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1 Trabajo Fin de Grado EL DESPIDO COLECTIVO TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2012 EN ESPAÑA: La flexibilización de las causas y su respuesta Cristina Giménez Galindo Vicente Pedro Lafuente Pastor Trabajo Fin de Grado EL DESPIDO COLECTIVO TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2012 EN ESPAÑA: La flexibilización de las causas y su respuesta judicial Autor/es Cristina Giménez Galindo Director/es Vicente Pedro Lafuente Pastor FACULTAD de DERECHO Curso 2013/2014 EL DESPIDO COLECTIVO TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2012 EN ESPAÑA: La flexibilización de las causas y su respuesta 2 ÍNDICE Abreviaturas 1. Introducción 2. Normativa 2.1. Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral. 2.2. Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral 2.3. Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de los Despidos Colectivos 2.4. Normativa modificada a) Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores b) Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social c) Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de la Seguridad Social. 3. El despido colectivo. Consideraciones generales. 3.1. Concepto de Despido Colectivo a) Elemento cuantitativo. Los grupos de empresas. b) Elemento temporal 3.2. Transitoriedad en la aplicación de la Reforma 4. El despido colectivo. Causas. 4.1. Reforma del 2010 4.2. Reforma del 2012 a) Causas económicas 3 b) Causas técnicas, organizativas y de producción c) Fuerza mayor 4.3. Comparativa europea 5. El despido colectivo. Especial referencia a las Administraciones Públicas 5.1 Concepto 5.2. Causas a) Causas económicas b) Causas técnicas u organizativas 6. El despido colectivo. La respuesta Judicial 6.1. Calificación del despido colectivo 6.2. ¿Eliminación del juicio de funcionalidad? 6.3. Análisis jurisprudencial a) Causas económicas I. Pérdidas actuales II. Descenso del nivel de ingresos o de ventas II. Previsión de pérdidas b) Causas técnicas, organizativas y de producción I. Causas técnicas II. Causas organizativas III. Causas de producción 7. Conclusiones 8. Bibliografía 9. Anexos. Jurisprudencia. 4 ABREVIATURAS BOE: Boletín Oficial del Estado CE: Constitución Española ET: Estatuto de los Trabajadores FOGADA: Fondo de Garantía Salarial INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social LGSS: Ley General de la Seguridad Social LJS: Ley Reguladora de la Jurisdicción Social OIT: Organización Internacional del Trabajo SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia 5 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo estudiará la nueva regulación de los despidos colectivos, materia que se enmarca dentro del área de conocimiento del Derecho Laboral. El planteamiento metodológico para desarrollarlo lo he basado en tres aspectos: la lectura de bibliografía de ciencia jurídica, el análisis jurisprudencial y el análisis de derecho comparado. Toma como base la Reforma Laboral llevada a cabo en España en el año 2012 y se centra en la nueva regulación de los despidos colectivos, prestando una mayor atención a la flexibilización de las causas con respecto a la normativa anterior y a la respuesta que ha suscitado en los Tribunales. Hace tan solo dos años desde que entró en vigor la Reforma Laboral pero ya son muchas las sentencias que interpretan la nueva normativa resultante de la misma. Aunque la mayor parte de ellas se refieren al novedoso procedimiento establecido para los despidos colectivos, también encontramos bastantes referidas al estudio de sus causas, objeto de este trabajo. La Ley 3/2012 amplía los supuestos en los que concurren causas económicas al incluir el supuesto de descenso de las ventas e introducir presunciones legales que parecen tener una condición "iuris et de iure", sin descartar otros. Además, se ha pretendido eliminar el criterio de proporcionalidad o finalidad, tal y como se deduce claramente del Preámbulo de la Ley, lo que supondría que para calificar el despido colectivo como "ajustado a derecho" bastaría la concurrencia de la causa sin que, en principio, el Juez pudiera entrar a valorar si la medida adoptada es proporcionada o no. El legislador no ha incorporado, ni puede hacerlo, todos los supuestos, problemas y dificultades que respecto a la causa que lo motiva podemos encontrarnos en un procedimiento por despido colectivo. Es por ello que los tribunales tienen que desarrollar una labor necesaria de interpretar y aplicar la Ley, de acuerdo con la Constitución y los instrumentos internacionales que nos vinculan. Constructos como los principios generales del Derecho, la justicia social que aparece en el frontispicio del nacimiento del Derecho del Trabajo, e instituciones civilísticas polémicas en su aplicación a nuestra disciplina como el «pacta sunt servanda», la buena fe y el abuso del derecho, cobran en la actualidad una importancia inusitada. 6 Respecto al papel del Juez a la hora de calificar el despido mucho se ha debatido desde la entrada en vigor de la norma, dando lugar a dos posturas que parecen claramente diferenciadas: la de aquellos que apoyan la reforma y con ello, la imposición de un menor margen de interpretación del Juez, y la de los más críticos con la Ley por considerar fundamental el juicio de proporcionalidad para su calificación. Cabe reseñar que la Exposición de Motivos de la Ley señala sobre el control judicial de los despidos que "debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas", por lo tanto, parece eliminar la exigencia de que la medida sea proporcionada. Por un lado, la primera postura defiende que los jueces no pueden entrar en juicios discrecionales sobre el funcionamiento de una empresa privada. Es decir, se sostiene que su papel no es el de enjuiciar la medida adoptada por el empresario, que es quien debe decidir cómo organizar su empresa para lograr los objetivos que tenga fijados. Únicamente deberá comprobar que se ha respetado el procedimiento y, respecto a la causa que motiva la adopción de la medida, que sea empíricamente verificable y que se trate de uno de los supuestos establecidos en la ley, sin entrar a valorar mediante un juicio de proporcionalidad si la medida adoptada es adecuada para el fin. Por otro lado, y partiendo de la base indiscutible de que la Ley ha restado poder de apreciación a los jueces en la valoración de juicios de oportunidad sobre la gestión empresarial o proyecciones finalistas sobre la necesidad de garantizar la viabilidad de la empresa o el mantenimiento del empleo, la segunda postura del debate defiende que en nuestro sistema los límites constitucionales y principios generales del derecho deben estar siempre presentes y el Juez que conozca del asunto tiene que velar porque no se sobrepasen en los despidos colectivos. De igual modo encontramos juicios de valor ineludibles en la Carta Social de la Unión Europea, como son el de proporcionalidad, adecuación o razonabilidad así como las exigencias promulgadas por la Organización Internacional del Trabajo. Por lo tanto, aunque la Ley pretenda privarles del poder de realizar juicios de valor, sí deberán velar en todo caso por que las causas se adecuen y sean proporcionales a las medidas tomadas mediante los juicios de ponderación pertinentes. Existe, en fin, un modelo constitucional de relaciones laborales que impide que sea válida cualquier opción del legislador ordinario que contravenga nuestra naturaleza de Estado social, y el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE. 7 Uno de los objetivos que pretendo abordar con el posterior análisis es, tras argumentar en base a la ciencia jurídica y a criterios jurisprudenciales, cuál de estas dos posturas considero más acertada y por tanto si la reforma fue acertada o si por el contrario ha supuesto un retroceso normativo. Los despidos colectivos se regulan en el marco del Derecho Laboral, que hemos de recordar se trata de un Derecho Social, concepto que se desprende de la propia definición de nuestro estado como democrático y social. Si echamos la vista atrás y observamos la evolución que ha experimentado el Derecho Laboral a lo largo del tiempo, podemos afirmar que ha existido una tendencia a equilibrar las dos figuras del esquema: empresario y trabajador. O lo que es lo mismo, equilibrar dos derechos consagrados en nuestra Constitución: el derecho a la libre empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35 CE). Otra pregunta que se tratará de resolver en este trabajo es si la reforma laboral sigue persiguiendo ese equilibrio entre las partes o si por el contrario, como parece obvio incluso antes de entrar en un estudio más profundo, la balanza ha quedado claramente decantada en favor del empresario. 8 2. NORMATIVA 2.1. Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral. La normativa que introdujo en España la última reforma laboral fue el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral. En su Exposición de Motivos se justifica la reforma en base a la crisis económica que atraviesa España desde el año 2008 que "ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español". Tras un análisis de los datos de desempleo, haciendo especial hincapié en los relativos a determinados sectores de la población, como los jóvenes o los mayores de 50 años, señala que "los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos. Las cifras expuestas ponen de manifiesto que las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformadas fallidas." El legislador, por lo tanto, justifica la adopción de las severas medidas por "la gravedad de la situación económica y del empleo descrita" que "exige adoptar una reforma inmediata que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo". Los objetivos que persigue el Real Decreto-Ley son "crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores". Una frase de este texto que resulta cuanto menos polémica, en un país donde la tasa del desempleo ronda el 25% de la población activa, donde la tasa de paro entre los jóvenes 9 menores de 25 años supera el 50% y donde las previsiones no vislumbran un futuro a corto plazo más prometedor, ni aún tras dos años desde la entrada en vigor de la Reforma y tras sucesivos cambios normativos en materia laboral, es en la que se afirma que "El Gobierno encarna y sirve a los intereses generales y tiene la obligación de garantizar y satisfacer los intereses de todos aquellos que estén buscando un empleo", motivo por el cual "la reforma propuesta trata de garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social". Además, se contesta a una de las preguntas que se han planteado en la introducción, si se mantenía el equilibrio entre las dos partes afectadas, trabajador y empresario, al señalar que "esta es una reforma en la que todos ganan, empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de todos". El objetivo pues es concretar si esto es cierto, o como todo apunta, no. En lo relativo al tema que nos ocupa, la nueva regulación de los despidos colectivos, en la Exposición de Motivos que estamos analizando señala que "la caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consultas como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de lo legalmente previsto para este despido. Se desnaturaliza así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos." 2.2. Ley 3/2012 de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral 16 La cuestión principal a la hora de cuantificar el número de despidos es determinar cuál ha de ser la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados para sobre esa base fijar cuál es la dimensión del despido colectivo. El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores menciona el término empresa. Por su parte, la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, fija claramente que el cómputo de los trabajadores para determinar un despido colectivo será el centro de trabajo. Si tenemos en cuenta que como se señala en el propio preámbulo de la mencionada Directiva, su finalidad es "la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los despidos colectivos" y que, según su artículo 5, "la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados Miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores", hemos de entender que dicha Directiva tiene el carácter de contenido mínimo, mejorable por las legislaciones estatales en favor del trabajador. La conclusión que se desprende de tal circunstancia, apoyada por la STS de 18 de marzo de 2009, rec. 1878/08, es que la unidad de cómputo para los despidos colectivos será la empresa, que será la unidad organizativa sobre la que se contabilizará la plantilla para realizar el cómputo. En el mismo sentido se pronunció la SAN de 25 de julio de 2012, nº 30/2012, que declaró la nulidad de un expediente de regulación de empleo, así como de los otros dos ERES aprobados en dos centros de trabajo de la misma empresa, puesto que no se respetó el cómputo de la plantilla total de la empresa, y la SAN de 28 de septiembre de 2012 nº 106/2012, al señalar que "si el grupo de empresas que funciona con caja única y tiene pérdidas en las condiciones exigidas en el convenio, la empresa real las tiene en esas condiciones, pues si toda la construcción del grupo de empresas tiene por objeto adecuar a los términos reales, económicos y organizativos la efectividad del empresario, levantando el velo de la ficción jurídica, es obligado seguir el mismo criterio a la hora de calificar la marcha económica de la empresa". Sin embargo, el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de los Despidos Colectivos, parece recoger la posibilidad de opción de la empresa al respecto al señalar en su art. 27.2 que "cuando el procedimiento afecte a varios centros de trabajo, deberá concretarse si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de 17 manera diferenciada por centros de trabajo" (art. 27.2). Sin embargo, en el art. 28.3 se establece que "si el procedimiento afectase a varios centros de trabajo y se hubieran formado tantas comisiones negociadoras como centros afectados, se considerará que se ha alcanzado acuerdo en el periodo de consultas únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de cada centro". La conclusión parece clara: el ámbito de cómputo será la empresa en su conjunto y no el centro de trabajo de forma aislada. En este sentido y para clarificar ante qué supuestos nos encontramos, resulta interesante hacer una sucinta referencia a los «grupos de empresas», que no cuentan con una regulación específica en nuestro ordenamiento y sin embargo, en la normativa que estamos manejando, se hace referencia directa a los mismos al regular, entre otros, los despidos colectivos, por lo que las dificultades aplicativas que de ello se derivan resultan evidentes. Según el art. 42.2 del Código de Comercio "existe un grupo cuando un sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta." 18 La jurisprudencia social, sin embargo, ha venido sosteniendo que la existencia de un grupo mercantil no tiene por qué constituir por sí mismo un grupo de empresas. En este sentido se pronunciaba en la STS de 30 de enero de 1990 RJ 1990\233 al señalar que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales." Debemos recordar que la teoría del grupo de empresas laboral o patológico es un construcción jurisprudencial. Los criterios que se ha utilizado para determinar la existencia de un grupo laboral han sido los siguientes 1 : • Unidad de dirección, que concurrirá en aquellos casos en los que las sociedades que conforman el grupo no actúan de forma independiente, sino dirigidas por la sociedad dominante. • Confusión de plantillas, prestando los trabajadores de forma habitual simultánea o sucesiva sus servicios para varias empresas del grupo lo que implica además una facturación cruzada. • Creación de empresas sin sustento real con el fin de evitar responsabilidades laborales. • Confusión de los patrimonios y propiedades de las integrantes. • Apariencia externa de unidad empresarial. Estos criterios serán los que deban ser teniendo en cuenta a la hora de calificar si nos encontramos ante un supuesto de grupo de empresas con la repercusión que ello tiene en el cómputo de trabajadores a tener en cuenta para tramitar los despidos colectivos. b) Elemento temporal En cuanto al elemento temporal, según se establece en el primer apartado del art. 51 ET, “se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días…”. El período de tiempo a tener en cuenta será “un período de noventa 1 STS de 10 de julio de 2008, Rec. 139/2005 (RJ 2008/4446) 19 días” que se computará por períodos sucesivos fijando un día concreto en el que se inicie tal cómputo «dies a quo», que coincidirá con la fecha de extinción del primer contrato de trabajo, y respecto de éste se fijará el posterior en noventa días «dies ad quem» o día final del plazo. En el último párrafo del artículo 51.1 ET se añade un inciso al señalar que "cuando en periodo sucesivos de noventa días [...] con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.” Numerosas sentencias han estudiado pormenorizadamente la cuestión del fraude de ley en el cómputo de los noventa días que establece el artículo 51 ET. El criterio jurisprudencial definitivo parece ser el que se recoge, entre otras, en la STS de 23 de abril de 2012 nº 4641/2012, según la cual "para delimitar lo que llama despido colectivo y obligar a la tramitación de un expediente de regulación de empleo, dado que el precepto citado [art. 51 ET] no establece como debe hacerse ese cómputo: si hacia atrás, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; si mirando hacia el futuro, esto es iniciando el cómputo el día de la extinción hacia adelante o si cabe el cómputo simultáneo hacia el pasado y hacia el futuro, siempre que se computen noventa días y que todas las extinciones contractuales, sobre todo las controvertidas, queden dentro de ese periodo o si finalmente, deben computarse los noventa días anteriores al despido y posteriores" y por tanto, interpretando de forma lógico sistemática el artículo en controversia, la regla general sobre el cómputo temporal del número de extinciones contractuales producidas será "en un periodo de noventa días". Según concluye la citada sentencia en relación con el último inciso mencionado del art. 51.1 ET "la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 ET no puede fundar su éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último incido de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las "nuevas extinciones", esto es, las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen "nuevas extinciones" no se superan los límites que determinan la 20 calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas". Por lo tanto, la conclusión a la que debemos llegar es que serán declaradas en fraude de ley y por tanto se calificarán como nulas, aquellas extinciones contractuales que se demoren premeditadamente en el tiempo para evitar coincidir en el período de referencia de noventa días con otras extinciones, que de sumarse a éstas, superarían los umbrales previstos para el despido colectivo y por tanto deberían sujetarse a los trámites del mismo. 2. Transitoriedad en la aplicación de la reforma Según se establece en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 3/2012 "1. Los expedientes de regulación de empleo para la extinción o suspensión de los contratos de trabajo, o para la reducción de jornada que estuvieran en tramitación a 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio. 2. Los expedientes de regulación de empleo para la extinción o la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada, resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación a 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente." Nos encontramos por lo tanto ante tres supuestos diferenciados por el momento temporal en los procedimientos de despidos colectivos: 1. Los despidos colectivos que ya estuvieran tramitándose antes del 12 de febrero de 2012, que se regirán por la normativa vigente en el momento que se inició la tramitación del procedimiento. 2. Los despidos colectivos sobre los cuales ya hubiera recaído resolución de la Autoridad Laboral a 12 de febrero de 2012, que se regirán por la normativa en vigor en el momento de la resolución del expediente. 3. Los despidos colectivos iniciados con posterioridad al 12 de febrero de 2012, a los cuales se les aplicará la normativa estudiada modificada tras la Reforma Laboral de 2012. 21 4. EL DESPIDO COLECTIVO. CAUSAS. El empresario puede fundar su decisión extintiva, ya sea colectiva o individual, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Las causas económicas se vinculan con la rentabilidad de la actividad en su conjunto, mientras que las restantes se refieren a la productividad o eficiencia de la empresa, entendiendo productividad como aquella capacidad de optimizar los recursos de los que disponga de forma que el uso dado a los mismos sea el mejor posible. Las causas técnicas y productivas toman como referencia unidades productivas fácilmente delimitables, mientras que las organizativas pueden tener su origen desde organización empresarial en su conjunto hasta un puesto individualizado de trabajo pasando por sectores o departamentos aisladamente considerados dentro de la empresa. A las causas económicas y productivas se las considera causas pasivas por cuanto aparecen independientemente de la voluntad del empresario y por tanto sin tener en cuenta si la gestión empresarial ha sido o no deficiente, salvo fraude de Ley. Las causas técnicas y organizativas se consideran activas puesto que responden a una decisión empresarial de cambio en la organización o de introducción tecnológica. Desde el 12 de febrero de 2012 la definición dada a las causas cambió, lo que supuso una profunda reformulación de los conceptos anteriores. Las principales novedades fueron la eliminación de los elementos valorativos y finalistas que se incorporaban necesariamente a su calificación, así como del sometimiento de la decisión extintiva a un juicio de razonabilidad. Tras la Reforma ya no se persiguen con los despidos objetivos futuros sino que se permite al empresario adecuar la plantilla a una situación actual de la empresa, situación que como hemos visto toma en consideración periodos relativamente cortos, incluso coyunturales o de una entidad muy pequeña, que en muchas ocasiones difícilmente justificarían las medidas adoptadas, especialmente cuando hablamos de despidos colectivos que afectan a un número importante de trabajadores. Es por ello que se hace necesaria una adecuación de los jueces en la constatación y valoración de la causa, no sólo formal, sino también material, y su aplicación no antijurídica o antisocial. Debe haber un gradiente en el que el nivel de exigencia para las medidas extintivas sea superior al de la adopción de medidas de flexibilidad interna. 22 La Ley defiende que el cómo afecten las extinciones colectivas de contratos de trabajo a la organización o economía de la empresa es una cuestión de estrategia empresarial que el legislador expresamente desea eliminar de la supervisión e interpretación judicial. 4.1. Reforma de 2010 La reforma laboral que tuvo lugar en España en el año 2010 fue introducida por el RDL 10/2010. Al igual que ha ocurrido con la estudiada reforma de 2012, la de 2010 ya introdujo novedades importantes en cuanto a las causas legalmente establecidas para la tramitación de los despidos colectivos y sobre la prueba de la funcionalidad de la medida. El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores hasta su modificación en el año 2010 definía la concurrencia de causas alegables para la tramitación de un despido colectivo como sigue: "Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo [causas alegables para la tramitación de un despido colectivo] cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos." La novedad fundamental del Real Decreto-ley 10/2010 fue el nivel de exigencia de justificación de la causa alegada, que era mayor cuando aquélla era económica. Hasta su entrada en vigor, la redacción normativa al respecto señalaba que la causa alegada tendía a superar una situación económica negativa de la empresa y tras la reforma se exigía que la empresa tuviera que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deducía mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. La situación de concurrencia de causas económica, tras numerosas críticas durante la fase de tramitación de la Ley por su ambigüedad y carácter abstracto, quedo definida del siguiente modo en aquella reforma: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que 23 acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado." Por lo tanto, la definición de las causas supuso una tipificación tasada de tres supuestos por los que una empresa podía justificar con base económica el despido colectivo: pérdidas actuales, pérdidas previstas y disminución persistente del nivel de ingresos. Muy importante y acertada fue la explícita exigencia de razonabilidad de la decisión extintiva, lo que implicaba un necesario juicio de proporcionalidad entre la causa alegada y la medida adoptada, exigencia que como ya hemos apuntado con anterioridad y como veremos a continuación con más detalle ha desaparecido formalmente en la normativa actual. Y aun con ello, deberemos analizar si esa desaparición del derecho positivo supone, consiguientemente, su erradicación del Derecho del Trabajo, o simplemente ello no es posible La mayor novedad en la redacción del precepto era la introducción a la referencia de las pérdidas previstas y por lo tanto futuras, lo cual supone en cierto modo un contrasentido, puesto que se exige justificación fehaciente de la causa alegada y a su vez se permite alegar un hecho futuro que será difícil de probar. En cuanto a la disminución persistente del nivel de ingresos cabe señalar que se hacía referencia a la facturación de la empresa y no necesariamente a la disminución de los ingresos, supuesto que sí era contemplado en la normativa anterior en la que se hablaba de disminución de los beneficios. La causa que alegase el empresario no podía ser indeterminada ni genérica, y como indicaba la doctrina unificada en este punto "no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota 2 ." En los despidos colectivos basados en causas económicas, el empresario tenía que cargar con la prueba de la concurrencia de una situación económica negativa de forma efectiva en el juicio y de no ser así, el despido debía calificarse como improcedente, sin necesidad de continuar con la valoración de funcionalidad o proporcionalidad. 2 STS de 30 de marzo de 2010, rec. 1068/2009 y STS de 30 de septiembre de 2010, rec. 2268/2009 24 Algunos expertos como Javier Rubio 3 o Miguel Rodríguez Piñero 4 consideraban que los supuestos contemplados legalmente como causa económica abarcaban toda situación empresarial excepto la de beneficios constantes. La flexibilización de las causas ya fue en el 2010 tremendamente importante y sentó las bases de la ahora estudiada reforma de 2012. Pero a diferencia de ésta última, sí que se requería razonabilidad en la medida adoptada mediante la justificación de la misma, pero el grado de exigencia disminuyó también de forma notable en ese punto, puesto que en la normativa anterior se exigía acreditar que el despido contribuía a superar una situación negativa de la empresa y no solo a que era razonable llevarlo a cabo. Respecto del ámbito material en el que debía demostrarse la situación económica negativa, cuando la empresa estaba constituida por un único centro de trabajo no presentaba problemas, pero la Ley no era clara cuando esta situación se daba en un grupo de empresas. La doctrina entendía en estos casos que el ámbito referencial era el conjunto de la empresa y no el centro de trabajo de forma aislada, de igual modo que como ya se ha apuntado con anterioridad, se entiende en la normativa vigente. En cuanto a las causas técnicas, organizativas y de producción las novedades fueron menores, y la redacción de la Ley definía su concurrencia del siguiente modo: "Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzca cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistema y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda." 3 Rubio Arribas, J. “Consecuencias sociales y laborales de la desregulación del mercado de trabajo”. Revista Nómadas: revista crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas. Universidad Complutense de Madrid. Vol. 38. 2013 4 Rodríguez Piñero, M. “La aplicación de la Reforma Laboral”. Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica”. Vol. 12. 2013. 25 Respecto de las causas recogidas legalmente que no necesitan acreditar una existencia de situación económica negativa, el criterio jurisprudencial necesario para que pudiera tramitarse un despido colectivo por esta vía era que existieran problemas de gestión o una pérdida de eficiencia en las áreas de la empresa en las que pudiera probarse una posibilidad real de mejora. Como ya se ha comentado, con anterioridad al 2010 el texto legal no recogía los elementos necesarios para la realización de un juicio de causalidad formal. Sin embargo, la doctrina sostenía que la causa que motivaba el despido no eran los cambios técnicos, organizativos o de producción sino las dificultades que estos cambios generaban en la gestión de la plantilla de la empresa. La prueba de estas causas resultaba más compleja puesto que mientras una situación económica negativa es fácilmente demostrable mediante documentación contable, la prueba de problemas de gestión o eficiencia de los recursos humanos de la empresa era mucho más complicada. La jurisprudencia, como ya venía defiendo antes de la entrada en vigor de la norma en 2010, entendía que los problemas debían ser "actuales, perceptibles y objetivables en el momento de la extinción y no meramente hipotéticos" 5 . En la STS 10.05.2006, rec. 725/2005 se señalaba al respecto que la concreción de los problemas de gestión u organización empresarial "se reflejan normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etc." El ámbito de referencia en el que debían probarse los problemas de gestión u organización, a diferencia de en los supuestos en los que se alegaba una causa de tipo económico, era el centro de trabajo o incluso sector dentro de éste en el que existían los problemas según doctrina unificada. Una vez quedaba probada la concurrencia de causa legal, fuera del tipo que fuera, había que acreditar la necesidad de amortizar los puestos de trabajo. Es decir, no bastaba con que concurriera causa legal sino que además la medida adoptada debía ser necesaria para el mantenimiento de la actividad empresarial. 5 STS de 17 de mayo de 2005, REC. 2363/2004 32 a) Catástrofes naturales como incendios, salvo que sean previsibles en atención a la naturaleza de la actividad y pudieran haberse evitado con las oportunas medidas de seguridad 9 b) Liquidación judicial de una empresa 10 c) Denuncia sobre la concesión otorgada para la apertura de una cafetería en una estación de RENFE sin posibilidad de recolocación en otro lugar 11 Por otro lado, no se apreció situación de fuerza mayor como causa extintiva en los siguientes supuestos: a) Terminación de una concesión administrativa 12 b) Pérdida del cliente principal de una empresa 13 c) Fallecimiento del titular de la empresa 14 d) Fin del plazo de un contrato de arrendamiento de local en el que se desarrolla la actividad empresarial 15 4.3. Comparativa europea La Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de junio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre despidos colectivos, es la norma básica sobre la regulación de los despidos colectivos, que todos los estados de la Unión Europea debían transponer en sus legislaciones nacionales y es el fundamento de que necesariamente se encuentren aspectos comunes en los diferentes países marcados por esta Directiva. En una sociedad como la actual y en un país como España, inmerso en un contexto europeísta y amarrado de pies y manos a órdenes y controles supranacionales, parece interesante realizar una comparativa de las circunstancias por las cuales se admitirá la 9 TS cont-adm de 28 de octubre de 1998, 30816/1998 10 TSJ Castilla la Mancha de 27 de diciembre de 2013 11 TS cont-adm de 16 de mayo de 1995 12 TS cont-adm de 19 de octubre de 1994, 12125/1994 13 TS cont-adm de 7 de marzo de 1995 14 TS cont-adm de 9 de febrero de 1999, 3619/1999 15 TS por unificación doctrina de 8 de julio de 2008, núm. 1857/2007 33 decisión extintiva colectiva en diferentes países europeos: Alemania, principal motor de la economía europea; Francia, nuestro vecino más próximo, e Italia, país europeo de entre los que de forma más acusada están sufriendo la crisis actual, al igual que España. En los cuatro países analizados rige el principio de causalidad del despido aunque de las causas legales establecidas se desprenden diferencias notables por lo que a continuación se muestran brevemente las exigencias normativas en cada uno de estos estados miembros. En principio cabe destacar que la legislación española resultante de las reformas de 2010 y 2012 del Estatuto de los Trabajadores, es la más extensa respecto a la concreción de la causa. Como ya hemos señalado y como se manifiesta en la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se ha pretendido despojar a los jueces de su facultad de apreciación y se apuesta por una defensa de estos despidos como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, técnicos, organizativos, o de producción. Teniendo, por un lado, el establecimiento de causas económicas cuando los resultados de la empresa la ubiquen en una situación económicamente negativa (ya sea por pérdidas actuales o previstas, o por la disminución en el nivel de ventas o ingresos, calculados durante tres trimestres consecutivos, en relación al mismo trimestre del año anterior). Por otro lado, por causas técnicas debemos entender los cambios producidos en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. Por causas organizativas se atienden a los cambios producidos en los sistemas y métodos del trabajo personal, o en el modo de organizar la producción. Finalmente, por causas productivas, concebiremos aquellas variaciones en la demanda de productos o de servicios que pretenden colocarse en el mercado. En contraposición la normativa alemana (Kundigungsschutzgesetz de 25 de agosto de 1969 y arts. 112 y 112a Betriebsverfassungsgesetz, de 21 de septiembre de 2001), exige para poder llevar a cabo un despido colectivo que se prueben las «necesidades empresariales urgentes». Por tanto, a diferencia del ordenamiento español, no cabría en el sistema alemán una extinción a causa de cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, de los sistemas o métodos de trabajo del personal, en el modo de organizar la producción o en la demanda de bienes o servicios, excepto si dicho despido colectivo se acreditase que tuviera la consideración de urgencia. 34 Por tanto, se evidencia que la normativa española es más permisiva que la alemana en este campo si bien se deja un importante margen de apreciación en el juez en la legislación alemana respecto a la “urgencia” de la medida extintiva en torno a las causas económicas. Por tanto, cabe alegar una decisión organizativa del empresario por necesidades empresariales urgentes, pero que no se concretan en la normativa por lo que el espectro de situaciones puede ser muy amplio. Los umbrales que exige la Ley alemana para que un despido tenga la consideración de colectivo son muy similares a los fijados en la Ley española. Así, se entenderá por despido colectivo el que afecte en un período de 30 días (en este punto sí que hay diferencia, frente a los 90 días tomados como base en nuestra normativa) a 5 trabajadores en empresas que empleen entre 20 y 60 trabajadores; al 10% de los trabajadores en empresas que empleen a más de 60 y menos de 500; y al menos a 30 trabajadores en empresas de más de 500. Por otra parte, la determinación del despido colectivo en Italia (Artículo 24 de la Legge 223/1991, de 23 de julio, Norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altri disposizioni in materia di mercato del lavoro), es ligeramente más genérica, ya que sólo prevé que podrán llevarse a cabo extinciones de contratos como consecuencia de una reducción, transformación o de la cesación de la actividad empresarial. Al igual que cabe destacar que toda la normativa en materia de despidos colectivos no es de aplicación a las empresas de menos de 15 trabajadores. Tendrá la consideración de despido colectivo en Italia aquel que afecte en un período de 120 días como mínimo a 5 trabajadores en empresas de más de 15. Se separa la normativa italiana en este punto de la fragmentación de los umbrales atendiendo a la plantilla de la empresa recogida en los sistemas español y alemán. Del mismo modo el ordenamiento francés (Arts. L-1233 y siguientes del Code du Travail), contiene una definición de las causas del despido colectivo considerablemente abstracta, indicando en su Código de Trabajo que las dificultades económicas o las mutaciones tecnológicas podrán justificar la extinción de contratos. Siendo destacable la particularidad de que entra en consideración el rechazo por parte de diez o más trabajadores sobre las modificaciones que el empleador pretenda introducir en los contratos con las mismas causas. Al igual que se exige que como «condición previa», la 35 empresa haya hecho «todos los esfuerzos de formación y de adaptación del trabajador» y que no sea posible la recolocación en el seno de la empresa. Al igual que en la norma de Italia, no se fragmenta por umbrales según el número de trabajadores de la empresa sino que independientemente de éste, se considerará despido colectivo aquel que afecte en un período de 30 días como mínimo a 10 trabajadores. 36 5. EL DESPIDO COLECTIVO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 5. 1. Concepto La DA20ª del Estatuto de los Trabajadores que fue añadida por el Real Decreto Legislativo contempla la aplicación del despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público. Tanto en el RDL como en la Ley 3/2012 se hace referencia al incluir esta modalidad en las Administraciones Públicas al art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, en el cual se señalan las categorías de entes, entidades y organismos que gozan de carácter público y por tanto son éstos los que pueden acogerse a esta figura de extinción colectiva. Según se establece en el art. 35 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, se entiende que nos encontramos ante un despido colectivos dentro de una Administración Pública en aquellos casos que, en un periodo de noventa días, tal extinción afecte, al menos, a: a) Diez trabajadores, en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la Conserjería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que éstas determinen, entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración Local y en los entes y organismos dependientes de ellas, que ocupen al menos a cien trabajadores. b) El 10% de la plantilla en los Departamentos Ministeriales, entes u organismos dependientes de la Administración General del Estado o vinculados a ésta, en la Conserjería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que éstas determinen, entes y organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la Conserjería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que éstas 37 determinen, entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas que ocupen más de trescientos trabajadores. Para la computar el número de trabajadores se tendrán en cuenta a la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente. Una cuestión importante en la regulación de estos despidos es que se contempla una prioridad de permanencia, aunque se añade que solo cuando así los establezcan los entes, organismos y entidades en los que se va a llevar a cabo la extinción. Los posibles beneficiarios de la prioridad de permanencia serán los trabajadores del personal laboral fijo que hubieran adquirido esa condición de acuerdo con los principios de capacidad, mérito e igualdad mediante un procedimiento de selección convocado para tal fin. 5.2. Causas a) Causas económicas Se entenderá que concurren causas económicas que puedan dar lugar a un despido colectivo en una Administración Pública cuando se produzca en la misma una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. La situación de insuficiencia presupuestaria existirá, en todo caso, cuando se prolongue durante al menos tres trimestres consecutivos. Para determinar la existencia de causa económica para los sujetos incluidos en el art. 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurre insuficiencia presupuestaria cuando se den los siguientes presupuestos: a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, organismo, ente o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario b) Que los créditos del Departamento de Transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo, entidad o sus créditos, se hayan 38 minorado en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7% en los dos ejercicios anteriores. Deberán tenerse en cuenta tanto las minoraciones efectuados en el Presupuesto Inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria. La documentación que deberá aportar la Administración Pública para probar la existencia de causa económica será la siguiente: • Memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. • Presupuestos de los dos últimos ejercicios, en los que deberán constar los gatos de personal y si los hubo, las modificaciones de los créditos presupuestarios. • Una certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable dónde conste que concurre la causa alegada. • Una relación de la plantilla de personal laboral del organismo o ente del que se trate. • El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, si se tramitó. • Cualquier otra medida que justifique la medida extintiva adoptada. b) Causas técnicas u organizativas Por su parte, se entenderá que concurren causas técnicas en una Administración Pública cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate, entre otros. Concurrirá causa organizativa cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público, entre otros. En caso de que la causa alegada sea técnica u organizativa, el único documento que se deberá presentar para probar la existencia de la misma será una memoria explicativa que acredite la concurrencia de la causa esgrimida. 39 5.3. Valoración Sin entrar a estudiar el procedimiento del despido colectivo en las Administraciones Públicas, materia que no se corresponde con el objeto propio del presente trabajo centrado en las causas legalmente establecidas para iniciar tal medida extintiva, sí que considero relevante apuntar un aspecto que me parece importante respecto a la especial tramitación de este tipo de despidos en las Administraciones Públicas. Tal aspecto ya fue fuertemente criticado por los Sindicatos en el trámite de alegaciones al Real Decreto que introdujo el Reglamento mencionado y lo ha sido también tras su entrada en vigor por otros sectores. Se trata de la presunción que se otorga a la Administración Pública por la que se parte de la premisa de que la extinción es inevitable por partir de una Administración. Sin embargo, existe más formalidad y son mayores las garantías para los trabajadores en el sector público que en el privado. Además, se han fijado unos criterios relacionados con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esa condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dos sentencias destacables que resuelven sobre despidos colectivos tramitados en el Sector Público son la del ente Telemadrid 16 , que se analiza posteriormente dentro del análisis de la jurisprudencia por causas económicas, y la del ente de RTVV Valenciana 17 . En la primera de ellas, confirmada por el Tribunal Supremo, se declararon los despidos no ajustados a derecho porque, según el Tribunal, la reducción presupuestaria de entre el 5% y el 10% que era el principal factor alegado para llevar a cabo los despidos, no era adecuado ni podía justificar de modo alguna la extinción de 925 contratos de trabajo y por tanto no quedo acreditada la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. En la segunda, la sentencia declaró la medida nula “al haberse adoptado la medida con vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas”, lo que supuso posteriormente el cierre de la televisión pública Canal 9 al considerar el Gobierno valenciano que no podía hacer frente al impacto económico que suponía readmitir, tal y como exige la sentencia al declarar la nulidad de las actuaciones, a los más de mil trabajadores que fueron despedidos. 16 TSJ de Madrid de 9 de abril de 2013, nº 191/2013, rec. 24/2013; 23/2013; 18/2013 17 TSJ de Valencia de 4 de noviembre de 2013, nº 2338/2013, rec. 17/2012 40 6. EL DESPIDO COLECTIVO. RESPUESTA JUDICIAL 6.1. Calificación del despido colectivo La teoría del Derecho Laboral ha sostenido desde siempre que son cuatro los juicios que debe valorar el Juez de lo Social que conozca de un despido -independientemente de la modalidad de extinción contractual que se tratepara calificarlo y estimar o no su procedencia. El primero de ellos es el Juicio de Constitucionalidad. Si en la tramitación del despido o en las causas que lo motivaron se infringieron preceptos constitucionales o se vulneraron derechos fundamentales, el Juez tendrá la necesaria obligación de no admitir su procedencia. En principio, éste es el juicio que tiene que realizar en primer lugar puesto que si el despido atenta con lo establecido en la Constitución, el resto de calificadores son innecesarios puesto que su inobservancia comportará necesariamente su nulidad. En segundo lugar, el juicio a llevar a cabo por el Juez es el Juicio de Formalidad, esto es, comprobar que se ha cumplido en su tramitación con los requisitos legalmente exigidos, como son la presentación de una carta de despido, la suficiencia en contenido y plazo de la misma, el trámite de audiencia y la materialización del expediente disciplinario en su caso, requisitos contemplado en el art. 60.2 ET. Si se han respetado tanto los preceptos constitucionales como la forma, habrá que entrar a valorar la motivación del despido mediante un Juicio de Causalidad. Supone el análisis de la existencia de un motivo que sea real y actual en el momento de la extinción, y que además, esta causa se adecue a la legislación. Además, el empresario deberá acreditar la existencia de la misma suficiente y fehacientemente. El cuarto juicio que siempre ha sido fundamental en la calificación de toda clase de despidos es el que precisamente se ha querido hacer desaparecer con la entrada en vigor de la nueva normativa. Podía darse el caso de que existiera causa, que ésta fuera legal y que además el empresario la hubiera probado de forma fehaciente y que, aún así, el despido pudiera calificarse como no ajustado a derecho. Esto ocurría si mediante el análisis del Juicio de Proporcionalidad o Funcionalidad, y habiendo sido probada la 41 concurrencia de la causa, en aplicación de la teoría gradualista la medida adoptada por el empresario no se consideraba proporcional o si bien el fin de los despidos no respondía a la causa que se acreditaba como motivación de la medida. Probar la funcionalidad de la medida supone demostrar la necesidad de amortización de los puestos de trabajo, requisito que ha sido objeto de una prolija doctrina jurisprudencial interpretativa y que con la nueva normativa parece haber sido eliminado del derecho positivo, permaneciendo sin embargo el debate de si también los jueces deben prescindir de dicha conexión de funcionalidad. Un quinto juicio estrictamente necesario en toda relación jurídica, no solo laboral, es la apreciación de fraude de ley o abuso de derecho, figuras contempladas en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil dentro de la teoría general de los contratos e igualmente válidos para declarar la improcedencia de los despidos. Una vez analizados estos juicios, el Juez procederá a dictar sentencia dentro de los cinco días posteriores a la celebración del juicio calificando el despido colectivo como ajustado a derecho, no ajustado a derecho o nulo. La sentencia será recurrible en casación ordinaria. El despido colectivo se calificará como Ajustado a Derecho cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 ET, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. Será No Ajustada a Derecho aquella decisión extintiva en la que el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación que extinga las relaciones laborales. La cuestión es determinar, si bien la nueva normativa como ya se ha comentado no contempla que la medida adoptada tenga que ser proporcionada a la causa, si la falta de proporcionalidad puede en algún supuesto motivar la calificación como no ajustado a derecho. Por último, el despido será calificado como Nulo y la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo cuando: a) El empresario no haya realizado el período de consultas. b) El empresario no haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 ET 48 que el control judicial quede limitado a la valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas, porque, en suma, se trata de un despido objetivo, debiendo ser posible valorar las causas y los hechos de forma objetiva. Lo que es objetivo es objetivo y sencillo de demostrar y no precisa subjetivismo judicial pero tampoco empresarial." A continuación, pone de manifiesto que "los trabajadores pueden ser despedidos de forma colectiva por justas causas objetivas pero esta objetividad y la limitación del control judicial a la concurrencia de unos hechos expresamente deseada y querida por el legislador con la reforma no reduce sino que incrementa el rigor en las condiciones de fondo y de forma exigible porque, como señala la STS de 29 de noviembre de 2010, es lo "más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, que en su vertiente individual se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa". La conclusión a la que llega el Tribunal es que una reducción presupuestaria de entre el 5% y el 10% no puede justificar por sí misma la adopción de una medida de extinción laboral colectiva que afecte al 80% de la plantilla y que por tanto, aunque la situación económica de la entidad pueda englobarse en la definición dada a las causas económicas, no es bastante para calificar los despidos como «ajustados a derecho», y por tanto el juicio de finalidad sigue siendo imprescindible para su calificación. • STSJ de Galicia, de 6 de julio de 2012, núm. 3967/2012 Por su parte, la STSJ de Galicia, de 6 de julio de 2012, señaló en relación con el la prueba de la situación económica negativa que "la norma únicamente exige que de los resultados de la empresa se desprenda (y desprender, como sinónimo de inferir, significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, o bien, ocasionar, conducir a un resultado) una situación económica negativa, debiendo el empresario acreditar los resultados alegados para despedir y justificar que de ellos se deduce "mínimamente" la razonabilidad de la medida. De este modo, la norma, aunque se refiere expresamente a los resultados de la empresa (como medio de acreditación), y aunque sigue utilizando la expresión "situación económica negativa", ha sustituido el verbo "contribuir" por la expresión "se desprenda", permitiendo así extinguir los contratos cuando existan tanto pérdidas 49 actuales (que no tienen que ser necesariamente continuadas ni cuantiosas, bastando con una situación económica negativa meramente coyuntural) como una disminución persistente del nivel de ingresos, que afecte a su viabilidad o al mantenimiento del volumen de empleo". Concluye la sentencia que la demanda debe ser desestimada y el despido colectivo llevado a cabo declarado ajustado a derecho puesto que, según señala en el último párrafo de sus fundamentos jurídicos “no corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida, y si lo que ahora se exige son pérdidas actuales o previstas, o la disminución de ingresos o ventas, que se entienden se producen cuando ello sucede durante tres trimestres consecutivos, la situación de la empresa recogida en el hecho probado sexto es concordante con lo requerido en la norma”. Considera la Sala que la nueva redacción dada el art. 51 ET no impide mantener la doctrina anterior del Tribunal Supremo según la cual “basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis.” 19 Según se señala en la STSJ, “sigue bastando con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas), quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas, ya que esa presencia de pérdidas continuadas ocasiona una situación económica negativa, lo que a su vez permite deducir «mínimamente» la razonabilidad de la decisión extintiva.” Es decir, no ha desaparecido de forma absoluta la exigencia de una vinculación entre la medida y la superación de la crisis económica, lo que ha cambiado es la intensidad probatoria que se requiere. II. DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS O LAS VENTAS 19 STS de 11 de junio de 2008, rec. Núm. 730/2007 EDJ 2008/111405 50 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de marzo de 2013, nº 249/2013 señala que “cuando se alegue como causa justificativa del despido, la disminución persistente de ingresos, no basta con que se aprecie dicha persistencia, esto es, que la misma, haya concurrido durante tres trimestres consecutivos, sino que además, es necesario que se cumplan otros requisitos, esto es, que la referida disminución, se produzca sobre los ingresos ordinarios y que resulte de comparar cada trimestre, con el correlativo del año anterior, de modo que sólo podrá considerarse la disminución de ingresos ordinarios durante tres trimestres consecutivos, si durante el mismo lapso temporal, los ingresos de la empresa fueron superiores.” Según señala el Tribunal, la interpretación literal que ha de darse a la nueva norma “conduce a entender que los órganos jurisdiccionales, únicamente, están habilitados para constatar la concurrencia de los hechos, es decir, las causas alegadas para la adopción de la medida empresarial, dejando al margen cualquier valoración sobre la razonabilidad o la proporcionalidad de la misma, tal como se expone en el propio preámbulo del RDL (apartado V), que luego se reitera en el preámbulo de la L 3/2012, cuando establece que «... Ahora queda claro que el control judicial de los despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas». Debe considerarse que el preámbulo de las citadas normas, hace expresa mención a que lo que se trata de evitar, es que los tribunales realicen juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa.” A continuación añade que “una cosa es que admita que el órgano jurisdiccional competente, declare un despido injustificado, porque considere que sea posible la adopción de una medida menos traumática y otra, que el nuevo tenor literal del precepto, impida todo tipo de control, sobre la razonabilidad de la misma, ya que un juicio de despido, no puede versar, única y exclusivamente, sobre los hechos, sino que ha de demostrarse que estos, tienen cierta consistencia. La modificación del precepto, supone una nueva concepción de los requisitos que se venían exigiendo para la justificación del despido objetivo pero no excluye que deba acreditarse, al menos, mínimamente, una conexión de funcionalidad entre la medida adoptada y la situación de crisis empresarial.” De la lectura de esta sentencia se desprende la misma conclusión que de las anteriores: también en el supuesto de disminución de las ventas y de los ingresos, y con más lógica 51 todavía, cabe realizar un control por parte del Tribunal para determinar si existe conexión necesaria entre la medida adoptada y la crisis de la empresa. III. PREVISIÓN DE PÉRDIDAS Lo primero que hay que señalar sobre la posibilidad de alegar causa económica por previsión de pérdidas es que el art. 51.1 ET no concreta el lapso temporal en el que cabe esperar pérdidas. Tampoco se exige una determinada entidad o continuidad en el tiempo. Según se dictamina en la SAN de 18 de diciembre de 2012 nº 166/2012, rec. 257/2012, es factible que la situación de pérdidas previsibles venga determinada por una disminución continuada en la facturación puesto que en tal supuesto concurren las causas legalmente determinantes de situación económica negativa. De este modo considera acreditada tal situación al señalar que “aunque el grupo consolidara unos beneficios de 46.000 euros en el ejercicio 2011, puesto que se ha acreditado cumplidamente, a nuestro juicio, que ha tenido reducciones millonarias de ingresos o ventas ordinarias en el período 1-10-2011 a 30-06-2012, en relación con el período 110-2010 a 30-06-2011 (hecho probado quinto), acreditando, así mismo, unas pérdidas previsibles de 7.600.000 euros en 2012 y de 26.000.000 en el ejercicio 2013, como no podría ser de otro modo, puesto que ha perdido a sus principales clientes.” En esta sentencia se hace una larga argumentación sobre la necesidad de justificación finalista en el sentido defendido en el presente trabajo del modo que sigue: “Como vemos, han desaparecido las justificaciones finalistas de la regulación precedente, que obligaban a la empresa a demostrar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar su posición competitiva en el mercado, cuando la causa era económica, o contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando la causa era técnica, organizativa o de producción. 52 Sin embargo, la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio. Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. - Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. b. - Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. 53 La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.” b) Causas técnicas, organizativas y de producción I. CAUSAS TÉCNICAS Las causas técnicas pueden alegarse como fundamento de una extinción laboral, ya sea individual o colectiva, cuando se introducen en la empresa innovaciones en los medios de producción que hacen innecesarios esos puestos de trabajo. Han sido consideradas causas técnicas a tal fin, entre otras, las siguientes: a) La renovación de maquinaria que implique reducción en la mano de obra para una igual productividad 20 b) La informatización del trabajo que anteriormente era realizado por trabajadores 21 c) La implantación de nuevos sistemas 22 d) La habilitación del sistema RED de la Seguridad Social, que en la actualidad permite realizar trámites online que con anterioridad se realizaban personalmente 23 e) Instalación de un operador telefónico automático que realiza la función que con anterioridad realizaba un trabajador 24 20 TSJ C. Valenciana de 20 de septiembre de 2011, 21 TSJ Madrid de 28 de noviembre de 2008, nº 876/2008, rec. 4330/2008 22 TSJ Castilla la Mancha de 26 de febrero de 2010, nº 306/2010, rec. 1420/2009 23 TSJ C. Valenciana de 29 de mayo de 2004 24 TSJ C. Valenciana de 22 de octubre de 2010, nº 2874/2010, rec. 2271/2010 54 f) Instalación de un sistema de control de acceso y vigilancia electrónico en una empresa 25 g) Adquisición de un camión de recogida de basuras que disminuye el número de trabajadores necesarios para la recogida 26 Lo frecuente es que esta causa se suele alegar junto con la existencia de causas económicas o causas productivas. La STSJ Madrid, de 17 de febrero, núm. 122/2014, confirma la sentencia de instancia en la que se señala que "se han introducido cambios en el DATA CENTER modernizándolo. Se realizan en la actualidad menos operaciones al haber menos equipos y las necesidades de acceder y el número de funciones son inferiores", por lo que considera que “nos hallamos ante la introducción de novedades o reformas de orden tecnológico en el sistema operativo que, según la empresa, reduce el trabajo a realizar, lo que afecta al actor, técnico de soporte informático, extremo fáctico que este no cuestiona, pues la argumentación básica está referida a que la demandada incurre en error en la denominación de la causa como organizativa, cuando, efectivamente, es técnica”. Se trata de un supuesto en el que se incurrió en un error en la denominación de la causa, no siendo causa organizativa como se alegaba sino que concluye el Tribunal que nos encontramos ante una causa técnica. A este respecto, señala a continuación que “lo esencial y determinante es que en la carta de despido se expresen con claridad y suficiencia las causas del despido a fin de que el trabajador pueda contar con los medios de defensa necesarios, previo conocimiento cabal de las mismas, para contrarrestar la decisión extintiva, y si en la exposición inicial de la carta consta que las causas son organizativas, basta con que la empresa demuestre los hechos alegados en la misma, aunque propiamente se trate de causas técnicas, para justificar la acomodación a derecho del despido, lo que impone referir el debate a los concretas circunstancias que se expresan en la carta”. Por lo tanto, un error denominativo no tiene efectos si las causas reales de la empresa aparecen claramente definidas. 25 TSJ Galicia de 2 de noviembre de 2010, nº 4910/2010 26 TSJ Granada de 28 de septiembre de 2011, nº 2178/2011 55 II. CAUSAS ORGANIZATIVAS En ocasiones resulta difícil delimitar ante qué tipo de causa nos encontramos, como se ha visto en la última sentencia invocada, porque tanto las causas técnicas, las organizativas y las de producción suelen estar estrechamente relacionadas y además, probablemente sean las originarias de una causa económica añadida. En cualquier caso lo fundamental es que el empresario pruebe que existe una situación de crisis empresarial, pudiendo alegar el epígrafe completo de «causas técnicas, organizativas y de producción». En la SAN de 14 de septiembre de 2012 núm. 136/2012 se pusieron de manifiesto las diferencias entre una causa organizativa y una de producción en el supuesto concreto alegado. Así, se señala en la sentencia respecto al caso concreto tras una extinción colectiva, que "la pérdida de la contrata supone incuestionablemente un cambio en la demanda de los servicios, que la empresa pretende colocar en el mercado, puesto que produjo una pérdida importante de negocio, que se había mantenido desde el 1 de diciembre de 2008, subsumiéndose por consiguiente en la causa productiva." Sin embargo, el Tribunal considero que "la extinción de una contrata, que en cualquier otra actividad supondría normalmente la concurrencia de causa productiva, deba relacionarse aquí con la emergencia de nuevas contratas, puesto que las segundas equilibran, de una u otra manera, la pérdida de las primeras". Por lo tanto, sostiene que no concurre una causa productiva como tal y califica la situación como causa organizativa por la imposibilidad de recolocación de los trabajadores afectados. Según la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2013 nº 992/2013, rec. 1799/2013, concurren causas organizativas cuando se producen cambios en la estructura empresarial o en los métodos de trabajo del personal, así como en la forma de organizar la producción cuyo resultado sea un exceso de plantilla necesaria. Pero además, según esta sentencia, el resultado de un exceso de trabajadores tras la reestructuración debe ser el objetivo perseguido por la empresa. El supuesto de encomienda a otro trabajador de la empresa de las funciones que realizaba el trabajador afectado por la extinción no constituye una causa organizativa puesto que la necesidad de seguir realizando tales tareas continua, no existiendo por 56 tanto el fundamento de esta causa que es precisamente la necesidad de realización de ese trabajo 27 Algunos supuestos en los que se ha considerado la existencia de una causa de organización que justifique las extinciones laborales han sido los siguientes: a) La reordenación de un departamento para conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos disponible, y la consecución de este fin es requisito imprescindible para justificar las extinciones 28 b) Cierre del centro de trabajo, a pesar de que la empresa tenga otros centros en la misma localidad 29 c) Reorganización tras una fusión de empresas 30 d) Centralización de los servicios con reducción de los departamentos periféricos 31 e) Cambio de la actividad de la empresa con el consiguiente cambio de su estructura directiva 32 III. CAUSAS PRODUCTIVAS La sentencia del TSJ del País Vasco de 9 de julio de 2013, núm. 1333/2013, en el análisis de la causa productiva establece que para acreditar su concurrencia “ha de tratarse de cambios generados en ese concreto ámbito, que provoquen la necesidad de reajustar el volumen del empleo, precisándose, igualmente, esa conexión de funcionalidad entre las extinciones de contrato adoptadas y el problema productivo que la empresa trata de solucionar.” Seguidamente y mediante un estudio de los datos de la empresa aportados como medio de prueba de la causa alegada, establece una serie de criterios para determinar su existencia o no: 27 TSJ de Asturias de 15 de julio de 2011, nº 2051/2011, rec. 1491/2011 28 TSJ C. Valenciana de 9 de septiembre de 2009, nº 2582/2009, rec. 1634/2009 29 TS de 21 de diciembre de 2012, rec. 199/2012 30 TSJ Aragón de 11 de junio de 2013, nº 287/2013, rec. 209/2013 31 TSJ de Galicia de 30 de junio de 2011, nº 3339/2011, rec. 1323/2011 32 TSJ País Vasco de 21 de junio de 2011, rec. 1519/2011 57 • Si la empresa en un pasado cercano reestructuró su plantilla por la misma causa alegada se sobreentiende que el ajusto que se realizó en ese momento ya solventó la necesidad de una adecuación en el sistema productivo y con ello en la mano de obra utilizada y por tanto el descenso productivo que habrá de tenerse en cuenta para justificar el despido colectivo es el ocurrido con posterioridad a esa reestructuración anterior. • El número de despidos deberá guardar proporción con el descenso de la producción, lo que no ocurre en el caso analizado por la sentencia puesto que la bajada productiva es del 4% y la reducción de la plantilla del 27% de los trabajadores. • En el sector secundario, industria, la pieza clave como base justificativa de las extinciones laborales colectivas será la del número de horas de producción por puesto de trabajo ya que es éste el dato que mide la necesidad de trabajadores en plantilla. La sentencia declara la procedencia de un determinado número de despidos pero no de todos por considerar que la medida pretendida no guarda relación de proporción con la disminución de la producción de la empresa. Respecto de la necesidad de que el empresario acredite que la extinción colectiva es la medida más adecuada para superar la crisis empresarial, la sentencia señala lo siguiente: “La reforma ha eliminado, ciertamente, el control judicial sobre la oportunidad de la decisión empresarial, como también queda fuera de su alcance un extremo que, en realidad, ya descartaba la jurisprudencia sentada en aplicación de la redacción anterior del precepto, como era que el empresario probara que no procedían otras medidas distintas a la extinción para lograr el reajuste del exceso de plantilla (básicamente, suspensión temporal de contratos de trabajo o reducciones de jornada). Aunque la reforma laboral instrumentada primero mediante el RDL 3/2012 EDL 2012/6702 y luego con la Ley 3/2012 facilita el uso empresarial de medidas de otro tipo (incluido ahora, de manera expresa en el art. 41.1 d ET EDL 1995/13475, las