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Trabajo Fin de Grado PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA Autora María Yolanda Montañés Gonzalvo Director D. Javier López Sánchez Facultad de Derecho 2014 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA ÍNDICE pag. I INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 2 II REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS PRECONCURSALES EN DERECHO COMPARADO ............................................................................. 7 Reino Unido. “Scheme of Arrangement” y “Company Voluntary Agreement” ................................................................................................... 8 Francia. Procédure du Sauvegarde. Sauvegarde Financière Accélérée. Le Mandat ad hoc. Conciliation ......................................................................... 11 Alemania. Gesetz zur Reiteren Erleichterung der sanierung von Unternehmen (ESUG) ................................................................................... 15 Italia. Concordato Preventivo. Accordo de ristructurazioni dei debiti. “Piani di risanamento. attestati” ............................................................................... 17 III RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS 19 IV IMPLICACIONES PROCESALES DEL CONCURSO CONSECUTIVO 34 V LA REMISIÓN DE DEUDAS: EL ART.178.2 LEY CONCURSAL ........... 39 VI MECANISMOS PRECONCURSALES. DIFERENCIAS ENTRE EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN....................................................................................... 45 VII CONCLUSIONES............................................................................................. 53 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 58 ANEXO DE PRENSA............................................................................................... 59 María Yolanda Montañés Gonzalvo 1 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA I.- INTRODUCCIÓN El propósito de este trabajo es el análisis del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introducido por la ley 14/2013 de 27 de septiembre de Apoyo a emprendedores y su internacionalización1. Esta Ley no sólo ha incluido este procedimiento en la ley concursal, sino que ha supuesto también una reforma importante en diferentes ámbitos jurídicos, tales como el Societario, Tributario o en materia de Seguridad Social. El establecimiento de la mediación como alternativa al concurso, es una tendencia que se ha observado desde hace unos años en el resto del continente. Es por ello que nuestra actual legislación ha querido incluir esta figura, tomando algunas ideas de los distintos institutos preconcursales europeos, de los que se ha nutrido el legislador español al introducir esta nuevo medio para solventar las situaciones de insolvencia empresarial. De esta manera se hace necesario realizar un breve análisis jurídico del citado procedimiento preconcursal y sus implicaciones procesales, una vez declarado el concurso consecutivo. Al cual, se accede por distintas vías, ya sea por imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, bien porque los acreedores deciden no continuar con las negociaciones, o bien porque han decidido no aceptar el plan. También se podrá instar ante el incumplimiento del acuerdo por parte del deudor2 junto a la posibilidad de 1 Modificada recientemente por el Real Decreto Ley 4/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, por el que se viene a reformar, una vez más, la Ley Concursal para favorecer las posibilidades de refinanciación de empresas que, a pesar de tener problemas financieros que las abocan a una situación concursal, sean igualmente productivas y susceptibles de continuar funcionando en el mercado sin necesidad de proceder a su liquidación. Además de reformar la legislación concursal también introduce nuevas fórmulas que faciliten la viabilidad financiera de la empresa y eviten la liquidación de la misma, para ellos da una nueva redacción a los artículos 165.4, 172 y 172 bis que supone la vulneración de uno de los principios básicos del funcionamiento del sistema de sociedades de capital: la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales. 2 En concreto el Capítulo V del Título I de la citada ley es donde se recoge este mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de los empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas y que tiene distintos precedentes en derecho comparado, pues permite al empresario que ha fracasado una segunda oportunidad. Según la exposición de motivos de la Ley 14/2003, el procedimiento se basa en breves plazos, ante el Registrador o el Notario, los cuales como en los acuerdos de refinanciación, se limitan a designar un un profesional idóneo e independiente que impulse el acuerdo y asegure que se cumplen los requisitos de publicación y publicidad registral. María Yolanda Montañés Gonzalvo 2 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA impugnarlo por parte de los acreedores. Dentro del acuerdo y para que este llegue a buen fin, es donde interviene el mediador3, que se configura como una herramienta útil y versátil, para solventar la insolvencia puntual o ilíquidez del deudor. El mediador tiene la obligación de presentar un plan de pagos, un plan de viabilidad, junto con una propuesta de negociación, a los acreedores para renegociar la deuda y poder continuar el deudor con su actividad. Cuestión ésta última, bastante importante, porque la finalidad de todas estas medidas de carácter económico, es que el deudor ya sea persona física o jurídica, evite el concurso y con ello, tal como demuestran las distintas estadísticas, la liquidación de su empresa. Nuestro país tiene un índice de concursalidad anormalmente bajo si lo comparamos con los países de nuestro entorno. Los motivos de este fenómeno son varios. En primer lugar la desconfianza hacia el sistema judicial, por la excesiva tardanza en la obtención de una respuesta de los tribunales. En segundo lugar por los elevados costes económicos del concurso y en tercer lugar por la estigmatización del empresario concursado. De esta manera, al concurso se accede cuando la insolvencia ya es irreversible, y la solución a la misma pasa por la liquidación de la empresa. Esto a su vez provoca en el empresario una aversión al concurso, y una saturación del sistema judicial .4 Así la función del mediador en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos consiste en reestructurar la deuda en una fase temprana, antes de una insolvencia definitiva que aboque al concurso. En este mismo sentido, el preámbulo de la Ley 14/2013 es claro al establecer las razones de política legislativa que llevan a introducir este procedimiento extrajudicial. De las que se deduce que las pretensiones del legislador obedecen a la El mediador impulsa los trámites, dentro de un procedimiento que se considera sencillo, en él convoca a todos los acreedores del deudor común, y los incentiva a la asistencia a la reunión, puesto que previamente ya se les ha enviado un propuesta o un eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de las deudas. 3 Véase el informe final del Proyecto del “Procedimiento Best” sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo, en el que se destaca la mediación como una de las reformas legales que deberían introducirse en los sistemas legales de la UE. Http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme2chance/doc/failure_final_es.pdf. 4 Véase la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, en el que se da un nuevo enfoque al tratamiento tempestivo de la crisis, para la Comisión se llega demasiado tarde al concurso, de tal manera que la situación no puede ser reconducida y suele acabar según las estadísticas en liquidación. En definitiva los que se pretende desde la Unión Europea es establecer un marco para el establecimiento de una segunda oportunidad, aunque por el momento tenga un ámbito subjetivo restringido, puesto que se excluye al consumidor María Yolanda Montañés Gonzalvo 3 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA despenalización del deudor, al que se le consideraba patrimonialmente muerto y en cierta manera señalado por el fracaso, tal y como sucedía en las anteriores normativas concursales. De hecho la anterior ley concursal ya impulsaba el convenio con los acreedores como la solución normal , aunque en la práctica no se diera. Y es precisamente la orientación de la Unión Europea que así lo ha expresado en diferentes informes y dictámenes.5 Por lo que el objetivo prioritario de las políticas comunitarias es lograr que el deudor supere la situación de insolvencia y sobre todo mantenerse en el tráfico económico, para poder afrontar los pagos estipulados mediante dicho convenio. Sin olvidar al respecto los recientes informes emitidos por el Fondo Monetario Internacional, en los que establece la necesidad de favorecer la implementación de estos mecanismos extrajudiciales, porque fomentan el crecimiento económico y ayudan a prevenir crisis financieras y económicas, facilitando la rehabilitación de las empresas viables y ofreciendo mecanismos eficaces para la liquidación de la empresas que no puedan reestructurar su deuda. La característica fundamental del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (en adelante AEP), es que está regido por la autonomía de la voluntad, ex art. 1255 Cc (aunque a veces se encuentre limitada), a través de la cual, se intenta llegar a un acuerdo de masa entre el deudor y sus acreedores. Con este procedimiento lo que se intenta evitar es llegar al concurso y elevado coste económico y temporal. También me ha parecido de interés dedicar algunas páginas a la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa o cuando ésta sea insuficiente, remitiendo las deudas insatisfechas. Esta novedad se ha objetivado en una nueva redacción del art. 178 LCon. El nuevo artículo procura otorgar una segunda oportunidad al deudor, siempre que se cumplan los estrictos requisitos que marca la ley. Esta fórmula sigue el modelo norteamericano, que se denomina bajo el término “Fresh start”6 y viene practicándose desde finales de la década de los ochenta. El alcance 5 Véase el Nuevo informe Europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial y la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo. Http:/eurlex.eu//LexUriSer. En este informe se argumenta a favor de la remisión de deudas y la recuperación económica del deudor, para el progreso económico, ya que favorece que el procedimiento concluya en convenio y no en liquidación 6 Aunque el “fresh start” en un principio se contempla para las personas físicas, bajo determinadas condiciones, no impide que en un futuro pueda ampliarse a las personas jurídicas, evitando así su María Yolanda Montañés Gonzalvo 4 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA de esta norma, significa que una vez liquidado su activo presente, el deudor queda liberado de cualquier carga futura. Todo ello en clara contradicción con el art. 1911 Cc que consagra el principio de responsabilidad universal, por el que se establece que “el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros”. El siguiente punto lo he dedicado a los anteriores procesos paraconcursales que ya estaban vigentes en nuestro ordenamiento como los acuerdos de refinanciación, modificados por el Real Decreto-Ley 4/2014 de 7 de marzo, incidiendo en las notas definitorias y al mismo distintivas entre los dos mecanismos extraconcursales; los Acuerdos de Refinanciación y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos en orden a establecer a qué tipo de deudor puede interesar más un procedimiento u otro, así como sus ventajas e inconvenientes. Desde un punto de vista heterogéneo, de esta ley podemos destacar los siguientes aspectos: •Incentiva la actividad del emprendedor, persona natural, perfeccionando un catálogo de recursos preconcursales. •Se le ha criticado que no ampliase la base subjetiva de protección (con exclusión, ya que se observa cierta discriminación por trato desigual del deudor no emprendedor o consumidor), según ha hecho constar el Consejo General de la Abogacía. En este sentido se ha pronunciado también Luis Fernández Pozo, porque según el art. 1 LCon, pueden declararse en concurso “cualesquiera personas físicas”, pero solo podrá instar el AEP el deudor persona natural, al que se le da una definición como “no solamente aquellos que tuvieren tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. •Se otorgan más competencias a los Registradores Mercantiles7. disolución y la pérdida de puestos de trabajo. El término proviene de los Estados Unidos y podría considerarse que opera como una dación en pago, ya que el deudor responde con todo su patrimonio y en consecuencia se produce la extinción de la deuda. Las ventajas de esta figura son en primer lugar que impone cierta prudencia a los inversores, ya que les obliga a vigilar donde realizan sus inversiones, pero también debería proteger a los acreedores más débiles, en caso que los haya como son los trabajadores, lo que parece en principio un incentivo a la responsabilidad y un freno a las especulaciones. 7 Algún autor ha expresado su malestar al considerar, que esto entra dentro de la política legislativa de María Yolanda Montañés Gonzalvo 5 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA •Podrán acogerse a este procedimiento también las personas jurídicas, sean o no sociedades de capital (por lo tanto se incluyen sociedades civiles, asociaciones y fundaciones) que estén en estado de insolvencia (requisitos: no revestir especial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer propios gastos del acuerdo y que su patrimonio e ingresos previsibles, permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago) •Introduce modificaciones en el sistema general concursal vigente hasta ahora: ✔Se introducen nuevos sujetos legitimados para solicitar el concurso de acreedores. ✔Varía el sistema y órgano legitimado para designar al administrador concursal, tras el fracaso del AEP y su posterior concurso consecutivo, ya que si el Juez considera que no hay causa razonable, será el administrador concursal el mediador. ✔Se añaden nuevas causas de subordinación crediticia, relacionadas con la no participación en el AEP. La elección del tema, no sólo atiende a motivos de preferencia personal, sino también por las implicaciones sociales, económicas y en consecuencia jurídicas, a las que nos ha llevado la actual crisis. registralizar la vida de los ciudadanos. Así con la reciente modificación de los registros civiles y mercantiles operada por el Real Decreto ley 8/2014 de 4 de julio y tal como se señala en su exposición de motivos: “La competencia para la llevanza del Registro Civil se atribuye a los Registradores que tengan a su cargo las oficinas del Registro Mercantil, en su condición de funcionarios públicos, como con claridad resulta del artículo 274 de la Ley Hipotecaria; funcionarios especializados con una contrastada y satisfactoria experiencia en registros de personas aun cuando estas fueran jurídicas, de forma que aquellas oficinas adquieran la condición de Oficinas del Registro Civil y Mercantil. Esta atribución se realiza en ejecución de la efectiva desjudicialización del Registro Civil ya consagrada en la ley actual, con el fin de lograr un incremento de las economías organizativas, de gestión y de escala, así como una mayor eficacia y celeridad en el funcionamiento del sistema registral civil”. Por otro lado, aparte de los registradores que aducen que se va a destruir el sistema registral español, también han manifestado su malestar los funcionarios de Justicia, afirmando “el Gobierno opta por entregar derechos fundamentales de ciudadanos y trabajadores a intereses privados de grupos afines". Además, la reforma, que dejaría sin Registro Civil no sólo a los municipios pequeños sino también a las grandes poblaciones que no sean capitales de provincia, no parece que vaya a tener tampoco buena acogida entre los ayuntamientos afectados, cuyos ciudadanos deberán desplazarse a la capital para cualquier gestión. También ha despertado recelos por parte de los notarios, asegurando que algunas de las medidas que en él se incluyen dañarán seriamente el tráfico jurídico. http://registrocivildetodos.blogspot.com.es/ María Yolanda Montañés Gonzalvo 6 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA II.- REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS PRECONCURSALES EN DERECHO COMPARADO Los procedimientos preconcursales, de reestructuración financiera tanto de las personas jurídicas como físicas, han tenido un amplio desarrollo en las legislaciones de nuestro entorno. Es por ello que he considerado razonable comentar los aspectos principales de estos procesos, que puedan influir en la mejora de nuestro ordenamiento en materia concursal. La característica principal hasta el comienzo de la crisis financiera era la satisfacción de acreedor y sobre todo la liquidación del patrimonio del deudor para satisfacer sus deudas lo que ha hecho que desaparecieran muchas empresas. Por el contrario las legislaciones , francesa, italiana y alemana que fueron ya modificadas con anterioridad a la nuestra, se dieron cuenta de la disfuncionalidad que presentaban sus legislaciones al no conservar, las empresas su actividad. En este sentido se manifestó la reforma española de 20118, que justificaba en su exposición de motivos: “ El propósito principal de la ley, es la conservación de la actividad empresarial o profesional del concursado". En la actualidad, la mayor parte de los concursos, finalizan con la liquidación de la empresa, el cese de la actividad y el despido de los trabajadores. El legislador español se ha inspirado en las legislaciones concursales extranjeras al incluir las soluciones preconcursales. Sin embargo, éstas no son una solución novedosa, ya que tienen su origen en el derecho anglosajón y cuentan con varias décadas de aplicación.9 Por citar algunas notas definitorias de estos mecanismos preconcursales, nos encontramos con que en todos, hay un tratamiento preventivo de la insolvencia y de reestructuración del patrimonio del deudor para que pueda hacer efectivas sus deudas. En 8 En contradicción con la modificación de la Ley concursal de 2003, en cuya exposición se fijaban los objetivos de la ley, señalando como el principal la satisfacción de los acreedores. 9 Veáse Bankcruptcy Act, 1898, en concreto los capítulos X, XI y XII, cuyo objeto era la reorganización de sociedades en situaciones de quiebra. En 1938, la Ley Chandler, modifico la redacción de la Bancruptcy Law de 1898, e introdujo por primera vez el concepto de reorganización empresarial y el auxilio al deudor. María Yolanda Montañés Gonzalvo 7 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA todos estos países se fomenta el uso de estos procedimientos, pero también es cierto que la mayoría de ellos, se someten a un supervisión judicial. Al igual que sucede en nuestro ordenamiento, se suelen paralizar las ejecuciones individuales sobre el patrimonio del deudor, mientras se esté llevando a cabo las negociaciones para reestructurar la deuda. Prohibiendo al mismo tiempo el comienzo del concurso, por lo que se blindan las negociaciones. No es necesario contar con el voto favorable de todos los acreedores, para que surta efectos el convenio. Y por último, los mecanismos preconcursales, combinan las ventajas de los procedimientos extrajudiciales como el acuerdo con los acreedores y las ventajas formales del procedimiento judicial como la supervisión judicial de ciertos acuerdos. Pero, en definitiva, de lo que se trata es de satisfacer a ambas partes y alcanzar una solución realista que se plasme en un plan de viabilidad y de pagos, que garantice siempre la continuidad del deudor en el mercado. No obstante la legislación de cada país ofrece soluciones preconcursales distintas, ya que no existe un criterio único. Así en algunos países se intensificarán las garantías y derechos sobre el deudor y en otros sobre los acreedores. Pero la mayoría de las reformas operadas en los distintos países de la Unión Europea toman como modelo el Reglamento Comunitario 1346/2000, que establece un marco legal y procedimental para los procedimientos de insolvencia comunitarios, así como sus instituciones preconcursales que quedan fuera de la aplicación del Reglamento Comunitario10. REINO UNIDO. LOS DENOMINADOS “SCHEME OF ARRANGEMENT” Y LOS “COMPANY VOLUNTARY AGREEMENT” SCHEME OF ARRANGEMENT Estos procedimientos aparecen regulados en la “Companies Act” de 2006. Se basan en un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, con carácter vinculante entre las partes, 10 Véase el considerando séptimo y el anexo A del reglamento comunitario 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia. María Yolanda Montañés Gonzalvo 8 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA no han suscrito el acuerdo y, sobre todo, que el pacto le permita continuar con su actividad empresarial. Por supuesto, los efectos de la homologación judicial son importantes, entre ellos nos encontramos con la prohibición de iniciar las ejecuciones singulares de los acreedores que lo han firmado, aunque al mismo tiempo gozan de una prioridad de pago. El incumplimiento o la imposibilidad de llegar a un acuerdo, permite al tribunal finalizar el procedimiento de Conciliación. ALEMANIA. "GESETZ ZUR REITEREN ERLEICHTERUNG DER SANIERUNG VON UNTERNEHMEN (ESUG)". Como en el resto de países vistos hasta ahora, la Ordenanza de Insolvencia alemana, prioriza también una salida negociada para el deudor y sus acreedores, introduciendo mecanismos de reestructuración de la deuda. Se legitima únicamente al deudor para solicitar la apertura del procedimiento basándose en un inminente falta de liquidez, y no por cualquier otra razón coyuntural a su situación financiera. Una vez presentado ante el tribunal que deba conocer, éste concederá al deudor un periodo de tiempo en el cual deberá realizar un plan de reestructuración24 de sus deudas, al que será necesario añadir una certificación emitida por un abogado o un especialista contable (Bescheiniger) en la que se estime su viabilidad, y que el deudor no se encuentre todavía en situación de insolvencia. El deudor no pierde su capacidad de administración (Eigenverwaltung) mientras duren las negociaciones. No obstante éstas se supervisarán por un administrador (Sachwalter) designado por el deudor y que, en ningún caso, será la misma persona que ha emitido la certificación (Bescheiniger). Las negociaciones, como en anteriores legislaciones, también tienen un periodo de 24 Este plan podrá ser a propuesta tanto del deudor (como en el prepakaged plan estadounidense ) como de sus acreedores (tal y como sucede en los schemes ingleses) o incluso de un especialista en reestructuraciones empresariales. Véase la nota 49, en derecho alemán también se incluye una parte descriptiva del deudor y otra explicativa de como se va a desarrollar el plan de pagos. María Yolanda Montañés Gonzalvo 15 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA caducidad ya que no podrá exceder de los tres meses. También se podrá dar por finalizado cuando el deudor no disponga de liquidez o el plan de reestructuración no sea viable. Siendo posible que los acreedores puedan solicitar la conclusión de las negociaciones si así lo deciden y lo expresan de manera expresa. Durante este periodo de tres meses, el juez alemán podrá impedir que se ejecuten bienes y los acreedores podrán resolver sus contratos porque no se le otorga una especial protección25. Todo esto apunta a que la empresa deudora ha mantenido la negociación con los más importantes deudores y proveedores, ya que, de no ser así, se frustraría la continuidad de la actividad empresarial. De la misma manera que en los “scheme” ingleses, el juez supervisará la clasificación de los acreedores y el plan propuesto. Este control no es muy exhaustivo se limitará a un control de forma, no de fondo. Una vez que el Juez lo aprueba, se remitirá al Comité de acreedores, al comité de empresa, e incluso a organizaciones de expertos independientes. Cumplidos estos trámites es cuando el plan se somete a votación, siendo necesario el voto favorable de la mayoría de los acreedores presentes en la misma, y que ostenten más de la mitad de los créditos frente al deudor. Los créditos garantizados, pueden ser modificados tal y como sucedía en los “schemes" ingleses. Para ello, se deben detallar las variaciones y los acreedores que ostenten tales créditos formarán una clase especial, debiendo aprobar el plan de forma independiente. A diferencia de la legislación inglesa, el plan se puede extender a los acreedores disidentes siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que el plan no los coloque en una posición desfavorable respecto a la que estarían en caso de no existir el plan de reestructuración. 2. Que si el plan permite incluirlos, se le otorgará a sus créditos el mismo valor económico que al resto de los acreedores. 3. Que la mayoría de las clases hayan aprobado el plan. 25 Como ya se ha introducido, el derecho español sigue esta línea; No así el derecho galo que prohíbe en su derecho cláusulas en las que se permita la resolución de los contratos por encontrarse tramitando un expediente de preinsolvencia o insolvencia. María Yolanda Montañés Gonzalvo 16 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA ITALIA. "CONCORDATO PREVENTIVO" Y EL "ACCORDO DI RISTRUCTURAZIONI DEI DEBITI". ELCONCORDATO PREVENTIVO. Se desarrolla por completo ante la autoridad judicial. y el único legitimado para interponerlo es el deudor. Para que sea admitido, deberá presentarse con una serie de documentos, tales como el informe de un experto independiente, la viabilidad del plan y una clasificación de los acreedores26. El juez como en los “schemes” realiza un análisis sucinto, comprobando la clasificación de los acreedores. Superado este control, el Juez nombra un Magistrado para que conozca del procedimiento, un comisionado judicial y convocará la Junta de acreedores dentro del mes siguiente. El deudor conserva la administración de la unidad productiva como en el resto de legislaciones mencionadas. Tampoco los acreedores podrán ejecutar sus garantías o derechos mientras dure el procedimiento o se dé por finalizado. En cuanto a los contratos estos podrán ser resueltos a petición del deudor en la solicitud de apertura del concordato. Para su aprobación es necesario que voten a favor el 51% de los acreedores con derecho a voto, si el pasivo está dividido en clases, para aprobarse sera necesario el 51% de cada clase, tal como sucede en derecho alemán. El convenio será vinculante para los que hayan votado y no tengan ningún tipo de garantía. Sólo cuando la garantía no cubra la totalidad de su crédito podrán votar el plan de reestructuración. Una vez aprobado el plan por los acreedores, el juez supervisará que se ha cumplido el procedimiento y lo homologará. ACCORDO DI RISTRUCTURAZIONI DEI DEBITI. Al igual que el anterior fue introducido en 2005, pero no fue hasta 2007 cuando tras varias 26 La documentación necesaria se regula en el artículo 161 de la Legge fallimentare, se exige la descripción del negocio y explicación de la situación financiera de la empresa,balance de la compañía donde se valoren los activos entre otros. María Yolanda Montañés Gonzalvo 17 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA reformas se empezó a utilizar. A ello contribuyó la jurisprudencia del Tribunal Supremo Italiano. Este procedimiento comienza con una fase extrajudicial en la que el deudor es el que realiza un plan de reestructuración que, para que sea ejecutado , ha de tener el apoyo del 60% de los acreedores. En estos términos se hace necesario el informe de un experto independiente que justifique la viabilidad y factibilidad del plan. Concluidas estas actuaciones, el deudor presenta el plan ante el Registro Mercantil, para que se haga público y, a partir de aquí, los acreedores tendrán un mes para oponerse al mismo. Mientras tanto el Juez, en fase judicial, supervisará la documentación y aprobará o no el plan. No se prohíben, durante la negociaciones, las ejecuciones singulares por parte de los acreedores aunque el deudor puede solicitarlo, aportando la documentación exigida en el art.161 de al Legge fallimentare (vid supra) ante el juez. Sin embargo la paralización de las ejecuciones es automática una vez que el plan ha sido presentado en el Registro Mercantil. A diferencia del Concordato preventivo, los efectos del acuerdo no se extienden a los acreedores disidentes. Por último cabe mencionar el “Piani di risanamento attestati”. Es el procedimiento más sencillo y se desarrolla en su totalidad extrajudicialmente, salvo que se incumpla en cuyo caso, se impugnará ante el Juez. Consiste en el diseño por parte del deudor de un plan de viabilidad, que tendrá que ser certificado por un experto. En cuanto a sus efectos no vincula a los deudores que no hayan participado en el mismo. María Yolanda Montañés Gonzalvo 18 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA III.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS En lo que respecta al presupuesto objetivo o insolvencia, definida en el art. 2 LCon, en el AEP, ésta se deduce de la confesión del deudor que deberá justificarse mediante balance. En relación con la anterior surge la duda, tanto en el concurso como en el AEP, de cuánto tiempo debe durar la insolvencia, ya que en virtud del art. 5bis LCon, por la simple comunicación al Juzgado de lo Mercantil, se paralizan las ejecuciones singulares de los acreedores, lo que podría provocar un abuso de este procedimiento. Y por otro lado determinar cuando una empresa se encuentra en estado de preinsolvencia, (lo que en términos anglosajones se denomina “Financial Distress”o en el Derecho francés o belga María Yolanda Montañés Gonzalvo 19 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA “entreprises en difficulté” y en el alemán “Drohende Zahlungsunfähigkeit”)27 y cuando se produce esa insolvencia definitiva que resulte irreversible. Porque si atendemos al fin que persigue el legislador con el AEP, no es otro que negociar la crisis y asegurar la continuidad de empresas viables y para el caso de que la empresa resulte inviable, se permite hacer efectiva la liquidación. Por lo que en cierta manera o tácitamente se está permitiendo también el acceso a este procedimiento extrajudicial, a situaciones de insolvencia definitiva.28 Con respecto al presupuesto subjetivo, la ley hace referencia tanto al deudor persona natural (art. 213.1LCon) como a la Persona Jurídica, (art. 231. 2 B LCon) con ciertos requisitos. En el caso de que esta persona jurídica sea declarada en concurso, éste no debe revestir especial complejidad, y para ello se hace una remisión al art. 190 LCon, precepto que alude a tres criterios (que el deudor tenga menos de cincuenta acreedores, que el pasivo no supere los cinco millones de euros o que su activo no alcance los cinco millones de euros). Pero el art. 190 LCon deja a la discrecionalidad del Juez que el concurso se lleve cabo por el procedimiento ordinario o el abreviado, por lo tanto, lo mismo se tendrá que exigir a Notarios o Registradores, que deberán comprobar si concurren algunos de estos tres supuestos. Asimismo el deudor deberá disponer de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos del acuerdo29 y por último que su patrimonio e ingresos previsibles30, permitan logar el acuerdo, conforme al art. 236 LCon. En cuanto a las prohibiciones o exclusiones previstas en el art. 231. apartados 3 y 27 Véase Finch, V. Corporate and Insolveny Law, 2ª Edición., Cambridge 2009, pag. 146 “Dicha situación conlleva al incumplimiento contractual (default of contract), a la liquidación o la reorganización judicial o extrajudicial”. 28 En este sentido se expresa Luis Fernández del Pozo, “La naturaleza preconcursal del Acuerdo extrajudicial de Pagos” en la Revista Anuario de Derecho Concursal, número 32 (2014, en los siguientes términos” Abrir el preconcurso a la insolvencia irreversible, es algo que viene exigido por la eficacia económica de un moderno sistema de prevención, sobre todo por razones técnicas, porque la preinsolvencia es muy inestable y puede mudar a insolvencia definitiva en cualquier momento” 29 La retribución del mediador concursal remite a la normativa propia de los Administradores concursales, de conformidad con la remisión a la Disposición Adicional Octava. Por lo que habrá que atender al RD 1860/2004 de 6 de septiembre y al art. 34 LCon. 30 Estimación que deberá ser hecha por el deudor, y que en un principio se proyecta sobre hechos futuros e inciertos, por lo debe aceptarse cierta valoraciones subjetivas, pero que por ello no dejan de ser razonables. Existe una clara disposición normativa a que estos acuerdos se alcancen, y se limite a quienes tienen una aptitud objetiva para cumplirlos. De otra manera carecería de sentido, permitir el acceso de ciertos deudores a esta institución, cuyo propósito sería el beneficiarse de la protección que ofrece frente a algunos acreedores. Sánchez Calero, J "El Acuerdo Extrajudicial de Pagos". Revista Anuario de Derecho Concursal.nª31 Mayo 2014 María Yolanda Montañés Gonzalvo 20 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA 5 de la LCon, la primera alude a la existencia de una condena penal previa, que incluye tanto los delitos contra el orden socioeconómico como algunos más específicos, contrarios a los intereses del concurso, que deberían tener una especial valoración, como los delitos contra la Hacienda Pública o los derechos de los trabajadores. Esta es una exigencia que también esta prevista en otras normas mercantiles y en materia de contratación pública. La siguiente prohibición se corresponde con el incumplimiento de las obligaciones básicas de todo empresario. Dado que la publicidad registral a la que se somete la información contable, actúa en interés tanto del deudor como de sus acreedores, y además tratándose de una inscripción obligatoria para las personas jurídicas y potestativa para los “empresarios individuales”, manifiesta cierta incompatibilidad con la filosofía de buena fe en las negociaciones que rige el AEP, aunque también es cierto que se han flexibilizado las exigencias de contabilidad para la empresas de menor dimensión (Ley 14/2012 que modifica el Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital) . La tercera prohibición implica cierta conducta por parte de deudor. No podrá solicitarlo quien en los tres años (plazo general fijado en la ley concursal) anteriores hubiera alcanzado un AEP, obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o solicitado el concurso. Ya que no tendría sentido instar un nuevo procedimiento extrajudicial, cuando aún no han terminado los plazos para el cumplimiento de los pagos, además de someter a los deudores a una nueva espera, dilatando por último el deudor, indefinidamente la insolvencia. El propio AEP, no puede sobrepasar los tres años de aplazamiento en el pago de sus deudas. En cuanto a la última prohibición, de no poder iniciar el AEP si alguno de los acreedores hubiera sido declarado en concurso, circunstancia que a priori podría pasar inadvertida al notario o registrador, tiene su justificación en evitar la posible disminución de la masa activa del concurso del acreedor. 31 31 Senes Motilla Carmen, considera que la prohibición opera si el acreedor ha sido declarado en concurso en el momento de la admisión a trámite de la solicitud del AEP y no cuando la circunstancia sobreviene, una vez que el procedimiento extrajudicial se ha puesto en marcha. Revista General de Derecho Procesal, nº32 (2014). Disponible en [email protected] María Yolanda Montañés Gonzalvo 21 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA SOLICITUD DEL ACUERDO (Art. 232 LCon). La solicitud del acuerdo es incompatible con la admisión a trámite del concurso y con los acuerdos de refinanciación32. El que solicita el acuerdo es el deudor, ya sea persona física o jurídica. En este último caso podrá solicitarlo el órgano de administración, mediante instancia ante el Notario si es persona física o ante el Registrador Mercantil si es persona jurídica33. Dentro de la solicitud el deudor deberá hacer constar: •Sus activos líquidos •Bienes y Derechos. •Los ingresos regulares que tiene previstos. •Una relación de acreedores, especificando la cuantía y el vencimiento de sus créditos, indicando al mismo tiempo, los créditos de derecho publico y los que tengan una garantía real. •Los contratos vigentes. •Los gastos mensuales previstos. •Si está casado, la identificación de su cónyuge y su régimen matrimonial. En caso 32 El art.231.4 LCon prohíbe que puedan acceder al AEP quienes se encuentren negociando un acuerdo de refinanciación. 33 El art. 232.3 LC, en su segundo inciso alude a la inadmisión de la solicitud, que será atribuida también al Notario o al Registrador, cuando el deudor no justifique debidamente los requisitos exigidos, o cuando le afecten la prohibiciones previstas en el art. 231.3 y 4 o faltaren algunos de los documentos exigidos. El Consejo General del Poder Judicial critica esta taxativa inadmisibilidad, proponiendo la posibilidad de subsanar tales deficiencias. Indudablemente debería tratarse de un periodo brevísimo dado que para el Acuerdo Extrajudicial de pagos se imponen plazos muy breves. Véase informe del Consejo General del Poder Judicial, aprobado el 26 de Junio de 2013 . María Yolanda Montañés Gonzalvo 22 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA de separación de bienes, este requisito no es necesario. •Si esta obligado a la llevanza de contabilidad, deberá aportar las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios. En mi opinión, al igual que en el concurso y en otras instituciones preconcursales europeas34, se debería añadir una breve historia de la empresa, en la que se indique su año de fundación, créditos, compras, en definitiva datos o hechos que le han llevado a la situación de insolvencia. Añadir que en el informe emitido por el Consejo General de Poder Judicial, sobre el Anteproyecto de la ley 14/2013 de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, manifiesta la conveniencia de que el deudor aporte, el certificado de antecedentes penales y su manifestación expresa de que no le afecta ninguna de las prohibiciones del art. 231.3 LCon. NOMBRAMIENTO DEL MEDIADOR CONCURSAL (Art. 233 LCon). La introducción de este procedimiento, intenta aligerar la saturación que sufren los Juzgados de los Mercantil, en el ámbito concursal. La mediación se configura como una solución de controversias en las que el mediador no impone una solución como en la jurisdicción o el arbitraje, sino que intenta aproximar las posiciones de las partes.35 El nombramiento se hará de forma secuencial de la lista oficial suministrada por: •El Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. De conformidad con la Ley 5/2012 de 6 de julio y el art. 27.1 LCon, este Registro 34 Véase nota 49 y 61, que hacen referencia a la inclusión en la solicitud de una parte descriptiva del deudor. En el mismo sentido se pronuncia la "Legge fallimentare", tras la reforma sufrida en 2012. 35 Según la ley 5/2012 de 6 de julio, los principios que rigen la mediación son : 1) la reducción de costes económicos y temporales 2) La neutralidad 3) La confidencialidad 4) La flexibilidad. Anuario de Derecho Concursal. Número 31, Esperanza Gallego "La mediación concursal ". María Yolanda Montañés Gonzalvo 23 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA deberá elaborar una lista oficial de Mediadores Concursales, que se publicará en el BOE, y que estará en poder de Registradores y Notarios36. Pudiendo recaer el nombramiento tanto en una persona física como jurídica. El Estatuto jurídico del mediador estará regido supletoriamente por lo dispuesto para el nombramiento de expertos independientes, tal como dispone los arts. 338 a 349 del Real Decreto 1.784/1996 por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. El mediador también se verá afectado por ciertas incompatibilidades que se recogen en los arts. 124 LEC, art. 219 LOPJ y en el art. 28 LCon., causas que deberá analizar él mismo aunque también puede ser recusado por el deudor o por los acreedores; recusación que se planteará 342 del Reglamento del Registro Mercantil. El mediador dispondrá de un plazo de cinco días desde la notificación de su nombramiento por el Registrado o Notario, para aceptar el cargo. Este plazo es de caducidad, por lo que la falta de aceptación obliga al nombramiento de uno nuevo. Una vez producido el nombramiento tanto por el Registrador Mercantil como por el Notario, éstos deberán: •Dar cuenta a los registros públicos de bienes, para que a partir de ese momento, no puedan anotarse embargos, salvo los que procedan de los acreedores de derecho público ( Hacienda y Seguridad Social) o los titulares de créditos garantizados que hayan optado por no participar en el acuerdo. •Comunicar de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para que declare el concurso37 y ordene su publicación en el registro público concursal. Esta comunicación tiene unas consecuencias positivas y negativas para el deudor. Por una lado, la positiva es que se le permite continuar con su actividad empresarial. Y las negativas serían el veto a solicitar nuevos créditos y la utilización de cualquier 36 En abril de 2014 todavía no había sido posible el acceso a la lista por la que Registradores y Notarios debían nombrar al mediador, en orden secuencial. Habiéndose producido en aplicación de la ley, ya algunas solicitudes, y ante la imposibilidad de continuar el procedimiento porque no se pudo designar mediador, algún deudor instó ante los Juzgados de lo mercantil, la adopción de medidas cautelares que el protegieran de la posible ejecución de sus acreedores. Véase Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 3 de Barcelona de 24 de enero de 2014. Porque la protección contra esas ejecuciones comienza, una vez que el mediador concursal ha aceptado el cargo. En el Auto, se extiende esta protección durante 3 meses en previsión de que la designación se complete en ese plazo. 37 Quiero suponer un error del legislador, cuando en el art. 233. 3 in fine al comunicar al juez la apertura de negociaciones, declare el concurso porque no existe tal concurso. En todo caso declarar la existencia de tales negociaciones o del inicio del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. María Yolanda Montañés Gonzalvo 24 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA EL ACUERDO (Arts. 237, 238 y 239 LCon). Los acreedores convocados tienen el deber de asistir a la reunión, a excepción de los que ya hubiesen manifestado su oposición o aprobación en los diez días naturales anteriores a la reunión. Se sancionará al acreedor que siendo convocado no asiste a la reunión con la calificación de sus créditos de subordinados, para el caso en el que fracasada la negociación, fuera declarado el concurso. El plan de pagos y el plan de viabilidad podrán ser modificados en la reunión, siempre que no se alteren las condiciones de pago de los acreedores que ya manifestaron su aprobación y no asistan a la reunión. Para que el plan de pagos se considere aceptado será necesario que voten a su favor al menos el 60% del pasivo. Si el plan de pagos consistiese en la cesión de bienes del deudor, dicho plan deberá contar con la aprobación del 75% del pasivo, más la aprobación de los acreedores que tengan constituida a su favor una garantía real sobre los bienes que constituyan la cesión. En caso de ser aceptado, el acuerdo se eleva a escritura pública. Si el expediente lo hubiera abierto un Notario, el expediente se cerrará. Para los abiertos por el Registrador Mercantil, se presentará la copia de la escritura al Registrador para que pueda cerrar el expediente. María Yolanda Montañés Gonzalvo 31 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA Tanto el Notario como el Registrador comunicarán al Juzgado de lo Mercantil el cierre del expediente, así como a los Registros Públicos para la cancelación de los asientos pertinentes. Se publicará la existencia del AEP, en el BOE y en el Registro Público Concursal. El contenido de esta publicidad, se determina en el art. 238.2 de la Ley Concursal, poniendo a disposición de los acreedores el expediente. De no ser aceptado, existe una presunción iuris et de iure por la que el deudor continua siendo insolvente, y en consecuencia el Mediador Concursal deberá ex lege solicitar al Juez la declaración de concurso, que la acordará de forma inmediata, o bien la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa. La impugnación del Acuerdo regulada en el art. 239 LC. Ésta deberá producirse en los diez días siguientes a la publicación del mismo, en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado, ante el Juzgado de lo Mercantil al que se le haya comunicado el inicio del expediente. La legitimación activa corresponde al acreedor que no hubiera sido convocado o hubiera manifestado su oposición48, de acuerdo con el art. 237 LCon, en los diez días naturales anteriores a la reunión. La impugnación no suspende la ejecución del acuerdo (Art.239.2 LCon). Las causas que se establecen para la impugnabilidad del acuerdo son tasadas, tal y como se desprende de la redacción del precepto y por lo tanto solo podrán fundamentarse: •En la falta de concurrencia de las mayorías exigidas. •En la superación de los límites fijados en el art. 236. 1 LCon, es decir, la moratoria no podrá superar los tres años y la condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, o en la desproporción de la moratoria exigida. La tramitación se hará conforme al procedimiento previsto para el incidente concursal (Art. 239.3 LCon), siendo susceptible de apelación de tramitación preferente, dando lugar al concurso consecutivo en el caso que se declare la nulidad del acuerdo. 48 La ley penaliza a los acreedores que habiendo recibido la convocatoria no asistan a la misma “ y no hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores, calificándose sus créditos como subordinados, para el caso, de que fracasará la negociación se declarara el concurso consecutivo”. Art. 237 LCon. María Yolanda Montañés Gonzalvo 32 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA EFECTOS DERIVADOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO . (Art. 240 LCon). El primer y principal efecto es que ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación del expediente49. Por supuesto esta prohibición no afecta ni a los acreedores de derecho público ni los titulares de una garantía real. Los acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor. El segundo de los efectos se circunscribe a los créditos, que quedarán aplazados y remitidos conforme al Convenio. En el caso de producirse una cesión de bienes, los créditos se considerarán extinguidos, en todo o en parte, en función de lo estipulado en convenio. Si el plan de pagos propuesto es rechazado, el mediador concursal está obligado a instar el concurso del deudor. Es necesario el voto positivo del 60% del pasivo. El acuerdo también puede consistir en la cesión de bienes en pago de las deudas, si bien es necesario que vote a favor un 75% del pasivo. Si el plan de pagos es aprobado por los acreedores en su reunión, éste se elevará inmediatamente a escritura pública y se cerrará el expediente. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (Art. 241 LCon). El cumplimiento del acuerdo se supervisará50 por el mediador concursal. Si fuera íntegramente cumplido, el mediador lo hará constar en acta notarial, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal. En caso de no ser cumplido, el mediador concursal es el encargado de solicitar el concurso consecutivo (Art.241.3 y Art. 242.1 LCon), estableciendo la ley una presunción iuris et de iure de la persistencia de insolvencia del deudor. 49 En la misma línea, el art. 240.1 in fine faculta al deudor para solicitar al Juez, la cancelación de los embargos. Para ello el deudor deberá aportar la copia del acuerdo y acreditar que la deuda que motivó el embargo, se incluye en el plan de pagos propuesto. 50 Esta supervisión faculta al mediador a recabar la información necesaria, tanto del deudor como de los acreedores, para la ejecución del acuerdo, que puede alargarse durante el plazo previsto en el art. 236.1 (tres años). Con la aprobación del acuerdo, el deudor puede continuar con su actividad profesional o empresarial, sin necesidad de comunicar todas sus decisiones al mediador. Esto no sucede en el deudorconcursado, que tiene obligación de comunicar todas sus actuaciones a la Administración concursal, cuando así lo haya estimado el Juez y se le hayan suspendido sus facultades de disposición. María Yolanda Montañés Gonzalvo 33 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA IV.- IMPLICACIONES PROCESALES EN EL CONCURSO CONSECUTIVO Se denomina así porque tiene su precedente en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos y es un concurso sin posibilidad de convenio, por que tal posibilidad se brindó al deudor con el acuerdo extrajudicial. Para acceder al mismo deben darse siguientes presupuestos: 1. Ante el fracaso de las negociaciones. Una vez enviada la propuesta de acuerdo a los acreedores por el Mediador Concursal, aquéllos dispondrán de diez días para formular alegaciones o proponer las modificaciones que estimen convenientes, pudiendo decidir también no continuar con las negociaciones. Art. 236.4 LCon. El plazo máximo para alcanzar un acuerdo es de tres meses, tal y como recoge el art. 5 bis LCon y si, durante este tiempo no se llega al mismo o hay una manifestación expresa de los acreedores que representen la mayoría del pasivo de no continuar con las mismas, se entenderá fracasada la negociación. Da igual que la causa sea imputable al deudor o al acreedor. Esta situación puede suponer un claro desincentivo para acudir al Acuerdo Extrajudicial de Pagos al deudor, ya que éste podría haber solicitado el Concurso y haber concluido mediante convenio judicial (art. 111.1 LCon), que en principio y salvo que no se superen los límites establecidos para la condonación o la moratoria, no conlleva la apertura de la pieza de calificación (Véase art.167.1 LCon). Es importante la duración de los procedimientos desde el punto de vista económico, porque con la inactividad se deterioran los activos (instalaciones, equipos, maquinaria, etc..). Y como el concurso consecutivo, se abre necesariamente con la pieza de liquidación, la asignación de los bienes a los nuevos propietarios debe efectuarse con la mayor celeridad posible. También para el caso en que se llegue a un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y éste consista en la cesión de bienes, también María Yolanda Montañés Gonzalvo 34 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA conviene hacerlo lo antes posible para evitar la incertidumbre en los acreedores y en el proyecto empresarial que intente llevarse a cabo. 2. No aceptación del plan de pagos por los acreedores . Sobre el deudor recae una presunción iuris et de iure de insolvencia, por la que el mediador está obligado a solicitar inmediatamente el concurso consecutivo. Parece razonable que esa solicitud se ponga en conocimiento de los acreedores, así como al Notario o Registrador para que procedan al cierre del expediente. Puede suceder, aunque en principio parece improbable, que el deudor superase durante la tramitación del expediente su insolvencia, por lo que parece sensato que se produjese el cierre del expediente y se dispensase al mediador de solicitar el concurso, por faltar el presupuesto objetivo. 3. Por la impugnación y posterior anulación del acuerdo. Tal impugnación se cursará ante el juez de lo mercantil competente mediante los trámites del incidente concursal (y por las causas anteriormente expuestas). La anulación firme del acuerdo da lugar al concurso consecutivo de “carácter necesario”, tal y como argumentan en sus conclusiones los Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fecha 11 de octubre de 2013, aunque para algunos autores, como Senés Motilla, el concurso tendría “carácter voluntario”.51 Hay que recordar que la impugnación del acuerdo no incide en la ejecución del mismo. Si se declara la anulación del acuerdo, desaparecen los efectos novatorios que se hubieran pactado, de tal manera que los acreedores concurrirían al concurso con sus créditos, tal como estaban antes del acuerdo. En lo que se refiere a los posibles pagos efectuados desde la aprobación del convenio hasta su impugnación, se considerarán válidamente efectuados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71 LCon, ya que pueden ser considerados como reintegrables, si se declara el concurso consecutivo52. 4. Cuando el deudor incumpla el Acuerdo Extrajudicial de pagos. En este caso también desaparecen los efectos novatorios del acuerdo y ante la ausencia de 51 Tanto Senés Motilla, Carmen Revista General de Derecho Procesal, nº32 (2014). Disponible en [email protected] como López Sánchez consideran que esta declaración de concurso consecutivo procede de oficio por el juez que anule el acuerdo. Cabría la posibilidad de declarar el concurso en el mismo auto de anulación Revista General de Derecho Procesal, nº32 (2014). Disponible en [email protected] . 52 Véase las conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de 11 de octubre de 2013 María Yolanda Montañés Gonzalvo 35 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA previsión procedimental al respecto del art. 241 LCon, en las conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid se propuso por mayoría que el auto que declarase el concurso necesario y consecutivo, contuviera la declaración del incumplimiento junto con la desaparición de los efectos novatorios. La característica fundamental es que este concurso se abre con la fase de liquidación53 no dando lugar a otro posible convenio, con la excepción de los supuestos de insuficiencia de la masa activa en los que procederá la conclusión del concurso cuando no estén previstas acciones de reintegración, de impugnación, de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. (Véase art. 176 bis LCon). La apertura de la fase de liquidación podrá acordarse en el mismo auto que declare el concurso, tramitándose la liquidación conforme al régimen general de esa fase (recogido en los arts. 142 y siguientes de la Ley Concursal). El juez designará administrador del concurso al mediador concursal, no pudiendo percibir una mayor retribución que la ya asignada como mediador. La legitimación para solicitarlo corresponde al mediador concursal, el propio deudor o los acreedores concursales, según se desprende del art. 242 LCon. En relación con la potestad del mediador concursal para instar el concurso, tanto la doctrina como el Consejo General del Poder Judicial54 han criticado esta medida en cuanto que es un deber legal, por considerarlo innecesario para la salvaguarda de los intereses de los acreedores; ya que tanto éstos como el propio deudor tendrán la posibilidad de considerarlo necesario o no. Salvo “justa causa”, será nombrado administrador concursal el propio mediador y por tanto su retribución será la misma que para aquéllos. Está retribución, según el art. 34 LCon, la fija el juez mediante auto, atendiendo al criterio objetivo de la cuantía del activo y del pasivo. Es decir que el pago de los servicios del mediador se trata en términos generales como el arancel del administrador concursal. tal y como se deduce 53 En opinión de Javier Sánchez López se trataría de un concurso liquidatorio, en el que no se da audiencia al deudor. 54 Para el CGPJ es desproporcionado conferir al mediador concursal, facultades que modifican el contenido de esta figura, ya que le concede incluso más que a los propios acreedores, ya que “el referido mediador carece de la mínima discrecionalidad” , sugiriendo la eliminación de tal facultad, algo que no ha sucedido. María Yolanda Montañés Gonzalvo 36 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA de la disposición adicional octava de la Ley Concursal. Algún autor ha considerado que el nombramiento del mediador como administrador concursal podría vulnerar el principio de confidencialidad prescrito en el art. 9 de la ley 5/2012 de 6 de julio55. Se Produce una extensión de la categoría de créditos contra la masa al procedimiento extrajudicial de: •los gastos del expediente extrajudicial •los demás créditos que tengan esta consideración de acuerdo con el art. 84 LCon, que se generen por la tramitación. Se establece un plazo de dos años (art. 71.1 LCon) para los actos rescindibles realizados por el deudor y perjudiciales para la masa activa, ya que podrán ser objeto de acciones de reintegración. este plazo se contará desde la solicitud al notario o registrador mercantil. No necesitarán solicitar el reconocimiento de créditos los que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial. Lo que les dispensa de la carga que establece el art. 85 LCon de comunicar sus créditos, al ser reconocidos de forma automática56. Dicho esto, si se llega al concurso consecutivo porque fracasaran las negociaciones, el convenio no podría haber sido firmado por los acreedores y por lo tanto se da la imposibilidad que se haya producido tal reconocimiento. Y si el acuerdo es incumplido, sólo se tendrán acceso a los créditos de los que hubieran firmado o asistido a la reunión. Para Carmen Senés, la justificación a estas incongruencias se centra en que el administrador concursal ha desempeñado el papel de mediador. Los créditos con garantía real serán reconocidos y clasificados como privilegiados, pues tal es la naturaleza que les confiere el art. 90 LCon, con independencia de su eventual participación en el AEP, porque se ven perjudicados en 55 “La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal”. 56 El CGPJ ha criticado el trato de favor de los acreedores que han participado en el acuerdo frente a los que no. Veáse el informe del Consejo al anteproyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. María Yolanda Montañés Gonzalvo 37 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA cuanto a su ejecución conforme al art. 57.3 LCon; como el concurso consecutivo se abre con la fase de liquidación, si los acreedores no hubieran ejercitado sus acciones con anterioridad al concurso, perderían el derecho a hacerlo en procedimiento separado. Con el concurso consecutivo se puede acceder a la exoneración de las deudas que no queden satisfechas por la liquidación, con excepción de las deudas de Derecho Público, siempre que hayan sido satisfechas en su integridad los créditos contra la masa y los privilegiados. No obstante deben concurrir los siguientes requisitos: a) que el concurso se declara fortuito, b) que el deudor no hubiera sido condenado por el delito tipificado en el art. 260 CP o “ por cualquier otro delito relacionado con el concurso”. María Yolanda Montañés Gonzalvo 38 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA V.- LA REMISIÓN DE DEUDAS: EL ART.178.2 LEY CONCURSAL PLANTEAMIENTO GENERAL El legislador español ante la baja iniciativa empresarial en España (tiene uno de los índices más bajos de la Unión Europea) ha comprendido que debe situarse en el mismo nivel que el resto de Europa, adaptando nuestra legislación a las nuevas exigencias que se han impuesto tras la crisis financiera. En parte, esto se debe a que nuestro ordenamiento jurídico desincentivaba el riesgo empresarial y, por otro lado, a que en nuestra cultura empresarial impera el “miedo al fracaso” que estigmatiza al deudor de por vida. Como bien señala Cuena. M, “es antieconómico condenar al empresario persona natural que fracase a responder con todo su patrimonio”. Tal como expone el Fondo Monetario Internacional, la instauración del “fresh start” es recomendable por los beneficios que comporta a la sociedad (traducción libre del informe) y que se resume en los siguientes puntos: 1.Fomenta la iniciativa empresarial, sobre todo a los nuevos emprendedores, ya que estarán dispuestos a asumir el fracaso si se les concede una segunda oportunidad. 2.Se preserva el capital humano porque la capacidad productiva se mantiene después de la insolvencia. 3.Se produce la participación en la economía del deudor, ya que tendrá menos incentivos para ocultar sus ingresos de la ejecución de los acreedores. Podemos distinguir dos modelos de “fresh start”, respecto al tratamiento de la insolvencia del deudor persona física: •El modelo americano, que viene a constituirse como una dación en pago, como ya María Yolanda Montañés Gonzalvo 39 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA se ha expuesto con anterioridad. Ejecutado el patrimonio embargable del deudor persona física de buena fe, el pasivo restante quedará exonerado por decisión judicial y sin el consentimiento de los acreedores. •El modelo de rehabilitación, seguido en la mayor parte de los países de nuestro entorno. Se fundamenta en la idea de que el deudor ha cometido una falta y merece ser ayudado, aunque no exonerado. La negociación de la deuda podrá llevarse a cabo ante los tribunales o extrajudicialmente, que es donde tiene cabida la mediación. Acabado el procedimiento, se someterá al deudor a un periodo de prueba, durante el cual destinará una parte de sus ingresos al pago de la deuda. También se le somete a un seguimiento en el que deberá demostrar que su comportamiento es honesto y de buena fe antes de beneficiarse de la condonación57. Nuestro sistema concursal hasta ahora se basaba en el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, recogido en el art. 1911 CC58, lo que suponía un trato desigual entre el deudor persona física y el deudor persona jurídica. Si bien ésta última con su liquidación y posterior extinción, tal como ordena el Código de Comercio y el art. 178.3 LCon, provoca que el pasivo exigible ya no pueda serlo, porque el deudor desaparece como sujeto de derecho. No sucede lo mismo para el deudor persona física, que se ve abocado a responder con todos sus bienes presentes y futuros y, por lo tanto, los acreedores pueden seguir ejercitando acciones contra su patrimonio. En consecuencia el empresario que interviene como persona jurídica puede volver a operar en el tráfico económico y jurídico, mientras que el deudor persona física está condenado a la exclusión social, lo que supone un grave perjuicio a la economía, desincentivando el consumo y la inversión. La remisión de deudas de nuestra Ley Concursal no sigue ninguno de los anteriores modelos; si bien es cierto que el legislador, siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea y del Fondo Monetario Internacional, ha querido configurar un instrumento de 57 Para mayor información consultar el artículo de Matilde Cuena “Fresh start y mercado crediticio” disponible en http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme2chance/doc/failure_final_es.pdf 58 Salvo los límites del patrimonio inembargable del deudor. (arts. 607 y ss LEC) María Yolanda Montañés Gonzalvo 40 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA órgano judicial. Como ya se ha dicho en el AEP, esta comunicación la realiza el Notario o el Registrador una vez que ha tomado posesión de su cargo el Mediador Concursal, y según dispone el art. 233.3 LCon, será cuando remitirán certificación de tales acuerdos al Juez, al Registro Público Concursal, al Registro Civil y demás Registros Públicos competentes. Se ha de suponer que la ausencia de publicidad también puede hacerse extensible a los AEP, pudiendo solicitarse ante el Registrado y el Notario, y éstos al Juez y a los Registros Públicos.81 La segunda diferencia está relacionada con la eficacia de ambas instituciones, para ello es necesario alcanzar unas mayorías para su aprobación. Para el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se establecen una mayoría del 60 % de los acreedores titulares del pasivo y un 75% para el caso de que se produzca una cesión de bienes. El caso de los Acuerdos de Refinanciación es más complejo, porque hay que diferenciar los supuestos que establece el nuevo art. 71 bis LCon, referente a los acuerdos no homologados: 1. Acuerdos de Masa, recogidos en el primer epígrafe. En virtud de éstos se debe ampliar significativamente el crédito disponible al mismo tiempo que se deben modificar o extinguir obligaciones, es decir que se trate de un verdadero acuerdo de refinanciación más la presentación de un plan de viabilidad que permita la continuidad empresarial. Para que estos acuerdos sean eficaces y no rescindibles, si se insta el concurso con anterioridad a este hecho, deben cumplir ciertos requisitos: •Que el acuerdo debe estar suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo en la fecha de adopción. •Que el auditor de cuentas debe emitir certificación que acredite la concurrencia de las mayorías exigidas82. 81 La introducción de esta novedad contribuye a combatir el “estigma social y empresarial” que nace para un deudor desde el momento en que incurre en insolvencia y comunica que está intentando negociarla y es de suponer que muchos empresarios se acogerán a esta medida, para que clientes y proveedores sigan siéndolo. Habrá que observar en un futuro las consecuencias positivas y negativas de la ausencia de publicidad. 82 Se ha suprimido con la reforma el preceptivo informe del experto independiente, que ahora se sustituye María Yolanda Montañés Gonzalvo 47 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA •Que la formalización del acuerdo se eleve a escritura pública. 2. Acuerdos plurilaterales. Se trata de acuerdos que el deudor puede realizar de forma individual o en grupo con distintos acreedores en ejecución de un acuerdo de refinanciación y que, en el caso de que se inste el concurso, tampoco se declararan rescindibles. Para ello se deben cumplir los siguientes requisitos: •Que incrementen la proporción previa del activo sobre pasivo. •Que el activo corriente sea superior o igual al pasivo corriente •Que el valor de las garantías resultantes a favor de acreedores intervinientes no exceda del 90% de la deuda pendiente en favor de los mismos. •Que el interés aplicable a la deuda subsistente no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa. •Que el acuerdo se haya formalizado en instrumento público, donde se hará mención expresa a las razones de estos actos y negocios jurídicos realizados por el deudor con sus acreedores. Según se desprende de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 4/2014, para estos pactos no existe la necesidad de quórum, pero sí permite la negociación directa del deudor con sus acreedores, siempre que signifiquen una mejora de la posición patrimonial del deudor y no conlleve una merma de los derechos de los acreedores no intervinientes. No obstante se someten a condiciones muy rigurosas para que queden garantizados ante cualquier acto de ejecución o acción de reintegración, por considerarse perjudiciales para la masa activa en caso de concurso. por la certificación supra mencionada. En este informe se hacía constar no solo las mayorías exigidas sino también la fecha de adopción y los contenidos adiccionales que caracterizaban este informe. Una parte de la doctrina opina que este informe sigue siendo muy útil, sobre todo en los pactos de conversión de deuda en capital, pues sólo en este informe se puede hará efectiva la amenaza de los socios que se nieguen a la capitalización de la deuda sin causa razonable. Veáse Carrasco, Ángel. Ejcución de garantías reales, impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía en la reforma concusal del Real Decreto ley 4/2014. Anuario de Derecho Concursal, número 32, páginas 76 y 77, donde se esgrimen argumentos de carácter técnico, por los que se hace necesario, la inclusión del experto independiente y en el que se señala, que esta figura no desaparecerá, puesto que su informe es preciso en los acuerdos homologados de la Disp. Ad. 4ª LCon . María Yolanda Montañés Gonzalvo 48 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA 3. Acuerdos refinanciadores con homologación judicial. El único que puede solicitar la homologación es el deudor, y el órgano competente es el Juez de lo Mercantil, que también lo es para la declaración de concurso. El juez no podrá oponerse a la homologación del acuerdo por la lesión que el acuerdo pudiera causar a los acreedores que no lo han suscrito. No se limita el contenido del acuerdo, como sucede en los dos anteriores. En cambio si deberá comprobar que el plan de viabilidad es factible. Los requisitos para la homologación son tres: •El acuerdo debe consistir en una ampliación del crédito o en bien en una modificación o extinción de las obligaciones, en los términos ya expuestos anteriormente, y descritos en el art 71 bis LCon. •Debe acompañarse de la certificación del auditor de cuentas •Se exige formalización en instrumento público. Los acreedores imprescindibles para lograr este tipo de acuerdo son los titulares de pasivos financieros; por lo que para blindar estos acuerdos de posibles acciones rescisorias a ejercitar en un posterior concurso, se exige el voto favorable de al menos el 51% de los pasivos financieros83. Se han introducido normas específicas en cuanto a las reglas de cómputo de los porcentajes de pasivos financieros. Así, no se tendrá en cuenta en el cómputo los pasivos, cuyos titulares tengan la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor (según el art. 93.2 LCon), a pesar de que estos acreedores especialmente vinculados sí podrían quedar afectados por la homologación. El problema estriba en determinar quiénes son estos acreedores, cuando todavía no se han clasificado los créditos porque no hay concurso. En relación con los préstamos sindicados la ley considera que los prestamistas aceptan el acuerdo y computan a efectos de mayorías si vota a favor del acuerdo el 75% del pasivo representado por el préstamo (salvo que las normas que regulan la sindicación hayan convenido una mayoría inferior). 83 Se entenderán por pasivos financieros, los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén sometidos o no a supervisión financiera. Se excluyen de este concepto, tal y como se expresa en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de Derecho Público. María Yolanda Montañés Gonzalvo 49 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA Otra diferencia afecta a los acreedores con garantía real. La realidad se ha impuesto al derecho puesto que no todos los créditos de garantía real tenían la misma condición, ya que la garantía podía tener un rango inferior a otros créditos preferentes (hipoteca legal tácita) o bien podían recaer sobre un activo de escaso valor, o bien ambas cosas a la vez, por lo que se ha optado en la reforma por dar un valor a la garantía real, que será el resultante de deducir del 90% del valor razonable del bien, las deudas que gocen de una garantía preferente sobre el mismo, sin que el valor de esta garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor.84 En definitiva supone la posibilidad de imponer los acuerdos de refinanciación, incluso a los titulares de créditos financiaros garantizados (siempre que se cumplan los requisitos mencionados). Es decir si los deudores sin garantía deben acatar el acuerdo establecido por la mayoría, lo mismo debe suceder en el caso de los deudores con garantía real, tal y como sucede en el derecho comparado. En concordancia con lo expuesto anteriormente se prevé extender los efectos del acuerdo de homologación a determinados acreedores con garantía real, simplificando el procedimiento, ya que el juez sólo deberá comprobar las mayorías para homologar el acuerdo, por lo que se atiende a los principios de flexibilidad y celeridad de todo acuerdo preconcursal. Es decir la homologación judicial sólo procede con relación a un porcentaje amplio del pasivo financiero y su principal efecto es extender la espera convenida a las demás entidades financieras acreedoras, salvo las que cuenten con garantía real para su crédito. En el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, para el acreedor que ostente un crédito con garantía real dependerá unicamente de su decisión, el iniciar o continuar la ejecución de sus créditos garantizados. Pero para el caso que decida ejecutarlos, tiene vetada la participación en el acuerdo. No obstante, siempre se le enviará la convocatoria; si decidiese 84 Se entenderá por valor razonable, en virtud de los dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta: en el caso de valores mobiliarios que coticen en bolsa o en otro mercado regulado, el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones, de acuerdo con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado. Para los bienes inmuebles, el valor será el emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Banco de España. Para bienes distintos de los anteriores, el valor será el emitido por experto independiente. Disposición Adicional 4ª LCon tras la reforma por el RDL 4/2014 de 8 de marzo. María Yolanda Montañés Gonzalvo 50 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA participar en el acuerdo deberá comunicarlo expresamente al mediador concursal en el inexcusable plazo del mes anterior a la convocatoria. La cuarta diferencia versa sobre la impugnabilidad de los acuerdos. Los acuerdos de refinanciación de mayoría cualificada no homologados no son impugnables; en el nuevo art. 72.2 LCon, se habla sólo de rescindibilidad y solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción, la prueba del incumplimiento. Se han suprimido las presunciones de perjuicio patrimonial que contenía el art..71.3 LCon y que eran consecuencia actos perjudiciales que el deudor pudiera cometer contra la masa activa, la lesión del principio de la “par conditio creditorum” y las garantías prestadas a título gratuito o por obligaciones preexistentes. A partir de la reforma, se han reducido significativamente a dos: en primer lugar que se trate de un acuerdo de refinanciación y en segundo lugar que este acuerdo contenga un plan de viabilidad. La legitimación para la impugnación corresponde al administrador concursal. Para los acuerdos de refinanciación ordinarios no homologados85, (me refiero al supuesto del art. 71. bis.2 LCon) la rescindibilidad de estos acuerdos no está sujeta a condiciones más débiles que los del 71 bis 1, lo que sucede es que las condiciones para que no sean rescindibles son mucho más estrictas. Por lo que si se cumplen los rigurosos requisitos del art. 71 bis 2 , el acuerdo no podrá ser impugnado. En referencia a los acuerdos de refinanciación homologados, que son los recogidos en la Disposición Adicional 4ª, no podrán ser objeto de rescisión concursal del art. 71, aunque si del resto de las acciones de impugnación (pauliana, nulidad y anulabilidad), tal y como se recoge en la misma disposición adicional en su apartado 13, ya que no están sujetas a ninguna condición especial de procedibilidad. La legitimación para ejercitar este tipo de acciones corresponde a la administración concursal86. En el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, el ámbito subjetivo de los legitimados para impugnar el acuerdo se ciñe a los acreedores que no hubieran sido convocado o los que 85 El contenido de este tipo de acuerdos tampoco podrá consistir (a diferencia de los homologados) en una dación en pago ni un contenido exclusivamente liquidatorio, aunque si parcialmente. 86 El procedimiento se sustanciará conforme al apartado 7º de la Disp. ad. 4ª, aunque en principio nada impide acciones autónomas de nulidad fuera de la impugnación específica del apartado 7 que parece sólo atender a cuestiones de fondo. María Yolanda Montañés Gonzalvo 51 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA habiéndolo sido no hubieran votado a favor del acuerdo. Los motivos para impugnarlos se limitan a dos: la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del mismo, o la desproporción en el beneficio de quita o espera acordados. En cuanto a la rescindibilidad de los actos87, de conformidad con el art. 242.2.3º parece entenderse que sólo serán impugnables por vía rescisoria los actos y contratos anteriores a la solicitud de designación del mediador concursal, por lo que no serían rescindibles el AEP ni tampoco los actos de ejecución del mismo. El órgano que resuelve la impugnación tanto de los acuerdos de refinanciación como del AEP, es el Juzgado de lo Mercantil al que se le hubiera comunicado el inicio de las negociaciones, y se tramitarán por el procedimiento previsto para el incidente concursal. Los plazos para la impugnación varían; así para el AEP, este plazo se concreta en los diez días siguientes a su publicación y para los Acuerdos de Refinanciación, en los quince días siguientes a la misma. Por lo que el “dies a quo” para la impugnación comenzará al día siguiente a su publicación. 87 La rescindibilidad de los actos en los AEP, es una cuestión que genera dudas. En la reunión de los Jueces de lo Mercantil, celebrada el 11 de octubre de 2013, concluyó que “los pagos realizados en ejecución del AEP alcanzado pueden ser sometidos a juicio de reintegración, pero ello sin perjuicio de que, en principio, la ejecución del acuerdo alcanzado con la mayoría de acreedores pueda llegar a suponer la justificación en el sacrificio patrimonial que implica el pago, para tratar de evitar , con tal alegación la acción reintegratoria, de acuerdo con el criterio de la Jurisprudencia” . La justificación de esta elección, según el acuerdo es que se trata de actos de disposición que no están intervenidos, ni siquiera por el órgano jurisdiccional, solo se encuentran bajo la supervisión del mediador. Siendo lo deseable que en aplicación del art. 162.1 LCon se pudieran anular ciertos pagos, por contravenir el convenio o por lesionar la “par conditio creditorum”. María Yolanda Montañés Gonzalvo 52 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA VII.- CONCLUSIONES Las modificaciones expuestas a lo largo del trabajo, nos indican que avanzamos hacia un nuevos modelos de solución de la insolvencia. La situación económica de nuestro país ha puesto de manifiesto que nuestra ley concursal no cumplía con uno de los objetivos que debería considerarse básico, como es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, evitando la liquidación de la unidad productiva. Son necesarios profundos cambios de mentalidad empresarial y financiera, que deben unirse al fomento de la iniciativa económica y que el emprendedor no se vea estigmatizado por el fracaso. Se trata de recuperar al deudor, todavía con capacidad productiva, para que pueda seguir ejerciendo una actividad económica. El Acuerdo Extrajudicial de Pagos, se configura como la desjudicialización de la fase común del concurso, y a pesar de las numerosas críticas que ha recibido, tiene a su favor que al menos evita la saturación de los juzgados de lo mercantil e intenta simplificar, flexibilizar y acelerar el procedimiento. Dada su escasa aplicación a fecha de hoy, todavía no se puede emitir una valoración objetiva. Con la nueva ley concursal se han quebrado los principios de unidad de disciplina, con la introducción de un presupuesto subjetivo distinto en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, que como ya he expuesto esta pensado para empresarios de pequeña y mediana dimensión, con exclusión de los consumidores, Cabe mencionar que la nueva reforma concursal prevista por el gobierno, que entrará en vigor a finales de agosto de 2014, ya se incluyen distintos procedimientos atendiendo al volumen de la empresa, siguiendo la línea del derecho comparado. Otro de los principios que se ha diluido, es el principio de responsabilidad patrimonial universal, aunque la responsabilidad es inherente al crédito, en algunos supuestos es necesario mitigar este principio. La condonación de las deudas en el caso María Yolanda Montañés Gonzalvo 53 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA español se encuentra sometido a unas condiciones tan estrictas que dificulta su aplicación, de esta manera hemos regulado la figura jurídica, por indicación tanto de la Unión Europea como del Fondo Monetario Internacional, pero a mi juicio, resulta insuficiente. Se pone de manifiesto, la necesidad de mejorar nuestro sistema crediticio, que recibe una gran influencia de los lobbys financieros, configurándolo conforme a sus intereses y caracterizado por la poca flexibilidad, ya que se basa fundamentalmente en la garantía real hipotecaria. Se hacen valoraciones prioritarias de los elementos patrimoniales del activo y de los elementos negativos en el análisis de riesgo para los que solicitan la financiación. Deberían tenerse en cuenta otros criterios como los utolizados en el modelo estadounidense (credit scoring) y también en el francés, por el que la evaluación del riesgo no sólo se basa en la capacidad económica, sino que también se atiende a la capacidad del solicitante y la evaluación el proyecto, además del comportamiento del solicitante al que se le exige seriedad y honestidad. En cuanto a las novedades expuestas en el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, caben destacar las reformas hechas en materia de acuerdos de refinanciación, y que tal como propugna la Recomendación de la Comisión Europea de marzo de 2014 se deben tener en cuenta los intereses de los deudores y los acreedores, con vistas a aumentar las oportunidades de salvar a las empresas viables. Es necesario un equilibrio entre los intereses de deudores y acreedores, por lo tanto me parecen interesantes las propuestas formuladas por La Comisión Europea salvaguardando la tutela a los acreedores disidentes, ya que están en juego Derechos Fundamentales como la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad de Empresa y el Derecho de propiedad, criterios que deberá tener en cuenta el juez, cuando imponga un acuerdo de refinanciación. En mi opinión, los acuerdos de refinanciación tal como sucede con “Scheme” ingleses deberían tener un contenido más flexible, de tal manera que pudieran se utilizado como mecanismos de refinanciación para acometer estrategias de mercado. De esta manera se limitaría la entrada de los grandes entidades financieras en el tejido empresarial. El Real Decreto Ley 4/2014 , ha innovado y en esta ocasión para reestructurar de María Yolanda Montañés Gonzalvo 54 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA forma viable la deuda empresarial, ya no sólo hay quitas y esperas sino también recapitalizaciones, es decir transformar la deuda en capital, rebajando los quórum que exige la Ley de Sociedades de Capital, al mismo tiempo que establece ciertas cautelas y garantías. Pero lo más sorprendente de esta regulación es que el socio que impida la recapitalización sin causa razonable, responderá con su patrimonio de las deudas no satisfechas en el concurso. Lo que se deduce que no se puede negar la entrada a un nuevo socio aunque ello conlleve la pérdida de control de la sociedad. Es de suponer que a este ritmo, en los próximos años, las modificaciones e innovaciones en el Derecho Concursal serán un hecho. Se prevé una nueva modificación a finales de agosto, para cuando este trabajo esté entregado, ya que hay que completar el proyecto de reestructuración y financiación del deudor insolvente, ya sea persona física o jurídica. Sólo cabe esperar que ésta transformaciones, repercutan para bien en el desarrollo económico y social del país. María Yolanda Montañés Gonzalvo 55 PROCEDIMIENTOS EXTRACONCURSALES Y MECANISMOS EXONERATORIOS DE DEUDA BIBLIOGRAFÍA •ATIENZA LÓPEZ, José Ignacio: Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo: La Reforma de la reforma de los acuerdos de refinanciación en el preconcurso. 17/Marzo/2014. •CARRASCO, Ángel, Ángel, Ejecución de garantías reales, impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía en la reforma concursal del Real Decreto ley 4/2014. Anuario de Derecho Concursal, número 32, páginas 65 a 88 •CUENA, Matilde. Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh star. Anuario de Derecho Concursal, número 32 pag. 124 a 159. •FERNANDEZ DEL POZO, Luis. 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