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1 ! TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LAS AGRESIONES A LOS DOCENTES DEL SECTOR PÚBLICO. ASPECTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES. NOMBRE: Pablo Ramos Miranda TUTOR: Asier Urruela Mora 2 ! 2. ÍNDICE I. Introducción: Fenomenología. II. Análisis de los comportamientos agresivos frente a docentes del sector público desde la perspectiva jurisprudencial. 2.1. Delitos Comunes. 2.2. Delito de atentado. 2.2.1. Tipo objetivo. 2.2.2. Tipo subjetivo. 2.2.3. Sujeto activo. 2.2.4. Circunstancias del delito. 2.2.5. Sujeto pasivo. 2.2.6. Concurso del delito de atentado con otras figuras delictivas. III. Jurisprudencia en materia de agresiones a docentes del sector público. 3.1. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) : Sentencia de 26 febrero 1991. 3.2. Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2a): Sentencia núm. 715/2008 de 5 noviembre. 3.3. Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2a): Sentencia núm. 99/1995 de 27 noviembre. 3.4. Juzgado de lo Penal de Barcelona: Sentencia de 25 febrero 2008. IV. Conclusiones. V. Bibliografía y referencias documentales. VI. Jurisprudencia utilizada. VII. Abreviaturas. VIII. Legislación. 3 ! I.INTRODUCCION: FENOMENOLOGÍA. “Dos agresiones a profesores condenadas a un año de cárcel”, La Razón; “Bajan las agresiones a profesores pero suben las amenazas y las coacciones”, 20 Minutos; “Maestros blindados para el nuevo curso”, El Comercial; “El sindicato CSIF denuncia un repunte de las agresiones a profesores”, ABC. Estos son los titulares de algunos de nuestros periódicos que nos reflejan una realidad presente en el momento. Una realidad que no parece conocer un límite en su crecimiento, pues cada vez son más los casos en los que profesores del sector público denuncian este tipo de agresiones que originan lesiones, amenazas, injurias y coacciones. Un órgano creado en el año 2005 para atender a las necesidades del profesorado, llamado el “Defensor del Profesor”, emitió una nota de prensa1 en la que daba a conocer los resultados del informe realizado durante los años 2012-2013. La misión de dicho órgano, es la de propiciar un servicio de atención gratuita y lo más rápida posible para aquellos docentes que son objeto de situaciones de conflictividad y de violencia por parte de alumnos o padres de los mismos, y que se establece como una de las primeras medidas de ayuda a los docentes ante la situación de indefensión en la que se encuentran y como una llamada a las conciencias de ciudadanos y legisladores para hacer notar la existencia de este problema. Dicho informe señalaba que aproximadamente el 40% de las llamadas que había recibido el defensor del profesor en todas las Comunidades Autónomas era por parte de profesores de Secundaria y de Universidades y otro tanto por ciento igual lo eran de profesores de Primaria, haciendo destacar esencialmente este último dato. De entre las actividades más típicas realizadas por los alumnos destacan, entre otras, conductas agresivas hacia el profesor con un 12%, las agresiones con un 6%, los insultos alcanzan un 13%, las faltas de respeto un 27%, el acoso y las amenazas de alumnos con un 18%, las grabaciones y captura de fotos sin consentimientos alcanzan el 6%, los daños causados a propiedades o pertenencias de los profesores un 6% y las falsas acusaciones de padres y alumnos alcanzan una cifra del 14%. Son datos estos, que sin duda reflejan la existencia de un problema serio en relación con dichas actuaciones. Problema que no solo hemos de tener presente como !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! "http://www.anpe.es/sin-categoria/2013/11/el-defensor-del-profesor-presenta-su-informe-del-curso20122013/. ! 4 ! miembros de la sociedad, pues actualmente, y ésta es una cifra que ha ido en crecimiento, alrededor de un 8% de los profesionales de la docencia del sector público se están planteando abandonar la misma. Así, que como se señala, no solo es un problema que debamos tener presente desde el puntos de vista social, sino también desde la perspectiva legal, fijando para ello los mecanismos y las figuras delictivas que se requieren para la correspondiente depuración de responsabilidades, tanto penales como civiles, de estos sujetos. Imaginemos esta situación: un joven adolescente o uno de sus padres decide, ante una decisión tomada por un profesor que imparte alguna asignatura (en instituciones públicas tales como colegios o universidades), y con la que no está de acuerdo, dirigirse frente a dicho profesor en una actitud de violencia, ya sea física o verbal, y propinarle insultos y pegarle. Bien, este es exactamente el punto de partida de este trabajo, y esta situación es la que se va a analizar. Es decir, se va a realizar un estudio sobre el tratamiento jurídico que reciben estas situaciones, desde un punto de vista teórico, como sería la mera aplicación del derecho a estas situaciones, como desde un punto de vista práctico, es decir la efectiva solución que los Tribunales españoles dan a esta situación. Hoy en día, nuestro Código Penal, no es que adolezca de un vacío legal en esta materia, pero sí es cierto, que los diversos preceptos en los que podríamos encajar estas conductas, hacen que las interpretaciones sobre ello sean de los más diversas y que por lo tanto no exista una unanimidad a la hora de englobar esta actuación en un concreto tipo penal. En el momento presente este tipo de conductas reciben un tratamiento penal como delito de lesiones, falta de lesiones, amenazas o injurias. Así pues, el punto de conflictividad no reside en que sean conductas que a efectos penales quedan impunes, sino que, en ocasiones, reciben un castigo menor del que merecen. Así pues, el foco central del problema está en sí podemos calificar estas conductas como delito de atentado, como reclaman los sujetos pasivos de las mismas, y sí las mismas entran en concurso con otros delitos que se originan como consecuencia de dichas conductas. En definitiva, lo que se busca es explicar que está sucediendo en nuestros días con este tipo de actos, es decir la fenomenología actual. Tratar de observar cual es la problemática fundamental de estos casos, que parece residir esencialmente en que 5 ! muchas de estas situaciones que comienzan como una violencia verbal y que posteriormente se materializan en agresiones, no suelen recibir un castigo o calificación más allá que el de una mera falta. Frente a este problema, se va a desarrollar la posible solución de poder conceptuarlo como delito de atentado, manteniendo que los docentes que enseñan en Instituciones o Colegios públicos tienen la condición de funcionarios del sector público a efectos del artículo 550 CP. Así pues, la estructura del trabajo responde a un esquema de presentación del problema, solución actual que recibe a nivel jurídico, y análisis de los criterios que a nuestro juicio resultan más adecuados y el grado de conformidad o disconformidad que compartimos con dicha solución. La razón por la que este tema fue elegido reside en el interés que despierta dado el crecimiento de las conductas punitivas, y en concreto las que recaen sobre los docentes del sector público, ya que como los datos indican, es una realidad en crecimiento, y por lo tanto su estudio puede propiciar una nueva luz con el fin de entender la problemática y tratar de encontrar la respuesta más adecuada con base a nuestro sistema normativo. 6 ! II. ANÁLISIS DE LOS COMPORTAMIENTOS AGRESIVOS FRENTE A DOCENTES DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL. Desde la perspectiva penal se plantea un problema de calificación, ya que no se termina de unificar una doctrina que fije de manera permanente estos hechos delictivos en una de las conductas tipificadas en nuestro vigente Código Penal (en adelante CP). Es este problema el que va a ser objeto de análisis en el presente trabajo. 2.1.DELITOS COMUNES. Como se señalo con anterioridad, el problema de fondo que en este trabajo se trata es si la calificación, ya sea como delito de lesiones, falta de lesiones, amenazas, injurias, que reciben en la mayoría de las ocasiones las conductas objeto de análisis, es suficiente, o si es preciso, como se viene reclamando por los sujetos pasivos del delito, encuadrarlas en el delito de atentado. Además, no se solicita que se califique exclusivamente como atentado, sino que, como es correcto, se analicen los elementos de dichas conductas para ver si pueden concurrir en un concurso con esos otros delitos comunes a los que antes hemos hecho referencia. Así las cosas, a continuación se hace una breve referencia a los elementos esenciales de estos delitos y faltas, a modo de tenerlas presentes y en un, ya casi último análisis, señalar el papel que podrían jugar en un posible concurso de delitos, entre los mismos y el delito esencial que a este trabajo atañe. A. Delito de Lesiones. Se habla de que este tipo de conductas pueden encajar en el tipo delictivo de las lesiones, en concreto en el tipo básico del art. 1472, pfo.1º CP, porque el bien jurídico que protege el mismo es la salud personal, entendida esta en dos dimensiones relevantes: de una parte la integridad corporal y de otra la salud (tanto física como mental) en sentido estricto. De ello, nos interesa conocer cuándo la integridad corporal resulta vulnerada con este tipo de hechos. A ello, nos contesta, Díez Ripollés, al señalar que la misma se !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2 “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código”. ! 7 ! entiende vulnerada “a través de toda pérdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualesquiera órganos, miembros o partes del cuerpo”. De otro lado, la salud se entiende dañada cuando sobre la misma se provocan enfermedades físicas o psíquicas. Como hemos señalado, la conducta debería penarse según el artículo 147.1 CP, precepto en el que sujeto pasivo y activo no precisan ninguna cualidad específica. De otra parte, lo que se pena es la acción que realiza el sujeto activo. ¿Cuál es la acción típica? La misma consiste en cualquier comportamiento que cause a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental. Dichas conductas se entenderán realizadas cuando por cualquier medio o procedimiento se garantice la obtención del resultado. En el tema que está siendo objeto de análisis dichos medios suelen ser de carácter físico-violento o el empleo de medios de naturaleza psíquica que pueden afectar a la salud física y mental, como pueden ser los tratos especialmente desconsiderados que producen angustia o pérdida de autoestima3. También es cierto, que los tribunales suelen ser reacios a aplicar este tipo delictivo cuando nos encontramos antes este tipo de agresiones, ya sean verbales o físicas, de los alumnos o padres de los mismo hacia los docentes del sector público, ya que, el resultado típico al estar constituido por un menoscabo4 en la integridad corporal, aquí entendida la misma como los daños sobre el cuerpo físico o en la salud física o mental que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico. Y es en este punto, donde la mayoría de las agresiones precisan tan solo de una única primera asistencia facultativa. Así, según la jurisprudencia, se establece que dentro de la primera asistencia facultativa se incluyen los actos de exploración y diagnóstico del lesionado no seguidos de tratamiento alguno, las observaciones posteriores al primer diagnóstico, con la finalidad de comprobar que el lesionado no precisa tratamiento alguno (SSTS de 13 de Diciembre de 2006 y 4 de Noviembre de 2008). Ahora bien, y según jurisprudencia también, toda actuación médica distinta de las descritas con anterioridad quedan incluidas dentro del tratamiento médico o quirúrgico. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3A modo de ejemplo de lo que se explica, aunque no aplicable al objeto de este trabajo, la SAP de Guipúzcoa de 15 de julio de 2005 castiga por un delito de lesiones psíquicas en concurso ideal con un delito contra la integridad moral del 173 CP, el acoso sistemático llevado a cabo sobre la victima por un grupo de compañeros de clase que le produce un desequilibrio emocional que desemboca en suicidio. 4 Es importante no confundirlo con el que se produce en los delitos contra la integridad moral en donde lo que se pena es infringir sobre el sujeto pasivo dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes o vejatorios.! 8 ! Primera asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico que tienen que ser objetivamente necesarios. Es decir, no importa si el sujeto pasivo ha sido objeto o no de una primera asistencia facultativa o tratamiento médico, sino si estos, tras la lesión, son necesarios para su curación. En cuanto al tipo subjetivo, se requiere el dolo, ya sea directo o eventual. Como se ha puesto de manifiesto, la mayoría de estos hechos constituyentes de agresiones a docentes del sector público no alcanzan a encajar en el tipo de delito de lesiones, porque es complicado que de ello se derive un tratamiento médico, y es por eso por lo que, en numerosas ocasiones, este tipo de hechos se encajan en la falta de lesiones. B. Falta de Lesiones. La que a efectos de este trabajo nos resulta de interés, es el tipo general del artículo 617.15 CP. Este precepto, castiga la causación, a través de un comportamiento de medios indeterminados, de un menoscabo en la integridad corporal o salud física o psíquica no constitutivo de delito. Por lo tanto la falta de lesiones se distingue del correspondiente delito en su tipo básico, en que el menoscabo no debe tener cualidad de exigir tratamiento médico o quirúrgico. Es postura doctrinalmente asentada que la falta de lesiones abarca únicamente los menoscabos a la integridad corporal o salud física o psíquica que requieren una primera asistencia facultativa. Si además concurre tratamiento médico o quirúrgico estaríamos ante el delito de lesiones. Así, por ejemplo, aquellos hechos en lo que un alumno propina un puñetazo a un docente del sector público, y este acude a un hospital, donde tan solo precisa de una primera asistencia facultativa son tipificados de manera generalizada como falta de lesiones. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 “El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses”. 9 ! C. Delitos de amenazas. (169 a 171 CP)6. La doctrina, considera que este tipo de actuaciones en la que existe una violencia verbal sobre los docentes son constitutivas de un delito de amenazas. El elemento común de este delito reside en que amenazar es anunciar el padecimiento de un mal a otra persona7. Sin embargo desde la perspectiva jurisprudencial, el bien jurídico que aquí se está protegiendo es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida (STS 311/2007 de 20 de abril). Así, en este tipo de situaciones el alumno o el familiar del alumno que está anunciando el mal tiene la posición de sujeto activo, y el docente que recibe esta amenaza es el sujeto pasivo. Aquí la condición de sujeto pasivo, no la adquiere por el hecho de ser un docente, sino por el mero hecho de ser una persona contra cuya libertad se está atentando. Dicho anuncio del mal, puede realizarse de forma verbal, que suele ser lo común en este tipo de situaciones, o de forma escrita. El tipo subjetivo de este ilícito penal hace que sea preciso que concurra el dolo, pero no es necesaria la presencia de un determinado móvil o ánimo trascendentes a la propia afección a la libertad en el proceso de deliberación. D. Delito de Coacciones. Se recoge en el artículo 172 CP8 en su apartado a, el tipo básico de este delito. En lo que se refiere al bien jurídico que aquí se protege, es similar la posición de la doctrina a la de la jurisprudencia, aunque con un pequeño matiz. De una parte, la doctrina, de manera unánime, entiende que el bien jurídico aquí protegido es la libertad de obrar o libertad de hacer o dejar de hacer algo. Esto, puede llevar a confundir y fijar la idea, de que si no es el mismo bien jurídico que el de las amenazas. Pero la respuesta hemos de darla en un sentido negativo, ya que con las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:…”. #Podemos encontrar ejemplos en la docencia pública en situaciones tales como que un alumno dice al profesor de que pretende quemar su coche, o que un día por la calle se va enterar o referencias hacia miembros de su entorno familiar. 8 “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”.! 16 ! además, conozca que con su acción está vulnerando o menoscabando ese principio de autoridad, de forma que, a través de ello, se haría imposible poder señalar que el sujeto activo está cometiendo el delito de forma imprudente frente al sujeto pasivo. Esta idea queda puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la STS de 27 de octubre de 1986. En segundo lugar, resulta importante distinguir dos situaciones en las que se puede dar el delito de atentando: De un lado, aquellas en las que el sujeto pasivo está realizando la función pública que le es encomendada y en ese momento es objeto del delito de atentado: en esta primera situación, según VIVES ANTÓN13 “el conocimiento del carácter de autoridad o funcionario y el de que la conducta vulnera el principio de autoridad son, sencillamente, elementos del dolo propio de la infracción, que puede ser directo, de primero o de segundo grado, e, incluso, eventual”. De otro lado, aquellas situaciones en las que el sujeto pasivo no está realizando las funciones públicas que se le han encomendado, pero con ocasión de las mismas es objeto del atentado: así, en esta segunda situación, la doctrina de VIVES ANTÓN14 nos dice que “puesto que la conducta tiene lugar cuando la autoridad o funcionario no se hallan ejerciendo sus funciones públicas, el que dicho ejercicio sea motivo de la misma representa el requerimiento de un momento intencional que constituye un auténtico elemento subjetivo de lo injusto”. Esta idea del ánimo o propósito de ofender también resulta defendida por la jurisprudencia, al señalar que debe existir un ánimo o propósito de ofender a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos, en su detrimento. Ánimo, el cual puede ser directo, es decir, aquel en el que el sujeto pasivo busca primordialmente tal ofensa o dolo de consecuencias necesarias (SSTS de 16 de noviembre de 1998, 4 de junio de 2000 y 20 de diciembre de 2000), ánimo que se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite la existencia de un móvil distinto. Sin embargo, desde mi punto de vista, considero que el elemento subjetivo de lo injusto específico al que se hace referencia no se precisa, por el simple hecho de que el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13VIVES ANTÓN, Tomás; ORTS BERENGUER, Enrique; CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal, parte especial; Tirant Lo Blanch, Valencia 2010, págs. 765-771. 14VIVES ANTÓN, Tomás; ORTS BERENGUER, Enrique; CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal, parte especial; Tirant Lo Blanch, Valencia 2010, págs. 765-771.! 17 ! dolo ya incluye la intención de querer atentar contra el sujeto pasivo, y por lo tanto, con la mera existencia del dolo ya se da el tipo subjetivo del delito. 2.2.3. SUJETO ACTIVO. Este es el punto que menos problemas presenta en lo que se refiere a los elementos característicos de este delito ya que el sujeto activo puede ser cualquier persona. Podemos encontrarnos con que el sujeto activo cometa el delito de forma individual o lo cometa ayudado de otros sujetos, caso en el cuales estaríamos ante una coautoría, respondiendo así a las categorías que el Código Penal fija en sus artículos 27, 28 y 2915. También en este sentido la jurisprudencia considera que un sujeto es autor de delito cuando se presume que el mismo conocía el carácter de autoridad, agente o funcionario público (STS de 3 de marzo de 1994). El atentado, respecto de la ejecución del mismo por el sujeto activo, es un delito de actividad. ¿Qué quiere ello decir? A ello contesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de marzo de 1999 al fijar el siguiente criterio: “con el delito de atentado se encamina la acción a conseguir el daño, pero no es preciso que se consiga. En definitiva, la significación típica del acometimiento reside en el desvalor del acto por el que se ataca a una persona en cuanto titular de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que se derivan de la “embestida” fuera de la realización del tipo de atentado”. 2.2.4. CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO. De lo señalado con anterioridad, para que el delito de atentado exista, no es suficiente, únicamente, con que la acción recaiga sobre un agente, autoridad o funcionario público, sino que además se precisa que la acción delictiva se produzca cuando alguno de estos sujetos pasivos estén realizando sus funciones o la agresión sea con ocasión de las mismas. En definitiva, es necesario que el cargo que se desempeña sea el motivo o la razón por la cual se ejecuta el atentado. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444 18 ! Como señala MUÑOZ CONDE16 “la razón de ser de este delito es de algún modo la protección penal del ejercicio correcto de un cargo que implica siempre el ejercicio de alguna forma de autoridad, pero no el principio de autoridad en si mismo considerado”. En este punto surge la pregunta de qué hemos de entender por hallarse el sujeto pasivo ejerciendo las funciones de su cargo. La respuesta se da una manera unánime por parte de la doctrina y la jurisprudencia, según las cuales, estar en el ejercicio de sus funciones es estar tomando acuerdo o ejerciendo actos comprendidos en el orden de las atribuciones que les corresponde, es decir, encontrarse en el ámbito de la función pública. Ello nos lleva a señalar una importantísima diferencia que fija la nuestro vigente Código Penal respecto del Código Penal de 1870, y es que es la función pública, y no el funcionario como tal, lo que resulta protegido por el delito de atentado. En este punto es oportuno volver a destacar la importancia que respecto de este tema ha tenido la Consulta 2/200817 de la Fiscalía General del Estado, a la que anteriormente ya se había hecho mención. En la misma, se fijan más aspectos característicos de este delito, señalando que se requiere por parte de sujeto activo una conducta de actividad, lo cual viene a significar, no todo acto de agresión contra quien es titular de una función pública es constitutivo de un delito de atentado, señalando al respecto, que “el mismo sólo podría producirse mediante una ofensa grave contra algunos de los sujetos pasivos del 550 CP”. De igual manera señala que en aquellas situaciones en las que la conducta típica alcanza un nivel de lesividad relativamente mínimo, la misma no debemos de considerarla como un delito, sino que, por el contario, lo que debe es ser calificado conforme a las figuras comunes (delitos o faltas correspondientes) o incluso en los menos dañosos de los casos, acarrear una mera sanción administrativa. Por otro lado, la Fiscalía General del Estado es partidaria de que sólo castiguemos con la punibilidad del 550 CP cuando se reúnan todos los requisitos que con anterioridad han ido siendo mencionados en el presenta trabajo. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal: parte especial, 19ª Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013. 17Consulta 2/2008 sobre la Calificación Jurídico Penal sobre las Agresiones a Funcionarios Públicos en los ámbitos sanitario y educativo 19 ! Quizás el punto más importante sobre el que se pronuncia esta Consulta 2/2008 de la FGE es el de fijar, a efectos penales, qué papel o qué sentido hemos de darle al concepto de funcionario público como sujeto pasivo de este tipo delictivo. Cuestión la cual pasa a ser desarrollada en el siguiente apartado, que a mi parecer es el esencial para determinar cuándo estamos ante un delito de atentado en relación con las agresiones sufridas por los docentes del sector público. Es decir, vamos a contestar a la pregunta, de si un docente de la enseñanza pública, encaja en el concepto de funcionario público a efectos penales, y por ende, se va a ver protegido por el artículo 550 CP. 2.2.5. SUJETO PASIVO. El saber quién es el sujeto pasivo es esencial para poder calificar estos hechos dentro de un tipo penal. De la lectura del 550 CP se desprende que son tres los sujetos a los que ampara este precepto: de un lado la autoridad, de otro los agentes de la misma y en tercer lugar los funcionarios públicos. Es evidente que un docente del sector público no puede encajar en la categoría de agente de la autoridad. Es por ello por lo que la gran duda, a la hora de calificar estos actos que sufren los mismos como un delito de atentado, surge con la pregunta de si ¿un docente de la enseñanza pública encaja en el concepto de autoridad pública?¿y en el concepto de funcionario público? A fecha de enero de 2013, según el Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas18, el número de funcionarios asciende a 2.576.746, De otra parte, según datos del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte19, el curso 2013-2014 comienza con27.790 centros de Enseñanzas de Régimen General no universitarias. De ellos, 18.855 son públicos y 8.935 privados. Por tipo de centro, los de Educación Primaria son los más numerosos con 10.317 centros. Más de dos tercios del alumnado de Enseñanzas de Régimen General no universitarias se encuentra matriculado en centros públicos (el 68,3% en el curso 2012-2013). Este porcentaje se viene incrementando ligeramente desde el curso 2008-2009, en que era del 67,3%. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/publicaciones/centro_de_publicaciones_de_la_sgt/Periodicas/pa rrafo/Boletin_Estadis_Personal/BE_ENE2013.pdf. 19 http://www.mecd.gob.es/portada-mecd/ 20 ! Según los datos avance del curso 2012-201320, (se toma esta referencia, debido a que los datos que parecen para el curso 2013-2014 son meras previsiones), el total de profesorado de Enseñanzas de Régimen General no universitarias de la enseñanza pública, concertada y privada se situó en 664.325 profesionales. A la enseñanza pública corresponden 474.993 profesores, que incluyen 232.862 Maestros y 171.850 Profesores de Secundaria. A la enseñanza concertada y privada, 189.332 profesores. Esta cifra supone un incremento del 20% (110.923 profesores más) con respecto al número de profesores que había en el curso 2002-2003. Según el último estudio realizado por el Instituto Nacional de Estadística, publicado en su nota de prensa de 28 de mayo de 2012,21 en relación con las Estadísticas de la Enseñanza Universitaria en España del curso 2010/2011, el número de profesores de universidad ascendió a 123.704 en el curso 2010/2011, con un incremento del 2,6% respecto al curso anterior. El 38,7% del profesorado eran mujeres. En los centros propios de la universidad pública impartieron clase 102.378 profesores. De ellos el 11,5% eran catedráticos, el 37,2% titulares (ya sea de universidad o de escuela universitaria) y el 30,0% asociados. Las restantes categorías (ayudantes, contratados doctores, colaboradores, eméritos) supusieron un 21,4% del profesorado. En los centros propios de las universidades públicas el 49,1% del profesorado era personal funcionario, lo que supuso 1,3 puntos menos que el curso anterior. El número de docentes contratados aumentó un 2,1% y el personal en otra situación administrativa registró un incremento del 116,1%. En estos centros, el 66,1% de los docentes trabajaba a dedicación completa, frente al 27,9% en las universidades privadas. Así, según estas cifras, 474.993 profesores de la docencia pública que trabajan en colegios públicos y 123.704 que lo hacen en los centros universitarios, hacen un total de 598.707 posibles sujetos pasivos que solicitan su derecho a de que las agresiones que contra los mismo se producen sean juzgadas por el camino del 550 CP (cifra la cual no es exacta debido a la contemporaniedad del momento en el que los estudios fueron realizados). Pero como hemos señalado, lo importante no son este conjunto de cifras, que tan solo tienen una finalidad de situarnos en nuestra realidad más próxima, sino el saber si !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! %$http://www.mecd.gob.es/prensa-mecd/actualidad/2013/09/20130916-datos-cifras.html 21 http://www.ine.es/prensa/np712.pdf! 21 ! de entre todos estos sujetos, los que se dedican a la enseñanza pública pueden ser considerados funcionarios públicos a efectos penales. Una primera vía para tratar de dar respuesta a este problema podemos encontrarla en nuestro vigente CP, el cual en su artículo 24, apartado 1 señala que: “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”; y en su apartado 2 indica que: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. Antes de entrar a realizar un análisis profundo, destacar, como una simple anécdota, que el vigente Código Penal de 1995, con su reforma del año 2010, en este apartado, no supone una gran novedad respecto de lo que ya decían los textos punitivos de años anteriores. Únicamente, señalar, que en este nuevo código penal este artículo 24, se sitúa al principio del mismo, a diferencia de lo que lo hacía, por ejemplo en el Código de 1994, donde más bien lo hacía al final, en concreto en el artículo 119. Otro rasgo notorio de este artículo 24 CP, es el de que el mismo, fija los conceptos de autoridad y funcionario público, tanto para los delitos en los que pueden ser sujeto activo como para aquellos en los que puede ser sujeto pasivo. Con el transcurso del tiempo, y a raíz de los diferentes compromisos que España adquirió con otros países extranjeros para luchar contra la corrupción, surgió la duda de si el concepto de funcionario público que se daba en el artículo 24 CP era extrapolable para los llamados “funcionarios extranjeros”. En este sentido, se dio una respuesta negativa, y se fijo el criterio de interioridad de este artículo, es decir, sólo lo vamos a aplicar respecto de nuestros funcionarios nacionales españoles. Y para solucionar este problema del funcionario extranjero se introdujeron los artículos 427 y 445 del CP. Simplemente, y a modo de mención, otro problema que existe en la actualidad y respecto del cual no existe una unanimidad en la doctrina es el de si el funcionario público definido en el 24 incluye el funcionario comunitario. 22 ! Por una razón de orden cronológico a cuando han sido planteadas las preguntas, se procederé primera al análisis de lo que debemos entender por “autoridad pública” y en segundo lugar a lo que debemos conocer por “funcionario público”. Sin embargo, antes de adentrarnos en el concreto análisis de cada una de estas figuras, me gustaría hacer precisa una observación, que a mi modo de ver, considero que es importante destacar. Se trata de fijar un momento nuestra atención en ver dónde sitúa el CP este artículo 24. Es curioso observar, como dicho precepto aparece recogido bajo la rúbrica de “DISPOSICIONES GENERALES” en el Capítulo VI del Título Primero del Libro Primero, que lleva como encabezamiento “Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”. Esta observancia, me parece oportuno tenerla en cuenta, sobre todo a efectos de apoyar una de las teorías que más adelante serán expuestas. 1. En el desarrollo de la hipótesis de que el docente pueda ser autoridad pública el punto de partida debe ser el apartado 1 del artículo 24 del vigente CP. En base a dicho precepto, para que un docente público pueda ser considerado como autoridad pública, el mismo debe, bien por sí mismo o a través de un órgano colegiado ejercer una jurisdicción propia. La primera idea que debemos fijar es la de conocer qué hemos de entender por autoridad. En el lenguaje cotidiano, y en base a la RAE, por autoridad podemos entender hasta seis acepciones diferentes: “1. Poder que gobierna o ejerce el mando, de hecho o de derecho.2. Potestad, facultad, legitimidad.3. Prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia.4. Persona que ejerce o posee cualquier clase de autoridad.5. Solemnidad, aparato.6. Texto, expresión o conjunto de expresiones de un libro o escrito, que se citan o alegan en apoyo de lo que se dice”. Centrándonos en una perspectiva meramente jurídica, las primeras jurisprudencias del TS, desde su creación en el siglo XIX, señalaban que la “la cualidad de Autoridad es inherente al cargo que se ejerce, y consiguientemente a las funciones emanadas del mismo”. Respecto de esta frase, muchos han sido los autores que con su doctrina han tratado de establecer los criterios que sirviesen de base para entender esta figura jurídica. 23 ! Así, por ejemplo, RIOG TORRES22considera que la “autoridad” es una “categoría especifica de funcionario público, dado que en el Derecho Penal esta acepción planea sobre las funciones desempeñadas, sin requerirse especiales vínculos con la Administración” a diferencia de lo que sí que ocurres en el Derecho Administrativo. De otra parte, QUINTERO OLIVARES23define la “autoridad” como “la capacidad que tiene una persona o un órgano colegiado de ejecutar una potestad pública, ejecutiva o judicial, por sí misma en un ámbito competencial objetivo y territorial, y no la tienen en cambio, todos aquellos funcionarios que ejecutan la actividad de la Administración pública pero sólo materializando la potestad superior”. Es decir, que a estos efectos, no podríamos considerar que un sujeto tiene autoridad pública, si lo que se está limitando a realizar es un mero cumplimiento de las órdenes que recibe por parte de sus superiores, que son quienes realmente poseen esa potestad ejecutiva. Sin duda, una de las posturas doctrinales que más llaman la atención a la persona que redacta, es la emanada por parte de JAVATO MARÍN24quien señala que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, los conceptos de “autoridad” y “funcionario público", en lo que se refieren a sus consecuencias penales se mueven en una “relación de género a especie” de manera que la “autoridad” resultaría ser un tipo de funcionario, “aquel que tiene mando o ejerce jurisdicción propia”. Esta última frase, juega un rol importante, pues establece los elementos que nos van a permitir fijar la distinción entre “autoridad pública” y “funcionario público”. Pero antes de entrar a valorar estos dos elementos, se hace preciso hacer notar, que cuando el 24 CP da el concepto de autoridad a efectos penales, aunque no lo diga expresamente, está haciendo referencia a dos cualidades propias del mismo: de un lado la autonomía y de otro la exclusividad. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! %%ROIG TORRES, Margarita; “El delito de atentado” Revista de Derecho Procesal Penal, Aranzadi, Navarra, 2004, pág 296. 23QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi, Navarra, 2004,pág 296. 24 JAVATO MARTÍN, Antonio; El delito de atentado. Modelos legislativos, Comares, 2001, págs. 361362. 24 ! En concreto, estos elementos quedan materializados en dos atributos: mando ó jurisdicción propia. MANDO: Es la potestad que tiene una persona o institución de reclamar obediencia, así lo señala ÁLVAREZ GARCÍA y JAVATO MARTÍN25. En relación con el mismo, la doctrina penal ha puesto de manifiesto tres aspectos: el poder coactivo, la potestad de reclamar obediencia y también la capacidad de decisión, aspecto este último que es esencialmente lo que distingue a la autoridad de los agentes de la autoridad. En palabras de QUERALT JIMÉNEZ el concepto de mando debe ser interpretado como la capacidad de determinar las conductas internas, siendo el deber de obediencia una consecuencia de aquella. Esta referencia a la obediencia es importante, porque la falta de acatamiento a las decisiones de un funcionario no engendra, como sí lo hace con las de una autoridad, el delito de desobediencia26. JURISDICCION PROPIA: Respecto de la misma, hay que realizar una primera advertencia, y es que ésta no equivale a la función que tienen los jueces y magistrados de “juzgar, según la función que se les ha encomendado”, sino que es “la potestad de resolver asuntos de cualquier índole que sean sometidos a la consideración del funcionario”. Es decir, cuando hablamos de la jurisdicción que puede tener una “autoridad pública”, debemos hacer una interpretación amplificativa, a sensu contrario, de los que hacemos con la figura de jueces y magistrados. Además, no tendría ningún sentido que hiciéramos ésta doble distinción en las dos esferas, si la estamos calificando como propia, ya que como señala ROCA AGAPITO “dentro de la actividad jurisdiccional del poder judicial no cabe en ningún caso la delegación”. Ello quiere decir, que la potestad que tiene los jueces de hacer juzgar y ejecutar lo juzgado a la hora de administrar justicia es única e indelegable. De otra parte, por ejemplo, en el ámbito de las funciones administrativas, esa no delegabilidad a la que hacíamos referencia no existe, ya que, de hecho, en muchos órganos administrativos se permite la delegación de competencias. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 25JAVATO MARTÍN, Antonio; “El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales”, Revista jurídica de León, nº 23, enero 2011. 26ROCA AGAPITO, Luis, “Concepto de Autoridad y Funcionario Público a efectos penales ,Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, nº 31, Mayo-Agosto 2013, págs. 151-182. 25 ! Así por ejemplo, lo hace la Ley 30/92 Reguladora de la Jurisdicción de las Administraciones Públicas de 26 de noviembre en su artículo 13. En este caso, ¿cómo debemos entender el adjetivo propia? A ello contesta ROCA AGAPITO27 diciendo que “en este campo el adjetivo propia habrá que entender que se refiere a otra cuestión. Cabe entender que esta aludiendo a la contraposición que existe entre la autoridad y agente o representante de la autoridad. La persona que está actuando por delegación de otra no se convierte en un simple agente del delegante, sino que está ejerciendo su propia jurisdicción, a pesar de que sea delegada, en el sentido de que es titular de la misma.” Respecto de estos dos elementos definitorios de la “autoridad pública”, DEL TORO MARZAL28, dice que “se trata de un título individual y no colectivo aunque el sujeto se halle incluido en un organismo colegiado”. De otra parte, añade, “dicho mando y jurisdicción han de perseguir una finalidad eminentemente pública, ya que dada la naturaleza y trascendencia de las necesidades públicas que la Administración está llamada a satisfacer, se imponen a esta deberes que han de ser cumplidos de modo continuo y permanente”. De esta concepción, destacan la individualidad de la autoridad y la finalidad esencialmente pública. Caracteres, que según mi parecer, podrían recaer sobre la figura de un docente, pues el mismo, aun a pesar de ejercer en un colegio público, lo hace de forma individual conforme al “poder” que le confieren sus derechos. Actividad, la de la enseñanza, que aunque no es totalmente pública, si lo es la tarea de educar a través de la transmisión de los conocimientos, en un centro de docencia pública, lo cual responde a un respetuoso ejercicio de la función pública que salvaguarda el delito de atentado. En este punto, es preciso tratar un fenómeno que cada vez está teniendo un mayor impacto en el desarrollo legislativo en relación con la figura del profesorado. Son cada vez más las normas que tratan de fijar la idea, en su articulado, de que al profesor se le debe considerar como una autoridad, y a través de esta figura, encajarlo en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 27 ROCA AGAPITO, Luis, “Concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales”, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, nº 31, Mayo-Agosto 2013, págs. 151-182. 28DEL TORO MARZAL, Alejandro: “Comentarios al artículo 119 del Código Penal”, en Comentarios al Código Penal. CORDOBA RODA (coord.), T. II, ediciones Ariel, Barcelona, 1972, pág 726. 32 ! público, pronunciando sobre muchos aspectos. De la misma, se derivó, que cuando en el ámbito penal hablamos de “funcionario público”, el mismo debe ser un concepto propio del Derecho Penal, distinto del que se correspondería, por ejemplo, con la rama jurídica administrativa. De otra parte, señaló que cuando en materia penal, estamos hablando de “funcionario público” lo que realmente importa proteger de un “modo eficaz” es la “función pública”. En definitiva, lo que señaló es que el concepto de “funcionario público” era muy amplio y que abarcaba a todas aquellas personas en las que concurrían DOS REQUISITOS, que se deducían del art. 24.2 CP, los cuales son: a. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del Estado, CCAA y Entes Locales, como las de la llamada “Administración Institucional (aquellas entidades públicas que adoptan una forma independiente) incluso con personalidad jurídica propia con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública. b. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función (oposición) o nombramiento por autoridad competente, no siendo obstáculo para obtener esta condición el que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Pronunciamiento este, que se defiende también en SSTS de 11 de octubre de 1993, 30 de diciembre de 1996 y 27 de febrero de 2001 entre otras. Estos pronunciamientos se ven apoyados por SSTS de 12 de junio de 1990, 5 de febrero de 1993 y 10 de julio de 2000. A este respecto, también se pronuncia la Fiscalía General del Estado, en su Consulta 2/200835, la cual en sus pronunciamientos sobre lo que se debe entender por “funcionario público” recoge los mismos argumentos que la STS de 27 de enero de 2003, añadiendo algún argumento nuevo de otras sentencias, en concreto de la STS de 4 de Diciembre de 2007 en la que se indica que: “se trata de proteger el ejercicio de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! '(Consulta 2/2008 sobre la Calificación Jurídico Penal sobre las Agresiones a Funcionarios Públicos en los ámbitos sanitario y educativo. 33 ! función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos, en aquellos casos en los que son acciones de los particulares, las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos”. Y en otra STS de 16 de junio de 2003, señala que: “lo verdaderamente característico y lo que les dota de condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicios públicos”. Así las cosas, vamos analizar las condiciones que exige el artículo 24.2 CP, saber si un docente del sector público, lo podemos considerar como funcionario público. ¿En qué consiste esta efectiva participación en las funciones públicas? Este es el punto más complicado de dilucidar a la hora de entender el concepto penal de funcionario público. Han sido varios y diversos los criterios que han sido empleados para su delimitación. El por qué en la dificultad de fijar una unanimidad en la interpretación de esta figura es el resultado de un enorme crecimiento desde la declaración de nuestro Estado, como un Estado social, que ha llevado a no delimitar de forma clara, en muchas ocasiones, donde está la línea que delimita lo público de lo privado. Todo ello, además, impulsado por un fuerte crecimiento de la Administración pública y el enorme conglomerado de funciones que desarrolla. Cuatro han sido los criterios que han sido mantenidos por la doctrina para limitar el concepto de “función pública”. 1. Criterio formal: es aquel que se caracteriza por sostener que entre la función pública y la privada tan sólo se puede establecer una distinción “en atención al sector del ordenamiento jurídico que contemple el régimen de giro del ente público cuyas funciones sean objeto de consideración”. De manera que “si su giro, su actividad está sometida a Derecho privado, serán funciones privadas; si está sometido a Derecho público, serán públicas las funciones”. En este 34 ! sentido se pronuncia QUERALT JIMÉNEZ36. Pero seguir esta concepción plantearía algún problema, ya que de esta manera, aquellos casos en los que la Administración actúa a través de técnicas organizativas privadas tendrían que permanecer al margen, pues su finalidad en este caso estarán sometidas a derecho privado, y según la presente teoría no podríamos considerar sus funciones de índole pública. Así que, como menciona VALEIJE ÁLVAREZ37, “parece más aconsejable renuncia a este criterio, para que así la cobertura penal pueda alcanzar a fenómenos de actividad materialmente administrativa encubierta bajo formas societarias mercantiles”. No obstante, sí que es preciso señalar que QUERALT JIMÉNEZ38 ha matizado este criterio que él defiende, señalando que lo único relevante, a tener en cuenta, no debe ser el giro de las funciones del ente en cuestión, sino que, además, también debemos fijarnos en si realmente estamos ante un ente de creación pública, de forma que, aunque el mismo se reja por derecho privado, si atendiendo a la materia a la que se dedica, llegamos a la conclusión de que ejerce unas potestades públicas, entonces también es ese caso sus funciones se caracterizaran por se públicas. 2. Criterio material-finalista o teleológico: este criterio atiende esencialmente a la finalidad de la función del ente, de manera que estaremos antes un ente que desarrolla funciones públicas cuando dicha función se halle destinada al bien común. El problema de este criterio, es que el mismo deja o crea una inseguridad en torno a cómo interpretar el texto punitivo. Así que la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ')QUERALT JIMÉNEZ, Joan; “Concepto Penal de funcionario público”, Cuadernos de política criminal, nº 27, 1985. 37VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada; “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública”, Cuadernos de política criminal nº 62, 1997. 38QUERALT JIMÉNEZ, Joan; “Concepto Penal de funcionario público”, Cuadernos de política criminal, nº 27, 1985. 35 ! doctrina entiende que no es aconsejable seguir este criterio, porque en ese caso caeríamos en el error de que por el simple hecho de realizar una actividad que esta destinada al interés general entonces estamos realizando una función pública. Una interpretación en este sentido, nos llevaría a considerar como función pública aquella que desarrollo un colegio privado, y entonces acaparar bajo la cobertura legal del 24.2 CP a los docentes de los colegios privados, porque nadie puede poner en duda, que dicha función de enseñar es una función que está destinada al bien común o colectivo, que tiene en este caso la educación. En este sentido también se pronuncia la ya citada Consulta 2/2008 de la Fiscalía General del Estado, la cual señala que aquellos profesionales del ámbito educativo o sanitario, que aun prestando servicios de índole pública o social, lo hagan como trabajadores de instituciones privadas relacionadas con la Administración en régimen de concierto o mediante otra relación jurídica similar, no van a estar amparados, en los actos delictivos que se lleven contra ellos, por el tipo delictivo del atentado de 550 CP, ya que, no van a ser considerados como funcionarios públicos, en base a los términos del 24.2 CP, y por lo tanto no van a ostentar esta cualidad, lo cual les impide ser sujetos pasivos del delito de atentado. Y más aún, no sólo es la FGE la que da este pronunciamiento, sino que también lo hace la jurisprudencia, como lo demuestra la STS 2340/2001 de 10 de diciembre, en la que se absuelve al director de una caja de ahorros bajo el argumento de que “la actividad de una Caja de Ahorros no supone el ejercicio de una función pública, ni está sometida a Derecho público, ni persigue fines estrictamente públicos pese el indiscutible interés social que dicha actividad reviste”. 3. Criterio subjetivo: este criterio entiende que lo fundamental a la hora de fijar el criterio que va a delimitar la función pública es ver quién 36 ! ostenta la titularidad de la actividad o función. Es decir, el medio, el ente a través del cual se va a desarrollar, aquí, no juega ningún rol de importancia. Según esta concepción, función pública va a ser “toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente le es imputable a la Administración”, o lo que vendría a significar lo mismo, “el conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directa o indirecta, a través de actos de delegación” tal como señala VALEIJE ÁLVAREZ39. El problema de esta postura, según alguna doctrina, es que incurre en un problema de redundancia. ¿Y ello por qué? Porque decir que un funcionario es quien participa en el ejercicio de las funciones públicas y, a la vez, decir que función pública es aquella que desarrolla la Administración a través de sus empleados públicos, es dar vueltas sobre una idea repetitiva y que les lleva a planearse, que dicho criterio al final resulta ser tautológico. Sin embargo, desde el punto de vista del que escribe este trabajo, ello no resulta tan evidente, porque por ejemplo, en ocasiones son empresas privadas las que desarrollan la función pública, y sus miembros no son funcionarios públicos. 4. Criterio mixto restrictivo: lo primero que se debe señalar sobre esta tesis, es que es un límite positivo a todas las anteriores, es decir, viene a hacer una unificación de todo lo que defendían las tesis previas. Se caracteriza esencialmente porque para distinguir el ámbito de las funciones públicas de las privadas obliga a que concurran tres notas características: la primera de ellas es que la actividad vaya a tener !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! '&VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada; “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública”, Cuadernos de política criminal nº 62, 1997. ! 37 ! como finalidad un fin público; la segunda de ellas es que dicha actividad debe estar sometida al Derecho público; y el último de los requisitos que exige, es que dicha actividad vaya a ser llevada a cabo por entes de naturaleza pública. Lo que en palabras de VIVES ANTÓN, simboliza que este criterio supone que debe concurrir “un triple elemento: subjetivo, objetivo y teleológico”. Teoría donde el elemento teleológico quiere decir que si una función persigue un fin público entonces hablamos de función pública. En segundo lugar, el elemento subjetivo hace referencia a la titularidad de la función, al sujeto que lo desarrolla, de manera que estaremos ante una función pública cuando sean los entes públicos los que la ejecutan. Y en tercer lugar, el criterio objetivo, que hace referencia a los mecanismos a través de los cuales se van a fijar o ejecutar dichos actos, mecanismos que son de derecho público y lo que convierte a la función pública desarrollada por el ente público en un acto sometido a derecho público. En definitiva, la doctrina ha terminado por crear el llamado criterio mixto subjetivo-material, en base al cual, las funciones públicas que elaboran el concepto de funcionario público a efectos penales son aquellas que están inclinadas al interés general, eso sí, siempre que sean los poderes públicos quienes las vayan a llevar a cabo. Como se señalaba, no sólo es la Doctrina (entre otros MUÑOZ CONDE, COBO DEL ROSAL, ROCA AGAPITO) la que sigue este criterio, sino que de igual forma lo hace la jurisprudencia. De entre esta jurisprudencia, se resalta a modo de ejemplo la STS 68/2003 de 27 de enero, que establece como un primer requisito para adquirir la condición de funcionario la “participación en el ejercicio de las funciones públicas , tanto las del Estado, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente , incluso con personalidad jurídica propia… con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública”. 38 ! Dos son las cosas que respecto de esta sentencia llaman mi atención: la primera de ellas, y como se señala in fine del párrafo anterior, se está fijando una concepción amplia de lo que es función pública. Y la segunda ellas, es que no se tiende a hacer una interpretación restrictiva de la Administración pública, sino que, a sensu contrario, lo que se hace es extender el concepto de Administración para que tenga un sentido amplio. Desde mi punto de vista, considero que la tesis del criterio mixto restrictivo es la más correcta, o al menos es la más beneficiosa para la defensa de los intereses de este trabajo. Y lo considero así, porque esta es el único criterio que trata de dejar bien sujetos todos los posibles cabos en donde una teoría podría ser cuestionada. Es una tesis que fija de raíz todo lo relativo a la objetividad y subjetivad de los posibles hechos, y todo ello unido por un punto de conexión, como es la finalidad pública. Por lo tanto, de todas estas consideraciones, parece razonable indicar, que un docente del sector público sí puede ser considerado como un funcionario público, pues al realizar la tarea de educar públicamente, lo cual es una función pública, según el Preámbulo de la LOE, reúne los requisitos que precisa el artículo 24 CP para entrar a formar parte del concepto que en este apartado estamos tratando. Por lo tanto, vemos que es la propia LOE la que ya fija la teleología de la actividad. Junto a ello, los centros de docencia pública, son centros de dependen del Ministerio de Educación o de los entes de la Comunidad Autónoma en donde se hallan delegando esta actividad. Así las cosas, el Ministerio de Educación es el órgano público encargado de desarrollar la educación pública, y lo hace a través de los centros de docencia pública, donde se incluyen colegios y Universidades. Argumentos los cuales permiten poner de manifiesto que el criterio subjetivo de la tesis de carácter mixto restrictivo se dé por cumplido. Y en tercer lugar, el Ministerio de Educación, en tanto órgano del Gobierno, es un ente público que se rige en su totalidad por normas de derecho público, y que por lo tanto, ello hace la tesis mixta restrictiva quede puesta de manifiesto también. Además, es oportuno mencionar, que nuestra Constitución Española de 1978, en su artículo 27, aunque reconoce el derecho a la educación, no hace mención alguna al 39 ! tema que tratamos. Sin embargo, todo derecho de nuestra CE debe ser aplicado e interpretado con arreglo a la igualdad, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español (art. 1.1 CE)40 y como uno de los derechos fundamentales que recoge el mismo texto legal en su artículo 14. Así las cosas, cabe plantearse la siguiente pregunta, ¿porqué una agresión a un médico de la Seguridad Social (STS 1183/1993, de 20 de mayo) sí se lleva por el delito de atentado, mientras que las de un docente público, en la gran mayoría de las ocasiones, no se hace, si ambos están desempeñando una función pública? Porque sí ello es así, entonces, podríamos estar ante una vulneración del derecho a la igualdad, porque no se entiende que puedan existir diferencias de trato, si lo que define comúnmente a un funcionario es precisamente que desempeñe una “función pública, dentro del organigrama de un servicio público”. Además, no sólo se precisa que estemos ante una función pública para ser considerado funcionario a efectos penales. También, se requiere una efectiva participación respecto de dichas funciones. Y este es el elemento que corresponde a analizar ahora. La pregunta de partida, y de final, es saber ¿qué o cuando se está participando de una función pública? Lo primero que se debe señalar, es que no es lo mismo participar del ejercicio de una función que ejercitar la función. Son dos conceptos, respecto de los cuales la doctrina ha matizado que el ejercicio del cargo implica la participación en las funciones públicas, pero la participación en las mismas no tiene porque significar necesariamente que se esté ejerciendo el cargo. En este punto es de relevancia señalar que el Código Penal tan sólo exige que se participe en el ejercicio de las funciones públicas, pero no exige que el sujeto deba estar incorporado a la Administración pública, que esto es precisamente lo que viene a significar las palabras “ejercicio del cargo”. Es decir, en el ámbito del derecho administrativo eres funcionario público si hay incorporación a un ente de la Administración pública, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, en el que el condicionamiento de funcionario no viene dado por la incorporación a un ente público, sino por la mera participación en el ejercicio de una función pública. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! *$! +España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.! 40 ! Junto a las ideas expuestas previamente, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua entiende que “funcionario público” es “la persona que desempeña un empleo público”. De nuevo aquí, se pone de manifiesto que es la función el criterio caracterizador de esta figura. Como se ha señalado anteriormente, la definición penal de “funcionario público” lo es más expansiva de la que se da en el ámbito administrativo. Es aquí, donde nos planteamos, a efecto administrativos, qué debemos entender por funcionario público. En el momento presente este concepto viene dado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Uno de los aspectos que aquí llaman la atención, es que esta acepción administrativa sustituye el calificativo de “funcionario público” por el de “empleado público”, indicando que por el mismo debemos entender “quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Lo importante en esta concepción, desde mi punto de vista, no es que la función que se desempeñe esté retribuida por las Administraciones Públicas, sino que, dicha actividad supone la participación en el ejercicio de las funciones públicas. Y este el punto común, que a mi parecer, existe entre la concepción de “funcionario público” que se fija en el EBEP y la que se fija en el apartado 2 del artículo 24 del CP. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho administrativo en donde lo que interesa es regular la relación que existente entre la Administración y sus empleados. Es decir, el concepto de funcionario a efectos penales, no es una mera cuestión de formalidad, por lo que, el hecho de poseer la cualidad jurídica que formalmente te legitima, que en el derecho penal es el título, no basta, sino que lo esencialmente relevante es la efectiva y real participación el desarrollo de las funciones públicas. Por lo tanto, no es un concepto que dependa de la forma, sino que depende de la función que se desempeña, es decir, es un “concepto funcional”, como así lo señala parte de a doctrina, entre los que destacan MUÑOZ CONDE41 Y QUINTERO OLIVARES. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 41 MUÑOZ CONDE. Francisco; Los delitos contra la Administración pública en el nuevo CP. Especial consideración de la prevaricación y del concepto de funcionario público a efectos penales, Junta de Andalucía, 1997. 41 ! En este punto, es importante destacar que el hecho de que desempeñar un función pública sea característica esencial para hablar de funcionario público, no es la única que se precisa, porque como se desprende de su tenor literario el 24.2 del CP también exige la habilitación a través de un título determinado. ¿Cómo se consigue el mencionado título? Es el propio precepto el que nos da la respuesta, estableciendo que se obtiene “por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente”. A pesar de que parece un clasificación clara, ello no siempre fue así, ya que ha existido doctrina sobre si el Código Penal, lo que tiene son tres, dos o incluso un único título habilitante. De una parte, por ejemplo, MUÑOZ CONDE42 ha considerado que los tres mecanismos para la adquisición de la condición de funcionario puede resumirse en tan solo uno, el de la disposición inmediata de la ley, ya que tanto el nombramiento como la elección deben estar basados en una ley que los determine. Sin embargo, otros han considerado que la disposición inmediata de la Ley, más que un requisito independiente, lo que sirve es para dar legitimidad a los otros títulos habilitantes. Finalmente es la doctrina mayoritaria la que defiende que son tres los títulos otorgantes de la condición de funcionario los que recoge el 24.2 CP. a. Por disposición inmediata de la Ley. El primer aspecto que aquí se ha de analizar es el de determinar que hemos de entender por Ley. Tradicionalmente unos consideraban que era un término que debía interpretarse de manera restrictiva, otros, consideraban que el significado que debía de dársele era amplio. Aunque es esta segunda posición la que tiene un apoyo doctrinal minoritario, importantes autores como DEL TORO MARZAL la han defendido, al entender que “el criterio de la ley en sentido estricto tiene grandes dificultades en atribuir el título, por ser excepcional que una ley adscriba a una persona concreta con una función”. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42 MUÑOZ CONDE. Francisco; Los delitos contra la Administración pública en el nuevo CP. Especial consideración de la prevaricación y del concepto de funcionario público a efectos penales, Junta de Andalucía, 1997.! 48 ! III. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE AGRESIONES A DOCENTES. 3.1.Tribunal Supremo (Sala de lo Penal): Sentencia de 26 febrero 1991. Este es hasta ahora es más relevante de todos los casos ocurridos hasta ahora, porque es el único en el que el Tribunal Supremo se ha pronunciado y ha fijado una base jurisprudencial. El supuesto se resume de la siguiente manera: veníamos de un caso en el que una Audiencia había condenado ya a un sujeto por un delito de lesiones, del entonces artículo 420 CP del anterior Código Penal, en concurso con un delito de atentado, de los entonces artículos 231 y 236, actual 550 del CP. Sucedió que el sujeto pasivo presidía un tribunal de examen, y el sujeto activo, un alumno de medicina le agredió, señalándole como la causa de su suspenso. Las razones que llevaron al TS a fallar en tal sentido fueron: Primero: “el delito de atentado requiere que el sujeto pasivo tenga la condición de funcionario público y en la sentencia consta que el lesionado era «Profesor de Universidad» pero no que tuviera la condición de funcionario público en el momento en que ocurrieron los hechos; los citados preceptos invocados como infringidos sancionan a los que atentan contra los agentes de la Autoridad o funcionarios públicos, acometiéndolos, empleando fuerza contra ellos, intimidaren gravemente cuando se hallaren en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ella y de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida aparece cómo el agredido era Catedrático de Anatomía de la Facultad de Medicina del País Vasco, por lo que ostentaba la condición de funcionario público, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 119 del Código Penal y con la Ley General de Educación (RCL 1970\1287;RCL 1974\997y NDL 9950 y 10462), lo que era conocido por el procesado que era estudiante de esa Facultad y examinado por un Tribunal que presidía el citado Catedrático al que agredió y lesionó con ocasión de las funciones docentes que ejercía la víctima que anteriormente le había examinado, como antes se dice, y suspendido en la asignatura de Anatomía II; por tanto quedan comprendidos los Catedráticos en el artículo 119 del Código Penal, criterio que con reiteración ha venido manteniendo esta Sala”. 49 ! Es decir, en dicho argumento el TS está fijando dos aspectos muy relevantes: el primero de ellos es que un docente de la enseñanza pública es considera un funcionario público según el artículo 119 del CP anterior a 1995; y el segundo de ellos, es que de esa forma ya se sienta un antecedente de que los funcionarios públicos, como docente del sector público, pueden ser sujetos pasivos del delito de atentado. Además, desde mi opinión personal, el no admitir en la numerosas ocasiones, hoy en día, el llevar estas agresiones por el tipo del atentado del 550 CP, me parece dar un paso atrás, lo cual, en un Estado de derecho, donde además el mismo derecho está en constante evolución para cubrir las posibles lagunas o vacíos legales, sería una actitud incompresible e incongruente con dicha evolución de los ordenes normativos. 3.2.Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2a): Sentencia núm. 715/2008 de 5 noviembre. Dicha sentencia trata sobre la agresión de la madre de alumno a una profesora, cogiéndole del pelo y golpeándole en diversas partes de su cuerpo, menoscabando así el principio de autoridad. Los hechos se resumen, en que el estudiante sufrió un menoscabo en su integridad física, y su madre antes las no explicaciones del menor, decide acudir al centro donde su hijo estaba matriculado y pedir allí explicaciones a su profesora. En ese momento fue cuando la madre arrastró a la profesora del pelo y le propicio diversos golpes, precisando para su curación una primera asistencia facultativa, aunque no un tratamiento médico, aunque si requirió tratamiento psicológico por las secuelas que de este carácter, le habían quedado tras la agresión. A la autora se le condeno por un delito de atentado, sentencia la cual fue recurrida en apelación. Al respecto la AP de Vizcaya se ha pronunciado diciendo que: Primero: “el recurrente pretende anteponer su valoración particular y sesgada a la valoración en conjunto de la juzgadora de instancia y centra la cuestión en el delito de atentado en el propósito de menoscabar el principio de autoridad, o mejor dicho, en la ausencia de esta motivación personal, lo que no puede ser acogido porque para inferir el elemento subjetivo consistente en el 50 ! propósito de evitar que el funcionario público pueda desempeñar legítimamente y sin trabas las funciones de enseñanza que en este caso le habían sido atribuidas es preciso partir de datos objetivos externos y estos sitúan la acción agresiva de la acusada sobre la profesora en el momento en que esta se encontraba en el interior de una de las clases y a la cual no solo arrojó al suelo sino que la tenia enganchada por los pelos y la golpeo en diversas partes del cuerpo, por lo que resulta razonable la labor de inferencia realizada por la juzgadora frente a lo argumentado por la recurrente que pretende excluir dicho propósito por razón de una situación de nerviosismo y de enfado por parte de la acusada, madre de un menor del centro escolar que había sido llevado a urgencias por un supuesto maltrato a su hijo, que no haría desaparecer la finalidad con la que actuó contra la victima Bibiana” . En comparación con lo anterior vemos que la jurisprudencia actual de los órganos jurídicos de rango inferior al TS sí que vienen admitiendo con una mayor frecuencia que los docentes del sector público sean sujetos pasivos del delito de atentado, y que por lo tanto encajen en el concepto de funcionario público a efectos penales de 24.2 CP. También, de otra parte, se inclinan por apreciar, normalmente, en estas situaciones, concurso ideal con otros delitos. 3.3.Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª): Sentencia núm. 99/1995 de 27 noviembre. La presenta sentencia nos resuelve una caso en el que un docente de la enseñanza pública, es considerado funcionario público a efectos penales, y por lo tanto se comete contra el un delito de atentado, al haber sido objeto de una agresión física por parte de del padre de un alumno. Los hechos que se relatan, son que tanto el alumno como su padre se presentaron en el despacho del director del colegio, el sujeto pasivo, y una vez allí tras una discusión, el acusado agredió físicamente al mismo. Al respecto, esta Audiencia, en contestación al recurso de apelación recurriendo la sentencia de delito de atentado en concurso con lesiones, ha dicho que estamos en un delito de atentado porque: PRIMERO: “…pues si bien el recurrente no ha discutido la condición de 51 ! funcionario público que ostenta el Director del Centro Escolar, rechaza que el mismo se hallara en el ejercicio de las funciones de su cargo cuando ocurrieron estos hechos, de lo que se desprende la ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo que no permite aplicar el artículo 231.2.o CP(anterior CP, actual artículo 550). Sin embargo, y frente a tal argumentación, se impone la valoración objetiva de los antecedentes probatorios que obran en las actuaciones y en el juicio oral y de todos ellos se desprende sin lugar a dudas que el acusado y su hijo visitaron al Director en su despacho del Centro Escolar, así consta en el testimonio de la madre de uno de los alumnos y de profesores del Centro, y fueron a visitarlo para hacerle entrega de unos dibujos que pretendían aportar, negándose a ello el Director que en todo momento actuó en su condición de tal, ya que además le exigieron que les entregara un certificado, todo ello sólo puede ser solicitado de un funcionario público que se encuentra en el ejercicio de su actividad. Precisamente el acometimiento se inició ante la negativa del Director para atender las pretensiones del acusado y de su hijo de catorce años, momento que éstos a la salida del despacho acometieron al Director agrediéndole físicamente, quien resultó lesionado, no constando acreditado que hubiera mediado un previo ataque por parte del Director hacia el acusado y a su hijo, sino que muy al contrario ambos insultaron a aquél ya en el despacho, así se acredita en el testimonio de María Carmen S. E., que escuchó las expresiones procedentes del despacho en voces que no eran las del Director, dando lugar que a la salida una de la profesoras llamara al 091 y un profesor se llevó al chico al patio.” SEGUNDO: Todo ello nos lleva a la conclusión de que nos hallamos en presencia de un delito de atentado del artículo 231.2.o del Código Penal, toda vez que concurren los requisitos objetivos y subjetivos que convienen a dicha figura delictiva: a) en cuanto a la actividad o acción, un acometimiento empleo o una fuerza, intimidación grave o resistencia también grave, como sinónimos de agresión física, acto de violencia material o perturbador del sentimiento de seguridad, o empleo de una fuerza en acción pasiva, todo ello contra persona que tenga la condición de funcionario público; b) en cuanto a la antijuridicidad, el sujeto pasivo estaba en el ejercicio de la función de su cargo, o con ocasión de la misma; y c) en lo referente a la culpabilidad se ha puesto de relieve el ánimo 52 ! tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad (SS. 21 julio 1987, 7 febrero 1986, 14 mayo 1986 [RJ 1986\570] y 20 diciembre 1986 [RJ 1986\7970]). Así en esta sentencia, se está poniendo de manifiesto de nuevo la cualidad de los docentes públicos como funcionarios a efectos penales, y en segundo lugar, cuales son las conductas típicas que recoge el delito de atentado y cuando podemos entender que se ponen de manifiesto. Así ya, incluso las Audiencias desde antes del actual Código Penal ya venían fijando los criterios y aceptando que estas conductas eran delitos de atentado. 3.4.Juzgado de lo Penal de Barcelona : Sentencia de 25 febrero 2008 En esta sentencia se nos presenta el acometimiento por parte de dos sujetos hacia el funcionario público, que es un Jefe de Estudios de un colegio público, tras conocer esta cualidad el sujeto activo respecto del sujeto pasivo. Al respecto, el presenta juzgado ha dicho: PRIMERO: “El delito de atentado previsto en los artículos 550 y 551.1 y primer inciso del Código Penal requiere como elementos objetivos: A).- El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo. B).- Que se halle dicho sujeto pasivo en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. C).-Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Como elementos subjetivos requiere: A).- El conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, y B).- Como elemento subjetivo del injusto, el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. Dicho tipo penal no se refiere únicamente a los funcionarios agentes de las fuerzas del orden público, sino que desde hace varios añoscomo se verá en la sentencias que se citaránse ha comprendido dentro de este ilícito penal a todos aquellos profesionales , en especial, los que trabajan como funcionarios - e incluso con el carácter de contratados en algunas ocasionesdentro de la enseñanza , sanidad y servicios sociales 53 ! públicos, siempre que se hallen ejerciendo una función pública y conociendo el agresor dicha esencial circunstancia” . SEGUNDO: “la jurisprudenciaentre otrasparte de la base de la necesidad de protección penal en el ejercicio de las funciones públicas esenciales. Y así se desprende de lo dispuesto en el arto 10.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 27 y 43, que plasman los derechos a la educación y a la salud pública. Los poderes públicos deben garantizar el disfrute de tales derechos y el ejercicio de unas funciones desempeñadas por aquellos profesionales a quienes esté a su cargo. Nos hallamos ante la defensa de bienes jurídicos no solo individuales sino también colectivos. El concepto de funcionario público plasmado en el arto 24.1 del Código Penal no se refiere al concepto jurídico-administrativo, sino a la protección de la pacífica prestación del servicio público encomendado a la Administración, lo que viene proclamado en la propia Constitución. No se trata de hacer una interpretación extensiva de preceptos penales, puesto que con el acometimiento contra -entre otrosaquellos que ejerce el trabajo de la educación, se degrada la autoridad como concepto necesario en la vida democrática y en el diálogo y respeto mutuo con especial reflejo en las aulas”. Otro dato que llama la atención, es el concurso ideal entre el atentado una falta de lesiones y una falta de amenazas, cuyo, recordamos, tipo penal no está subsumido en el del delito de atentado. También en este mismo sentido se pronuncian la SAP Cádiz de 99 de noviembre de 2000 en la que falla que el acometimiento sobre el jefe de estudios de un colegio público es un delito de atentado y las SSAP Cuenca de 2 de mayo y 19 de mayo de 2005 en las que el acometimiento sufrido por dos profesores de un centro de menores se pena como acometimiento. 54 ! IV.CONCLUSIONES. PRIMERA: El fenómeno de las agresiones, tanto físicas, psicológicas y verbales, a los docentes del sector público, es una realidad que, cada día más, esta presente en la vida diaria. Sobre estas conductas debe existir una respuesta clara y contundente, desde los diversos organismos, que en lo que se refiere a la salvaguarda de la educación y de esta función pública, jueguen algún papel, por mínimo que sea. SEGUNDA: Sin duda, desde la esfera de la justicia los pronunciamientos deben ser lo más firmes posible. La realidad que se vive en el momento presente en el marco de nuestro Estado de derecho que propugna la igualdad, como uno de sus valores fundamentales de su ordenamiento jurídico también, exige que los Tribunales no den tratos desiguales a situaciones jurídicas punibles que responden a una misma base y a un mismo fundamento. TERCERA: En este afán por dar un trato igual a todos ante la justicia, los Tribunales, y de forma especial, el Tribunal Supremo, deben hacer una labor de unificación de la doctrina y sentar las bases jurisprudenciales. CUARTA: Esta labor de unificación de doctrina y Jurisprudencia debe surtir un efecto de seguridad, tanto social como jurídica, sobre los sujetos pasivos del delito de atentado, y en especial para los docentes del sector público, ya que, en base a todo lo expuesto, son los que encuentran mayores dificultades para entrar dentro del concepto penal de funcionario público del artículo 24.2 del texto punitivo vigente, que ofrece unas mayores garantías de protección penal. QUINTA: El delito de atentado del artículo 550 CP pena a todos aquellos acometan, hagan empleo de la fuerza, intimiden o se resistan de forma grave a los sujetos pasivos del mismo. SEXTA: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Por su parte, sujeto pasivo tan sólo lo son la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos. A efectos penales es el artículo 24 del CP quien nos determina a quién consideramos autoridad y funcionario público. SEPTIMA: En lo referente al tipo subjetivo, se requiere que se tenga conocimiento de la cualidad de autoridad, agente o funcionario, y que con dicha acción esté vulnerando el principio de autoridad de los mismos. OCTAVA: El bien jurídico que resulta protegido en este delito es la garantía del buen funcionamiento de los poderes públicos que satisfacen un interés general, y dicha satisfacción tan sólo la encontraremos en la salvaguarda de las correctas condiciones 55 ! que se precisan para el buen desempeño de la función pública, en particular, en relación con los funcionario públicos docentes de la educación pública. NOVENA: El elemento más complicado de definir en relación a esta delito es el de funcionario público, concepto que goza de autonomía y exclusividad ya que la figura de este sujeto no es el misma en el ámbito penal que en el administrativo. Así, según el CP en su artículo 24, las notas que los caracterizan son el título y la efectiva participación en el ejercicio de las funciones públicas. DÉCIMA: El título para tener la cualidad de funcionario público puede obtenerse a través de tres mecanismos: disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente. UNDÉCIMA: Según la doctrina más consolidada que sigue un criterio mixto subjetivo-material, un sujeto está participando de una función pública cuando en la misma, tanto su objetividad, subjetividad y teleología revistan un carácter público. DUODÉCIMA: La jurisprudencia del TS antes de la entrada en vigor del vigente Código Penal era favorable a admitir a los docentes del sector público bajo la figura del funcionario público a efectos penales, y a condenar por el delito de atentado las conductas típicas encuadrables en el 550 del vigente Código Penal. Sin embargo, desde 1995 hasta aquí la jurisprudencia del TS no se pronuncia respecto de estas situaciones. DECIMOTERCERA: En nuestros día se puede ver una gran crecimiento de normativa autonómica que aboga porque tanto el legislador como la jurisprudencia consideren que en el docente del sector público concurren los requisitos pasa ser considerado como una autoridad a efectos penales. DEMICUARTA: Los docentes del sector público, en tanto sujetos que participan del ejercicio de un función pública, habilitados por alguno de los correspondientes títulos, y en tanto que cumplen con todos los requisitos que tanto legislación como jurisprudencia exigen para ser funcionario público a efectos penales, deberían quedar amparados por el manto de protección penal que ofrece la figura del atentado. 56 ! V.BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS DOCUMENTALES. 1. ANPE Sindicato Independiente (http://www.anpe.es/sin-categoria/2013/11/eldefensor-del-profesor-presenta-su-informe-del-curso-20122013/). 2. 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