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TRABAJO DE FIN DE GRADO: “El principio de desjudicialización en la justicia penal de menores” Universidad de Zaragoza FACULTAD DE DERECHO Presentado por Irene Pesos Latas Dirigido por María José Bernuz Beneítez Zaragoza, 2014 Página | 1 ÍNDICE DE CONTENIDOS I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………... Pág. 3 1. CONTENIDO 2. JUSTIFICACIÓN 3. METODOLOGÍA II. MODELO RESTAURATIVO………………………............................. Pág. 8 1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA 2. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA 3. PRINCIPIOS DEL PROCESO RESTAURATIVO 3.1. Principio de oportunidad 3.2. Principio de intervención mínima 3.3. Naturaleza educativa 3.4. Voluntariedad de las partes 3.5. Individualización de la intervención 3.6. Respeto de los derechos del menor 3.7. Responsabilización de los padres 3.8. Protección a la sociedad y a las víctimas III. LA CONFIGURACIÓN DE LA DESJUDICIALIZACIÓN EN LA LORPM………......................................................................................... Pág. 20 1. LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL 1.1. Concepto y contenido 1.2. Objetivos 2. ANTECEDENTES NORMATIVOS 2.1. Plano internacional A) Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) B) Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (87) 20, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, de 17 de septiembre de 1987 C) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 Página | 2 2.2. Plano nacional 3. MARCO LEGAL 3.1. Regulación normativa 3.2. Agentes intervinientes A) Agente mediador B) Menor infractor C) Víctima o perjudicado D) Otros intervinientes 3.3. Metodología de la intervención A) Fase de inicio B) Fase de encuentro C) Fase de seguimiento 3.4. Objeto de la intervención 3.5. Efecto de la intervención IV. LA DESJUDICIALIZACIÓN EN EL ÁMBITO AUTONÓMICO ARAGONÉS……………………………………………………………. Pág. 45 V. EVOLUCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL MODELO RESTAURATIVO…………………………………………………….... Pág. 47 1. ESFERA ESTATAL 2. ESFERA AUTONÓMICA ARAGONESA VI. CONCLUSIONES……………………..………………………………. Pág. 53 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……..……….………………… Pág. 57 VIII. ANEXOS………………….....………………………………………….. Pág. 62 Página | 3 I. INTRODUCCIÓN 1. CONTENIDO El objetivo del presente trabajo de fin de grado es analizar la justicia penal de menores desde la perspectiva del principio de desjudicialización que se ha instaurado en el sistema en los últimos tiempos. Concretamente, este proyecto pretende abordar el estudio del modelo de mediación, conciliación y reparación como medida desjudicializadora alternativa al proceso penal en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM). La desjudicialización alude a un sistema de política criminal que permite extraer al menor del proceso judicial con la menor carga judicial, concibiendo el proceso formal como última ratio. 1 Nuestra normativa recoge varias manifestaciones de esta política desjudicializadora, pero el presente proyecto se centra en el análisis del sobreseimiento de la causa por conciliación con la víctima o reparación del daño. En una primera aproximación, resulta imprescindible profundizar en la naturaleza y posición de estas medidas como alternativa al proceso judicial, esto es, su justificación dentro del ámbito de la justicia juvenil. La conciliación y la reparación como instrumentos de desjudicialización se insertan dentro de la llamada justicia restaurativa, la cual trata de instaurar un nuevo concepto de relaciones entre el infractor y la víctima con el objeto de hacer posible su reconciliación, lo que la convierte en un instrumento adecuado de resolución de conflictos en este ámbito. Mientras la justicia restaurativa supone la base jurídica que subyace en estos instrumentos desjudicializadores, la base normativa que inspira su regulación en nuestro país procede de las directrices internacionales, a cuyo análisis dedico el consiguiente apartado. La doctrina internacional resulta pionera en el planteamiento del principio de desjudicialización bajo la denominada estrategia de diversión, doctrina que posteriormente ha inspirado los distintos ordenamientos nacionales, entre ellos, el español. 1 FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo. Un análisis de la justicia de menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 190 Página | 4 Una vez abordada la cuestión relativa a la base jurídica y normativa sobre la que se sostienen estas medidas informales de resolución de conflictos, se procede al análisis de la configuración de la reparación y la conciliación tanto en la LORPM como en su reglamento. A tal efecto se exponen los rasgos principales de esta figura, el desarrollo de los procesos en sus distintas modalidades y los efectos derivados de su celebración. Asimismo se efectúa un análisis de las condiciones objetivas de su derivación, es decir, los distintos momentos en los que la LORPM, a través del principio de oportunidad, permite la utilización de estas medidas como instrumento de resolución de conflictos. En el presente trabajo no solo se efectúa un análisis de la regulación contenida en el art. 19 de la LORPM desde un punto de vista teórico sino también práctico. Con este objeto, se ofrecen algunos datos acerca de la incidencia que están alcanzando estas medidas en la práctica con menores, así como sus características, tanto a nivel estatal como autonómico, destacando como principal problema la diversa implantación de la mediación en las distintas Comunidades Autónomas, con Aragón como ejemplo ilustrativo de esta situación. Concluyo este trabajo con una serie de reflexiones personales acerca de la papel del principio de desjudicialización en el ámbito penal juvenil desde mi experiencia en el conocimiento e investigación sobre esta materia, haciendo mención de los principales beneficios e inconvenientes que comporta, así como de la incidencia de estas prácticas en nuestro panorama jurídico actual. 2. JUSTIFICACIÓN La elección de esta temática para su análisis y posterior plasmación en este trabajo se fundamenta, entre otros, en su indudable y evidente importancia social en la actualidad. La delincuencia juvenil siempre ha sido un problema social de gran relevancia, pero a partir de las últimas décadas resulta notable el continuo incremento de criminalidad juvenil que desemboca, consiguientemente, en un gran número de litigios en los que se ven implicados los menores de edad. Actualmente, y a pesar de la vigencia de un sistema punitivo que penaliza las conductas ilegales, los jóvenes siguen delinquiendo desde muy tempranas edades. Es precisamente de su relevancia social de donde deriva la necesidad de analizar los mecanismos actuales de resolución de conflictos en atención a su efectividad en la Página | 5 lucha contra esta delincuencia juvenil. Ello me conduce al planteamiento de lo que realmente necesita nuestra sociedad, si un sistema punitivo basado en la respuesta más aceptable a la falta o crimen, independientemente de los beneficios y/o perjuicios tangibles que produzca, o aquél que permita responder al daño causado a la persona afectada por el ilícito responsabilizando al menor por el delito cometido. Nuestra actual coyuntura jurídica y social arroja la necesidad de fomentar estos mecanismos alternativos al proceso judicial en el ámbito de la justicia de menores. Es necesario reducir esta situación de delincuencia juvenil masiva mediante la búsqueda de vías alternativas que proporcionen, al menos, una salida menos dañosa para el menor implicado, así como para la víctima que se ve doblemente afectada por el daño y por su ajenidad al proceso. Por este motivo considero necesario valorar los beneficios que reporta este sistema extrajudicial, tanto para la víctima, que puede beneficiarse de una forma de restitución o reparación a cargo del responsable o autor del delito, como para el mismo “ofensor”, que evita los efectos estigmatizadores que genera el proceso penal. Asimismo, permite actuar como una respuesta necesaria ante el incremento del número de casos de escasa relevancia que eran sobreseídos por los Juzgados, para poder así prevenir o reducir la reincidencia con la respuesta sistemática y desde el primer instante. En definitiva, este proyecto de investigación tiene como objetivo destacar la importancia y necesidad de introducir la conciliación y la reparación como mecanismos para solucionar los problemas que se suscitan en el proceso penal y que no pueden ser resueltos por la vía judicial, concibiéndose así como el instrumento idóneo para resolver los conflictos de la manera más satisfactoria para todas las partes. 3. METODOLOGÍA La consecución de los objetivos planteados con anterioridad se ha llevado a cabo básicamente a través de una investigación de tipo documental consistente en la búsqueda de fuentes jurídicas vinculadas con la materia con el fin de orientar su estudio, así como justificar las teorías expuestas. Dentro de estas fuentes jurídicas consultadas, destacan dos tipos de documentos: los documentos legislativos o normativos y los documentos doctrinales. Por un lado, los documentos legislativos o normativos hacen referencia a todos aquellos Página | 6 instrumentos normativos que son objeto de interpretación en orden a determinar la regulación que la normativa otorga a la estrategia desjudicializadora. Por otro lado, los documentos de tipo doctrinal, como monografías, artículos y opiniones de diferentes autores o juristas, suponen la base sobre la que se apoya el trabajo, aportando siempre una visión personal sobre el tema a tratar. Página | 7 ÍNDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLAS CE= Constitución Española LORJM= Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. LORPM= Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. RLORPM= Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. CNUDN= Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. ONU= Organización de las Naciones Unidas IASS= Instituto Aragonés de Servicios Sociales ET/ EETT= Equipo Técnico/ Equipos Técnicos EMA= Equipo Educativo de Medio Abierto FGE= Fiscalía General del Estado LO= Ley Orgánica STC= Sentencia del Tribunal Constitucional R.= Resolución Cit.= citada P./ pp. = página / páginas Nº= número V.= volumen Coord.= coordinador/a Página | 8 II. MODELO RESTAURATIVO La LORPM ha logrado una difícil síntesis entre la acción de la justicia y una acción socioeducativa en su regulación de la responsabilidad penal del menor infractor y para alcanzar este objetivo ha sentado sus bases sobre la filosofía de la Justicia Restaurativa, un modelo de Justicia que poco a poco ha ido encontrando acogida en los ordenamientos de la mayor parte de los países occidentales y organizaciones internacionales y cuyos principios inspiran la política desjudicializadora objeto del presente proyecto. 1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA La Justicia Restaurativa o Reparadora hace referencia a un modelo de Justicia definido por las Naciones Unidas como una “respuesta evolucionada al crimen que respeta la dignidad y equidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social a través de la “sanación” de la víctima, infractor y comunidad”. El modelo restaurativo nace como reacción por parte de un buen número de sectores, de naturaleza muy heterogénea, a la insatisfacción del modelo clásico de respuesta al delito (justicia retributiva), a las reales consecuencias de la pena privativa de libertad, al abandono de la víctima en el proceso penal y a la creciente complejidad y conflictividad social. 2 Este tipo de Justicia se caracteriza por el cambio en el punto de observación del fenómeno criminal, ya que enfatiza la sanación de las heridas causadas a la víctima sobre el castigo del infractor. La base del sistema de justicia retributivo es que “el delito supone una violación de la norma, la justicia representa al gobierno y castiga al infractor por el hecho delictivo cometido”. La Justicia restaurativa, por el contrario, parte de la premisa de que “los delitos causan un daño al bien común y por eso se sancionan en las normas. Cuando un delito ocurre, hay un daño a la víctima, comunidades e incluso 2 FRANCÉS LECUMBERRI, P.: “El principio de oportunidad y la justicia restaurativa. Mediación, conciliación y reparación en la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor”, en Indret, Barcelona, 2012, p. 9 Página | 15 Por otra parte, la vigencia del principio de oportunidad en los procesos de menores se dibuja como un importante mecanismo de consecución de los fines propios en este ámbito, como ha sido puesto de manifiesto en diversos textos internacionales en la materia. Así lo establece la Regla sexta de las Reglas de Beijing, que dispone que “habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones”. De igual modo, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre acciones sociales ante la delincuencia juvenil, en su art. 2, dispone la necesidad de alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización de mediación. 3.2. Principio de intervención mínima Entre las características más destacadas de la vigente regulación sobre menores destaca la pretensión de evitar, en la medida de lo posible, los procedimientos judiciales, buscando fórmulas alternativas para solventar el conflicto producido como consecuencia de la infracción cometida. A este fin responde el principio de intervención mínima, conforme al cual el Derecho penal únicamente debe castigar las infracciones que se consideren más perjudiciales para la sociedad, aquellas que tengan una mayor relevancia social, imponiendo un castigo proporcionado a su gravedad. 16 El principio de intervención mínima tiene cabida gracias a la flexibilidad que otorga la nueva regulación a los “directores” del proceso, por cuanto pueden estimar el desistimiento en la tramitación del expediente, siempre que se produzca la conciliación o reparación con el menor y en atención a las restantes circunstancias concretas del caso concreto. Las circunstancias concretas del caso y del sujeto encausado es una suerte de concepto jurídico indeterminado que ha de ser dotado de contenido a través de este margen de apreciación otorgado al Ministerio Fiscal y al Juez de Menores. Esta discrecionalidad supone una responsabilidad a la par que un privilegio, dado que de la tramitación de una causa depende en cierto modo de su criterio o modo de valoración. A pesar de ello, no nos situamos ante una discrecionalidad absoluta puesto que nuestro 16 MONTERO HERNANZ, T.: “El principio de intervención mínima …” cit., p.2 Página | 16 sistema se caracteriza realmente por una ponderación entre el libre arbitrio judicial y el estricto legalismo, para permitir así un tratamiento diferente de los supuestos que realmente lo sean entre sí, ponderándose las muy diversas circunstancias que pueden comparar a la infracción penal. En los procesos restaurativos como la reparación o conciliación, el principio de oportunidad aparece íntimamente conectado con el principio de intervención mínima, con el objeto de evitar procesos que puedan estigmatizar al menor. 3.3. Naturaleza educativa En todo restaurativo, la resolución de los problemas se afronta desde un enfoque educativo. El menor infractor se enfrenta al hecho con sus consecuencias, se le otorga la posibilidad de resolverlo de forma positiva y de aprender de la experiencia. Se le ofrecerán las herramientas y los medios que contribuyan a su mejor desarrollo personal y social. 17 Como bien se ha expuesto anteriormente, la educación juega un papel decisivo en los procedimientos restaurativos, pues uno de los fines últimos de la reparación y la conciliación es la resolución del conflicto mediante el aprendizaje de valores como la comprensión, el diálogo y la escucha a los demás. 3.4. Voluntariedad de las partes Este principio supone la libre voluntad de las partes en la resolución del conflicto mediante este tipo de instrumentos. Si el autor o autora no acepta la reparación, ésta no se realizará, aún en el caso hipotético de que la víctima hubiera expresado su voluntad previa de llegar a una solución extrajudicial. Si es la victima la que no acepta la reparación, tampoco se produciría la misma, aunque, por decisión del Ministerio Fiscal, en determinados casos sería posible realizarla, como una reparación indirecta. Uno de los aspectos puestos en tela de juicio por la doctrina es esta voluntariedad del proceso de mediación la cual, muy lejos de ser plena, se encuentra 17 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad en conflicto con la ley penal. Proyecto educativo del Área de Atención al Menor en Conflicto Social, Zaragoza, 2009, p. 39 Página | 17 condicionada por una serie de circunstancias 18 justificadas por el plano en el que se sitúa: nos encontramos ante un ámbito de Derecho Público y no de Derecho Privado, ámbito caracterizado por la no disponibilidad de las partes sobre la acción penal, que tutela de forma exclusiva el Estado. De esta forma “el consenso entre las partes y la total disponibilidad sobre los términos y el desarrollo de la misma, no es tal, pues, al estar condicionada por el hecho penal, la ley permite su culminación positiva incluso sin la participación de una de las partes (víctima o perjudicado) si se entiende que la conducta obstativa de ésta carece de justificación”. Asimismo, “el hecho de la existencia de un posible ulterior proceso penal no puede ser usado como mecanismo de “presión” para intentar “forzar” el proceso mediador, pues el carácter voluntario a su sometimiento no desaparece en la mediación penal. En la misma dirección, pero en el sentido contrario, tampoco debe admitirse la mediación penal cuando la misma es aceptada por el menor únicamente para evitar un posterior proceso penal más gravoso, pues, del mismo modo que en caso anterior, desaparecería otro de los principales aspectos de la mediación: su carácter no condicionado”. 19 A pesar de esto, la voluntariedad de las partes sigue siendo un elemento fundamental en este tipo de procesos restaurativos, y así lo determina la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre acciones sociales ante la delincuencia juvenil en su art. 3, donde subraya la conveniencia de adoptar las medidas necesarias para que en el curso de estos procedimiento “se aseguren la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familiar; […]” 18 El art. 19.4 de la LORPM dispone que “Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado”. Entre esas causas ajenas se encuentra también la no aceptación sin causa por parte del perjudicado, del proceso mediador. 19 DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores: límites jurídicos para su aplicación”, en http://weib.caib.es/IIIjornades_menors/documents/castellano/ponencia_cast_jdiazcappa.pdf (consultada el 13 de junio), p. 28 Página | 18 3.5. Individualización de la intervención La intervención extrajudicial se caracteriza porque, a pesar de una regulación legal, el proceso se efectúa ajustándose a las circunstancias concretas del supuesto a tratar. El proceso restaurativo pretende alejar la tramitación del expediente de la rigidez del proceso penal para adecuarse a las necesidades e intereses de las partes, y para ello es absolutamente necesaria la individualización de todos los sujetos ‘interesados’ en el mismo, para otorgarles un papel activo y responder a sus preocupaciones. En este sentido, se tendrán en cuenta la naturaleza del hecho, la situación de las personas implicadas y los recursos a utilizar, por lo que la discrecionalidad juega un papel importante en esta regulación. 3.6. Respeto a los derechos del menor La flexibilidad que rige en los procesos restaurativos no puede afectar los derechos que la ley reconoce a los menores en tanto estas figuras despliegan efectos respecto de la declaración de la responsabilidad penal del menor -posibilidad de sobreseimiento del expediente una vez producida la conciliación o la reparación del daño, limitada exclusivamente en función de la gravedad del delito (art. 19.1 de la LORPM). 20 El menor infractor goza de las mismas garantías procesales que un adulto, pues las mismas son la base de cualquier actuación con menores, ya sea judicial o extrajudicial. De esta forma, el menor dispone de asistencia de letrado durante la intervención (pieza penal y de responsabilidad civil) y es necesaria la autorización de los representantes legales en los acuerdos de conciliación y reparación. Esta cuestión es motivo de crítica por la doctrina que estima que estas medidas pueden constituir un riesgo para el principio de presunción de inocencia en el derecho penal de menores, puesto que parten del supuesto que el menor ha cometido una conducta tipificada y ante la amenaza de continuación del proceso penal, puede desistir en demostrar su inocencia y participar en la solución alternativa que asegura el 20 CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño”, en Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 7, 2005, p.7 Página | 19 sobreseimiento del expediente por el fiscal de menores, con el compromiso de realizar actividades educativas propuestas por el equipo técnico en su informe. 21 3.7. Responsabilización del menor Uno de los principales cometidos de un proceso restaurativo consiste en responsabilizar al menor infractor, es decir, situarlo frente al delito, que tome conciencia de las consecuencias que su conducta ha producido al perjudicado y a la sociedad, que se responsabilice del perjuicio ocasionado y restituya el daño. El menor infractor debe asumir que, a pesar de las carencias y dificultades que pueda encontrar en su camino, nada justifica satisfacer sus necesidades a costa del bienestar de los demás. Este principio se encuentra íntimamente relacionado con la naturaleza educativa que reviste este tipo de procesos, puesto que siempre tratan la responsabilización del menor desde una perspectiva educativa. 3.8. Responsabilización de los padres Los padres directa o indirectamente son parte del conflicto, ya que responden de las consecuencias de los comportamientos de sus hijos, haciendo frente a la responsabilidad civil. Como representantes legales del menor infractor, deben ser los primeros en concienciarse del daño causado y de la necesidad de reparar esa situación, ya que de alguna forma son los agentes más cercanos y, por consiguiente, idóneos para transmitir y hacer entender la trascendencia de su conducta al menor. En muchos casos, estas actuaciones educativas extrajudiciales son una llamada de atención a los padres para que ejerzan una paternidad responsable y asuman un compromiso serio en la educación y el futuro de sus hijos e hijas. 3.9. Protección a la sociedad en general y a las víctimas 21 La mediación en España, en http://biblio.juridicas.unam.mx Página | 20 Tras reprobar la conducta del menor que supuso esta intervención, se le explican las razones por las que la sociedad tipifica como falta o delito la infracción cometida. Las víctimas y la sociedad sufren daños por las acciones delictivas, y la Ley garantiza que, en un proceso de conciliación o reparación, quedarán garantizados todos sus derechos. 22 El proceso restaurativo podría representarse gráficamente del siguiente modo: 23 III. LA CONFIGURACIÓN DE LA DESJUDICIALIZACIÓN EN LA LORPM 1. LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: CONCILIACIÓN Y REPARACIÓN 1.1. Concepto y contenido Uno de los puntos centrales de las nuevas corrientes jurídico-penales es la búsqueda de nuevas alternativas a la solución de conflictos y el establecimiento de mecanismos tendentes a otorgar una mayor participación y protección de la víctima. 22 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad …cit., p. 40 23 Gráfica extraída de Sociedad Científica de Justicia Restaurativa, en www.justiciarestaurativa.es (consultada el 3 de febrero de 2014) Página | 21 Entre aquéllas se incluye, como uno de los objetivos político-criminales, la conciliación autor-víctima y reparación del daño causado. Dentro del amplio elenco de facultades que la LORPM atribuye al Ministerio Público se encuentra la posibilidad -prevista en el artículo 19de desistir de la continuación del expediente, una vez que se ha incoado, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor –especialmente, a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos 24 - y a la circunstancia de que, además, el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, siempre que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. Esta facultad abre el cauce hacia un método de resolución de conflictos alternativo a los cauces procesales ordinarios de la Justicia de Menores –de ahí su denominacióny que responde a un modelo de justicia restaurativa, otorgando un papel esencial al mediador que, en lugar del juez, acerca ambas posturas para resolver el conflicto, no desde un punto de vista inquisitivo, sino desde una perspectiva reparadora a la par que socializadora. A modo de definición, podemos entender por solución extrajudicial la resolución de un conflicto sin la necesidad de audiencia, al margen del proceso judicial. Se trata de una intervención educativa puesto que está encaminada a ayudar al joven en su proceso de maduración con el fin de que entienda la realidad que le rodea y consiga un a autonomía de funcionamiento en la sociedad donde se halla, la mediación por sus características se ajusta perfectamente a este objetivo. 25 Por su parte, conciliación es toda aquella gestión posterior al contacto establecido en la mediación, que puede revestir un carácter de compensación simbólica y primer paso en el proceso de responsabilización del menor, de enfrentarse y escuchar a la víctima, de situarse en el lugar de la víctima, hacerse plenamente consciente del daño causado, comprometerse a repararlo si está a su alcance, expresar las 24 Si se trata de delitos graves (cometidos sin violencia o intimidación graves) el Ministerio Fiscal puede autorizar la mediación, pero no puede desistir de la instrucción del expediente. En este caso, una vez finalizado el proceso de mediación y conciliación, el Ministerio Fiscal podrá proponer al Juez de Menores el sobreseimiento. En este sentido, DAPENA, J.: “La mediació i reparació”, en Justiforum. Papers d’estudis i formació, nº 11, Barcelona, 2000, p. 27 25 GIMENO, R.: “La mediación en el ámbito penal juvenil”, en Educación Social, Nº 8, 1998, p. 33 Página | 22 correspondientes disculpas y su compromiso de respetar a la víctima en lo sucesivo. La idea de "conciliación" implica el acuerdo entre sujetos que parten, en principio, de posturas discrepantes o posiciones de intereses enfrentadas. Según la regulación contenida en la LORPM, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas; se trata, en definitiva, de una satisfacción psicológica que la víctima recibe del menor infractor. Aunque en la Exposición de Motivos se exige el arrepentimiento del menor infractor, la omisión de toda referencia a este último en el texto del art. 19.2 de la LORPM hace decaer este requisito; incompatible por otra parte con una concepción preventiva del Derecho penal alejada de pretensiones moralizantes. 26 En cuanto a la aceptación de las disculpas por la víctima, indispensable para que tenga lugar la conciliación entre ambas partes, su ausencia no impide que se reconozcan efectos procesales a la participación del menor en un procedimiento de este tipo, siempre y cuando ello sea debido a causas ajenas a su voluntad (art. 19.4 LORPM). En último lugar, entendemos por reparación toda aquella compensación del daño causado, que puede dotarse de contenido material o simbólico. 27 Efectivamente, se trata de un compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva, ya que en la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente con la satisfacción psicológica. La reparación del daño constituye el «núcleo cristalizador» del acuerdo entre el autor y la víctima, aunque, al igual que ocurre con la conciliación, se entiende efectuada aunque no se hayan ejecutado los compromisos de reparación, siempre y cuando este incumplimiento se deba a causas ajenas a la voluntad del menor (art. 19.4 LORPM). 28 No obstante, es preciso considerar que la naturaleza de la reparación en su sentido más amplio no es pacífica y en su delimitación se reconoce la confluencia de varios principios: se trata de una forma de recuperar el papel de la víctima en el proceso penal, a la vez que cumple la función pacificadora propia del Derecho penal y contribuye a la resocialización del delincuente. 26 PÉREZ SANZBERRO, G.: Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Comares, Granada, 2009, p.396-398 27 Definiciones extraídas de IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIAGOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad… cit., pp. 37-38. 28 CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…” cit. pp.6-7 Página | 23 Estos tipos de soluciones extrajudiciales, como la conciliación y la reparación, se sustancian a través de procedimientos que propician la consecución de los objetivos que dicta la justicia restaurativa, como la mediación, principal herramienta del modelo restaurador. Así, mediación será todo aquel método de gestión de conflictos en el que un tercero neutral tiende a ayudar a las partes involucradas en un conflicto para que puedan negociar una solución satisfactoria para ambos. Este procedimiento se basa en el tratamiento del conflicto interpersonal derivado del delito y se caracteriza por su voluntariedad, confidencialidad y el equilibrio entre las partes. Es por tanto una manera pacífica de resolver los conflictos, siendo las partes las protagonistas de dicho proceso. Entre otros requisitos que deben concurrir para plantear la iniciación del programa de mediación, son decisivos, junto a la necesidad de que los supuestos objeto de mediación presenten una cierta entidad, la constatación minuciosa de la comisión de los hechos por parte del menor, así como la garantía de la participación voluntaria de ambas partes. 29 1.2. Objetivos La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. El propio marco legal determina que el objetivo principal de estas actuaciones han de ser tanto la satisfacción de las víctimas -en lo emocional y en lo material-, como la solución del conflicto, aunque también hay otros objetivos más concretos que afectan al menor infractor, a la Justicia y a la propia Comunidad. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. Con ello se pretende que el menor se responsabilice de sus propias acciones y consecuencias. En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso 29 CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…” cit., p.9 Página | 24 contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia víctima o perjudicado. Con ello no se busca únicamente la responsabilización del menor infractor, sino que éste compense los daños causados con su esfuerzo personal. El principal objetivo que se plantea con este tipo de actuaciones extrajudiciales responde en gran medida a los principios que conforman la justicia restaurativa, esto es, proponer una acción educativa inmediata, ineludible, pero proporcional a los hechos cometidos. 30 De este modo, la importancia de este tipo de intervenciones reside en la multitud de beneficios que conllevan, no solo para las víctimas, sino también para el propio menor infractor y su entorno y, por extensión, al sistema judicial y a la sociedad. El objetivo primordial del sistema de justicia de menores se ha focalizado en la eterna disyuntiva entre sancionar la conducta delictiva del menor y procurar su educación desde un enfoque preventivo, lo cual se enfoque desde distinta perspectiva: el pasado y el futuro. La reparación y la conciliación son aquellos mecanismos capaces de aunar los objetivos propuestos para los dos tiempos verbales. Por un lado, miran hacia el pasado en cuanto que cumplen funciones de restablecimiento del equilibrio roto y de comprensión del daño cometido, puesto que asumir la responsabilidad para el menor es una oportunidad educativa de comprender y experimentar que sus actos tienen consecuencias positivas y negativas para los demás y para sí mismo, aprendiendo a valorar dichas consecuencias y a planificar mejor comportamiento. Por otro lado, en cuanto tienden hacia la responsabilización social de los menores dirige una mirada hacia el futuro, hacia la función social del castigo. El menor podrá reflexionar sobre los hechos pasados, proyectando así sus actuaciones futuras, puesto que en base a la experiencia adquirida en el proceso de mediación aumenta su repertorio de conductas alternativas ante posibles nuevos problemas. 31 En opinión de los agentes que llevan a cabo estas actividades, dando un contenido educativo a las reparaciones y conciliaciones extrajudiciales, éstas tienen una gran capacidad preventiva, que se relaciona directamente con el hecho de que la intervención 30 BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., p. 3 31 BERNUZ BENEÍTEZ, M.J.: “La conciliación y la reparación en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la justicia de menores”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época, N° 8, 2001, p.267 Página | 31 perjudique cuanto menos al menor infractor en atención a las características y situación del mismo. 2.2. Plano nacional La regulación relativa a la intervención extrajudicial con menores que rige actualmente en España ha tenido como precedente, además de normas o recomendaciones internacionales, normas recogidas en nuestra propia legislación, concretamente la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores (en adelante, LORJM). En un contexto de reforma e innovación se dicta -con carácter eminentemente provisional y de reformala LORJM y que instaura un modelo de justicia juvenil que pretende la responsabilización del joven respecto a sus propias acciones y las consecuencias que de ellas se deriven, tanto para él como para los demás, y la participación activa de la víctima en la resolución del conflicto, todo esto con la voluntariedad de las partes implicadas. 35 La LORJM introdujo esta política desjudicializadora para garantizar una actuación que permitiera normalizar en vez de estigmatizar al menor, concibiendo el proceso formal como última ratio, y articuló este sistema a través de distintas vías. Primeramente, concedía a los Juzgados de Menores el suficiente margen de apreciación para que, dentro de un marco flexible, pudieran determinar las medidas aplicables a la infracción penal cometida sobre la base del interés superior del menor. Resulta de mayor relevancia la posición que en este ámbito adquiría el Ministerio Fiscal, dado el monopolio de la acción penal que la LORJM le encomienda, convirtiéndose así -además de defensor de la legalidad y de los derechos e intereses de los menores -en el principal promotor de la estrategia desjudicializadora. Correspondía al Ministerio Público tanto la iniciativa procesal para promover la acción de la Justicia, como amplias facultades para acordar la terminación del proceso, de modo que a partir de la LORJM el Ministerio Fiscal fue quién, con la intención de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el proceso pudiera llegar a producir al menor, tuvo la 35 NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil. Educar en la convivencia”, en Educación Social, Nº. 18, pp. 48-49 Página | 32 llave para incentivar o atenuar esta estrategia de desjudicialización del sistema penal de menores. Por último, configura al equipo técnico como instrumento imprescindible para alcanzar el objetivo que persigue el principio de desjudicialización, pues le confiere la competencia para dirigir los procesos de conciliación y reparación con la víctima. Con todo ello, la entrada en vigor de LORJM proporciona una base legal al programa de la conciliación y la reparación, permitiendo su desarrollo en dos momentos del proceso judicial:  en su artículo 2°, 2, regla 6", a instancia del Ministerio Fiscal con la aplicación del principio de oportunidad, pudiéndose evitar así la continuación del proceso si el menor ha reparado o se compromete a reparar el daño causado a la víctima.  en su artículo 2°, 3, regla 3", como alternativa a la ejecución de la medida al final del proceso, quedando la suspensión del fallo condicionada al cumplimiento de la reparación. La LORJM únicamente contempla la reparación a la víctima, no hace referencia expresa a la conciliación, sino que se concibe ésta como un instrumento, como el método que se utiliza para lograr la reparación. 36 3. MARCO LEGAL 3.1. Regulación normativa La regulación del actual sistema de justicia de menores viene dada por la LORPMal menos formalmentedesde el 13 de enero de 2001. La regulación del sistema se completa con el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, RLORPM), el cual desarrolla de una manera más extensa esta ley, sobre todo en lo referido a aspectos procedimentales. Conviene completar este marco legal con la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la 36 NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil…” cit., p.49 Página | 33 responsabilidad penal de los menores, aunque haya habido otras modificaciones de la presente ley. El conjunto de modificaciones precedentes han propiciado el cambio hacia un modelo de responsabilidad basado en potenciar la resolución de conflictos a través de una justicia restaurativa y reparadora, en el que se busca articular lo educativo y lo judicial en unas medidas con un contenido eminentemente educativo y en interés del menor, que será valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas. 37 Como podemos observar, la filosofía de la justicia restaurativa siempre subyace bajo estas medidas desjudicializadoras previstas legalmente. Entre los aciertos de esta ley, tanto en el procedimiento como en las medidas que propone para la integración social de los menores infractores, interesa destacar de forma especial la regulación que establece para el desarrollo de las reparaciones extrajudiciales, donde cobra su mayor sentido el principio educativo que junto al principio sancionador inspiran esta Ley y que reconoce explícitamente el valor de los criterios de las ciencias no jurídicas. El principio de desjudicialización está muy presente en nuestra regulación actual de la responsabilidad penal del menor. Prueba de ello es el hecho de que se haga referencia a las alternativas desjudicializadoras ya en la Exposición de Motivos de la LORPM (Punto II.9), como una de las líneas generales que describe el actual sistema de justicia penal de menores. A efectos generales, la desjudicialización se materializa en la LORPM a través de un principio de oportunidad reglado, que establece una serie de actuaciones que permiten extraer al menor del proceso judicial con la menor carga posible 38 y que se sitúan en momentos distintos del proceso: desde las distintas variantes del sobreseimiento puro hasta la previsión de la posibilidad de conciliación o reparación entre el menor y la víctima o la posibilidad de dejar sin efectos o modificar la medida impuesta, en interés del menor. 37 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA – GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad … cit., p.21 38 FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 190 Página | 34 Sin embargo, estas actuaciones bajo las que subyace el principio de oportunidad responden a objetivos político-criminales distintos 39 , y es que la auténtica desjudicialización se produce únicamente con aquellas medidas que, presentes en la fase de audiencia, permiten la desjudicialización del expediente, evitando así el contacto del menor con la sala de justicia. Entre estas medidas encontramos el desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (artículo 18 de la LORPM), el sobreseimiento en interés del menor (art. 27.4 de la LORPM) y, de especial interés en el contexto de la Ley, la reparación del daño causado, la conciliación con la víctima o la realización de tareas educativas (art. 19 de la LORPM), medida en cuyo análisis nos centramos en el presente proyecto. Esta opción por la reparación o conciliación entre víctima e infractor se prevé en distintos preceptos de la LORPM, según el momento procesal en que nos situemos: en fase de instrucción nos remitiremos al artículo 19 y en fase de ejecución, al artículo 51. Sin embargo, la auténtica desjudicialización sólo la provoca aquélla que da por finalizado el proceso durante la instrucción del procedimiento, evitando el contacto con la sala de justicia y la formalización de la respuesta 40 , por lo que nos limitaremos a analizar la reparación o conciliación en la fase de instrucción, ya que la celebrada en la fase de ejecución permite al juez dejar sin efecto la medida ya impuesta durante el proceso. Atendiendo a la regulación normativa de estos mecanismos desjudicializadores, el artículo 19 de la LORPM prevé la posibilidad concedida a las partes de un conflicto en la fase de instrucción para que, de forma voluntaria, opten por una solución extrajudicial que permita resolver el procedimiento mediante el sobreseimiento (en este caso, condicionado) de la causa. Como se ha expuesto anteriormente, además de esta regulación general, la LORPM prevé en su artículo 24 el desarrollo reglamentario de determinadas cuestiones de índole predominantemente práctica. Todas estas cuestiones se refieren básicamente al procedimiento de conciliación y reparación, es decir, el modo de llevar a cabo las 39 TAMARIT SUMALLA, J.M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor”, en GONZÁLEZ CUSSA, J.L., TAMARIT SUMALLA, J.M., GÓMEZ COLOMER, J.L., (coord.), Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, 2002, p. 67 40 FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 191 Página | 35 soluciones extrajudiciales, las cuales se recogen en el artículo 5 del RLORPM, que desarrollaremos en el apartado relativo a la metodología de la intervención. 3.2. Agentes intervinientes Son varios los sujetos que tienen algún tipo de intervención en la mediación. A continuación procederé a comentar los aspectos más significantes de cada uno de ellos en este proceso. A) Agente mediador El artículo 19 LORPM establece que serán los Equipos Técnicos (en adelante, EETT) los que deberán llevar a cabo estas actividades de conciliación y reparación. La literalidad del precepto señala que corresponde al equipo técnico realizar las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. En el siguiente apartado procederemos a analizar con detenimiento la participación de los EETT en este proceso. La figura del mediador es la que pone la característica más importante al instrumento de la mediación como método de resolución de conflictos. Su función consiste en conducir el proceso con criterios de neutralidad, facilitar la comunicación, garantizando así la buena marcha del proceso, con el fin de encontrar una solución eficaz al conflicto. 41 Estamos, por tanto, ante una labor mediadora del equipo técnico en un doble ámbito. Por un lado, es la entidad que actúa como una suerte de institución de “unión” entre las partes, ofensor y ofendido, a efectos de que se resuelvan esos daños “morales”, psicológicos” o “emocionales” que el cauce judicial no es capaz de solventar. Por otro, además de esta función de aproximación de las partes, actúa como puente entre las mismas y el defensor de la legalidad, actuación que permite flexibilizar la rígida tramitación del procedimiento. A pesar del protagonismo de los EETT en la solución extrajudicial, el RLORPM en su artículo 8.7 ofrece la posibilidad a las Comunidades Autónomas de que sean sus profesionales los que puedan llevar a cabo estas actividades. A este respecto, se han articulado hasta tres modelos. Por un lado, las Comunidades Autónomas que optan por considerar que los equipos técnicos son también los encargados de realizar las 41 PÉREZ MARTELL, R.: El proceso del menor. La Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 241 Página | 36 mediaciones. Sin embargo, en no pocos casos las comunidades autónomas han terminado abandonando este modelo debido a que con frecuencia están saturadas de trabajo, por lo que no han podido efectuar mediaciones. 42 Por otro lado, encontramos aquellas Comunidades que han optado por establecer equipos dedicados específicamente a la mediación y dedicando otros a las demás tareas que le asigna la LORPM. En algún caso, como en Cataluña, estos equipos son públicos. En otros las Comunidades Autónomas han firmado convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro para que lleven a cabo las mediaciones, como ha acontecido, por ejemplo, en Andalucía. B) Menor infractor El menor infractor es una de las partes fundamentales en este proceso de desjudicialización, pues es del que depende en último término la resolución con éxito del conflicto a través de su conciliación con la víctima o reparación del daño causado a la misma. Respecto de la capacidad del menor infractor para comprometerse al proceso mediador, todo menor infractor que se encuentre en la franja legal para ello puede admitir el compromiso, sin que ello suponga la necesidad previa de valoración general de su capacidad, con independencia de la que se pueda realizar por los profesionales sobre su participación concreta en un supuesto específico. 43 Esta ausencia de problemática respecto de la capacidad es una de las características de la mediación con menores en el ámbito penal, a diferencia de lo que ocurre con la mediación familiar y escolar en las que la cuestión de la capacidad es un tema que genera bastante controversia por la indeterminación de sus criterios. C) Víctima o perjudicado La conciliación y reparación del daño introducen –a través de los parámetros de la justicia restaurativaun elemento totalmente nuevo hasta el momento: la víctima. Tradicionalmente, la víctima siempre ha estado desatendida en el ámbito penal, lo que conllevaba a la “doble victimización”, puesto que, además de sufrir el daño ocasionado por el ilícito, debían hacer frente al abandono de un sistema de justicia en el que no se les consideraba parte necesaria, no al menos formalmente. Sin embargo, a través de 42 FERNANDO MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 307. 43 DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p. 29 Página | 37 estos mecanismos de desjudicialización del expediente, la víctima se hace presente en el proceso de una forma mucho más real, no como un mero instrumento que permita la adopción de medidas con el menor, sino con el reconocimiento de su situación de víctima y la posibilidad de participar en la resolución del conflicto. Esta introducción de la víctima en el proceso supone un cambio sustancial en la actitud del menor ya que le conduce a la reflexión sobre su conducta y a la toma de conciencia: el menor tiende a reflexionar sobre su conducta, las circunstancias que le llevaron a la acción delictiva, los motivos de la misma y sus consecuencias para la víctima, así como a empatizar con los aspectos dañados del otro. Esta situación le permite conocer el daño causado y, por consiguiente, puede desarrollar su deseo de reparar. Asimismo, al priorizar la participación de la víctima, al abordar el delito en términos de conflicto, se facilita el acercamiento y el entendimiento entre menor y víctima y, por tanto, la consecución de un acuerdo capaz de resolver el conflicto existente entre ellos, convirtiéndose así en una experiencia constructiva, de aprendizaje y de crecimiento. 44 La condición de víctima y perjudicado deben ser coincidentes. Sólo el directamente afectado por los hechos delictivo puede posteriormente ser parte en el hipotético proceso mediador que se llevara a cabo. Otros perjudicados o afectados, sin perjuicio de los compromisos particulares que se pudieran admitir al respecto, no pueden ser considerados válidos a efectos de la correcta formación del proceso mediador. 45 Si bien es cierto que rige una capacidad general para comprometerse al proceso mediador, la propia LORPM determina que, en los casos en que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, los compromisos antes aludidos han de ser asumidos por su representante legal, con la aprobación del Juez de menores. D) Otros intervinientes Además de los profesionales intervinientes en cada momento del proceso conforme a los artículos 19 LORPM y 5 del RLORPM, podemos encontrar otros 44 NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil…” cit., pp.56-57 45 DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p.29 Página | 38 agentes que, en cierto modo, intervienen en cierto modo en el procedimiento de mediación. En primer lugar, podemos afirmar la necesaria intervención del letrado del menor, cuya presencia es constante a lo largo del proceso en cumplimiento de la exigencia de tutela judicial efectiva para no conculcar el derecho a defensa que se reconoce al menor infractor desde el inicio, según el artículo 22.1 de la LORPM. Aunque la ley no hace referencia al papel del abogado defensor en el proceso de mediación, a partir del artículo 5.1 letra b) del RLORPM que establece que “recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia al menor, a sus representantes legales y a su letrado defensor”, se está haciendo constar la necesaria participación del letrado en la inicial fase del proceso mediador. Además de su función como asesoramiento jurídico, se otorga al letrado del menor infractor un papel protagonista en el procedimiento mediador, pues se prevé la posibilidad de pueda proponer al Ministerio Fiscal cualquier medida extrajudicial que estime conveniente o necesaria. Esta posibilidad se recoge en el artículo 5.1 a) del Reglamento, que dispone que: “si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima”. En segundo lugar, la presencia del letrado de la acusación particular puede deducirse necesariamente de numerosos preceptos, donde se alude al papel de éste como representante de la víctima en determinados momentos del proceso. En este sentido, el artículo 5.1 letras d) y e), mencionan que “el equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo técnico, ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia”. Por otro lado, señalan que “si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez de menores competente”. Además de esto, “si la víctima se mostrase conforme a participar en la mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a petición de la víctima, por Página | 39 cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos”. En tercer lugar, los padres también forman parte directa o indirectamente del conflicto, ya que el RLORPM ha previsto la intervención de los representantes legales del menor acusado para lograr la admisión de la mediación penal. Asimismo, su colaboración es fundamental en el cumplimiento de los acuerdos de conciliación y reparación y responden de las consecuencias de los comportamientos de sus hijos haciendo frente a la responsabilidad civil. 3.3. Metodología de la intervención El desarrollo del procedimiento de solución extrajudicial se recoge en el artículo 5 del RLORPM. A pesar de su regulación legal, se utiliza una metodología directa y adaptada a las necesidades de las partes, y no son procesos cerrados ni sujetos a un guion predeterminado. El procedimiento de mediación, como tal, consta de tres fases: una primera fase de inicio, centrada en el contacto con las partes, y una segunda fase, dedicada al desarrollo mismo de la mediación y, por último, una última fase de seguimiento de los resultados obtenidos en el procedimiento. A) Fase de inicio La iniciativa en relación con la mediación puede corresponder al Ministerio Fiscal o al equipo técnico, a la vista de lo dispuesto en los arts. 19 y 27 LORPM. 46 El Ministerio Fiscal debe remitir al Equipo Técnico una copia de la documentación obrante en el expediente donde se recoja toda la información del caso, para que el educador correspondiente conozca las circunstancias del supuesto a fin de valorar si se cumple el primer requisito para poder llevar a cabo una mediación y preparar adecuadamente la intervención con el menor. El proceso propiamente dicho se inicia con el estudio de la viabilidad de la mediación a través de entrevistas tanto con el acusado del delito como con la propia 46 En el DOCUMENTO 1 del Apartado “Anexos” se ofrece un ejemplo de solicitud de conciliación. Página | 40 víctima puesto que el inicio del programa de mediación dependerá de la concienciación de las partes de la oportunidad ofrecida. La entrevista al menor, establecida por la Fiscalía, se realiza en presencia de sus padres y del letrado asignado. Esto es así porque para poder llevar a cabo la intervención extrajudicial los padres del menor infractor debe dar su conformidad. Asimismo, los letrados garantizan los derechos penales y procesales del infractor, asesoran a sus defendidos, negocian la responsabilidad civil y proponen alternativas. En la entrevista con el menor se les informa del motivo de la intervención y de la posible solución extrajudicial y es importante a la vista de conocer su versión respecto a los hechos imputados, si es consciente de la trascendencia de los mismos para la/s victima/s, su grado de responsabilidad y arrepentimiento, las consecuencias o preocupación que el proceso está causando en su familia y si existen indicios para que pueda volver a reincidir. Esta entrevista aporta mucha información del menor para valorar si de dan la condiciones para que acceda y participe en el proceso de mediación extrajudicial (reconocimiento del daño causado, asunción de consecuencias, disposición a conciliarse con la víctima, voluntariedad e implicación en la solución, desarrollo moral, empatía…). 47 Si el menor asume su responsabilidad en relación al hecho cometido, expresa su voluntad de querer conciliarse con la víctima, manifiesta querer reparar el daño ocasionado y participa activamente en la solución del conflicto, es cuando consideramos que el menor está en condiciones de solucionar el asunto mediante la intervención extrajudicial. Una vez realizada la entrevista con el menor, todos los miembros del equipo que han llevado a cabo las actuaciones pertinentes se reúnen para decidir si procede o no llevar a cabo una conciliación, y en caso de estimarlo adecuado se pone en conocimiento de la fiscalía. Puede suceder que haya varios menores implicados y que unos reconozcan y otros no, de modo que se continuará el proceso con los que aceptan la conciliación, y respecto de los que no aceptan, se informará al Ministerio Fiscal. 47 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad …cit., p. 42 Página | 47 de profesionales que han recibido formación y capacitación especializada para intervenir en la ejecución de actividades de mediación, conciliación y reparación, conduciendo el proceso de mediación sin imponer soluciones, ayudando a las partes implicadas a encontrarse y a llegar a un acuerdo e informando al Ministerio Fiscal del proceso. Estos educadores y educadoras, como profesionales de la educación que intervienen en un conflicto social entre las partes, tienen la responsabilidad de atender las necesidades de las personas que se han visto implicadas en el delito, tanto infractores como víctimas. Así, en algunos casos los educadores asesoran a las víctimas para que superen con mayor facilidad las secuelas de la infracción y así minimizar sus efectos. Sin embargo, durante el proceso de reparación el educador no sólo se va a ocupar de mediar con las víctimas o los perjudicados, sino que también va a tener la oportunidad de prestar apoyo o derivar al o a la menor y a su familiar para resolver sus posibles dificultades o desarrollar sus potencialidades escolares, formativas, laborales, relacionales, de salud, ocio y tiempo libre, etc. 56 La competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de ejecución de las medidas hace temer una diversidad de criterios en la aplicación de las medidas impuestas que pueden redundar en unas desigualdades contrarias al principio de igualdad proclamado en el art. 14 CE. Sin embargo, la actuación de la Administración autonómica debe realizarse en un marco de necesaria colaboración con el Estado para el cumplimiento por igual de las medidas reeducadoras. V. EVOLUCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL MODELO RESTAURATIVO Bajo mi punto de vista, el análisis de los datos es un elemento crítico necesario en cualquier proceso de investigación. Si bien en las ciencias sociales el estudio estadístico no resulta de igual relevancia que en el ámbito científico, supone una herramienta eficaz a la hora de explicar fenómenos concretos, puesto que ofrece una visión parcial de la 56 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad…cit., p. 33-34. Página | 48 realidad analizada, aportando así los elementos necesarios para fundamentar cualquier tesis que se trate de defender. Los datos y estadísticas aportados en el siguiente apartado revelan la evolución e incidencia del principio de desjudicialización en la práctica actual de nuestro país, para lo cual se ofrecen datos relativos a la aplicación de estas figuras desde su implantación en la justicia de menores hasta la actualidad, tanto a nivel estatal como a nivel autonómico. 1. ESFERA ESTATAL Para corroborar la hipótesis desjudicializadora se van a utilizar los datos de las memorias de la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE) que ilustran la práctica de estas estrategias en los últimos años y, por ello, permiten valorar la incidencia y evolución que sobre el actual sistema de menores tienen estas estrategias desjudicializadoras. Una vez implantada la LORPM, podemos observar en los primeros años un importante descenso de la estrategia desjudicializadora respecto de la regulación anterior (LORJM) 57 , lo que lleva al planteamiento de distintas hipótesis sobre el mismo 58 . En primer lugar, la nueva regulación que introduce la LORPM exige como condición para el sobreseimiento por reparación o conciliación con la víctima que el delito que se haya cometido revista de la calificación de “menos grave” o falta, por lo que este condicionamiento, el cual se traduce en la reducción del ámbito de conductas sobre las que se puede llevar a cabo el sobreseimiento, ha podido incidir negativamente en esta práctica. En segundo lugar, no podemos olvidar el protagonismo que el Ministerio Fiscal ostenta en esta materia a través del poder que el artículo 18 le otorga para desjudicializar un importante número de asuntos, desjudicialización que anteriormente se realizaba exclusivamente en sede judicial. 57 Memoria de la FGE. Años 2001, 2002, 2003 y 2004. 58 FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., pp.306-308 Página | 49 En tercer lugar, se puede encontrar la explicación de este descenso en la ineficacia de la conciliación con la víctima, la cual en muchas ocasiones no conlleva como resultado el expediente del procedimiento por no haber acuerdo de voluntades entre la víctima y el infractor, condición necesaria según los parámetros de la justicia restaurativa. En último lugar, otra de las razones que permiten entender este descenso es la sobresaturación de trabajo de los Equipos Técnicos, órganos a los que la LORPM atribuye una gran cantidad de competencias, entre las que se encuentra la práctica de la conciliación y la reparación, procesos que suelen demandar mucho tiempo dado el elevado número de factores objeto de valoración, así como de intereses “en juego”. 59 Una de las problemáticas que se observan en la articulación de las soluciones extrajudiciales del artículo 19 de la LORPM, es que se siguen detectando enormes discrepancias en cuanto a la implicación de las Comunidades Autónomas, debido a la desigual inversión de cada una de ellas en este tipo de procedimientos, lo que frena el desarrollo de los mismos. 60 A pesar de ello, a mediados de esta primera década se aprecia un incremento paulatino de esta práctica, pues ya en los años 2008 y 2009 podemos observar una potenciación de la utilización de esta alternativa al proceso formal 61 , postulado que recoge asimismo la conclusión II.3.2 de las alcanzadas en las Jornadas de Delegados de Menores, celebradas en Segovia los días 3 y 4 de Noviembre de 2008. El panorama general en los últimos años se caracteriza por la buena predisposición y flexibilidad de todos los operadores que intervienen para sacar adelante las soluciones extrajudiciales como uno de los pilares de la justicia penal juvenil por sus innumerables beneficios. Sin embargo, nos seguimos encontramos ante la problemática relativa a la asignación de medios, ya que la ausencia de recursos específicos para la realización de soluciones extrajudiciales impiden que se articulen todo lo que sería deseable, o incide en una desigual aplicación en función del territorio. 62 En la actualidad, podemos apreciar un importante apoyo a la política desjudicializadora, ya que por vía extrajudicial, mediante conciliación o reparación (art. 19 LORPM) se archivaron en 2013 un total de 7.705 expedientes, un 26,03 por 100 del 60 Memoria de la FGE. Años 2005, 2006 y 2007 61 Memoria de la FGE. Años 2008 y 2009. 62 Memoria de la FGE. Años 2010,2011 y 2012. Página | 50 total. La cifra es importante, en cuanto que revela un amplio uso de las facultades desjudicializadoras, aunque se observe un ligero decremento respecto a la anualidad anterior, pues en 2011 se archivaron por esta vía un total de 9.161 expedientes, un 30,93 por 100 del total. Los resultados que a continuación se exponen, aun siendo indicativos, quedan sujetos a un cierto margen de error. Siguen razonando algunas Fiscalías –este año en concreto Vizcaya– que la personación de una acusación particular puede impedir soluciones extrajudiciales convenientes con su mera oposición, También observa la Fiscalía de Álava que pueden surgir dificultades si existen imputados menores y mayores, toda vez que estos últimos no participan en el programa de reparación y no abonan la parte que les corresponde de indemnización. Con la salvedad precedente, podemos afirmar que la hipótesis desjudicializadora se encuentra en su periodo de mayor auge pues, a pesar del ligero descenso respecto de 2011, se trata de unas cifras cuanto menos positivas. En vistas a estos datos es previsible que en los próximos años se incremente su utilización, pues ha quedado demostrado que cada vez se apuesta más por estas vías alternativas al procedimiento penal. El sistema evoluciona a la par que la sociedad, y ésta exige un procedimiento adaptado a sus circunstancias y necesidades, y este sistema permite satisfacer sus principales reclamos. 2. ESFERA AUTONÓMICA ARAGONESA En nuestra Comunidad Autónoma los servicios para menores en conflicto con la ley han alcanzado un alto grado de desarrollo, que permite aplicar en toda su extensión la LORPM. Aragón dispone de los medios para la ejecución de las reparaciones extrajudiciales, a través de las cuales se resuelven la mitad de los expedientes incoados por la Fiscalía de Menores. 63 Según el testimonio de los propios educadores, más del 40% de los expedientes abiertos en la Fiscalía de Menores de Zaragoza se resuelven positivamente cada año por la vía de la reparación o conciliación. La experiencia y estabilidad del EMA, su proximidad al trabajar en el mismo edificio que el Juzgado y la Fiscalía de Menores y el reconocimiento de su labor profesional han propiciado el 63 IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA - GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad … cit., p. 5 Página | 51 desarrollo progresivo de este tipo de intervenciones extrajudiciales, principalmente en Zaragoza y provincia. 64 Para apoyar esta hipótesis expondremos los datos estadísticos proporcionados por el Área de Atención al Menor en Conflicto Social del IASS. Mediante la observación del Gráfico núm. 1 relativo a la evolución de las actuaciones en medio abierto desarrolladas por el EMA de Zaragoza entre 2003 y 2010 podemos comprobar el incremento de las intervenciones extrajudiciales sobre cualquier otra medida judicial adoptada en este periodo temporal. Esta hipótesis se encuentra ratificada por los datos de 2008, 2009 y 2010 que reflejan cómo las reparaciones a las que se refiere el artículo 19 son la medida más empleada en la práctica sobre cualquier otra actuación de la Diputación General de Aragón: en 2008, un 37,89 % de las medidas de reforma correspondían a estas medidas; en 2009 observamos un ligero incremento, pues las medidas reparadoras del artículo 19 supusieron un 38,5% del total de medidas empleados; y, por último, las cifras siguen 64 BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., pp. 1-4 Página | 52 esta misma proporción en el año 2010, aunque con un ligero descenso, pues se registra que el 32,15 % de las medidas de reforma se identifican con estas reparaciones. Como se ha señalado anteriormente, resulta determinante en este tipo de intervenciones el papel de la Fiscalía de Menores, pues es quien decide la derivación de los expedientes al EMA para reparación o la continuación de su tramitación para juicio. De esta forma, en observancia de la Tabla núm. 3 podemos comprobar como en 2011 de estos 454 expedientes derivados por la Fiscalía para reparación, 357, el 78% aceptan la reparación y, de los que aceptan, sólo un 3% no la termina por causas atribuibles al menor, el resto, el 97% la concluye con existe. Página | 53 En vistas a efectuar un análisis de la evolución de estas medidas desde sus orígenes, procederemos a analizar los últimos datos del año 2013. La siguiente gráfica relativa a las medidas ejecutadas en 2013 muestra una situación que resulta problemática persistente desde hace años, y que son las notables divergencias en la aplicación de las reparaciones en las tres provincias aragonesas, al igual que ocurre entre las diferentes Comunidades Autónomas del Estado español. Esta diferencia se debe a la diferente consideración que el Ministerio Fiscal tiene en cada provincia y la consiguiente demanda que se hace a los servicios del Gobierno de Aragón. Cabe destacar que la práctica totalidad de las reparaciones son practicadas en la provincia de Zaragoza, donde se aprecia una generalizada aplicación de esta alternativa a la vía judicial. 65 A pesar de ello, y como podemos observar en la gráfica, se mantienen las reparaciones extrajudiciales como medida prioritaria sobre el resto de medidas de reforma, lo que confirma la importancia de la hipótesis desjudicializadora en la práctica con menores en Aragón. VI. CONCLUSIONES Este proyecto es fruto de un proceso de investigación que tiene como objetivo acercarnos al conocimiento de esta política de desjudicialización mediante el estudio y análisis de una de las modalidades previstas en la normativa: la conciliación con la víctima o reparación del daño. A través de este apartado trataré de aportar algunas reflexiones personales sobre la relevancia de la estrategia desjudicializadora en el ámbito penal juvenil, así como sobre mi experiencia personal en este campo de investigación. Como se ha expuesto a lo largo del trabajo, a partir de la implantación de la LORJM, la desjudicialización se ha ido aplicando moderadamente en la práctica judicial con menores en nuestro país, pero es a partir de la LORPM cuando se ha instaurado efectivamente. En efecto, los estudios, valoraciones y reflexiones inherentes a este proceso me han llevado a constatar la enorme fuerza que va adquiriendo efectivamente 65 BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., p. 6 Página | 54 esta práctica en el ámbito penal, que se está consagrando como la medida “estrella” en el tratamiento de los menores infractores. La investigación que he llevado a cabo con motivo de este trabajo me ha permitido realizar una aproximación a esta figura que se está consolidando en la práctica de nuestro país. Esta innovación que supone introducir la conciliación o reparación con menores abre las puertas al descubrimiento de nuevos métodos que, de forma paralela al proceso penal, permiten resolver el conflicto desde otra perspectiva desatendida anteriormente por la justicia y que origina resultados más satisfactorios en lo que a la solución de intereses se refiere. Son múltiples los beneficios que la mediación comporta, no sólo para sus protagonistas, sino para nuestra sociedad en general pues, en general, hace posible que los procesos sean más ágiles, menos costosos y deja a las partes más satisfechas. Respecto del menor infractor, podemos concluir que se trata de una medida de gran eficacia preventivo-especial, puesto que provoca en el menor una serie de efectos positivos para no volver a reincidir. Por un lado, a través de estos instrumentos visualizan las consecuencias exactas de su comportamiento, desarrollan la empatía y aprenden a responsabilizarse de sus actos y consecuencias y a compensar los daños ocasionados por su comportamiento. Por otro lado, ponen rostro a las víctimas y ven desmontadas sus coartadas justificadoras de la infracción de la norma, lo que en el futuro dificulta que puedan volver a hacerlo. Asimismo, contribuye a evitar la estigmatización del infractor por medio del proceso penal y las sanciones en él impuestas, pues esto contribuye a crear y fortalecer la criminalidad en vez de a evitarla, como se señala desde la teoría del etiquetamiento. Esta herramienta aporta ventajas también para la víctima que, de tener una presencia meramente testimonial en el sistema tradicional de justicia, encuentra aquí un papel protagonista gracias a la justicia restaurativa, pues se articula un espacio en el que se le atiende y escucha, se le da información, y donde en mayor o menor medida va a recibir una compensación. En mi opinión, la víctima es uno de los principales beneficiados por este sistema, dado que se le otorga la importancia que le corresponde en la causa contra un ilícito en el que es, en la mayor parte de los casos, el verdaderamente afectado Página | 55 No hay que olvidar que también el Estado y la sociedad en general se benefician de este sistema, pues se está en presencia de un mecanismo que supone menos costes que el sistema tradicional, contribuyendo a descongestionar una Administración de Justicia sobrecargada de trabajo. Asimismo, no hay que olvidar que un sistema como este que se demuestra más eficaz -en lo que a reincidencia del menor se refiere, por ejemplosiempre genera en la sociedad un sentimiento de confianza y tranquilidad en la Justicia. Tal como lo señalaba al principio, la LORPM ofrece amplias posibilidades de desjudicialización. No obstante, el problema suele residir en que pueda darse una interpretación restrictiva del tipo de hechos por los que se solicite mediación y, por lo tanto, se pueda frenar su desarrollo. La ley limita la posibilidad de sobreseer el expediente por reparación o conciliación con la víctima a que se haya cometido un delito menos grave o falta, de modo que la discrecionalidad otorgada en orden a interpretar el tipo de conducta de que se trata puede afectar negativamente a la práctica de estas actuaciones. La flexibilidad que rige todo el proceso en ocasiones puede resultar contraproducente. Asimismo, este sistema basado en un tratamiento educativo individualizado de los menores delincuentes genera un problema de falta de medios, puesto que exige la disposición de cuantioso medios personales y materiales para hacer realidad la pretendida sustitución, sincera y eficaz, de la reacción penal y el de su operatividad judicial. 66 Por esta razón, desde la publicación de la LORPM se ha centrado la atención en la asignación de los recursos económicos que requiere tan ambicioso programa; de lo contrario, como se destacó por Jueces y Fiscales, “se convertirá en un ineficaz instrumento de reintegración social y en un mal instrumento represivo que va a producir un efecto desolador en la sociedad como consecuencia de un comportamiento hipócrita de los poderes públicos que formulan unos principios legales y luego no son capaces de su correcta aplicación”. En otro orden de cosas, no hay que olvidar en esta tarea de desjudicialización en la justicia de menores el necesario respeto y cuidado de los principios inspiradores del derecho penal juvenil, con el objetivo de lograr una conjunción entre corrección, 66 GÓMEZ RIVERO, M.ª: Comentarios a la Ley Penal del Menor (conforme a las reformas introducidas por la LO 8/2006), Iustel, Madrid, 2007, p. 54 Página | 56 educación y reparación, y así de esta manera lograr el establecimiento de un sistema más adecuado y adaptado a nuestras actuales aspiraciones jurídicas y sociales. Como dijo Pitágoras, “educa a los niños y no será necesario castigar a los hombres”, y es que la importancia que reviste el sistema penal de menores justifica la necesidad de instaurar un modelo suficientemente completo como para satisfacer las necesidades que demanda una sociedad justa y equilibrada. La simbiosis entre justicia y educación debe ser plasmada de manera íntegra en nuestro sistema penal de menores. Sin embargo, esta no es una tarea exclusiva del jurista, docente, o tutor. Resulta absolutamente necesario, en este modelo de justicia restaurativa, que la comunidad se implique en la solución de los conflictos generados por ella misma y que materializan con sus infracciones los adolescentes o jóvenes, puesto que éstos son el producto de nuestra sociedad. El principio de desjudicialización en el sistema de menores nos ofrece la oportunidad de apostar por sistema de justicia en el que prime la comunicación, el diálogo y la tolerancia. En nuestro país queda mucho por recorrer en este sentido y por ello considero necesario conocer tales mecanismos y ofrecerlos a la sociedad para que así conozcan las posibilidades que la ley ofrece y lo beneficios que comporta esta solución extrajudicial, ya no solo para los implicados en la causa, sino para toda la sociedad en general. A nivel profesional, este proyecto me ha permitido conocer estas vías de resolución de conflictos y profundizar acerca de su enorme potencial en el sistema de justicia de menores. La conciliación y la reparación son las herramientas más idóneas para el tratamiento del menor, pues como mecanismos de la justicia restaurativa que son encarnan los valores de comunicación y tolerancia que debe regir en cualquier sociedad. A nivel personal, este proyecto me ha permitido comprender la necesidad del diálogo y la comprensión, ya no solo en el contexto de un proceso judicial, sino también en la vida diaria, pues sólo así se conseguirá mejorar las relaciones y evitar los conflictos interpersonales. Hay que plasmar la filosofía desjudicializadora en nuestro día a día y fomentar y potenciar estos valores que nos hacen más responsables y conscientes de la necesidad de mejorar como personas, para así lograr una sociedad más justa y cohesionada. Página | 63 DOCUMENTO 2 ACTA DE CONCILIACIÓN