. 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO. El método utilizado a la hora de realizar el trabajo ha consistido en la lectura de diferentes libros y artículos de diferentes autores acerca tanto del Proceso de Nuremberg como del principio de irretroactividad, además de varias textos legales, tratados y pactos de aquella época para terminar llegando a una conclusión acerca del funcionamiento del mencionado principio en el Proceso. En cuanto a la estructura del trabajo, comienza realizando un resumen a grandes rasgos de las características del Proceso de Nuremberg en sí mismo, tales como los acusados, las condenas, los antecedentes del mismo, los acuerdos que llevaron a su constitución y que establecieron la ley por la que se rigió, los crímenes que constituyeron el objeto de la acusación… A continuación se pretenden dar unas líneas generales del principio general de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables, así como de los diferentes fundamentos en los que se puede basar el mismo, cuya exposición y estudio se consideran necesarios para poder entender posteriormente la importancia que tiene que el susodicho principio de irretroactividad sea vulnerado. Lo siguiente sería lo que constituye propiamente el estudio acerca de si los cargos de la acusación habían sido o no de nueva creación y se aplicaban de forma retroactiva o no, dando los argumentos tanto de la defensa como de la acusación y del Tribunal. Por último se llega a unas conclusiones fruto del análisis de todo lo anterior acerca de si efectivamente se dio esa retroactividad desfavorable o no, para terminar con lo que pretende ser una humilde aportación crítica del autor acerca de todo el tema tratado. 6 II. EL PROCESO DE NUREMBERG. APROXIMACIÓN HISTÓRICA. 1. ASPECTOS HISTÓRICOS. El Proceso de Nuremberg comenzó el día 20 de noviembre de 1945 en Nuremberg. En él, los Estados Unidos de América, Francia, Reino Unido y la Unión Soviética procesaron a 22 personalidades y autoridades de la Alemania Nazi en el proceso principal, aunque hubo otros 12 procesos llevados a cabo solamente por los Estados Unidos de forma simultánea al Proceso de Tokio contra las autoridades japonesas: el de los médicos, el proceso contra el Mariscal Milch, el de los juristas, el proceso contra la jefatura económica y administrativa de las SS, el proceso contra Friedrich Flick, el proceso IG-Farben, el proceso contra los generales del sureste, el proceso del departamento de raza y colonización de las SS, el proceso de los grupos de asalto, el proceso contra Alfred Krupp, el proceso de la Wilhelmstrasse y el proceso contra el alto mando de las fuerzas armadas alemanas. Además, el Reino Unido, Francia, Holanda, Australia, Polonia, Noruega, Canadá, China y Grecia emprendieron sus propios procesos. El lugar de reunión del Tribunal estuvo a punto de ser Berlín, pero la ciudad había sido devastada durante la guerra y no podía ofrecer unas instalaciones adecuadas para la empresa que se pensaba acometer, además de estar en el área de gobierno soviético y de estar dividida en cuatro zonas de control, una por cada potencia aliada. Se eligió finalmente Nuremberg por albergar el mayor juzgado que se mantenía en pie en Alemania y por conservar también la prisión anexa así como, en el plano simbólico, por haber sido el lugar de concentración del Partido Nazi en sus celebraciones. En cuanto a los acusados, no pudiéndose juzgar a Hitler, Mussolini, Goebbels, Himmler o Ley, se procesó a Martin Bormann (in absentia, se le daba por muerto), jefe de la oficina del partido y secretario de Hitler, Hermann Göring Mariscal del Reich, ministro del Aire y jefe de la Luftwaffe y sucesor de Hitler, Karl Dönitz, jefe de la marina y jefe del Estado tras el suicidio de Hitler, Hans Frank, gobernador de Polonia, Wilhelm Frick, ministro del Interior, Hans Fritzsche, jefe de la radiodifusión, Walther Funk, ministro de Economía y presidente del Reichsbank, Rudolf Hess, lugarteniente de Hitler hasta 1941, Alfred Jodl, jefe del estado mayor de las fuerzas armadas, Ernst 7 Kaltenbrunner, director de la Oficina Central de Seguridad del Reich, Wilhelm Keitel, jefe del alto mando de las fuerzas armadas, Konstantin von Neurath, ministro de Asuntos Exteriores hasta 1938 y luego gobernador de Bohemia y Moravia, Franz von Papen, vicecanciller hasta 1934, Erich Raeder, jefe de la marina hasta 1943, Joachim von Ribbentrop, ministro de Asuntos Exteriores desde 1938, Alfred Rosenberg, ideólogo del partido y ministro para los territorios ocupados en el Este, Fritz Sauckel, plenipotenciario para asuntos laborales, Hjalmar Schacht, ministro de Economía hasta 1937 y presidente del Reichsbank hasta 1939, Baldur von Schirach, dirigente de las Juventudes Hitlerianas, Arthur Seyss-Inquart, comisario del Reich para Holanda, Albert Speer, ministro de Armamento y Julius Streicher, Gauleiter (jefe de zona) de Franconia y editor del diario Der Stürmer. En un principio el empresario Gustav Krupp también iba a ser acusado pero, debido a una apoplejía, se le consideró incapacitado para ser procesado. Frank, Frick, Jodl, Kaltenbrunner, Keitel, Ribbentrop, Rosenberg, Sauckel, SeyssInquart y Streicher fueron ejecutados, Göring consiguió evitar la ejecución suicidándose la noche de antes del día de la ejecución. Hess, Funk y Raeder fueron condenados a cadena perpetua, mientras que Schirach y Speer fueron condenados a veinte años, Von Neurath a quince años y Dönitz a diez años. Fritzsche, Von Papen y Schacht fueron absueltos, con voto particular de Iona Nikitchenko, el representante soviético. Junto a todos estos altos cargos y máximas autoridades del estado nazi se juzgó también a grupos y organizaciones como el gobierno del Reich (el consejo de ministros), el cuerpo de dirigentes del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán (NSDAP), las brigadas de defensa del partido nazi (SS) y su servicio de seguridad (SD), la policía secreta (Gestapo), las secciones de asalto (SA), el estado mayor y el alto mando de las fuerzas armadas (OKW). Resultaron declaradas criminales las SS, las SD, la Gestapo, y la cúpula directiva del NSDAP, no así el consejo de ministros, las SA y el OKW. El declarar criminales a organizaciones rompía con el principio de responsabilidad personal, que era lo más usual en los procesos penales, creándose así un precedente para volver a hacerlo en el futuro. No se trataba de castigar a las organizaciones en sí mismas, sino de castigar a muchas personas individuales como cómplices en base a su pertenencia a estos grupos llevados a juicio. 8 2. ANTECEDENTES. EL CAMINO HACIA EL PROCESO DE NUREMBERG. El Proceso de Nuremberg no tiene ningún precedente similar en la historia, ni por importancia ni por las características del mismo, aunque si había un precedente en cuanto al procesamiento de soldados por los delitos cometidos durante una guerra una vez terminada la misma en los procesos de Leipzig. En ellos se estableció el principio de responsabilidad personal frente al artículo 3 de la Cuarta Convención de La Haya, por el cual eran los estados los responsables de los delitos que hubiesen podido cometer los soldados o las amnistías generales, como la producida con el final de la Guerra de los Treinta Años con la Paz de Münster y Osnabrück. En estos procesos de Leipzig los aliados pidieron que una serie de autoridades alemanas fuesen juzgadas tras el final de la Primera Guerra Mundial por un tribunal internacional, aunque finalmente la lista quedó muy reducida y el proceso terminó celebrándose ante un tribunal alemán, siendo condenados algunos oficiales a penas de cárcel. Fue en plena Segunda Guerra Mundial cuando la cuestión de la responsabilidad por delitos de guerra fue traída de nuevo a colación, constituyendo uno de los principales objetivos de los aliados el castigo de los responsables de los crímenes 2 , constituyéndose en 1943 la United Nations War Crimes Commission. Se continuó con la declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y el proceso de Járkov, llevado unilateralmente por la Unión Soviética, en el que se juzgó a tres soldados alemanes por haber asesinado a civiles con gas. Fueron los Estados Unidos de América los que se pusieron a la cabeza del proceso para constituir un tribunal compuesto por todas las potencias aliadas con el nombramiento de Robert Jackson como encargado de las negociaciones y fiscal jefe de la parte estadounidense, unas negociaciones que condujeron a la firma de la Carta de Londres el 8 de agosto de 1945 (el día de la victoria aliada), en la que se establecía definitivamente el Tribunal Militar Internacional «para el enjuiciamiento de criminales de guerra cuyo delitos carezcan de ubicación geográfica determinada, ya sean acusados 2 Declaración de Saint James Palace, Londres, 13 de enero de 1942, por parte de los países en guerra con los alemanes. 15 También en el caso de los crímenes de Guerra intentó utilizarse el argumento tu quoque para exonerar de responsabilidad, igual que para los crímenes contra la Paz, pero de nuevo fue rechazado, pues conforme al artículo 1 del Estatuto de Londres el Tribunal Militar Internacional solo tenía competencia para enjuiciar los crímenes cometidos por el Eje europeo, no las actuaciones de las potencias aliadas. Solo hubo excepción en el caso de los almirantes Dönitz y Raeder, ya que se entendió que los Aliados también habían practicado la guerra ilimitada en el mar. También tuvo incidencia indirecta en que no se acusase a los procesados por los bombardeos alemanes sobre Reino Unido, Holanda y Bélgica, pues los Aliados también habían bombardeado con virulencia Alemania. 3.4 Crímenes contra la Humanidad. Este cargo, cuarto y último de los imputados a los jerarcas nazis, estaba orientado a tratar los exterminios masivos y persecuciones de índole racial cometidos bajo los auspicios del Estado nacionalsocialista y estaba dotado por ello de una esencia diferente. En un primer momento iba a estar reservado únicamente a castigar la represión sufrida por los propios opositores al régimen antes de la guerra, lo que puede explicarse debido a que la guerra acababa de terminar y apenas se empezaban a tener noticias de lo ocurrido realmente en los campos de concentración y en otros lugares y todavía no era del todo aceptada o asumida la naturaleza del Holocausto. Fue en Nuremberg donde se mencionaron por primera vez los seis millones de judíos víctimas de los alemanes, donde se descubrió la existencia de un proyecto de Solución Final al «problema judío», donde empezó a utilizarse el término «genocidio», donde se proyectaron las primeras imágenes filmadas en los campos de concentración a medida que fueron liberados por las tropas aliadas… El hecho de que en la redacción literal del artículo 6 del Estatuto se hable de crímenes cometidos contra cualquier población civil dio pie a la interpretación de que también se podía aplicar a los sufridos por la población alemana. 16 Aún así, parece claro que las acusaciones vertidas sobre los acusados al respecto de los crímenes contra la Humanidad están totalmente justificadas y las respectivas sentencias son justas, pero cabe mencionar que, mientras se celebraba el proceso de Nuremberg, millones de alemanes eran desplazados de sus hogares y que los días 6 y 9 de agosto (dos días antes y uno después de la firma de la Carta de Londres), las bombas atómicas caían sobre Hiroshima y Nagasaki. 4. LOS PRINCIPIOS DE NUREMBERG. Las sentencias del juicio de Nuremberg fueron elevadas con posterioridad al estatus de derecho internacional admitido por la Asamblea General de Naciones Unidas, dándose orden a la comisión de derecho internacional de desarrollar y formular los principios extraídos de las mismas 4 . La mencionada comisión culminó sus trabajos en julio de 1950 con los conocidos como «Siete Principios de Nuremberg», unos principios que se han convertido en ius cogens y que son los enunciados a continuación: -Principio de responsabilidad personal por crímenes según las leyes internacionales. - Prioridad del derecho internacional frente al nacional - Inexistencia de inmunidad por ser Jefe de Estado u oficial responsable del gobierno. - Inexistencia de inmunidad por motivo de actuar bajo órdenes del gobierno o de un superior si se demuestra que cabía la posibilidad de haber actuado de otra manera. - Derecho a un juicio justo ante la ley. - Definiciones de los crímenes contra la Paz (guerras de agresión), crímenes de Guerra y crímenes contra la Humanidad, más arriba enunciadas. - Establecimiento de la complicidad en alguno de los crímenes anteriores como crimen ante las leyes internacionales. 4 Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de Naciones Unidas. 17 III. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL. ASPECTOS GENERALES. 1. ASPECTOS GENERALES. Una vez resumido el proceso de Nuremberg como tal proceso y pormenorizados todos sus diferentes aspectos, por un lado en lo referente al listado de acusados con sus respectivas condenas, por otro los pasos previos a la constitución del Tribunal Militar Internacional y los precedentes al mismo, concluyendo con un análisis de los aspectos jurídicos separando los principios que rigieron el proceso y los distintos cargos de la acusación con las objeciones a los mismos, el siguiente paso es hablar de las líneas generales del principio de irretroactividad penal como paso previo antes de comenzar a tratar el tema de la aplicación del mismo dentro del proceso de Nuremberg. Podría definirse la retroactividad como la aplicación de una norma jurídica a un supuesto de hecho o relación jurídica sucedido antes de la promulgación de la entrada en vigor de la misma, es decir, fuera de su ámbito de aplicación temporal. Un ejemplo muy simple de norma con carácter retroactivo podría ser aquella que estableciese como delito el circular a más de 150 kilómetros por hora y que se aplicase a todos aquellos que lo hubiesen hecho con anterioridad al momento en el que circular a tal velocidad fuese declarado punible. En sentido contrario, el principio de irretroactividad sería el principio que rechaza el efecto retroactivo de las leyes. La retroactividad vendría a ser una vuelta atrás de la ley, una modificación de las consecuencias jurídicas de un acto acaecido en el pasado, con una legislación que no lo consideraba delito o le imponía otras consecuencias, que ahora con la nueva ley son distintas pero aplicables al acto sucedido en el pasado. Esta vuelta atrás de la ley constituye una vulneración flagrante de la seguridad jurídica, ya que ningún individuo podrá estar seguro de que las consecuencias jurídicas de sus actos no se vayan a ver afectadas por la promulgación de una nueva ley. Es posible encontrar un ejemplo meridianamente claro en el Código Penal español de 1995, que en su artículo 1.1 establece que «no será castigada ninguna acción ni 18 omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración ». Su artículo 2.1 se expresa en el mismo sentido pero en relación a la pena: «No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad». La norma suprema de nuestro ordenamiento, la Constitución, establece lo mismo en su artículo 9.3: «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras non favorables o restrictivas de derechos individuales […]» El principio de irretroactividad constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Penal y es un requisito indispensable para que se pueda hablar de Estado de Derecho, no es algo exclusivo del Derecho español, aunque aparece como ejemplo debido a su proximidad a nosotros. Es posible encontrarlo enunciado en multitud de códigos penales y Cartas Magnas a lo largo de todo el mundo y también en Derecho Internacional, como demuestra su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11.2: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito». 5 También podemos verlo en el artículo 7.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: «Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida». A pesar de este amplio reconocimiento a nivel mundial en multitud de ordenamientos y códigos tanto nacionales como internacionales, el principio de irretroactividad no deja de tener sus detractores. Así los correccionalistas, para quienes la pena no es un mal, sino un bien, y por tanto no existe el deber de cumplirla sino el derecho de exigirla, no encuentran ningún tipo de inconveniente en la aplicación retroactiva de la ley penal, precisamente porque es un bien. Por su parte los positivistas, que consideran que el ordenamiento jurídico no supedita su validez a su relación con la 5 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, París, a 10 de diciembre de 1948. 19 justicia la moral o la ética, tampoco se muestran en contra de la retroactividad, puesto que una ley nueva será mejor reflejo de las exigencias actuales de la sociedad. 2. FUNDAMENTACIÓN. 2.1 Seguridad Jurídica. El principio de irretroactividad de las leyes penales es una de las exigencias de seguridad jurídica, igual que la tutela judicial efectiva, el juez ordinario predeterminado por la ley, el proceso equitativo, el principio non bis in idem, la publicidad normativa… La seguridad jurídica debe hallarse en la base de todo sistema normativo que se precie, pues el Derecho surge precisamente para aportar seguridad a la sociedad y a los individuos que la conforman, el fin último del Derecho debe ser armonizar y regular la convivencia, dotando a la sociedad de unas normas y preceptos que otorguen a los ciudadanos la seguridad de que si alguien molesta esa convivencia, será castigado. Podría decirse que el Derecho es una promesa de certeza. Desde posiciones contractualistas (Hobbes, Spinoza, Locke…) se postula que el paso del estado de naturaleza, en el que el Derecho estaba indeterminado, a la sociedad se produce al ceder los individuos parte de su libertad individual a cambio de una mayor seguridad, de una mayor certeza. Esta mayor seguridad y esta mayor certeza provendrán de la confianza en que no será necesario recurrir a los medios propios, a tomarse la justicia por la propia mano, sino que habrá unas normas que regulen como van a ser las relaciones sociales y los castigos para aquellos que las vulneren. El afán de seguridad sería uno de los mayores y más importantes anhelos del ser humano en sus relaciones con otros individuos. Desde este punto de vista, uno de los fines últimos del Estado como institución es asegurar la paz y la seguridad a sus ciudadanos en sus relaciones sociales, y si un Estado no es capaz de asegurarlas, no se le puede considerar como Estado de Derecho. Para algunos autores, la retroactividad supone tal vulneración de la seguridad jurídica que destruye el contrato social, eximiendo de la obligación de obediencia a los ciudadanos respecto de su Estado, pues este ya no ofrece seguridad, que es la contraprestación que le ofrece la sociedad por ceder parte de su libertad. 20 Si la ley fuese aplicable con carácter retroactivo como regla general la seguridad jurídica se esfumaría, pues ningún ciudadano sería capaz de saber en ningún momento si sus actuaciones podrían ser objeto de delito en un futuro, dándose totalmente al traste con el Estado de Derecho, pues cualquier gobierno o autoridad legislativa estaría en situación de legislar de forma represiva contra cualquiera que desease. La clave está en que el individuo pueda contar razonablemente con las consecuencias jurídicas que pueden acarrear sus actos. En otras palabras, el ciudadano debe ser capaz de prever, dentro de lo razonable, si lo que está haciendo, si sus actuaciones, van a ser susceptibles de ser castigadas o no. Como ejemplo ilustrativo digamos que si una persona comete un asesinato, es razonable pensar que constituye un delito, mientras que puede ser razonable pensar que el consumo de una pequeña cantidad de droga no está penado por la ley. Si las leyes fuesen retroactivas con carácter general, desaparecería completamente la posibilidad de previsión de las consecuencias jurídicas de los propios actos por parte de los ciudadanos, quedando al libre albedrío de la autoridad legislativa. En palabras de Hans Kelsen: «Las leyes retroactivas se consideran objetables e indeseables, porque hieren nuestro sentimiento de justicia al imponer una sanción, especialmente un castigo, a consecuencia de una acción u omisión relativamente a las cuales el individuo sancionado ignoraba que tendría como consecuencia dicha sanción». 6 La retroactividad supone una vulneración flagrante de la seguridad jurídica pues elimina totalmente la posibilidad de que el individuo que debe cumplir la norma pueda conocerla y, por lo tanto, cumplirla. Mediante el principio general de irretroactividad se busca el aseguramiento de que las nuevas leyes no disposiciones normativas no supongan una merma de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las actuaciones de los ciudadanos, pues las nuevas leyes que produzcan variaciones en el ordenamiento jurídico no afectarán a esas actuaciones que se hubieren producido durante la vigencia de la norma anterior. Se entiende que la ley debe proyectar hacia acciones futuras, no hacia el pasado, pues es imposible que los potenciales destinatarios puedan saber con seguridad que esa acción será punible en el futuro. Las normas no deben desplegar sus efectos hacia el pasado, sino hacia el futuro, para lograr así crear una confianza en el sistema jurídico fundada en una razonable previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos. El Estado de 6 KELSEN H., Teoría general del Derecho y del Estado, tr. E. García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979. p. 51. 21 Derecho debe estar compuesto de normas ciertas, normas que puedan ser conocidas, y estables. Mir Puig escribe: « […] la norma penal muestra la presencia constante de tres sujetos, el sujeto activo, el sujeto pasivo y el Estado […], que se hallan en una relación de interacción y de comunicación recíproca, definible como “complejo de expectativas recíprocamente referidas unas a otras”: Cada sujeto hace nacer expectativas específicas en los otros dos, a la vez que las posee respecto de ellos». 7 A modo de conclusión es posible señalar que es la seguridad jurídica la que constituye el fundamento último del principio de irretroactividad, ya que todo Estado de Derecho debe garantizar a sus integrantes un grado razonable de certeza acerca de las consecuencias jurídicas que pueden tener los actos de los ciudadanos y de que estas no podrán variar de acuerdo con una ley que despliegue sus efectos a un momento anterior al de su promulgación. 2.2 Principio de Legalidad de los delitos y de las penas. El principal fundamento del principio de retroactividad es la seguridad jurídica, pero no es el único argumento que se ha postulado como fundamento que lo sustenta, también se ha visto su fundamento en, siguiendo la enumeración de Suárez Collía, 8 el principio de legalidad, en el respeto a los derechos adquiridos, en el respeto a la propia naturaleza de la norma jurídica, en el respeto a la dignidad de la persona humana, en el principio de culpabilidad, en la teoría del hecho jurídico cumplido y en el principio de la autonomía de la voluntad, que serán brevemente explicados a continuación. Por lo que respecta al principio de legalidad, en Derecho Penal rige siempre el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege o, lo que es lo mismo, el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Explicado con palabras sencillas viene a significar que es contrario a derecho el juzgar a alguien si aquello por lo que se le juzga no está definido en la ley, ni puede se puede condenar si la pena tampoco está recogida en la ley. Supone que ningún crimen puede declararse sin estar previsto antes 7 MIR PUIG, S., Introducción a las Bases del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1982, p. 83. 8 SUÁREZ COLLLÍA J.M., La Retroactividad. Normas Jurídicas Retroactivas e Irretroactivas, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, pp. 83-116. 22 en la ley y sin que se realice el tipo previsto en ella y que ninguna pena puede ser impuesta sin que esté prevista previamente en el ordenamiento. Uno de los primeros y más acérrimos defensores del principio de legalidad penal fue Cesare Beccaria, que escribió: «[…] sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente». 9 Beccaria vincula aquí la garantía penal y la criminal, más abajo explicadas, con el contrato social, y muestra como los jueces no pueden decretar las penas a su libre voluntad, sino que deben atenerse a lo establecido en la ley, sin considerar si el delito es más o menos terrible o a cualquier otro aspecto. Es posible identificar cuatro garantías extraíbles del principio de legalidad: el principio de legalidad criminal, que consiste en que no se puede declarar delito algo que no esté previamente considerado como tal en la ley, el principio de legalidad penal por el que no puede imponerse una pena que no esté prevista para el caso de que se trate, la garantía jurisdiccional o principio de legalidad procesal, según el cual un acusado solo puede ser declarado culpable después de ser juzgado respetando las garantías establecidas por la ley y el principio de legalidad en la ejecución, que supone que las penas deben ejecutarse de acuerdo con la manera en que se haya previsto por el legislador. En palabras del Tribunal Constitucional español en sentencia 232/1997 de 16 de Diciembre de 1997, Sala1ª: «La garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos 9 BECCARIA, C. De los Delitos y de las Penas, Tr. J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968. pp. 29-30. 23 últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal, y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y analógica in malam partem, es decir la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas […] estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida, invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes». El principio de irretroactividad penal puede extraerse de los mismos artículos que declaran el de legalidad, como puede observarse en la lectura de los anteriormente citados artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal y 9.3 de la Constitución, así como en el 25.1: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». También en el 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el 7.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En opinión de algunos autores, como Suárez Collía 10 , a pesar de quedar incluidos ambos en los mismos artículos, no son principios absolutamente intercambiables, aunque estén muy cerca el uno del otro, ya que, aunque no se puede castigar un delito sin que haya una pena previamente establecida, sí es posible que una ley tenga carácter retroactivo si no es en perjuicio del acusado, como se explicará más adelante, por ello no siempre que se de el principio de legalidad, tiene necesariamente el de retroactividad. Para otros autores, el principio de irretroactividad se integra dentro del principio de legalidad, así escribe Mir Puig: «El principio de irretroactividad de la ley penal (desfavorable) no es más que un aspecto del principio de legalidad, que se burlaría si aquel no se respetase». 11 De esta forma se entiende que ambos principios se encuentran consustancialmente unidos y no puede darse el uno sin el otro. Si se promulgase una ley 10 SUÁREZ COLLLÍA J.M., La Retroactividad. Normas Jurídicas… cit. pp. 104-105. 11 MIR PUIG, S., Introducción a las Bases… cit. p. 144-145. 24 con carácter retroactivo no podría darse el principio de legalidad, puesto que desplegaría sus efectos a un momento en el que no estaba formulado el delito. 2.3 Derechos adquiridos. En cuanto al respeto a los derechos adquiridos, estos serían aquellos obtenidos durante la vigencia de una ley y que pretenden ejercitarse tras haberse promulgado una nueva. A pesar de que deben ser respetados debido a razones de confianza del ciudadano en el ordenamiento jurídico, es posible que el legislador pueda legislar con efectos retroactivos ex nunc, pues se debe legislar de acuerdo con la realidad del momento en la sociedad. Valgan aquí las palabras de Hans Kelsen cuando dice que: «Por eso la teoría de los derechos bien adquiridos limítase generalmente a la afirmación de que tales derechos, especialmente el de propiedad, no pueden ser expropiados o limitados sino por razones de utilidad pública y mediante la plena indemnización al sujeto afectado por la medida». 12 En cualquier caso, jamás podría utilizarse este argumento de los derechos adquiridos para defender la retroactividad de las leyes penales, pues solo se puede hablar de derechos adquiridos en el derecho privado. Así dice Cerezo Mir: «Esta doctrina de origen civilista, no resulta adecuada para fundamentar la irretroactividad de las leyes penales. Podría hablarse de un derecho a realizar la conducta no prohibida en un momento determinado, pero el delito no puede ser considerado como un medio para adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo a leyes vigentes en el momento de su realización». 13 Esto quiere decir que si alguien comete un delito de acuerdo con la ley vigente, no puede alegar que en el pasado ya lo cometió y que entonces eso no era delito, o que en el pasado se le juzgó con una ley distinta. 2.4 Naturaleza de la Norma Jurídica. En lo referente a la naturaleza de la norma jurídica, si entendemos la norma jurídica como intento de regular una situación estableciendo un modelo de 12 KELSEN H., Teoría General del Estado, tr. L. Legaz Lacambra, Comares Granada, 2002. p. 261. 13 CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, Parte General I Introducción, Tecnos, Madrid, 1976, p. 173. 31 Ya se ha dicho que la retroactividad lo que supone es una vuelta atrás de la ley, un cambio de las consecuencias jurídicas previstas para unos actos cometidos en el pasado respecto de las que se contenían en las leyes vigentes en el momento en que se produjo su comisión. Con esta vuelta atrás de la ley se pone muy difícil que sus potenciales destinatarios puedan prever si la conducta que están realizando podrá ser considerada criminal o no en el futuro, lo que rompe con el principio de seguridad jurídica y por tanto con uno de los fundamentos más básicos del Estado de Derecho. Desde la base de este razonamiento, desde la afirmación de que la retroactividad de la ley supone una quiebra del Estado de Derecho, es posible preguntarnos entonces si la totalidad del proceso de Nuremberg es realmente un juicio a unos criminales o no es más que una simple muestra de justicia de los vencedores sobre los vencidos, un juicio espectáculo cuyo único objetivo es conducir a las autoridades derrotadas a un castigo ejemplar valiéndose de una pantomima con visos de legalidad, o si directamente no sería más que una manera de continuar con las hostilidades pero sin tener que pegar ya ningún tiro. Se plantean estas cuestiones de una forma tan dura puesto que, aunque efectivamente la atrocidad de los hechos cometidos por el régimen nacionalsocialista alemán bajo la batuta de Adolf Hitler, desde el año 1933 al final de la Segunda Guerra Mundial es de una magnitud insospechada, el llevar a cabo un juicio al respecto en las condiciones en que se produjo el juicio de Nuremberg no parece suponer una mejora. El proceso de Nuremberg no fue imparcial, puesto que los jueces pertenecían todos al bando vencedor, no hubo igualdad ante la ley de las partes, puesto que solo se juzgaron los crímenes alemanes y no los aliados, se vulneró el derecho al juez predeterminado por la ley, puesto que el Tribunal Militar Internacional fue un tribunal de excepción, ad hoc, para el enjuiciamiento de unos hechos y de unos acusados concretos… Pero en lo que nos vamos a centrar va a ser en la vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, en si los acusados fueron juzgados por unos delitos tipificados en el Estatuto de Londres en su artículo 6 con posterioridad a su comisión, o si, por el contrario el Estatuto simplemente llevaba a cabo una compilación de un Derecho Internacional que ya estaba vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados. Vamos a centrarnos de manera especial en el apartado de los crímenes contra la Paz y de los crímenes de Guerra, puesto que en lo referido a los crímenes contra la Humanidad el problema de la retroactividad sería como muchote carácter formal, puesto 32 que los asesinatos, exterminaciones, esclavizaciones… sí habían sido considerados como criminales históricamente hablando en los países de cultura jurídica occidental, así que, con respecto a ellos las exigencias de previsibilidad de la seguridad jurídica y de determinación previa del delito del principio de legalidad se cumplirían y se podría decir que las sentencias son justas desde este punto de vista. No solo son de nueva acuñación los delitos del artículo 6 del Estatuto, también lo son el hecho de poderse declarar culpables a organizaciones, el que se pueda juzgar a los individuos por los actos de Estado o el que no exima de responsabilidad el actuar cumpliendo órdenes, que también son disposiciones penales desfavorables y de aplicación retroactiva. 1. MOCIÓN DE LA DEFENSA SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LOS DELITOS OBEJTO DE LA ACUSACIÓN. Los abogados defensores alemanes alegaron que la acusación por crímenes contra la Paz no tenía ningún tipo de fundamentación legal en el Derecho Internacional vigente en el momento de su comisión, puesto que fueron tipificados con posterioridad. Este argumento fue rechazado por suponer una objeción a la competencia del Tribunal Militar Internacional y estar por ello en contradicción con el artículo 3 del Estatuto de Londres que establece que: «Ni el Tribunal ni sus miembros ni sus sustitutos podrán ser recusados por la acusación, por los acusados o por sus Letrados». A pesar de este fulminante rechazo, no se puede negar lo acertado del argumento. La defensa de los acusados alegaba que, aunque sin ninguna duda era deseable que se criminalizase la guerra injusta y que se condenase no sólo al Estado sino también a los individuos directamente responsables de la misma, este deseo no se había puesto en práctica antes de la Carta y del Estatuto de Londres. Ni en los Estatutos de la Sociedad de Naciones, ni en el Pacto Briand-Kellogg ni en ningún otro instrumento internacional se había definido la guerra de agresión ni se había establecido como delito. Y en cuanto a la responsabilidad de los líderes y autoridades de un Estado y no del Estado en sí mismo, también suponía una novedad, pues hasta aquel momento las agresiones de un Estado a otro eran únicamente responsabilidad del Estado como tal, y en ningún caso de personas individuales. De esta manera la acusación por crímenes contra la Paz no está 33 fundamentada en ninguna disposición normativa de vigencia anterior a la Carta de Londres. En su moción los defensores alemanes apelaban al hecho de que no se podía entender que las potencias Aliadas, supuestas adalides de la libertad utilizasen técnicas iguales a las utilizadas por los acusados, siendo que el principio de irretroactividad era una pieza fundamental en los sistemas de estas potencias, excepto quizá en la Unión Soviética. Ciertamente es difícil de comprender, es más, durante el régimen nacionalsocialista se respetó en buena medida el principio de irretroactividad, aunque sí hubo excepciones como la Ley van der Lubbe, por la que se condenaba a muerte con carácter retroactivo al autor del incendio del Reichstag. La postura de la defensa era que, aún siendo necesario que se criminalicen las actuaciones que constituyen los crímenes objeto de acusación, no podían utilizarse medios que recordasen a los utilizados por aquellos a los que se juzgaba. La opinión de la defensa era que efectivamente había que penalizar tales crímenes y formar un tribunal con competencia para enjuiciarlos, pero de cara al futuro, así eran las palabras textuales: «La defensa de todos los acusados descuidaría su obligación si acepta silenciosamente una desviación del Derecho Internacional existente y desatiende un principio comúnmente reconocido de jurisprudencia penal moderna y si se suprimen dudas de las cuales se habla abiertamente hoy fuera de Alemania, toda vez que es convicción unánime de la defensa el que este juicio podrá contribuir en alto grado al progreso del orden mundial, precisamente si no se aparta del Derecho Internacional existente. Donde la acusación por actos que no eran punibles en ese tiempo, el Tribunal tendría que confinarse a un examen completo y a investigar qué actos fueron cometidos, para cuyo objeto la defensa cooperaría con toda su capacidad, como verdaderos ayudantes de la Corte. Bajo el impacto de estas investigaciones del Tribunal, los Estados de la comunidad internacional legal crearían una nueva ley por la cual aquellos que en el futuro fueran culpables de iniciar una guerra injusta serían amenazados con el castigo de un Tribunal Internacional». 17 17 Texto original de la moción presentada por los abogados defensores el 19 de noviembre de 1945, según se recoge en BENTON W.E. y GRIMM G. El Juicio de Nuremberg desde el punto de vista alemán, tr. J. M. Ochoa, 5ª ed., Editorial Constancia, México D.F., 1964 p. 27. 34 2. DE LA GUERRA DE AGRESIÓN. A continuación vamos a proceder a exponer los diferentes argumentos esgrimidos sobre este aspecto tanto por la defensa como por la acusación. La defensa se centró en la prohibición de la guerra por parte del Derecho Internacional. Así pues se alegó que si la guerra de agresión era un concepto nuevo, los acusados no podían ser culpables, puesto que no podían tener conciencia de que su conducta era ilegal. Los fiscales acusadores sostenían que diferentes acuerdos internacionales y, muy especialmente el Pacto Briand-Kellogg ya criminalizaban antes de la constitución del Tribunal Militar Internacional la guerra de agresión. Antes de dicho tratado la guerra era una institución de Derecho Internacional, después, había sido criminalizada. Tras la Primera Guerra Mundial, las principales potencias mundiales, conmovidas por los horrores que tuvieron lugar durante la misma adoptaron una postura de aparente pacifismo y con una voluntad de proscribir la guerra como medio de solución de las disputas entre Estados. Con este propósito se formó la Sociedad de Naciones, cuyo objetivo era este, la abolición de la guerra. Pero la Sociedad de Naciones mostró graves limitaciones desde un primer momento, sobre todo por hecho de que solo se prohibía la guerra en un plano jurídico y no se establecía una limitación efectiva de la misma. Además se realizó una dicotomía entre la guerra justa y la guerra injusta, siendo la primera la guerra en legítima defensa, que estaría justificada, y la segunda la guerra de agresión, pero sin definir con precisión ambos conceptos, lo que dio lugar a que se siguiesen declarando guerras basadas en el vago concepto de guerra en defensa propia. Así, en el período de tiempo transcurrido entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial el mundo siguió viviendo guerras que fueron toleradas tácitamente, como la invasión japonesa de China, la italiana de Abisinia o la de la Unión Soviética a Finlandia. Asimismo fueron frecuentes en este período las firmas de tratados y acuerdos tanto bilaterales como multilaterales de no agresión, siendo el más importante de ellos y el más mencionado tanto por la defensa como por la acusación en el Proceso de Nuremberg el Pacto Briand-Kellog de 1928. El Pacto Briand-Kellogg establecía en su artículo 1º: «Las altas partes contratantes declaran solemnemente, en nombre se sus 35 pueblos respectivos, que condenan el recurso a la guerra para la resolución de los desacuerdos internacionales, y que renuncian a ella, en tanto que instrumento de política nacional, en sus relaciones recíprocas». Y en su artículo 2º: «Las altas partes contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todos los desacuerdos o conflictos, cualesquiera que puedan ser su naturaleza o su origen, que puedan surgir entre las mismas, no deberán jamás intentarse resolver sino por medios pacíficos». El problema radicaba en que, en opinión de la defensa, todo el sistema de seguridad colectiva y de proscripción de la guerra se había venido abajo y así lo habían aceptado los firmantes, como se podía observar en que Estados Unidos se hubiese declarado neutral al comienzo de la guerra, en que la Unión Soviética y Alemania hubiesen invadido Polonia y en general en el consumado fracaso que había supuesto el sistema de diferenciación entre guerras justas e injustas, que no había podido evitar que el mundo hubiese entrado en guerra. Para la defensa, el Pacto Briand-Kellogg presentaba los problemas de quién iba a dictar las sanciones en caso de incumplimiento del mismo, y sobre todo de definición de los conceptos de agresión y defensa. Lo único que quedaba claro del Tratado era que se permitía la guerra en defensa propia, en base a la propia soberanía de cada Estado, lo que en la práctica no prohibía la guerra. Pero en cualquier caso no se daba ninguna definición precisa de lo que era una agresión proscrita. La gran prueba del fracaso del sistema se produjo con la invasión italiana de Abisinia, entonces se declaró agresor a Italia y se decretaron sanciones económicas, pero no se evitó que Abisinia pasara a formar parte de Italia. De estos argumentos se extrae la conclusión de que en los años que antecedieron al comienzo de la Segunda Guerra Mundial no había una regulación efectiva en el Derecho Internacional acerca de la prohibición de la guerra, por lo que juzgar a los acusados por crímenes contra la Paz supone juzgarlos por un crimen que no estaba definido en el momento de su comisión y por lo tanto de aplicación retroactiva. A pesar del fracaso político y normativo de este proyecto para criminalizar la guerra de agresión, la idea de condenar tanto desde el punto de vista ético como desde el 36 jurídico la guerra de agresión se enraizó en los países occidentales, sobre todo tras la terrorífica experiencia de la Segunda Guerra Mundial, y acabó dando sus frutos, aunque mucho tiempo después, en el Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 que establecía la Corte Penal Internacional, un tribunal que ya sería de carácter permanente e independiente y con competencias sobre los crímenes graves de trascendencia para la comunidad internacional, a saber, genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y, también, el crimen de agresión, definido desde 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 3. DEL PRINCIPIO DE INMUNIDAD POR LOS ACTOS DE ESTADO. El siguiente argumento utilizado por la defensa se basaba en el hecho de que hasta entonces el Derecho Internacional no castigaba a personas individuales (y tal y como hemos visto hasta ahora a los Estados tampoco) por violaciones de tratados. Las violaciones de los tratados suponían un delito del propio Estado contra el Derecho Internacional, pero no un acto punible, como se ha visto, ya que no había previsto un sistema de seguridad que castigase dichas conductas, pero lo que estaba fuera de toda duda era que en caso de que hubiese que declarar una responsabilidad, sería del Estado y no de individuos, según la defensa, debido a que el principio básico de organización entre Estados es la soberanía. De esta manera, si se juzgase a los individuos que llevan a cabo los actos de Estado se estaría vulnerando la propia soberanía del Estado en cuestión y eso no se había visto jamás hasta el Proceso de Nuremberg. Es más, en el caso de los procesos llevados a cabo tras la Primera Guerra Mundial muchos Estados se manifestaron en contra de un proceso contra el Káiser, precisamente por ser incompatible con la soberanía del Estado. En cualquier caso, más allá de estas consideraciones lo que la defensa hizo notar fue que, aún en el caso de que algún día cambiase el Derecho Internacional en el sentido de permitir el enjuiciamiento de individuos por actos hasta entonces considerados de Estado, tal día aún no había llegado. En palabras de Hermann Jahrreiss, abogado defensor del general Jodl: «El castigo de individuos por la violación de la paz entre 37 Estados puede así ser ordenado por la comunidad legal de las naciones, solamente si de antemano se abandonan los principios fundamentales del Derecho Internacional ahora en vigor y la escala de valores que por siglos han estado firmemente arraigados en el sentimiento de las naciones europeas, esa escala de valores de acuerdo con la cual el Estado, el propio Estado soberano, forma el fundamento indispensable para la libre personalidad». 18 En otras palabras, la Carta y el Estatuto de Londres al establecer estas novedades en el artículo 7 del Estatuto: « El cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni servirá para atenuar la pena», estaba creando una ley nueva, que contrastaba notablemente con el Derecho Internacional vigente en aquel momento, que quizá fuese deseable de cara al futuro, pero que, en la medida en que en el momento de producirse el Proceso de Nuremberg no estaban reconocidas, constituían, más allá de toda duda, leyes penales con fuerza retroactiva. 4. DEL PRINCIPIO DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES. A continuación la defensa se realiza la siguiente pregunta: ¿Era posible que los acusados, en el momento de llevar a cabo las actuaciones de las que se les acusa, pudieran haber sabido de algún modo que tales actuaciones podrían constituir un crimen? Para responder a tal pregunta la defensa pasa a examinar la legislación alemana contemporánea a los acontecimientos. En lo primero que se detienen es en el principio del Führer, que constituyó la base del funcionamiento del Estado alemán desde 1933 cuando Adolf Hitler llegó al poder. Según este principio las órdenes del Führer se convirtieron en el elemento central de la estructura de la Alemania nacionalsocialista. El problema radicaba en si tenían posibilidad los subordinados de Hitler de examinar las órdenes recibidas y decidir en cada caso si debían rechazarla u obedecerla. 18 Texto original del alegato del abogado de Jodl, según se recoge en BENTON W.E. y GRIMM G. El Juicio de Nuremberg desde… cit. p. 51. 38 La postura dominante antes del Proceso de Nuremberg era que las órdenes estaban revestidas de obligatoriedad, y era aceptado por los Estados en aquel tiempo que ciertos actos y decisiones eran considerados válidos aun cuando se hubiesen excedido las competencias por quien dictaba la orden o se hubiese cometido algún error formal. De acuerdo con estos postulados, si alguna ley nacional hubiera sido contraria a las normas impuestas por la comunidad internacional, hubiese sido el Estado el responsable de esa no adecuación, pero, en palabras de nuevo de Hermann Jahrreiss: «Hasta que la ley respectiva hubiera sido eliminada de acuerdo con las normas de del derecho constitucional alemán, todos los funcionarios de la jerarquía habían tenido que obedecerla. Ningún funcionario habría tenido el derecho, mucho menos el deber, de examinar su naturaleza legal con el fin de obedecerla o rehusarse a obedecerla, de acuerdo con el resultado de tal examen». Una vez visto este razonamiento, todavía resulta más obvio que las órdenes eran de obligado cumplimiento y que no había ninguna discrecionalidad a la hora de su cumplimiento si se tiene en cuenta el anteriormente mencionado principio del Führer, que tenía en sus manos todo el poder del Estado durante los años del régimen nacionalsocialista. De esta forma, al concentrar Hitler todo el poder y ser el legislador supremo, es difícil imaginar que alguien pudiese siquiera plantearse desobedecer sus órdenes, cuando la voluntad de Hitler era la autoridad final para todos los alemanes en aquellos momentos, tanto para sus partidarios como para sus detractores, más aun cuando incluso desde el extranjero se daba validez a sus dictados. El principio de obediencia debida a las órdenes de los superiores había sido una constante en la mayoría de estados civilizados del mundo y no es sólo aplicable a las órdenes recibidas por funcionarios civiles, sino que también se puede predicar de las órdenes dadas y recibidas en el ámbito militar. Es posible comprobar esta premisa acudiendo a los Códigos penales militares de la época de la Segunda Guerra Mundial, como el propio código alemán, que establecía en su artículo 46 que: «Si se vulnera una ley penal por el cumplimiento de una orden en un asunto de servicio, sólo es responsable de ello el superior que da la orden». También el 443 del British Manual of Military Law: «Los miembros de las fuerzas armadas que cometan infracciones de las reglas de la guerra admitidas que hayan sido ordenadas por sus superiores, no son criminales de guerra y no pueden ser castigados por ello por el 39 enemigo». Y, por último, en el mismo sentido, el artículo 347 de las Rules of Land Warfare norteamericanas: «Los miembros de las fuerzas armadas no son castigados por estos delitos en caso de que hayan sido cometidos por orden o con la sanción de su gobierno o sus superiores». Como ya se ha señalado más arriba, los mencionados códigos penales militares británico y norteamericano fueron modificados para hacerlos conformes con este nuevo principio de que la obediencia a las órdenes superiores no eximía de responsabilidad por los actos cometidos. Como conclusión, este nuevo principio, establecido en el artículo 8 del Estatuto de Londres: «El hecho de que el Acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobierno o de un superior no le exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia así lo exige», supone una innovación legislativa desfavorable, puesto que viene a eliminar una exención de responsabilidad que estaba establecida en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados de Derecho y también el Derecho Internacional, y de aplicación retroactiva, puesto que se va a aplicar a actuaciones que cuando se cometieron se suponían realizadas bajo la exención de estar dando cumplimiento a órdenes superiores. 5. ARGUMENTOS DE LA ACUSACIÓN. Como ya se ha mencionado, la ley penal aplicable a los acusados era la Carta de 8 de agosto de 1945, pero los hechos por los que se acusa fueron consumados antes de la promulgación de la misma, durante la Segunda Guerra Mundial, que terminó en Europa el 8 de mayo de ese mismo año. En la Carta se tipifican como delitos actuaciones que hasta entonces se consideraban políticas o militares pero que nunca habían sido objeto de atención de leyes penales, se responsabiliza a personas individuales siendo que hasta entonces el Derecho Internacional era sólo aplicable a los Estados, y otras cuestiones ya enunciadas. Debido a la inclusión de estas novedades en la Carta y el Estatuto, se hizo necesario su tratamiento y discusión y así, la defensa presentó una moción y luego fue realizando unos alegatos al respecto de la vulneración del principio de irretroactividad 40 de las leyes penales. Ahora vamos a analizar los argumentos del Tribunal para negar que la ley aplicable fuese de creación ex post facto, o para justificarlo. En primer lugar la acusación fundamentó que no había vulneración del principio de irretroactividad en que, a pesar de que efectivamente el procesar a individuos por desencadenar una guerra de agresión era una novedad, las normas aplicadas no eran fundamentalmente nuevas sino que venían a responder a la concepción general de justicia. Se alegó que el Derecho Internacional no se extrae únicamente de los tratados bilaterales o multilaterales entre los diferentes Estados, sino que también puede extraerse del derecho consuetudinario y que este derecho consuetudinario ya estaba vigente y lo único que se realizó al redactar la Carta y el Estatuto fue compilarlo y codificarlo. Es decir, la novedad de la Carta y el Estatuto radicaría en la formulación de la ley, no en su creación de la nada. Además del argumento anterior, la acusación también se ocupó de demostrar, al mismo tiempo que la defensa se encargaba de lo contrario, que la guerra de agresión, que es la base de la acusación por crímenes contra la Paz, ya estaba reconocida como un crimen para el Derecho Internacional antes del 8 de agosto de 1945, e incluso antes del Pacto Brian-Kellogg. Según este argumento, lo que hace la Carta al formar un Tribunal Internacional que juzgue a los responsables de emprender una guerra injustificada es rellenar una laguna del Derecho Internacional en materia criminal, puesto que lo que se hace es constituir un Tribunal con competencia para enjuiciar tales supuestos donde antes no lo había, es decir, existía el crimen como tal, pero no había un Tribunal competente para juzgarlo. Para la acusación, la responsabilidad individual por los actos de Estado está justificada, ya que el Estado no actúa en sí mismo, sino que siempre lo hace movido por actuaciones individuales, de esta manera el Estado sería una idea, y una idea no puede cometer crímenes, los crímenes los cometen las personas, y, aunque efectivamente deba ser el propio Estado el que juzgue si lo estima conveniente a aquellos ciudadanos que hayan podido violentar el Derecho Internacional, el Estado alemán no existía en aquellos momentos, y la máxima autoridad recaía en las potencias Aliadas. 47 que la práctica habitual en los Estados era precisamente la contraria hasta ese momento, también es posible aseverar que constituyen disposiciones de carácter retroactivo. Una vez alcanzadas las anteriores conclusiones llega el momento de realizar una valoración crítica y personal al respecto de las diferentes cuestiones tratadas en las páginas anteriores, puesto que ese es el objetivo de este trabajo, además de realizar un análisis de cómo operó el principio de irretroactividad de las leyes penales en el Proceso de Nuremberg, o más bien, en consonancia con todos los argumentos expuestos con anterioridad, cómo no operó, puesto que ha quedado demostrado que varias disposiciones de la Carta y del Estatuto de Nuremberg crean nuevas leyes ex post facto y de carácter retroactivo. Como se ha señalado anteriormente que la base del principio de irretroactividad se encuentra en las exigencias de la seguridad jurídica principalmente. En los Estados de Derecho es completamente indispensable que se respeten unas mínimas garantías para que se pueda hablar de justicia en el ordenamiento, y una de ellas es que los legisladores no legislen retroactivamente, puesto que si hiciesen tal cosa los ciudadanos destinatarios de la norma perderían cualquier rastro de seguridad y de confianza en el sistema, ya que estarían expuestos a que cualquier actuación que hubiesen llevado a cabo en el pasado conllevase unas consecuencias jurídicas que no habían previsto. Se han formulado unas cuestiones anteriormente acerca de si el Proceso de Nuremberg no sería más que una muestra de justicia de los vencedores sobre los vencidos o incluso una forma de continuar las hostilidades una vez terminada ya la guerra. Tal vez responder afirmativamente a estas cuestiones sea un poco exagerado, pero tampoco tanto si se tiene en cuenta que la mayor parte de los delitos por los que se acusó a los procesados estaban recogidos en la mayoría de las legislaciones de los países occidentales y que aún así se optó por dar forma a unos nuevos tipos delictivos de aplicación retroactiva establecidos por los vencedores de la guerra, que se podía haber designado a unos jueces neutrales o incluso alemanes en vez de a unos que fuesen a defender las posiciones de estos mismos países vencedores, en que se juzgase sólo los horrores perpetrados por los vencidos y no los cometidos por los Aliados, en que los acusadores fuesen a la vez jueces… 48 No puede quedarnos entonces ninguna duda acerca de la retroactividad de las disposiciones de los Acuerdos de Londres, aunque se diga que lo único que hacen es rellenar una laguna del Derecho Internacional que de acuerdo con las exigencias de la justicia había que rellenar, en la medida en que se considera que las atrocidades que habían tenido lugar no podían quedar impunes. Pero en realidad, una ley que viene a rellenar una laguna es una ley nueva. También resulta obvio por otra parte, y no se va a negar desde aquí, que la Segunda Guerra Mundial supuso el periodo seguramente más negro de la Historia, en tanto en cuanto la escala de las atrocidades cometidas por ambos bandos no puede ser comparada con las de ninguna otra época anterior y que, por tanto, efectivamente tales atrocidades eran merecedoras de ser castigadas. En lo que se difiere aquí es en el hecho de que para castigar esos hechos se utilicen técnicas que atentan contra los principios más básicos de los Estados de Derecho. No se entiende justificado el que por muy elevado que sea el fin de justicia que se pretenda alcanzar, se vulneren los principios básicos en los que se fundamentan las libertades de las que gozamos y que conforman la estructura básica e indispensable en cualquier Estado que pretenda ser Democrático y de Derecho, que era precisamente lo que pretendían ser los vencedores de la guerra, en contraposición a los vencidos que representaban los valores contrarios. En lo referente al Derecho Internacional, los Acuerdos de Londres y todo el Proceso de Nuremberg constituyen una innovación de lo que estaba vigente en aquel momento. Junto a los argumentos dados por la acusación referidos a que los crímenes establecidos en ellos ya estaban reconocidos como tal con anterioridad, también se utilizó el argumento de la evolución necesaria del Derecho. Debemos mostrarnos de acuerdo con este argumento, si el Derecho aspira a regular la sociedad de acuerdo con las exigencias de quienes la conforman y estas exigencias varían ante la aparición de nuevas situaciones, tales como las surgidas tras la Segunda Guerra Mundial, este debe evolucionar a la par que la sociedad para poder responder a esas exigencias. Por ello, la ley no puede quedarse anquilosada y no evolucionar, es absolutamente necesario que lo haga, ahora bien, esta evolución no puede pretender ser aplicada a los momentos anteriores en que estaba vigente una ley anterior. A cada momento debe corresponder una ley. 49 El principal argumento para defender la Carta y el Estatuto de Londres debe ser este, el que vienen a establecer unos principios nuevos en el Derecho Internacional que se habían hecho necesarios con el devenir de los acontecimientos, pero también su principal fallo viene por ahí, por el hecho de que esos nuevos principios deberían haber funcionado de cara al futuro, no de cara al pasado y con carácter especial para un proceso determinado. Esto no llegó a cumplirse y los principios de Nuremberg, que tanto podrían haber aportado se quedaron ahí, ya que no fueron aplicados con posterioridad en los casos por ejemplo de Argentina, Uruguay o Argelia. El Proceso de Nuremberg podría haber servido de cara al futuro si sus principios se hubiesen hecho con posterioridad aplicables a todas las naciones ya todas las guerras y se hubiese creado un Tribunal permanente con competencia para enjuiciar los crímenes que se establecieron en los Acuerdos de Londres, lo que no se ha producido hasta fecha muy reciente con el Estatuto de Roma de 1998 y el Establecimiento de la Corte Penal Internacional. La conclusión final que se puede extraer es que el Proceso de Nuremberg como tal supuso una muestra de justicia de los vencedores sobre los vencidos, puesto que se juzgó a unos acusados por unos delitos y con unos principios que suponían una novedad en el momento de su establecimiento y a los que se dio carácter retroactivo, además de por otras muchas razones que no interesan a este trabajo. A pesar de ello, la búsqueda de una evolución del Derecho que criminalizase las atrocidades cometidas y permitiese juzgar a las personas individuales directamente responsables de las mismas nos parece completamente adecuada y muy necesaria. El problema está en que se deberían haber aplicado de cara al futuro, no hacia el pasado. 50 BIBLIOGRAFÍA. - BECCARIA C. De los Delitos y de las Penas. Tr. J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1986. - BENTON W.E. y GRIMM G. El Juicio de Nuremberg desde el punto de vista alemán. Tr. J. M. Ochoa. 5ª Edición. Editorial Constancia, México D.F. 1964. - CEREZO MIR J. Curso de Derecho Penal Español Parte General I Introducción. Tecnos, Madrid, 1976. - CHALAMISH E. «Jurisdicción Universal y política Mundial: el Caso Español» en Política Exterior, Vol. 24 nº 134, 2010, pp. 69-78. - DEMANDT A. Los Grandes Procesos. Grijalbo, Barcelona, 1989. - FERNÁMDEZ GARCÍA A. y RODRÍGUEZ JIMÉNEZ J.L. 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